法理 法的渊源、形式和效力(张文显版)笔记整理

第五章法的渊源、分类和效力

第一节法的渊源

一、法的渊源的含义

1、立法中心主义说：法的渊源是立法机关制定法律所依据的材料

（主张将法的渊源与法的形式分开）

2、司法中心主义说：法的渊源特指法官用于裁判的法律

二、法的渊源的科学内涵

法的渊源的两个不可分割的要素：

1、其与法的效力直接联系

-只有产生法的效力的法律文本或条款，才有可能成为法的渊源

-这是立法或司法的必然要求

-没有法律效力的法律规范只有两种情况：（1）被废除或被修改（2）业已失效而成为法律历史文献

-产生法的效力的因素：

（1）传统的影响（2）心理因素的促成（3）习惯势力的约束等

-最关键的因素：国家的强制力。

（没有国家的强制力，没有国家强制力为后盾，法是很难使用和执行的）

-最根本的因素：对法律的信仰

（人们自觉遵守是法的适用和执行的最佳选择，但这在阶级对立的社会里是很难做到的。对法的信仰是一个长期的过程，它包括法律之上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成，也包括法律素质、法律思维的培养）

（就当今的中国而言，引导人们树立法律信仰是党和政府必须抓紧抓好的一件大事）

2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式

-具体名称因各国国情和文件等级的不同或效力范围的差异而有所不同

-我国，全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律，称之为“法”

国务院和省级人大及其常委会通过的法律文件，称”法规“（条例、规定）

（成文法国家）

-不成文法国家，对法律文本的一般均叫“法“，不成文的一般称为”习惯法“，是各民族在长期的实践中形成的。

-总之，法律文件的内容与形式是统一的，凡是有法律文本的法，都有一定的表现形式。这是法的渊源不可或缺的条件。

三、法的渊源的重大意义

1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

2、法的渊源反映国家权利配置的状况和立法的特点，对促进改过立法体制的完善和弄清其

立法特色有重大作用

3、有利于维护法制的统一。通过分析各类法源使用的范围和效力等级，可以消除他们之间

的冲突，达到各种法律和谐统一

4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。

三、法的渊源的类别

（一）、成文法（制定法）

1、规范性法律文件

规范性法律文件：指一定的国家机关按照法定权利范围，一句法定程序制定出来的、以权力义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称

它是一个国家法律体系的主干部分，包括：宪法、法律、法规和规章。

一般有如下特征：

一、规范性

规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果

二、强制性

一般以教育引导人民自觉遵守，同时以国家强制力为后盾，对不遵守着予以制裁

三、公开性

公之于众，告诉人们那些行为可以做、哪些行为应该做、哪些行为禁止做

四、一般性

法不针对某一个人，而是对所有公民均适用；不是适用一次，而是可以反复适用。

当然，规范性法律文件还因制定机关，法律文件的登记的不同，在适用范围上有一定区别。地方性法规仅能适用于本行政区内。

2、非规范性法律文件

各种具有法律约束力的法律文件的总称，同规范性法律文件相比，有一下特点：

一、是针对特殊主体、特殊事件并在特定时间内而制定的法律文件，并不针对

一般事物

二、多数没有规范性，一般不重复适用

三、有一部分不属于一国的法律渊源，具有复杂性。

一般分为以下几类：

一、立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律是

对具体案件所做的司法解释等（在法定范围内具有法律效力，是法的渊源之

一）

二、具有法律约束力的法律文书，如法院的判决书、公证机关出具的公证文书、

民政机关的结婚证和离婚证等（它们对特定的人和事具有约束力或证明力，

但不能反复适用，因此不能成为法律渊源）

三、法律主体为了依法实现某种法律的结果，而一方、双方或多方就特定事项共

同做出的书面记载或达成的特定协议，如遗嘱、合同等（由于这类法律文件

不能就同一事项反复适用，无规范性，因此也不是法律的渊源）

3、国际法

广义：国际公法、国际私法和国际经济法

狭义：单指国际公法

凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于该国的法的渊源。

一国宪法或其他法律对如何使用国际法均有具体规定。我国宪法没有，但有关法律如民事诉讼法有具体条款

（二）不成文法

1、习惯法

被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称

习惯法由习惯演变而来，

习惯——习惯法——成文法这是法律产生与发展的规律之一

在原始社会，习惯是调整人们相互关系的主要的社会规范。随着生产力的发展和人类社会的进步，便出现了习惯法。最初的习惯法口耳相传。后用文字记录下来，成为人类最早的法律形式。有的流传至今。人类进入18世纪后，成文法已占主导地位，但习惯法在非洲或亚洲某些国家与地区仍有重要作用。

2、判例法

可做为先例据以裁决的法院判决。英美法系国家承认判例法，有“法官造法”一说，根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相似的案件。

法院审级越高，其案例的影响就越大。（英国上议院）

判例法有一定优势，也有局限性。要求法官注重一定的灵活性。

3、惯例

“通例“法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。

国内法也有惯例，如当代中国的人大与政协的全体会议都是同时召开。国际贸易中

惯例更多，一般都共同遵守。

五、当代中国法的渊源

（一）以宪法为核心，已制定法为主的表现形式

是由中国国情、文化和传统决定的。

首先，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国最高权力机关，其他国家机关，如行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，都由它产生，必

须对它负责并报告任务

制定法公布于世，有利于发挥法的引导、教育、规范和奖惩功能。

（二）当代中国法的正是渊源

1、宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的社会总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。规定了我国的根本制度，确立了我国的国体，政体和国家结构形式，确认了公民的基本权利和基本义务，规定了国家机关的组织与活动原则、职权，确立了国旗、国歌、国徽和首都。是依法建设社会主义法治国家的最高法律依据。（维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责）（1954年由以毛泽东为收的宪法起草委员会起草，经历三次大修改和四个宪法修正案）

2、法律

由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。从当代中国法的渊源的角度、狭义的角度来理解法律。

（1）基本法律由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件。地位仅此于宪法

（2）基本法律以外的法律由全国人大常委会制定的，数量较多的，且内容涉及的范围较基本法律要窄。

3、行政法规

我国最高行政机关国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。

调整范围广，数量多，有重要作用。

国务院常务会议通过的决议、决定和它发布的行政命令，也属于行政法规的范畴，具有同等的法律效力、。

4、地方性法规

按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域内的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。特点：（1）立法主体具体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会

（2）只能在本行政区域内具有法律效力

（3）内容广泛，但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域，如不能规定刑罚的种类和应用等。

5、自治法规

实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。据宪法规定，我国在少数民族聚集地区实行民族区域自治，设立自治机关。除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据当地的特点统称为直至法规的自治条例与单行条例。但要报请上一级人民代表大会常委会批准后生效。

6、经济特区的经济法规

设立经济特区是我国政治开放以来所实行的一项特殊政策，为了发展对外贸易、利用外资、先进技术。

经济特区的法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触。

7、特别行政区的法律、法规

8、国际条约与协定

（三）当代中国法的非正式起源

1、习惯：人们的统一行为方式经多次重复事件而逐渐为多数人认可

2、政策：国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则

3、判例：我国不适用判例法，原因：

（1）判例法不符合中国国情（不符合我国根本政治制度——人名代表大会

（2）我国现有法官缺少叛逆方法论的训练，加上判例法（不是我国法律渊源）（3）判例法本身存在缺陷：突出个别，不重视一般，有明显的片面性

第二节法的分类

第三节法的效力

一、法的效力的概念

--广义：泛指规范性法律文件对人们的行为又普遍的约束力，非规范性文件对特定的人和事有法律约束力；还包括因双方、多方协议或单方行为如遗嘱而产生的对特定人的法律约束力--法的效力是法的基本属性，是法的各种约束力的统称。

--一般所称法的效力将法作为一个整体来看，法的效力是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。

--具体的法的效力，专制每一具体法律文件所规定的具体事项所具有的约束力

--法的效力是法的生命。法之所以存在和发生作用，就在于其对人们的行为具有约束力，在于它通过其效力来调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序。

--既涉及立法意图的实现，又涉及法律权威的实现，更涉及对公民权利和国家利益的保障。--两个维度：1、国家的强制与保障。——如果没有国家的强制与保障，法的效力就会成为一句空话2、价值与功能——法之所以产生效力，根本原因在与法有其价值与功能。（引导人们追求公平正义、协调各种利益关系，规范对人权的保障，对秩序的维护和对社会和谐的促成）

--法的效力实际上即法的约束力和保障力。

二、法的效力和法实效

两个概念紧紧联系而又相互区分。

法的适用范围或生效范围：发对什么人在什么时间和什么空间有效。是守法、执法、司法的前提。

（一）法的时间效力：

--法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题

--公布是法的重要特征，也是生效的前提。

--法的终止：明示终止、默示终止（即事实上发生法律冲突时，按照本国确定的原则是该法实际上终止）

--法的溯及力问题。指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题。是否溯及以往如适用则有“溯及力”，不适用则无

--西塞罗《立法学》民事法律不应溯及既往，刑事中的严重犯罪可溯及既往。

从旧原则，无溯及力

从新原则，新法有溯及力

从轻原则，比较新旧两罚，适用那个对处罚人处理较轻的法律

从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但就发对作为人处罚较轻时从旧法

从旧兼从轻原则，新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时从新法

（二）法的空间效力

域内：（1）有的法在全国范围有效。（我国由全国人大、全国人大常委会、国务院制定的规范性法律文件）--宪法、法律、行政法规、规章；国家军委指定的法规对全国军

队有效

（2）有的法在局部地域有效（凡我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖区内有效，民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效（3）由全国人大通过的《中华人名共和国香港特别行政区基本法》和《中华人名共和国澳门特别行政区基本法》在香港和澳门分别有效。涉及全国的，在全国有效。

域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上，从维护国家核心利益和公民权益处罚，我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。

（在民事婚姻家庭方面，有些法律实行有条件的域外效力原则；在刑事方面明确规定某些犯罪应该由我国追究刑事责任，规定我国国家机关公务员和军人在域外触犯我国刑法规定之罪者，应适用中国刑法）

一、对我国公民的行为效力。按我国法律规定，番薯中华人名共和国的公民在法律上一律

平等。平等地享受宪法和法律规定的权力，平等地旅行宪法和法律规定的义务；即使在国外，仍然受中国法律的保护，也必须最受中国法律。

同时，由于各国法律的内容和要求的差异，我国在国外的公民，必须遵守所在国的法律，尊重他国主权。

一旦发生利害冲突，按有关国家法和国际惯例妥善解决

特别是在民事行为方面，适用居住过的法律

二、我国法对外国共鸣或无国籍的人的行为的效力。

两种情况：

1、在中国领域内的外国公民或无国籍的人的行为法的适用的问题

2、在中国领域外的外国公民或无国籍的人的行为的法的使用问题。

我国法律保护外国人的合法权益，又查处他们的违法行为。

对有豁免权和外交特权的外国人犯罪，需要追究刑事责任的，应通过外交途径解决。

对于外国人在中国领域外对中华人名共和国和中国公民的犯罪行为，依我国最低判处有期徒刑三年以上者，可直接适用中国刑法，但按犯罪地国家的法如果不受处罚的除外。

互相尊重主权

我国对外国公民、无国籍者的人身权利、财产权利、受教育权利和其他合法权利予以保护，然而不能享受选举权；不承担服兵役义务。

四、法的效力冲突及其解决的原则

1、明确法律的效力等级（法的效力位阶）

在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位不同而形成效力范围上的等级差别。

国家机关地位越高，其创制的法律文件的等级越高；

指定的程序严格，其法律效力等级都在多数情况下越高

2、适用以下原则：（1）根本法优于普通法（宪法最高）

（2）上位法优于下位法法治国家解决法的效力冲突的通例

（3）新法优于旧法（只有处于同一位阶才使用）

（4）特别法优于一般发（使用这一原则必须是同一主体制定的法）

3、还有问题：（1）依法裁决（2）由法定机关改变或撤销（3）进行备案与审查

五、规范性法律文件的规范化和系统化

一、规范化

修饰处理，非立法程序

规范性法律文件（成文法）法的形式与体系的和谐

二、系统化

A、法的清理：梳理阶段（不是立法活动）（WTO3原则：为迎接入世，中国确立了清理地方性法规）

处理阶段：修改、废止（是立法活动）

B、法的汇编：集中化、系统化（不是立法活动）

C、法的编篡：重要的立法活动，产生刑法或法典（物权法）