刑法解释立场的历史考察_主观解释论之提倡
第26卷第2期河北法学
Vol.26,No.22008年2月
H ebei L aw S cience Feb .,2008
刑法解释立场的历史考察
主观解释论之提倡
徐光华
收稿日期:2007 09 03
作者简介:徐光华(1981 ),男,江西南昌人,武汉大学法学院刑法专业博士生,江西财经大学法学院教师,研究方向:中国刑法、外国刑法。
(武汉大学法学院,湖北武汉430072)
摘 要:刑法解释经历了从主观解释论到客观解释论的演进过程,现阶段,从世界范围来看,客观解释论正成为一种有力
的学说。在不同的历史时期,主观解释论与客观解释论所处的地位并不相同,在经历了罪刑擅断、人治统治的历史之后,人们对立法者充满了无限的期待,体现在刑法解释上就是要求坚持主观解释论。而当法治的进程进一步推进,人们已经不满足于法律的安定性,还要求法律实质上的公平、公正。联系社会发展以揭示法律内涵,遵守成文法不囿于文字本身的刑法解释客观论,遂成为刑法解释论上的特色。从历史的角度看,法治理念、法官素质、刑法实施的时间与刑法解释立场的选择具有密切的关系。我国是经历了几千年的人治统治的国家,法治建设才刚刚起步,法官素质还有待于进一步提高,刑法实施仅十余年,这要求我国在刑法解释上应采主观解释论。
关键词:刑法解释;主观说;客观说;历史考察
中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1002 3933(2008)02 0118 04
A Study on the Stand of the Interpretation
about Criminal Law According to Historical View
Advocating the subjectivism
XU Guang hua
(Law S chool,Wuhan Universi ty,Wuhan 430072China)
Abst ract:T he interpretation of criminal l aw has experienced from subjectivism to objectivism.Now,th e objectivism is becoming
a trenchant theory in the w orld.In different period the subjectivism and objectivism has different positi on.After the period of abusing the criminal l aw and rule of man,people put much expectati on on legislator,people need subjectivism in the interpretation of criminal law.As accelerating the course of rule of law ,people are not content to the stability of law,they hope that law become fair and just in essence.The objectivis m that revealing the essence of law by soci al development and abiding criminal law but not incarcerated in it becomes the characteristic in the interpretation of criminal law.From historical view ,w e ll find the idea of rule of law ,the quali ties of judge,the ti m e of the implement of criminal law has a close relationship w hi le choosing the stan d of the interpretation about criminal law.Our country has experienced thousands of years that rule of man,the establishment of rule of law is just beginning,the qualities of judge need heightening,an d the criminal has been put into use only ten years,all of this request us to adopt the subjec tivism.
K ey words :the stand of the i nterpretation about criminal law ;subjectivism;objectivism;historical review
刑法解释,是对刑法条文含义的阐释。刑法解释是 纸面上的刑法 到 生活中的刑法 的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反
馈到刑事立法,进一步促进刑事立法的完善[1]
。刑法的生命力就在于不断地被解释,这恐怕也是在国外为什么一部刑法常常可以被解释几十年甚至上百年直到被废除的主要
原因[2]。在立法与具体个案之间,作为解释者,究竟应该采
取一个什么样的姿态或立场,这会导致法律适用结果的不同。刑法解释的立场,也称为刑法解释的基本思想,就是关于刑法解释的目标的理论。这一问题,决定了刑法解释的基本思路,不同的思路、立场对同一案件的处理结果并非全然一致,甚至会出现相反的结局,不同的解释立场也体现了
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解释者不同的价值取向、对法律的不同态度。刑法是关系到人的重大法益的剥夺与限制,因此,如何正确选择刑法解释的基本立场,显得尤为重要。围绕这一点,不同的时代、不同的国家、不同的主体都有不同的观点。本文拟从历史的角度对刑法解释的立场进行考察,在此基础上结合我国实际,论证我国刑法解释应有的立场。
一、关于刑法解释立场的学说之争
关于刑法解释的基本立场,各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开了激烈的争论。在此基础上,还有一些学者兼采主观说与客观说的长处,提出了折衷说的观点。这些争论,为繁荣刑法解释学起到了积极的推动作用。
(一)主观解释论
主观解释论,又称立法者意思说。该说认为,刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思,换言之,刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意[3]。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解,亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出: 做超出刑法条文之原意解释是不行的。 [4]主观解释论强调探询立法者的立法原意,这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论,因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以 此时立法者所意愿者 ,即预期之今日立法者的意志,来取代历史上立法者的实际意志[5]。这种解释观围绕立法者的立法意图,认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向,以此来确保刑法的安定性,防止解释者作出漫无边际的解释,这种出发点无疑是正确的,也为刑法解释指明了具体的方向,特别是当对法律文本的解释出现多种含义时,应当选择最能体会立法者立法意图的含义,防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。
主观解释论的主要理由在于:第一,只有立法者知道自己所要的是什么。立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法以表达他们的看法和企图,借助于法律以实现他们所追求的目的,这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二,为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思,法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三,基于三权分立原则。按照三权分立原则,法律只能由立法机关制定,法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素,从而法律解释即应以探求立法者意思为目标[6]。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性,进一步凸现刑法的滞后性和不完备性[7]。
(二)客观解释论
客观解释论又称为实质的解释论,客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为,法律是社会的产物,法律解释必须符合实际的社会生活。因此,所谓 客观 在词义上是指客观的社会现实的需要,以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出,法律并非死文字,而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范[8]。简言之,这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意,而根据变化了的情势与适用的目的,挖掘法律文本现在的合理意思的解释论,因而又称为实质的解释论[7]。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。
客观解释论的主要理由是:其一,刑法一经制定,便与立法者保持了距离,获得了自身存在的意蕴,立法者在立法时主观上所具有的立法意图便不再有法律上的约束力;其二,法律具有抽象性和稳定性,而社会生活在不断变化,面对不断变化的社会生活,立法者在立法之初并不可能全部都预见,因此,对于这变化不断的社会生活,不可能不断地修改刑法以期适应,因此,最好的方法便是解释法律,从法律的发展史来看也是如此,因此,如果固守立法原意的话,则法律将无从适应不断变化的社会生活,客观说最能达到补充或创造法律的功能,主观说使法律之发展受制于 古老的意思 ,不能适应社会发展的需要[9];其三,立法者的立法原意是不可探明的,我们只能借助立法文献大致了解立法原意,人类认识理性的局限性决定了我们不可能完全回复立法原意。当然,客观说也遭受了不少的非议,客观说对立法原意的否认,会导致刑法解释过于随意,使法官的自由裁量权无限扩大,这与三权分立的理论和罪刑法定的基本精神是对立的。 立法是否反映客观规律及其反映得好坏,这是评价立法的一个客观标准。但立法者在立法的时候,有着充分的自由度。解释则有所不同,它受到文本的限制,不是像立法那样是一种从无到有的确立,而是一种从隐到显的阐发。法律解释更是如此,它只是把已经或者应当包含在法律文本中的意义(可以称之为立法意蕴)阐发出来。因此,离开了法律文本的意义,像激进的客观解释论者所主张的那样。从根本上否认立法意图的存在,就已经不是在解释法律,而是在创制法律了 [8]。
围绕上述两种基本解释观,还出现了折衷说,以其中一说为主,兼采他说。主观解释论、客观解释论、折衷论在不同的历史时期都曾经发挥了积极的作用。两者的实质区别在于,刑法解释是应当 固守原意 还是 与时俱进 ,即是严格遵守立法者的立法意图来解释法律,坚持形式上的合理性,还是通过解释法律使之不断适应社会生活的变化,使法律具有实质上的合理性,而不仅是固守立法者的立法意图。
二、主观解释论与客观解释论的历史考察
在不同的历史时期,主观解释论与客观解释论所处的地位并不相同,有必要从历史的角度对刑法解释的立场进行一番考察。如果我们进一步考察法律解释的进化,解释的立场选择将被置换为 不同的时代不同的文化要求不同的解释立场 的问题。日本学者牧野英一根据法律进化论,将法律解释分为三个发展阶段:第一阶段是把法看成是神明的命令,必须与此相对应地进行文理解释;第二阶段是把法看成是立法者意志,与此相符合进行逻辑解释;第三阶段是把法看成是时代精神的体现,对法进行社会学解释[8]。这种方法为我们从历史的角度考察刑法解释的立场指供了指引。
(一)主观解释论的历史考察
主观解释论是刑事古典学派提出的观点,主观解释理论在整个19世纪和20世纪初期在西方占据支配地位,它是概念法学的产物。主观解释论认为,法律的这种可示人以规范的明确性及安全价值的保障,在19世纪至20世纪初又是以人们对立法者的高度信任为基础的。那时人们在理性主义的支配下,认为仅用理性的力量,立法者就能够
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发现 一个理想且完美的刑法规则体系。因此,立法者都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将其全部纳入一部法典之中[10]。
为什么会产生这种 理性万能 的观点呢?为什么人们对立法者会如此尊敬呢?理性主义是启蒙思想家反对封建社会刑法所提出的观点。封建的刑法制度以法与宗教道德的不可分性、基于身份的不平等性、罪刑擅断主义、刑罚的残酷性为特色。随着资产阶级经济实力的增强,他们向封建统治者要求在政治上取得相应的权力,并提出资产阶级的理想王国,希望取封建专制制度而代之。在这样的背景下,一批代表新生资产阶级利益的思想家,适应进一步发展资本主义的需要,大力抨击阻碍资本主义发展的封建专制制度,提出民主、自由、平等、天赋人权的口号,反对封建的独裁统治;宣传从人性论出发的自然法,力图将法律从神权束缚下解放出来;鼓吹理性主义或功利主义,为资产阶级民主制度提出许多影响深远的见解[11]。在经历了封建刑法的罪刑擅断之后,人们迫切希望有明确的立法来保护自己,基于此,人们更多的关注的是是否制定法律,而不在于法律的实质内容。此时,他们的愿望是只要立法者制定出法律来就可以了。在这种理性万能的思想基础之上,人们认为立法者是理性的,是万能的。因此,将所有的期望寄予立法者,认为立法者制定的法律是万能的,基于此,也提出了三权分立的思想,防止司法权干预立法权。对于刑法解释,要求排斥法律的不安定性,以立法者的理性产物 立法意图来指导刑法解释。这样,以立法者的立法意图来解释法律的主观解释论,在当时的时代背景下,当然具有必然性。
(二)客观解释论的历史考察
理性主义的破灭是解释理论从主观主义转向客观主义的思想根源。进入19世纪下半期以后,理性主义发生了深刻的危机,科学主义和非理性主义成为时代的主流。科学主义者认为理性的能力并不是无限的,只有在经验、现象的范围内才是有用的,认为人的理性必然不能说明一切高不可攀的玄妙奇迹[12]。
进入19世纪以后,自然科学引入人文社会科学在欧洲成为一种学术时尚,例如,龙布罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响,其对犯罪人的分类就有精神病学的支持。其犯罪学理论背后则有实证(科学)哲学的支撑。实证哲学倡导一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础,以所观察到的事实为基础建立的知识体系才具有科学性[13]。在这样的历史背景下,立法者的理性万能也被证实是不切实际的。人们认为,立法者的立法意图是有限的,不可能适应现实社会的不断变化。因此,人们将目光转向了作为解释者的法官,要求法官必须不断地努力解释法律,使之更好地适应现实社会,从而从实质上实现公平正义。在这种背景下,人们已经不满足于法律的安定性要求了,对法律提出了更高的要求,即在法的安定性基础之上,更要求法律实质上的公平、公正。刑事实证学派反对只把犯罪作为单纯的法律现象进行抽象把握,注重治理犯罪的社会实效。因此联系社会发展以揭示法律内涵,遵守成文法不囿于文字本身的刑法解释客观论,遂成为刑法解释论上的特色[13]。
三、历史的启示
通过对主观解释论与客观论的历史考察,我们得知,在不同的历史阶段,它们所起的作用并不相同。为什么在不同的历史时期,刑法解释的立场会存在不同?反思主观解释论至客观解释论的历史演进过程及历史背后的因素,笔者发现,主观解释论与客观解释论之所以能够在不同的时代存在,在其背后还有一些相关要素的支持。以历史的发展为主线,对主观解释论与客观解释论的存在基础进行研究,将对我国刑法解释立场的选择有所裨益。
(一)法治理念与刑法解释的立场
封建社会的罪刑擅断给人们带来恐惧是巨大的,刑法仅成为一纸空文,无以成为保护民众的大宪章。资产阶级在反对封建社会的罪刑擅断之基础上,提出了罪刑法定。但此时的法治理念还仅仅是形式意义上的,正如罪刑法定原则刚提出之时,还仅强调形式意义上的罪刑法定。此时,人们对法治的渴望还是很肤浅的,人们仅希望不要受到统治阶级在刑法之外的突如其来的打击,人们渴望立法者制定法律来保护自己,认为立法者及其制定的法律是保护自己的最佳武器。在这样的法治理念的支撑下,在刑法解释领域,强调解释者遵守立法者的立法意图的主观解释论也就应运而生。随着法治理念的逐步推进,人们对法律的实质要求也逐步提高,人们不仅需要法,而且需要 良法 ,需要实质意义上的法治。在这样的背景下,人们不再完全寄希望于立法者,并且,由于刑法所固有的稳定性,也不可能期望立法者不断地、及时地修改刑法而适应社会生活。因此,如何消除刑法与社会关系变化的这种紧张关系,人们将目光转向了作为解释者的法官,要求法官在立法不变的情形下,努力解释法律以期不断适应社会生活的变化,客观解释论也就应运而生。可见,在不同的历史阶段,诞生了不足的法治理念,进而要求解释者遵守不同的解释立场。
(二)法官素质与刑法解释的立场
通过主观解释论与客观解释论的历史考察,可以发现,二者对法官的素质要求不同。在主观解释论的年代,人们对立法者充满了太多的期待,以至于相信立法者是万能的,将目光几乎完全投向立法者及其制定的法律。与此同时,法官则受到了 冷落 ,人们认为法官要做的仅仅是,严格地按照立法者的立法意图机械地执行刑法,对法官并没有太多的奢求。而在客观解释论的年代,立法者的理性万能已经被实践证明是不可能的,而刑法具有稳定性,不能朝令夕改,此时,如何缓解刑法的稳定性与社会生活的变化性,人们想到了司法者 法官,人们期望法官不断解释法律来缓解刑法的稳定性与社会生活的变化性之间的紧张关系,法官不能成为一个机械式的法律执行者。在这样的背景下,如何解释法律来适应社会生活的不断变化,对于法官的素质要求显然不能与主观解释论的时代相提并论。
(三)刑法实施时间与刑法解释的立场
资产阶级在反对封建刑法罪刑擅断的基础之上,纷纷重新制定刑法来保护自己的利益。而立法者在制定刑法时,必定具有一定的前瞻性,制定出来的刑法能够适应一定时期的社会生活之变化。因此,刑法制定后不久,在刑法解释领域,法官只要按照立法者的意图来解释法律即可,因为社会生活的变化已经在立法者的掌握之中,主观解释论在这一阶段发挥着重要的作用。而当刑法制定后已经经历了很长一段时间,社会生活的变化性很难被立法者的前赡性所容纳,在刑法解释领域,法官如果仅仅依照立法者的立法意图来解释法律,显然难以面对社会生活中突如其来的变化,法官应该做的是,在刑法未进行修改的前提下,努力解释法律使之不断适应社会生活,这也是客观解释论得以存续的一个重要因素。这或许能够说明,从各国刑法解释立
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场的发展来看,为什么主观解释论在前,客观解释论在后。当今,在刑法解释领域采客观解释论的国家,其刑法实施也都已经有相当一段时间。
四、主观解释论之提倡
主观解释论在整个19世纪和20世纪初期在西方占据支配地位,它是概念法学的产物。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。从历史的角度观之,主观解释论是在法治不完备时期,为了严格限制法官的司法权,要求法官严格遵循立法者的立法意图来定案所展开的。这是人们在经历了无法可依、罪刑擅断的时代之后,对立法者寄予的一种高度期待。但当实证科学的不断发展,人们逐渐认识到,立法者不是万能的,并且社会生活是不断变化的,而法律具有相对的稳定性,因此应当进一步发挥法官的 造法 功能,通过不断解释法律使其不断适应现实社会。从世界各国现阶段的刑法实践来看,客观解释论已经逐渐成为一种占优势地位的学说,但对于我国来说,还为时过早,主观解释论应为我国现阶段的刑法解释所采纳。
(一)从我国的历史与现状看刑法解释的立场
从我国的历史来看,我国是一部人治的历史,而不是一部法治的统治史。在这样的背景下,提出依法治国是非常具有实践意义的。人治的历史给后人以深刻的教训,基于这样的思路,我国提出了依法治国的方略。现阶段,法治建设才刚起步,况且诸多人治的因素还在影响法治。在经历了数千年的罪刑擅断、无法可依的历史之后不久,人们更重视的是形式上的法治,体现在刑法解释上,就是希望以立法者的立法意图为基准来解释法律,而不是任由法官来解释法律,使其不断适应社会生活。在法治传统相当薄弱的我国,严格遵守法治的意义是多么的重要,尤其是形式意义上的法治。人们渴望的是社会生活进一步纳入法律的轨道,希望以法治来代替人治,因此,人们对于立法者还是充满了更多的期待,期待立法者不断地制定相应的法律法规来规制社会生活,而对于司法者,尤其是法官,人们与其说是对他们充满了期待,倒不如说是希望他们严格按照立法者的意图来执行法律,而不是通过解释刑法来不断 造法 ,回归到以前的 罪刑擅断 。从这一角度看,几千年来的罪刑擅断、人治统治的阴影消失,还需要一定的时日。正如著名刑法学家张明楷所指出的: 在刚刚推行法治、罪刑法定的我国,则不能过分强调以实质侧面克服形式侧面的局限,因此,面对成文刑法的局限,还是应以形式的合理性优先。在实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下,必须选择形式的合理性。 [14]
(二)从我国法官的素质看刑法解释的立场
从法官的素质上看,我国现阶段法官的素质还有待于进一步提高,对于这一点,应该没有任何争议,较之英美及德国、日本等法律发达国家的法官而言,我国的法官的素质还有很大一段差距,在这样的背景下,我们赋予法官突破立法意图解释法律,努力使之不断适应不断变化的社会生活的大权,将是多么恐怖的事情。当立法意图已经不能适应变化的社会生活时,就我国现阶段而言,应当是修改法律,而不是委任法官以通过解释刑法而 造法 的权力。纵观世界,虽说客观说于19世纪末20世纪初一举取代主观说而几成通说,也毋庸讳言,主观说是两个世纪前西方启蒙法文化思想即法治国理想的产物和流行的法律解释原理,现已招致废弃的命运。然而这种情况的出现却是以西方法治已渗入民众血液、法官修养为 伟人 为前奏的,甚至是以西方的后法治情况即所谓文化实证国为深层文化背景的。我国目前正处于法治的启蒙时期,离法治国家的理想目标距离尚相当远,因此推行刑法的客观解释甚至更激进的理论,似为时过早[13]。
(三)从我国刑法的实施看刑法解释的立场
从我国刑法实施的时间来看,我国现行刑法是1997年起实施的,至今仅十余年,虽然社会生活已经发生了较大的变化,但由于刑法固有的稳定性,立法者在制定刑法时,对于刑法制定后的社会生活之变化已经作了必要的考虑。并且,在1997年刑法制定之后,我国先后相继出台了一个单行刑法及六个刑法修正案对刑法进行修改,以应对社会生活中突如其来的变化,留给解释者的任务已经不多了,解释者要做的更多是按照立法者的立法意图来解释法律。所以,就我国刑法实施的时限而言,遵循立法者的原意而采取主观解释论,较为符合我国的实际情况。实际上,那些在刑法解释立场上采取客观解释论的国家,其刑法实施的年限一般都较长。如日本现行刑法还是1907年制定的,至今已百余年,期间,日本社会生活已经发生了重大的变化,日本现今的社会状况与刑法制定时相比,不可同日而语。显然这些变化有很多是立法者无从预料到的,如果仍然采取主观解释论固守立法原意,刑法将无从适应社会生活如此巨大的变化,故在日本,刑法理论与实践一般采客观解释论。
参考文献:
[1]蒋熙辉.刑法解释限度论[J].法学研究,2005,(4).
[2]院晓苗.刑法解释的主观性与客观性[J].中州学刊,2005,(5).
[3]李希慧.刑法解释论[M].中国人民公安大学出版社,1995.75.
[4][日]中山研一.姜伟,毕英达译.刑法的基本思想[M].国际文化出版公司,1988.97.
[5][德]卡尔 拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].商务印书馆,2003.192.
[6]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].台湾大学出版社,1993.275.
[7]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[M].中国法学,2004,(3).
[8]陈兴良.法律解释的基本理念[M].法学,1995,(5).
[9]王泽鉴.法律思维与民法方法[M].中国政法大学出版社,2001.217.
[10][美]博登海默.邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999.64.
[11]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社,2004.4.
[12]沈谦.西方现代资产阶级哲学论著选辑[C].商务印书馆,1964.13.
[13]许发民.刑法的社会文化分析[M].武汉大学出版社,2004.51.
[14]张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社,2002.124.
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类推解释
类推解释 刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析： 禁止类推解释 多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。 禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解
释，则意味着成文刑法丧失了意义。 刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。 禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为，一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解
司法考试刑法历年真题答案解析(三)
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
论我国刑法人道主义原则及体现(一)
论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人
刑法适用中的法律推理机制
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
刑法理念与刑法解释(一)
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
张明楷《刑法学》笔记整理
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
2009年刑法真题
2009年刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘
刑法总论重点总结张明楷教材版
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
法本-论刑法面前人人平等原则
内容摘要 平等，是现代法律的基本原则和主要价值之一，是法律正义、司法公正的核心要素和公民法律信仰的心理基础。自1789年法国《人权和公民权利宣言》规定“在权利方面，人生来是而且始终是自由平等的”以来，“公民在法律上一律平等”、“公民在法律面前一律平等”等表达平等要求的措辞便相继进入世界上各先进国家的宪法。“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”,即是宪法规定的“法律面前人人平等原则”在刑法适用上的具体体现。 关键词：平等特权罪行法定定罪量刑
目录 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 (3) （一）渊源 (3) （二）内涵 (3) 二、刑法面前人人平等原则的内容实现 (4) 三、结语 (6)
论刑法面前人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即我国《刑法》中规定的“刑法面前人人平等原则”。本文拟就如何正确理解该原则的内容谈一下个人看法，以期能为宣扬该原则理念，维护刑法尊严，保障公民基本人权微尽绵力。 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 （一）渊源 平等一词，《现代汉语词典》的解释含义有两个：一是指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等的待遇；二是泛指地位平等，如平等互利或男女平等。而现代政治法律用语上的平等，源于法语“EGAL”，原是用来描述事物具有“相同”性状的形容词。资产阶级启蒙运动中，西方政治法律思想家用“天赋人权”、“人人生而自由”、“人人生而平等”等主张，赋予该概念以人与人之间应该具有相同的社会政治法律地位的内涵。马克思、恩格斯在其著作中指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人和自己是平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一，也就是说，它表明人对人的同等对待的社会关系或人的关系。” 追求政治法律上的平等是人类长久以来的夙愿。在我国，早在两千多年前的春秋战国时期法家就提出过“君臣上下贵贱皆从法”，在运用法律上应当“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法。”“刑无等级”“法不阿贵”、“太子犯法与庶民同罪”。而在西方，在力倡“自由、平等、博爱”的洛克、卢梭等启蒙思想家的影响下，“法律面前人人平等”在17、18世纪开始成为一个得到社会普遍支持的政治主张和法治的基本原则。“在法律面前，所有公民都是平等的”，即“在权利方面，人人生来是而且始终是自由平等的”。1789年法国《人权宣言》这一规定，终于让“法律面前人人平等”从人类为之奋斗的理想变成了统治人类社会的神圣宪章。今天，这一原则业已成为了国际社会公认的现代法治的基本原则之—。 中华人民共和国成立后，法律面前人人平等一直是指导我国法治建设的基本原则之一。我国1954年《宪法》、1979年《宪法》、1982年《宪法》中都明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，所以，尽管我国《刑法》在1997年修订以前没有关于“刑法面前人人平等原则”的明确规定，但强调刑法适用过程中必须“坚决做到有法必依、执法必严、违法必究。公民在适用法律上人人平等，不允许有任何特权”，一直是我们国家指导刑法适用的基本原则之一。在1997年《刑法》的修订过程中，立法机关考虑到由于长期受封建思想影响，法律面前人人平等这一宪法原则，实际上在我国现实生活中往往还不能真正做到，故此在《刑法》中明文规定这一原则，有利于防止刑法适用中出现超越法律的特权，维护全体公民最基本的利益，所以，尽管“这个原则宪法已有规定，在刑法中再明确规定是有实际意义的。” （二）内涵 “一切人生来平等”，林肯的这句至理名言为世界各国各族人们推崇，然而，翻查历史，我们会发现，人类从未达到过绝对平等的状态。平等，是人类的理想，是和自由、公正同样至高的理想。金钱少的人希望得到更多的金钱，农村的人希望在城市里工作，诸如此类，其实是希望自己能够像他人那样生活，这便是对平等的向往。人类向往平等，源于现实存在的特权、歧视等不平等，因此，反对特权、抗议歧视成为平等要求的核心。 人类追求平等，是因为人类具有受到平等待遇的欲望。一方面，“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上得到了不平等待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”另一方面，人类的生存与发展，使人们产生了这样一种意愿：对一切善的行为进行奖赏，对一切恶的行为进行惩罚，而且奖赏、惩罚的程度应当分别与善、恶的程度相均衡。因此，对一个人是奖赏还是惩罚以及如何奖赏与惩罚，不是取决于该人的地位、身份等，而是取决于其所作所为及其结果：相同的情形应
法考与司法考试之刑法概述真题与解析
（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪 【解析】 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。 综上，本题选D。
刑法中的行为：机能、概念及犯罪论体系
刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系 刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。 得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。 一、行为概念的机能 “无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能-即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能-即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能-即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将XX判断和责任判断结合起来。德国的
刑法复习笔记(部分)——刘凤科精讲
第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质和任务 一、刑法的概念 1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。 2.刑法渊源： （1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。 （2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。 3.立法状态与指导思想。 （1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。 （2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 二、刑法的性质 1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。 2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。 3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。 三、刑法的任务 1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。 2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。 四、刑法的功能 刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。 1.规制机能（行为规范/裁判规范） 2.法益保护机能 3.权利保障机能 第二节刑法的基本原则 一、刑法基本原则概述 罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。 二、罪刑法定原则概述 （一）罪刑法定原则的基本含义 1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。 2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚” 3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。 （二）罪刑法定的思想渊源 1.三权分立学说 2.心理强制学说
刘凤科刑法考前模拟题题以及答案简析
2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析 刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定 答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚 答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释 答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任 答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新
刑法表格理解记忆版(可编辑版)
刑法表格 -2016- （理解记忆版） 基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea
第一章刑法论 一、刑法概说 刑法的机能1、法益保护机能；2、人权保障机能；3、规制机能 刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法（我国没有） 二、刑法解释 解释的效力1、立法解释（人大）；2、司法解释（最高法检）；3、学理解释（学界，无效力）。解释的态度1、主观解释（探求立法者的主观原意）；2、客观解释（探求法律当下客观含义）。 解释的技巧（制造结论）1、平义解释：用字面含义来解释； 2、扩大解释：对字面含义进行扩大，但没有超出国民的预测可能性； 3、类推解释：对词句的含义肆意扩大，超出了国民的预测可能性； 4、缩小解释（限制解释）：缩小法律条文的字面含义； 5、补正解释：原来的词句显然有误，通过补正阐明真实含义。 解释的理由文理解释如果文理解释的结论公平合理或唯一，则没有必要进行论理解释 论理解释 1、目的解释：刑法规范的合理目的； 2、历史解释：法律的历史沿革和变化； 3、比较解释：借鉴国外立法司法经验； 4、体系解释：联系相关法律条文； 5、当然解释：入罪举轻以明重（需法条依据），出罪举重以明轻（无需） 三、刑法的基本原则 罪刑法定原则刑法无明文规定为犯罪的，不得定罪处罚 思想基础民主主义、自由主义 基本内容 1、成文的罪刑法定：立法机关才有权规定犯罪和刑罚；禁止习惯法 2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往；不禁止有利于被告人的溯及既往 3、严格的罪刑法定：禁止类推解释； 4、确定的罪刑法定：①刑法条文含义应当明确；②禁止绝对不定刑和 绝对不定期刑；③禁止处罚不当罚的行为；④禁止不均衡、残虐的刑罚 罪刑相适应 原则1、制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系； 2、量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判； 3、行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。 四、刑法的效力 时间效力从旧兼从轻 空间效力中国 境内 属地 管辖 1、我国领土、悬挂我国旗帜航空器和船舶， 不包括国际列车和国际长途汽车例 外 外交豁免 2、行为地：预备、教唆、帮助、实行均可港澳台 3、结果地：危险结果要是现实具体的危险民族自治地方变通 中国 境外 属人 管辖 1、依我国刑法，最高刑三年以下的，可以不追究； 2、包括犯罪时和裁判时是我国公民（如犯罪后放弃中国国籍）； 3、国家工作人员一律追究。 保护 管辖 对危害我国国家或公民的犯罪，依我国刑法最低刑为三年以上有期徒 刑的，可以适用我国刑法，但是按犯罪地法律不受处罚的除外。 普遍 管辖 ①危害人类共同利益；②缔结了国际公约；③我国刑法也认为是犯罪； ④犯罪人出现在我国国内；⑤审判适用我国法律而不是国际条约。 对国外判决的消极承认在国外犯罪，我国仍可追究，在国外已受处罚的，可免除或减轻处罚。
刑法总论练习题及答案
刑法总论练习题 刑法论练习题 1．下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？ A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任 B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法 C．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任 D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任 2．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决C．适用该外国刑法追究其刑事责任 D．直接驱逐出境 3．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度4．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 5．下列哪种说法是正确的？ A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B．将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释
刑法基本原则的困惑与解读(一)
刑法基本原则的困惑与解读(一) 内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴，它仅是指导和制约刑事司法工作的原则，而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴，刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行，刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议：（1）建立完善的刑法基本原则体系，（2）增加刑法基本原则的例外规定。 关键词：刑法原则主义确立标准例外规定法律规范理论规则 一、问题的提出 2006年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有
关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国（这不是引渡——笔者注），同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。① 余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徒刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。 中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过