成稿

内容摘要

缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形，同时明确了损害赔偿的范围。

试论缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题，谈一谈自己的观点，以求教于同同仁，望不吝赐教。

一、缔约过失责任理论的创立

缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。①因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”

耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。②

二、缔约过失责任概念

缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林提出，但关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。学者王泽鉴先生认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他

方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”③王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。” 因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。” 此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”④该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。” ⑤崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”⑥以上各种观点各有其合理性，都有一定的参照使用价值，

但没有一个统一的概念。

随着人类经济生活发生了深刻变化，整个社会价值观念从个人主义转向社会本位，法律思想的方法从强调抽象个人的意志转向强调具体人的具体变化。绝对自由观念作为一种社会理想的吸引力逐渐减弱，人们开始更多地关注经济现实，对自由的理想和诠释趋向一种相对主义。并且，法律的作用也从保护绝对的个人利益趋向于对社会整体利益的协调和促进，尽量在个人自由和社会公正、秩序中寻求一种衡平。民事主体之间的关系也更为复杂化。也正如富勒所说的“契约拘束力的原则性根据存在于信赖之中，这为契约和侵权行为中间领域提供法律救济开辟了道路”。⑦这种“中间领域”就是相互信赖关系。即在没有合意的情况下，一方当事人信赖对方而听凭对方的处置。这一关系的事实是客观存在的。经济学首先察觉到这种关系，创立博弈论和信息经济学。博弈论研究的是在不完全竞争市场中，人们之间的行为是直接影响的。比如两个胖子进门，每个人都希望自己先进的“纳什均衡”⑧出现。

三、缔约过失责任的特点及性质

（一）关于缔约过失责任的特点，法学界说法不一。缔约过失责任的特点归纳为以下几点：

1.缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。“为了缔约合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立已到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立，在此之前为缔约阶段。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过

程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。

2.缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3.违反义务者有过错。过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。具体表现为故意和过失两种基本形态。对于过错的评定标准学说上有三种观点：

（1）主观过错说，即违法行为人对自己的行为及其后果所具有主观心理态度为评定标准，此说以《德国民法典》为代表；（2）客观过错说，以违反社会准则的行为作评定标准。该主张以法国学者安德烈蒂克为代表，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”，立法上以《法国民法典》为代表；（3）折衷说，实质上就是将主、客观过错统一起来。

笔者赞同过错客观说，主观心理隐藏于人类内心世界，无法直接知悉了解。我们一般所说的了解一个人心理也是通过具体某人的客观言行来认知的。列宁说“我们应该按照哪些标准来判断真实的个人思想和感情呢？虽然，这样的标准只能有一个，就是，这些个人的活动”只有强调客观说才能更加有利保护缔约过失中受损害的相对人或第三人利益。

3.缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

（二）缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质，即缔约过失制度的理论基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张：

1.是侵权行为说。指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权，此观点在以前德国和法国颇为流行。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且

符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。侵权行为说将缔约过失理论完全纳入侵权理论之中，作为侵权的一个部分，很不合理。

2.是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。” 有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系。所以笔者认为这种观点不足取。

3.是法律（直接）规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

4.是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系

是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。

2002年5月3日，被告村委会在村里面贴出公告，其内容是本村集体所有的5个采石场对外承包，凡有能力承包者均可向本村委会投标，投标时间定于7月18日，每一投标者应向村委会交纳定金10000元，原告王某等20余人，均按招标公告的规定，向村委会交纳了定金（但村委会未开具收据）。然而，原告于7月18日到投标现场后等了整整一天也未见到村委会人员的影子，原来被告已将采石场承包给了他人，于是原告将村委会诉至法院，诉请（1）返还定金（2）依法承担缔约过失责任，赔偿给原告造成的各种经济损失。笔者认为被告发出的招标公告并收取原告定金，应是在订立合同的过程中的恶意磋商行为，违反了合同法第42条的规定，依法应承担缔约过失责任。

本案中，被告在招标之前即将采石场承包线他人并且在收取定金之后不开收据，从这两方面上看，被告显然属恶意磋商的行为，其目的并不是为了订立合同，而是为了收取定金。并且在没有履行能力的情形下，依法负有通知不再招标的法定义务，但原告即未事先通知原告，又未到现场予以说明，而是避而不见，给众原告造成

了一定的经济损失，并且丧失了与他人订立合同的良好机遇；违反先合同义务行为给对方造成了信赖利益的损失，这种费用包括（1）缔约费用。如邮电费、赴签约地或察看标的物的合理费用。（2）准备必须所支付的费用、利息。（3）间接损失，如与第三人订立合同的机会所产生的利益等；违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错。即故意或过失行为，本案中被告恶意磋商行为均是故意行为，是显而易见的；违反先合同义务行为与损害结果之间有因果关系，即一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系，这就是认定损害结果的出现是缔约过失行为所必然引起的。

（三）缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系

1.缔约过失责任与违约责任

由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

（1）责任形成条件不同。“缔约过失责任是以当事人订立合同过程中违反诚实信用原则为前提。”而“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。” 所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。其义务群的构成均出于法律的直接规定，如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

（2）责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而

缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

（3）责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

（4）赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

2.缔约过失责任与侵权责任

基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

（1）责任前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

（2）责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

（3）责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道

歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

（4）这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

综上所述，缔约过失责任划分是法律强制性手段，扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效交往关系，创造了良好的运行环境，它不仅完善了合同法的理论体系，还填补了其他特别法的空缺，强调市场经济运行中的诚实信用原则。⑨虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。这标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。比如在损害赔偿的范围等其他方面仍未明确，有待在以后的立法中予以充实和改进。⑩由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。缔约过失责任是对合同责任保护范围从订立时起保护而扩大到磋商过程的保护，大大地促进了交易并保证了安全，适应了当前我国市场经济发展的需要，使得人们更多的参与商品经济、生活中的各个阶段，适应了社会生活复杂化的需要，最重要的也为法律工作提出了更高的要求。

注释：

①

傅静坤著：《21世纪契约法》，法律出版社。

②

梁慧星著：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》。

③

王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八册）

④

余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版。

⑤

余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版。

⑥

崔建远主编《合同法》。

⑦

（美）富勒，《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，见梁慧星主编《民商法论丛》第七卷第410页。

⑧即是所有参与人的最优选择组合在一起决定其他人的选择，没有任何一个人有积极性来提出新的选择给定别人的选择不变。好比大家坐在这里，如果都不动，那你的最优选择是你现在坐的位置。

⑨

张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社2000年版

⑩

李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版

参考资料

（1）王利明著《违约责任论》。中国政法大学出版社1996年3月第1版。

（2）王利明:《违约责任论》.中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页。；

（3）崔建远：《合同法》.法律出版社2000年4月第2版第95页。（4）王利明:《违约责任论》.中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。

（5）张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，2000年第2版，第129页。