文档库 最新最全的文档下载
当前位置:文档库 › 傅鼎生民法总论笔记

傅鼎生民法总论笔记

傅鼎生民法总论笔记
傅鼎生民法总论笔记

学习民法的方法:

一、从概念着手,把握含义。

1.不望文生义

2.了解定义的源头:法律不会为每一个现象都作规定,以定义可以推出。

3.辨析疑似,分清异同:每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。

例:

出生:产妇生下死胎,不为出生。为何?

母亲生下活婴,入暖室三月,死,单位以其未有户口而不予报销费用,公安局以其已死而不予上户口。

母亲难产而死,婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡,则母亲之遗产由其父母继承。

“意思表示”:内心追求某种法律后果的表示,而非单纯的内心表露。

代位继承与转继承;代理与代表。

二、把握每一项制度,掌握制度为何产生。既要把握“然”,又要把握“所以然”。

例:继承关系中,死亡顺序。一家三口,丈夫甲,妻子乙,子丙。甲有父,乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为:甲、乙、丙,则遗产由甲之父继承,若死亡顺序为甲、丙、乙,则由乙之姐继承。

若无法证实死亡顺序或确系同时死亡,则认定没有继承人者先死。

为何如此规定?

答曰,若不如此规定,则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定,财产无人继承,则作为国家财产。如此规定,表明国家不要私人遗产。

三、善于融会贯通,把握体系。

第一章

民法的地位:基本法,效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。

民法的语源:源于古罗马“市民法”,但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前,市民法调整罗马公民间关系,万民法调整涉外关系(被征服者亦为外人,即使生活在罗马土地之上)。万民法更客观的从商品交易的特征出发,从客观经济规律出发,摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。

汉语语源:日本之《民法》,清朝之《民律》,民国之《民法》,新中国尚未制定。

民法的概念:

(1)民法的调整对象:平等主体间人身关系,财产关系。

平等主体:自然人、法人、非法人组织、国家(在某些法律关系中)

(2)定义:调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。

解:财产的条件:

一、具有效用(使用价值)

二、具备稀缺性

三、能为人所支配、控制

四、具有合法性

(3)民法的特征:

1. 调整平等主体间社会关系:甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。

2. 调整人身关系财产关系:涵盖了一切关系。

3. 凡调整如上关系者皆为民法:即调整以上一切制度。

民法调整的对象之种类:

1. 财产关系:人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。

特征:反映的是人与人之间的关系,二不是人与物之间的关系。

(1)当事人主体地位平等。——平等性

(2)一般来说,关系的发生、变更和消灭基于自愿——自愿性①

(3)当事人一般在经济利益上等价有偿——等价有偿性②

题目:以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租③6.国债发行7.资产调拨

其中2、7不是民法调整的财产关系,因为在此时主体之间地位不平等。

案例:一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修,栏杆脱落,致老人落水。公园主管部门应诉时辩称,公园属免费设施,公园主管部门既不得利,因而不应负责。老人的律师认为,国家收取税收营建公园,因此该设施并非“免费”,而是一种等价交换关系。

评:律师之言不确。税收并非平等主体关系,不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗?

国库券发行:国家鼓励个人自愿购买国库券,为现代化建设作贡献。

一级市场:国家委托银行发行,民众购买(平等主体间关系)

二级市场:证交所交易国库券(平等主体间关系)

资产调拨:对国有资产的财产管理(主体间不平等)

分析:国家职能:作为管理者,国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产,进行处分时,是以民事主体出现,此时关系平等。

财产关系的范围:

动态:财产的交换流转;

静态:财产的支配(物权、债券、知识产权④中的财产关系)

继承关系

民事责任关系⑤

2. 人身关系:与特定的人紧密相连,没有直接财产内容,不得转让、继承的一种社会关系。

特征:

(1)平等主体间关系(父母,子女,兄弟姐妹,夫妻)

(2)与特定人紧密相连(具有专属性)⑥

(3)无特定财产内容

(4)可以成为财产关系发生的前提。⑦

人身关系的范围:

(1)人格权(人身权):要素为,1.载体:生命,健康,身体完整2.自由:包括意志自由和行动自由,主要为行动自由。3.标志、表彰:如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格:如名誉、荣誉、隐私等。

人格:1.法律上做人的资格

2.主体性要素的资格(作为主体需要具备的要素)

(2)身份①权:反映身份关系出于权利与权限的中间状态,包含义务成分。身份关系是法定的关系,而不是约定关系。

1. 亲属关系(父母抚养子女之义务,子女赡养父母之义务)

2. 配偶权(夫妻间忠诚,建立“扶养关系”

3. 亲权:父母对子女的权利(惩戒、教育)我国未确立亲权,但监护权类似与亲权。

民法条文:符合民法定义,调整民法范围内的关系的条文,是民法的条文。

人身权案例:浦东新区人民法院判例:一老人在酒席上因脑溢血而晕倒,家人慌忙将其抬出饭店,至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时,司机因见老人已大小便失禁,拒绝载客。家人无奈,只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车,送老人至医院的过程中,老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机,该司机抗辩说,拒载不对确实,然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据,遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出,出租车司机拒载之行为已构成违约,并且侵犯了老人的紧急救助权,老人生命健康权的被剥夺,直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系,因此符合损害赔偿之构成要件。故,司机应对此负责。

身份权案例:夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待,订立协议,规定若有一方与第三者有染,则必须赔偿对方三十万元。后,男方与第三者有染,女方准备要求对方赔偿。

女方索赔之策略:

1.若诉讼离婚,并要求赔偿,则按法律规定,女方必须举证,证明男方与第三者有染。这比较困难。

2.以男方违约为由,诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。

实际诉讼中女方选择第二种策略,法院判决结果为女方胜诉。

评论:身份关系是法定的关系,而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务,该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任,这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念,有违背公序良俗之嫌。

民法的形式:

一、实质意义上的民法:调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。

我国实质意义上的民法包括:民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度,票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。

二、形式意义上的民法:以民法命名的《民法典》

我国有实质意义上的民法,没有形式意义上的民法。

第三章

民法的法源:

1.法律:宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。

2.行政法规中的民事规范

3.习惯:如典权;住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。

4.司法解释、立法解释——有权解释

民法的特别法:票据法,公司法,海商法,证券法,破产法,保险法。

合同、继承、收养、婚姻、担保法,是民法的组成部分,且不是民法通则的特别法。

典权举例:甲有房屋,乙有钱。甲将房屋使用权给乙,乙将钱给甲,典期五年。五年间,甲

无需付乙利息,无需维修房屋。乙无需付房租。五年后,甲将钱赎回房屋,乙拿回钱。

是否应确立典权?

赞成:有中国特色,韩国已确立,方便融资

反对:会出现以强凌弱,乘人之危的现象。融资方法已经很多,没有必要确立。

民法的本质:

一、民法是人法:人是社会关系主体,法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人(平等主体)

目的:1.人性因素:本质上是人性使然,人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立,反映到行动的自由。其本身的特征就是自由,任何人不能将自己的意志强加于他人。但是,社会中的人之间,形成各种关系,不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与发展,人类开始协商,达成合约,建立国家。

例子:寝室中的每个同学达成契约,放弃一部分自由,每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄(村规民约)到城市(城市法规)到国家(法律)。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等,就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。

政治国家:强调统治,形成纵向的关系,如税收。这些关系反映权力与义务关系,不平等。市民社会:横向权利与义务之关系。特征是平等对立。

民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得,法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中,商品不是自己走到市场上去的,它的背后还有监护人。商品背后的意志,意志背后的法律因素,即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。

2.交换因素:商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现,由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿,任何交换者都将对方看成平等主体,承认他人的平等独立地位。

案例:

福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众,强逼人购买。

旅行社组织游客购物,强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。

均属违反平等自愿原则。

二、民法是私法:政治国家——公法市民社会——私法

划分公法与私法的理论:此处与史尚宽之《民法总则》中同。

1.目的说:保护公共利益——保护私人利益

2.效力说:产生权力和义务关系——产生权利和义务关系

3.主体说:主体一方为国家或公共团体——双方都为私人

4.统治关系说:彼此之间有统治与被统治关系——没有统治与被统治关系

5.统治主体说:凡规定统治主体的生活关系(其存在、发展、运作)为公法。不规定的为私法。

1.难以划分:国家发行国债,既涉及公共利益又涉及私人利益。

2.国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法①。因此构成矛盾。3.国家参与民事活动时,产生矛盾。

4.国际法中国家之间无统治关系,但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系,但属于私法。

民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。

确立私法的意义:承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护,再引伸出人格神圣和财产神圣。

国家对个人财产的征收:以公共利益为前提,必须给予补偿。

案例:上海一私营业主向国家购买土地使用权,建造餐厅。国家未经私营业主允许,将土地批给另一开发商。②

三、民法是权利法:民法以权利为本位。

义务本位(为巩固团体的存在与力量):推举首领,讲究服从。

交换出现,进入商品经济,要求互利:权利

引起个人与最高权力的冲突,强调平等、自由(罗马法)

最终导致资产阶级革命

以权利为本位:形式上的公平,实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。

(新)以社会为本位说:个人利益与社会利益比较,社会利益优先。如《劳动法》规定的工厂主的无过错责任,《消费者权益保护法》的有关规定等,表现了这种追求实质公平的精神。

三种本质之间的联系:

人法是民法本质的逻辑起点和根本、本源。私法是人法的逻辑推论,权利法是人法的表现形式。

对物权法的两种意见:

1.所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分,平等保护。

2.对国家财产特殊保护,神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。

评:民法是私法,保护应是平等的。对2意见而言,若规定合法私产受法律保护,则集体财产不问是否合法都一律保护?对国家财产的保护是否应超越法律?

案例:某市取缔摩托车载客服务,违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法,没收、毁灭他人私有财产应有法律依据。又,上海取缔马路菜场,农民不愿交费进入室内菜场交易。城管部门将农民之营运工具、货物破坏。此为不尊重公民私有财产之行为,与上一例同。又,国家干预国企,导致其活力丧失,财产被攫取。国有企业在市场条件下也是民事主体,国家不能肆意侵犯企业财产。

民法的原则:民法立法、司法,从事民事活动的根本准则。

基本原则:源于民法的理念和精神。

一、平等原则:民事主体间法律地位平等。人生而平等,天赋人权(唯心)思想+资产阶级需要保护私产+文艺复兴产生的人至高无上的思想=打破君权神授,尊重人权,提倡私权神圣,强调人格,尊重人①。

大熊猫有吃有住,某些条件比常人还要优越,难道说大熊猫比人更有人权?

——否,尊重人权的根本是对意志自由的尊重。大熊猫无自由意志,因而谈不上人权。

乾隆皇帝微服出巡,之烧饼摊,拿一烧饼,未付钱便走,摊主一把拉住乾隆要其付钱。乾隆说道,天下都是朕的,拿你个烧饼算得什么?身旁太监为其付清饼钱才算消解了一场冲突。评:国家成为民事主体,便与普通人平等。法便是有所约束。

二、自愿原则:人类自由本性的使然。

意思自治,个人的意思由自己决定——逻辑推断——私法自治:平等主体间权利义务规则取决于当事人——义务自主:自己决定自己的义务②

自愿原则反映在民事法律关系的发生、变更和消灭。其典型的表现是合同自由。

案例:上海市电信局制作黄页网站,起初决定将个人、家庭电话号码上网。后遭人投诉,认为涉及披露他人隐私。上级机关要求电信局纠正,电信局遂决定停止公开个人家庭电话,但决定把大学生寝室电话公开。后又遭投诉。于是公告表示,不愿公开电话号码的公民可在期限内拨打指定免费电话,通知电信局。公告一出,还是惹来众人非议。

评:强加给他人通知电信局的义务,违反了义务自主原则。

案例二:《人民日报》文章,谓当“把国有企业搞活”。

评:国有企业是民法上的法人,“搞活”表示一种领导关系,今天说要“搞活”,明天就可以“搞死”。

案例三:父母与成年子女的冲突:父母对子女不仅要在物质方面给予尊重。更应该在意志、行动的自由方面给予尊重。

三、诚实信用原则:起源于合同法中的契约,后来推广到债法,最终成为民法的基本原则。(1)维持两个平衡,一是当事人之间利益的平衡,二是当事人和社会利益的平衡。法律反映其调整对象的特征,市场交易强调公平诚信,因而体现在民法的原则上。

案例:甲遗失手表,乙拾取后将其卖与丙。以上的关系中,乙并不拥有手表的所有权,所有权归甲享有。丙应该将手表还与甲。

评:在交易过程中必须谨慎,关注财产的来源,关注交易者有无财产的处分权。但这会使人们在交易过程中没有安全感。不利于鼓励交易和货物的流通。调查交易者的资格可能花费过大的成本,损害社会整体利益。

题外话,黄金周的利弊:国家鼓励消费,拉动内需,因此通过降息,发行国债,收利息税,设立黄金周来实现。但却造成了人们对国庆节,劳动节等节日原本的意义开始淡忘。

(2)实现实质正义:民法以赋予主体平等的资格来实现形式正义,但无法达到真正的公平。诚信原则强调真正意义上的平等。

案例一:乘人之危的行为。九江一伙人,在98年洪水时,组织一批粮食和水,将其运至一个被洪水围困的灾区。抬高价格,向灾民出售。(傅:一个馒头100块!)

案例二:老太不识字,去银行存钱时,银行考虑到老太不识字,便在其未签字的情况下,仍给其办理了存款业务。但由于疏忽,原本存款一万元的存款单上,大写数字是壹仟,小写数字是10000。利息一栏显示利息是以10000元的利息计算。老太死后,其子前来提款。双方产生争议。因为未写底单,双方都无法证明自己的主张。银行认为,大小写不一致,应以大写为准。老太之子认为,单据上对金额的记载有三处,其中两处写的是一万元,以少数服从多数之原则,应以一万为准。法院判决认为,此事应追求实质公平。在弱势群体参与交易时,银行作为专业机构,应对其进行指导。并且银行在交易中应该谨慎,要尽其注意。此案判决银行归还数额较大的存款。

案例三:银行地下金库因涨水而淹没,储户保险箱内名人字画被淹没毁坏。银行在契约中已经规定,无论遭受何种损失,银行对储户的赔偿不超过5000元。法院判决,虽然立约双方地位平等,但事实上有强有弱。另外,合同中出现了排除他人权利的条款,因此无效。

案例四:电话卡有效期一过,不仅无法使用,而且卡内余额消失。

评:可以无效,但应该退还余额。

案例四:某房主甲欲将其店面出租与他人,与火锅大王达成意向。该店面的隔壁便是一家火锅店,该店老板乙担心火锅大王租用店铺后将形成对自己的竞争。于是与出租人协商,假意欲以高出一倍的价格租用该店面。在协商签订合同时又百般拖延,最后火锅大王见迟迟无法

签约便放弃了谈判。而乙得知竞争对手放弃后,拒绝签约。造成出租人的损失。

评:由诚信原则可以推出缔约人在缔约时应承担使契约顺利达成的附随义务,这一推论可以确立缔约上的过失原则。即缔约中,当事人必须告知对方自己的真实状况,不得玩弄手段。契约中的私法自治原则:个人权利义务决定于文字,但文字难以表达一些概念①,契约中的不周延使人们只能根据诚实信用原则来推出一项规则。

债的形成:合同形成之债,解决债制度层面的法不周延性。

不周延产生的纠纷:

案例:某公寓楼成立业主委员会,通过了业主公约。后一业主欲在楼顶安装一“巨无霸”浴缸,其他业主因担心浴缸盛水后过重,有破坏屋顶之可能,便以公约之规定“承重结构属共有,不得作私人用途。”禁止其行为。该业主改为在家中安装浴缸,因浴室过小,无法容纳浴缸,改在客厅安装。楼下业主担心天花板无法支撑而反对。业主委员会以公约“业主不可改变房间原有用途”之规定,禁止其行为。该业主称,他将浴缸安放在家中而不使用。业主委员会并不相信他的辩解,然而无法从公约的规定中找到禁止其“安放”浴缸的依据。

诚实信用原则的意义:弥补了成文法的不足②,反映在整个民事活动方面③,从形式正义到实质正义,并派生出了其他的原则。

诚信原则之派生原则:

(1)情事变更原则:重新调整因情事变更,社会变迁而失衡的权利义务关系。出发点是诚信原则,结果是重新调节双方利益。注意:适用此原则之限制,一是合同在订立过程中确立的权利权利义务关系是平衡的,否则便可以通过公平原则解决。二是现在执行原有合同会出现利益不平衡。三是利益不平衡的情况之出现是由于情事变更所致。四是情事变更之情况为缔约双方在缔约时不能预见且不应当预见。注意,市场风险是应当预见的情况,不属于情事变更。

案例:国家对房价过高提出政策降温,造成了业主的损失。业主可否以情事变更为由向国家索偿?

评:不可,情事应属于重大事件,如不可抗力、政权更迭等。市场风险应当预见,不属于情事变更。

案例:甲在五十年代出租给乙一座面积为40平米的房屋,当时约定租期30年,租金五块四。经过一段时间,社会经济情况发生了重大变化,原定租金显然已经损害了甲的利益。不可抗力之理由:不履行债。情事变更原则:调整原有关系。

自学其他民法原则:

1.民法通则规定的民法原则。

2.基本原则的基本内容。

3.确立该原则的理论依据。

4.基本原则间的内在联系。

民事法律关系

概念:由民法调整,以民事权利、民事义务为内容的社会关系。

特征:

1.一种人与人之间的社会关系

2.民法调整的社会关系,属于上层建筑领域中的思想社会关系。受到法律保护的关系体现了统治阶级的意志上升为思想社会关系。

3.以民事权利,民事义务为内容。

法律对应当保护的权利义务关系赋予法律强制力的保护,对有害的关系加以取缔。对无必要保护或取缔的关系进行放任。

要素:

一、民事法律关系主体:民法上的人。具有意志(思想),载体①(外部实存),人格②(做“人”的资格)

类别:自然人,法人,非法人组织③(其他组织),国家(有时以民事主体身份出现)

二、内容:民事权利与民事义务。

民事权利:民事主体根据自己的意志,支配自己行为的限度(自由度)。

民事义务:民事主体为一定行为或不为一定行为的必要性。

义务的特点:法律上的拘束,是必为之行为。必须进行的是特定行为,包括作为与不作为。义务的履行是为了满足权利人的意志(权利和义务是对应的)。

民事义务分类:

1.主义务:决定法律关系性质和类别的义务。

2.从义务:以主义务的存在而存在,随其消灭而消灭。如某人买宠物狗,卖主除交付之主义务外,尚须履行交付相关证明之从义务。房屋买卖关系中,售房者除负有交付房屋之主义务外,尚应履行设计图、线路图及其他证件之交付义务,此即从义务。

3.附随义务:法律没有规定,合同没有约定,根据诚实信用原则,根据交易习惯,根据交易性质而推出的告知、保密、协助、忠诚等义务。由于合同之文书性,法律之成文性,文字表达必有不周延处,具体现象往往无穷无尽。附随义务是一种由诚信原则推断出,用于保障债权人之协助义务。

其与主义务之区别:

1)主义务有其根本性,决定法律关系之性质、类别。

2)主义务可进行独立诉讼,作为独立的诉讼请求。附随义务只能根据主义务进行诉讼,而不履行附随义务应承担法律责任。

4.不真正义务(准义务):法律要求当事人为一定行为,当事人不为一定行为的,不承担法律责任,但会给当事人带来不利益。

不真正义务(准义务)之特点:

1)是应为之行为

2)不履行该项义务,不承担民事责任。

3)不履行的后果是给自身带来不利益。

例:法律要求守约方承担防止损失扩大的义务。不防止,则守约方对扩大的损失部分不承担赔偿义务。《保险法》:保险人有防止损失扩大,保护现场的义务,违反者保险公司不予理赔。

案例:一外地妇女携带重病的婴儿至医院甲看病,医生诊断后告知妇女医院没有能力医治婴儿的病。但可转至医院乙治疗。医生为该妇女画了一张到医院乙的草图,又为其叫了辆出租车,送其转院。途中出租车发生车祸,司机昏迷。妇女平安无事,然而待其乘另外一辆出租车来到医院乙时,被告知因延误病情,婴儿已不治。

评:医院甲未履行对病人的照顾义务。违反习惯,不遵循转院手续(派专车转院,并在之前进行必要的护理)。因而必须承担婴儿死亡的责任。

例:动手术时将异物遗于病人体内,属违反附随义务之行为。

附随义务遵循诚信原则,有些情况下医院没有照顾其转院的义务(去妇科医院看牙科,并要求医院派车转院)。医院未履行此义务,并无法再履行一次。机密已经泄露,已经无法独立诉请其要求保密。合同履行中,一方为通知,造成另一方损失,已经无法要求再通知一次。但可以诉请承担不履行所产生的责任。

三、法律关系客体:权利义务指向之对象。

特点:是“物”、“行为”、智力成果、人身利益。

种类区分依据

1)财产、人身区分绝对权和相对权

2)单一、复合权利和义务数量

3)权利性、保护性作用不同,前者是自己设定的后者是非自愿①

练习:张三一天离家上班,途中至商店购买了一辆自行车。随后骑车上路。半途中车轮胎被扎破。张三只得去修车铺补胎。修理完毕后,张三继续上路。骑了一段后自行车掉链。他将自行车寄放到寄物站。自己则搭公车上班。

问:在张三从家中出发,到他乘上公车之间的过程中。产生了多少民事关系,其中的主客体是什么?

答案:

1)张三购买自行车——主体:张三、自行车商店。客体:自行车、商店对张三的给付行为,张三的接受行为。

2)张三修车——主体:张三、修理铺。客体:修理行为。

3)张三寄车——主体:张三、寄放站。客体:自行车、保管行为。

4)张三坐公车上班——主体:张三、公交公司。客体:运输行为。

5)所有权关系——主体:张三、张三以外一切人。客体:自行车。

第四节:

民事法律关系的变动:民事法律关系的发生、变更和消灭。

一、基于一定法律事实。

法律事实:依据法律规定,能够引起民事法律关系变动的客观事由。

特点:

1.客观现象

2.产生一定的后果。后果是一定民事法律关系的变动。

法律事实是依据法律规定,事实由法律规定成为法律后果。①法律事实与法律后果互为充要条件。因此,法律事实也可以说是根据法律规定,能引起法律后果的事实。

3.时间之经过:取得时效与消灭时效。

例:A、B是好友,一次去商店购买了两块手表。二人后外出旅游,在旅馆中A遗失了手表而不自知。B随后至A房中闲聊。闲聊中,B不慎将表遗失在A房中。A误将B之手表为自己之手表而将之占用,B则以为自己之手表遗失。二十年后,A、B重聚。闲谈中A提到自己买来手表后,将其姓名刻于表背内侧。给B看时却发现表背内侧未刻姓名。真相于是大白。

评:取得时效的产生,要求以占有②财产为前提。并符合一定条件,经过一定时间。明知财物为他人所有而占有之,不构成善意取得。

法律事实之分类:

1)自然事实:1.状态:占有……2.事件:果树与果之分离。③

2)外形事件:

1.生(监护、抚养关系之产生)、死(监护、配偶等身份关系之消灭,继承关系之产生)、生死不明(宣告死亡、宣告失踪关系之产生)。

2.精神障碍之产生(配偶成为监护人)、消灭;成年(监护关系)。

3)内心事件:知与不知、善意与恶意。

由2产生之案例一:老农牵一牛之屠场。欲将牛屠宰,然无法支付屠宰费用。于是,老农与屠场达成协议,谓屠宰后牛之下水作为屠宰的报酬。屠宰过程中发现了牛胃中存在牛黄④。老农认为牛黄并不是下水,应属于自己所有。而屠宰场认为牛黄产于牛胃中,牛胃是牛下水,而胃之内容物自然属于下水之所有人——屠宰场。争执诉诸法庭审理。

判决:合同约定,下水作为报酬支付,因此应遵循交易习惯,报酬不可过度高于实际价值。牛黄作为屠宰费显然过高,不符合诚信原则。另,牛黄属于牛之组成部分,理应属于牛主人所有。因此,判牛黄应属于牛主人老农所有。

案例二:农民挑担至城中卖河蚌。有买主购买后,撬开河蚌,发现珍珠。此珍珠归老农所有。

二、基于行为。分类:

一、表意:内心追求。包括意思表示(在多半情况下产生民事法律行为)

案例:女子甲与男子乙结婚后,发现乙男权思想极重。双方在结婚前,乙提出条件,谓男主外女主内,谓每日早晨,甲须先于乙起床以侍奉乙,谓每日晚间,甲须侯乙就寝后方可就寝。甲同意以上条件。然,乙嗜赌,常赌博至深夜而不睡。一日赌至次日凌晨三时,甲无法忍受,又恐早上上班迟到,便先于乙睡觉。乙大怒,抽甲一耳光。甲不堪,便诉讼离婚,理由为双方感情破裂,事实则上已述及。甲之律师曰,女方提出先上床睡觉的意思表示之后,换来的是什么呢?是一记响亮的耳光。

评:女方进行的表示并不是对法律后果的追求,并非意思表示。

法律行为也是法律事实,意思表示是法律行为的要件之一。

无发展

法律行为

意思表示

意思表示之要素:

1)效果意思:行为人内心追求法律后果的想法。

2)表示意思:把内心的想法表露于外部的决定。

3)表示行为:有了表示意思,必有表示行为。

例:口头上说抛弃某物,却将该物妥善保管,并不失去所有权。

法律行为:行为人意在发生、变更、消灭一定民事法律关系的合法行为。产生的后果是与行为人的意图相符的。

意思通知:主观并未有重新建立、变更、消灭法律关系的追求。但其后果会导致法律关系的变化,导致诉讼时效的中断。如催告。

案例:张三催告李四,欠款应该偿还了。这是要求李四履行义务,并非变更了法律关系。而是起到了使债权人的请求权延长,诉讼时效中断的效果。产生的后果不必要为当事人追求。

二、表知行为:

1)观念通知:如根据承认,中断时效,债权转让不通知债务人不发生效力。

2)情感通知:宽宥表示等。

例1):物业管理公司征求业主意见,允诺将提供更多服务,但要增加物业管理费用。业主中85%同意,其余反对。物业认为少数服从多数而决定涨价。反对者拒绝交费,但愿意原价缴纳管理费。同意者见反对者拒绝交费,亦不愿意交费。物业拒绝反对者原价缴纳费用的意见,诉反对者。反对者无法证明自己曾表示过愿意原价交费的意思,但遭物业拒绝这一事实。

评:反对者应在物业拒绝之后,至公证部门提承,证明其已履行义务。

例2):男方对女方实施家庭暴力,但女方有宽宥之表示。或父母虐待子女,父母事后有悔改表示,子女有宽宥表示。即为情感通知,事后不可发起诉讼。

事实行为:根据法律规定,只要行为人实施某一行为,不问其是否追求该行为所导致之后果,都给与法律后果(民事关系变动)。如在非禁渔区捕鱼,在非禁猎区狩猎,取得猎物后即取得所有权,不以主观追求为要素。

例:甲为救人,在山中打死棕熊一头,该棕熊即属于甲。然甲并无意占有棕熊。

意思表示以追求后果为要素(内心追求为要素)有心素上的要求。也有体素上的要求。事实行为无心素上的要求,只有体素上的要求。因此,无民事行为能力人,进行的意思表示无效,进行的事实行为有效。

三、违法行为:

1)违约行为:不履行合同义务。

2)侵权行为:不履行法定义务,造成损害。

3)失权行为:有权利而不行使,并且持续一段时间,基于诚信原则,由理由认为其不再行使权利。①狭义的指有权利而不行使,经一段时间而消灭。广义的指一切能导致权利丧失的行为(虐待、遗弃父母导致丧失继承权。)

例3):古玩店雇员工作中操作不规范,把雇主明代花瓶打碎,雇主当时无处罚。却待半年后通知其已因打碎花瓶而被解约。

判;雇主无权解约,有权不用,则经一段时间使雇员合理相信雇主已放弃权利。故此权利已经失效。

限制权利的制度:1)时效制度;2)除斥期间制度

民事法律关系的事实构成:引起一个民事法律关系的发生、变更、消灭可以由几个法律事实,这些法律事实被称为事实构成。

例:遗嘱继承/遗赠中:订立遗嘱之行为与被继承人之死亡的事件导致了继承人通过遗嘱继承财产的后果。

构成分类:

1)行政行为。

2)裁判行为:判决、仲裁等。

民事权利

一、性质:

1)主观说(意思说):萨维尼曰,权利是个人意思所支配之范围。(意思支配的范围即行为活动的范围,范围由法律所确定,在规定的范围内才可以实现意思。)

2)客观说(利益说):耶林曰,权利是法律所保护之利益。(权利主体即受益主体,但法律为什么要保护权利,给权利利益?况且如人身权难以说是一种利益。)

3)折衷说:米旭曰,意思必有对象,对象就是利益,法律保护意思,即保护利益。故权利之本质为利益,然利益是相对于人而言的。因此权利之本质为二元的,为利益,为意思。

4)法力说:权利者,法律赋予人对特定利益之保护、支配之力也。(并未揭示权利的本质,只是描述了外部特征,强调了强制力。)

5)限度说:权利是个人意思支配行为之限度。(权利是自由行为之度,是自由的限度。)

例一:《西游记》中,唐僧师徒进入森林。悟空为保护师父,在其周围以金箍棒划圈,制造结界。唐僧的自由便局限于圈内,跨出圈外即不受到保护。

例二:改革开放中设立经济特区,其特殊政策均局限于特区区划之内。

权利支撑的是人们根据自己的意志为或不为一定行为的自由度,而任何行为都出自于个人的意思。法律规范中所谓“可以”、“得”等语句,皆表示允许按自由意志实施此行为。

权利观是法治的产物:

人类产生之初,难以单独生存,必须以群居以维持与发展。于是形成团体,形成核心,形成

领导,形成最高权威,形成服从,形成义务观。义务本位之观念,意为社会成员中人人都必须遵从义务,保持社会之稳定。

生产力提高后,形成人与权威的对抗,最初通过暴力解决,统治者通过武力镇压反抗,反而引发逆反心理,人的思想是自由的,而服从这一行为本身便违反了自由,人们渐渐发现最高权威并非天然产生①,国家的权力是人们给的。于是权利本位观产生。后来,出现否认权利本位之思潮,强调社会本位。此种思潮认为,人只有尽义务之本份,所谓权利事实上也是尽义务之权利。人作为社会之成员,只有实施社会行为之义务②。

从民法的角度,始终以权利为本位。

权利之内容研究之问题:权利的本质在于哪方面的内容?

权利之内容:即权能。权利的效用,分为本体意义上之权能,请求意义上之权能。

1)自己为或不为一定行为之自由。(本体权能)

2)可以请求他人为或不为一定行为之自由。(请求权能)

请求性权能为对于本体上权能的维护,是一种救济性功能。通过催告(一种意思通知,属准法律行为,要求有行为能力)来行使。受时效限制,因时效届满而消灭。

分类:

1)诉讼上之请求权:催促给付;要求原物返还。

2)诉讼外之请求权:诉讼要求给付;诉讼要求原物返还。

3)民事责任中的请求权:这是一种债权请求权。其对应的是一种责任,包括原物返还,恢复原状,排除妨碍。义务主体因违反义务而产生民事责任(一种债),其责任授予权利主体有请求相对人承担责任,要求救济之权利。

权利之结构:本体权能(基础)+请求权能(辅助)=权利

例一:债权=本体性权能(受领给付,接受他人为一定给付)+请求权能(期限临界时请求他人给付)

例二:物权=本体性权能(支配特定物)+请求权能(请求其他一切人不得妨害其对物之支配与利用)

例三:知识产权=本体性权能(支配智力成果、著作等)+请求性权能(请求其他一切人不得妨害其对智力成果、著作等之支配及利用)

例四:欠傅老师钱的学生却误将钱还给了张老师,张老师无接受学生钱之权利。

一、权利之分类:

1)财产权/人身权

2)支配权/请求权/抗辩权/形成权:四种不是独立的权利,而是权能,是权利的一种功能。

支配权:绝对权(人身权、物权、知识产权)之本体性功能。要么支配一定的人身、物,要么支配智力成果。

特点:

1.权利主体特定,义务主体不特定。

2.支配权客体特定。

3.义务主体之义务是不作为③。

形成权:严格说是一项权能,而不是独立的权利。

特点:

1.行为人只要行使了形成权,就足以造成民事法律关系知变动。

2.无需对方的积极协助,不需对方做出给付。

3.形成权之行使必须有一方意思表示。

4.意思表示必须到达对方

5.行为人必须有行为能力

6.行使形成权不能附条件,不能附期限,行使即发生后果,不可反悔(不可撤销)。意思表示未达到对方可以撤回,但不存在撤销问题。

分类:

1.普通形成权/形成诉权:是否需要循诉讼途径。

2.消极/积极形成权:造成后果是产生还是消灭法律关系。

3.财产性/人身性形成权:涉及关系不同。

3)相对权/绝对权:义务主体是否特定,所负义务是作为还是不作为是二者之区分。

4)既得权/期待权:

期待权:期待权存在某个缺陷,权利人尚未能够行使权利,但它有成熟的可能。

1.权利正在发展中。

2.权利有可能产生。

3.这种发生中的权利可以成为交易的客体(对象)。

区别之例:“如果太阳从西边出来,我送台彩电给你。”并不形成期待之物权。“如果你大学毕业,我送台彩电给你。”形成期待权。

5)主从权利共命运。

6)原权利与救济权。救济权基于民事责任(权利遭到妨害)而产生。关于救济权之说明,请参看史尚宽之《民法总论》。此处不赘述。

7)他物权/自物权:他物权如土地使用权,抵押权。自物权如所有权。

抗辩权

抗辩:诉讼活动中,被告对抗原告的诉讼请求之请求。仲裁中,仲裁之被申请人对抗申请人的仲裁请求。其他民事活动中,被请求人对抗请求人之请求。

分类:

一、程序性抗辩:

1)权利否定之抗辩:否定权利的存在。

理由:1.权利自始未发生;2.权利已消灭;3.权利未到期。

特点:否认权利存在。

2)拒绝履行义务之抗辩:

理由:1.灭却的抗辩:权利存在过,但已经消灭。2.阻却的抗辩:又称为延迟的抗辩,承认权利的存在,然而认为其并不能立刻行使。

特点:以存在义务为前提,法定有抗辩权。

阻却的抗辩案例:深圳发展银行状告某企业,要求其偿还欠款450万元人民币。企业起初与银行签订的协议表明此款项应在五年内分期还清,企业虽未即使还款,但此时五年期限尚未到期。

判决:驳回原告之部分请求。支持到期应偿还部分欠款的请求,未到期之款项无需立刻偿还。

二、实体性抗辩:

1)同时履行之抗辩:货到付款的抗辩(合同法第66条)

2)先履行之抗辩:要求对方先履行义务。(合同法第67条)

3)不安抗辩:一方对另一方履行义务能力表示怀疑,从而拒绝履行己方义务。(合同法第68条)

不安抗辩例案例:业主与房产开发商签订购房合同,约定业主应分期将款项付清,而开发商应该于第一季度交付房屋。然而开发商无法于预期时间交房,业主可以对房产开发商履行合同之能力表示不安而拒绝交付款项。

4)检索抗辩(先诉抗辩):依照程序,才能履行义务。

以上实体性抗辩都不否认义务之存在。

三、永久性抗辩与延期性抗辩(如上述四

种)

抗辩权之行使:

1)通过意思表示方式作出。

2)通过明示的方式作出。

民事权利的行使:按权利的内容为或不为一定行为。

广义分类:权利的处分和主张。

1)处分,指决定权利之命运:让与?、在权利上设定负担?、抛弃权利?等。

案例:梁惠贸易公司有银行一年期存款40万元。该公司与中介商达成金额为40万的购货协议,并约定一年后支付货款。梁惠以存款单(对银行的债权)进行质押,却随后将存款单挂失,并在补办存单后将存款提出,卷款潜逃。一年后,中介才发现已经受骗。

为此,最高人民法院作出司法解释,规定存款单质押需要银行进行核押。

2)主张:当权利发生争议时,权利存在或行使受到妨碍时。权利人要求特定人,承认其权利存在之行为。可在诉讼中或诉讼外进行。

权利之主张案例:某屋之屋主一日在休息时,突然有陌生人出现,要求屋主离开,并说自己拥有此屋之产权。两人争执至法庭,陌生人出示了一张民国时的产权证。原来,陌生人的祖父是原屋主,他要求其管家照看房屋,而管家正是现在屋主之祖父。在土改中,该房屋因在城市而未受波及,而对资本主义的改造中,该房屋因不是出租房而不符合需改造的对象,因此便没有产权的转移。由此,屋主因历史上长期的占有而要求房屋的产权,陌生人以产权证而认为房屋是属于自己所有。双方都对房屋的产权进行了权利的主张。

狭义分类:权利之行使。

1)并未决定权利的命运,而是对权利的使用。

2)有权利存在而不行使,时效会启动。权利不处分,不会启动时效并因而丧失。

3)行使权利会中断时效。权利的处分不会中断时效。

权利的主张与权利的行使之区别:

行使是根据内容而行为,主张是要求他人承认自己的权利。但主张权利作为行使权利的前提,二者有紧密的联系。行使受时效限制,主张不受时效限制。

诉讼中主张权利:确认之诉。

诉讼中行使权利:给付之诉。

变更权利义务关系:形成之诉。

权利行使的方式:按权能的要求来行使。

1)支配权的行使:属于事实性的。以事实性行为来行使,占有、使用。当处分所有物时,以法律行为的方式行使。

2)受领权的行使:以事实行为进行,但当发生权利变动时,必须以法律行为的方式来行使。

3)请求权的行使:以催告的方式进行,属准法律行为,要求有行为能力。但若请求权是一种证券请求权时,还需要提示证券…。

4)形成权的行使:必须以意思通知的方式进行,有些可以在诉讼外或诉讼中行使,如合同解除权。有些必须在诉讼中行使,如合同的撤销权,一般要求有行为能力。

5)抗辩权的行使:属意思通知。权利行使的限制:

一、实质上的限制:

1)禁止滥用权利:凡逸出权利之界限,逸出社会经济之目的,而行使权利的,为权利的滥用。权利的界限,法律规定有时较为模糊,此时应以社会经济之目的而判断之。

案例一:日本温泉案。见中政出版社,史尚宽《民法总论》718页。

案例二:某企业为其开发之新技术申请了专利,但因为应用所需成本过大而将其闲置。其他企业提出转让或租让专利的请求,该企业不同意。

判决:该企业必须允许其他企业使用其专利。专利权、著作权的强制许可。商标权的逾期不使用则消灭制度。体现物权观念从重归属转向重利用。

2)不得违反公序良俗:公序良俗即公共秩序与善良风俗(即一种社会评价)。

案例一:甲立下遗嘱,将所有遗产赠与其所包养之情妇。

判:此遗嘱无效,处分财产固然是行使权利之行为,然如此行使显然超越公序良俗,因此无效。

案例二:江苏某地,公公与前儿媳结婚,而儿子与儿媳有子已七岁,且判给儿媳。此一行为造成了亲属关系和继承关系的混乱。

3)诚实信用原则:行使权利时应该考虑对方利益。行使权利时,应通知对方。

例:张三欠李四两万元,但李四在到期时应给张三合理的准备时间。

4)时效期限限制:消灭、取得时效。(我国目前尚未确立取得时效制度。)并非所有权利都有时效,消灭时效客体一般是请求权,有学者认为仅局限于债权请求权,取得时效客体一般为物权。

5)除斥期间:法律对某项权利存在所规定的不变期间。主要针对某些形成权。如因重大误解而签订之合同之撤销权,一年之内可得行使。

6)权利失效制度:客体并非指所有权利,有些权利已受诉讼时效,除斥期间限制,不应受失效制度限制。有些权利不因时间经过而丧失,不应受失效制度限制。

8)顺位上的限制:如物权优先权,先取特权。

顺位上限制案例:一开发商向国家购买土地使用权,并向一号银行取得土地抵押贷款一千万元。随后,开发商雇佣工程队,先不付给工程款,要求工程队带资造房。并与建筑材料供应商达成协议,供货商先提供建筑材料,材料费用五年后再付。工程开始后,桩基打下,该地成为在建工程,又可以贷款。于是开发商向二号银行贷款,取得一千万元。房屋造至可预售阶段时,开发商一房多卖,将一套房屋卖给多个小业主。所得钱款再用于购买国家土地使用权,炒股,赌博等。待土地使用权买来后,又用已造好的房屋作为抵押,向三号银行贷款,此款项用于建设其他工程。由于投资失败,开发商破产。所有的债务人都只能由其造好的房屋取得债款。

法律规定,以上情况下的优先顺序为:小业主——工程承包商——银行(设定在先的抵押权优先)——材料供应商。

傅鼎生民法总论笔记

学习民法的方法: 一、从概念着手,把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头:法律不会为每一个现象都作规定,以定义可以推出。 3.辨析疑似,分清异同:每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。 例: 出生:产妇生下死胎,不为出生。为何? 母亲生下活婴,入暖室三月,死,单位以其未有户口而不予报销费用,公安局以其已死而不予上户口。 母亲难产而死,婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡,则母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示”:内心追求某种法律后果的表示,而非单纯的内心表露。 代位继承与转继承;代理与代表。 二、把握每一项制度,掌握制度为何产生。既要把握“然”,又要把握“所以然”。 例:继承关系中,死亡顺序。一家三口,丈夫甲,妻子乙,子丙。甲有父,乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为:甲、乙、丙,则遗产由甲之父继承,若死亡顺序为甲、丙、乙,则由乙之姐继承。 若无法证实死亡顺序或确系同时死亡,则认定没有继承人者先死。 为何如此规定? 答曰,若不如此规定,则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定,财产无人继承,则作为国家财产。如此规定,表明国家不要私人遗产。 三、善于融会贯通,把握体系。 第一章 民法的地位:基本法,效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。 民法的语源:源于古罗马“市民法”,但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前,市民法调整罗马公民间关系,万民法调整涉外关系(被征服者亦为外人,即使生活在罗马土地之上)。万民法更客观的从商品交易的特征出发,从客观经济规律出发,摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。 汉语语源:日本之《民法》,清朝之《民律》,民国之《民法》,新中国尚未制定。 民法的概念: (1)民法的调整对象:平等主体间人身关系,财产关系。 平等主体:自然人、法人、非法人组织、国家(在某些法律关系中) (2)定义:调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。 解:财产的条件: 一、具有效用(使用价值) 二、具备稀缺性 三、能为人所支配、控制 四、具有合法性 (3)民法的特征: 1. 调整平等主体间社会关系:甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系:涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法:即调整以上一切制度。 民法调整的对象之种类:

民法总论笔记于飞

绪论 第一节民法的意义 一、民法与民法学 (一)民法的定义 民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系法律规范的总和。 民法的语源----市民法。 民法学是以民法为研究对象的科学。 (二)民法的调整对象 1、民事关系:是指人与人之间因民事而形成的、平等的社会关系。 2、财产关系 (1)财产,指对人有经济价值的一切事物。 (2)静态财产关系、动态财产关系 (3)特征:利益与主体可以分离 3、人身关系 (1) 人格关系 (2)身份关系 (3)特征:利益与主体不可分离。 (三)民法的分类 1、形式民法与实质民法 以是否仅表现为民法典为标准。 2、狭义民法与广义民法 以一国的私法体制为标准。 3、普通民法与特别民法 以适用层次不同为标准。 二、民法的历史沿革 (一)西方民法的历史沿革 1、罗马民法 (1)十二铜表法 (2)民法大全 (3)罗马法复兴 2、近代民法 (1)近代民法的法典化 (2)近代民法模式 A、抽象平等的人格 B、私的所有 C、私法自治—意思自治 D、过错责任 3、现代民法 (1)具体的人格(2)私的所有受限制: (3)意思自治受限制(4)无过错责任: 4、大陆法系和英美法系 (1)大陆法系: 罗马法系、成文法系。

(2)英美法系: 普通法系、判例法系。 (二)中国民法的历史沿革 1、古代中国无实质上的民法 2、清未修律: 3、民国民法: 4、建国以后的民法编纂: 三、民法的体系 (一)法国式 法学阶梯式 (二)德国式 学说汇纂式,潘德克吞式 四、民法的本质和本位 (一)民法的本质 1、民法是市民社会之法 2、民法是私法 (1)公法与私法的区分标准 (2)公法与私法的区分意义 A、实践意义: B、认识意义: C、私法优位主义与公法优位主义: D、私法自治是民法基本原理: 3、民法是权利法 4、民法是市场经济基本法 (二)民法的本位 1、义务本位: 2、权利本位 3、社会本位 4、中国民法之本位 五、民法的渊源 (一)民法的渊源,指民法的表现形式。 (二)成文法与不成文法中不同的渊源 (三)成文法的局限性与克服 (四)我国民法的渊源 1、直接渊源: (1)绝对效力的直接渊源 (2)相对效力的直接渊源 2、间接渊源 六、民法的适用范围 (一)民法的效力 1、时间效力 (1)法律不溯及既往的原则 (2)新法废除旧法原则

民法总论超好笔记 12

第一章 民法概论 <一>民法概念: 1,意义(了解). 2,调整对象(个人认为,这部分内容需要记忆和研习,因为这是学习民法的基石之一,虽然一直没出过题,但是有助于民法整体框架的搭建,我复习的时候,是按简答题的形式复习的.广大考友一定要重视,基础的基础啊,里面对财产关系和人身关系的论述,如果自己总结不出来,就要绝对要熟记) 3,调整方法(了解)(分为事前调整和事后调整) 4,民法的概念和基本观念:<1>,主体平等;<2>,意思自治;<3>权利本位.(此内容是考试的重点,容易出题,尤其是论述题,好象"意思自治"于04 年考 过了, 本人复习的时候是按论述题的答题套路复习的,此内容的复习切记不要局限与教材,要多加注意其他教材的论述以增加个人的理论水平,研究生入学考试的论述题的答法绝非平时考试的答法可比,对考生的专业语言驾驭能力较高,里面要多加注意权利本位和意思自治,主体平等较好论述) <二>,民法的性质 本节可以说是是"出题者与考友的必争之地",本人复习的时候,注意过其他学校的民法入学试题,有很多学校的论述题对这部分内容青睐有加,西政的历年真题也考过这部分.因为这是民法理论的基本,能考出考生的理论知识! 1,民法是市民法(市民社会的概念,本人只是简单的书本了解,一直没有领会到其本质的精神是什么,所以希望大家领会的比我多一点,如果大家仅仅为了考试,教材的论述应该可以应付答题了,在这,我就不在多说!记得有道题是"论民法的市民法性质",应该是人大的,大家不要忽视对"市民法的理解") 2,民法是私法(本教材对这个问题的解释并不透彻,我结合其他教材,把他完整如下) <1>,法学中关于公私法的划分(这是解决这个问题首先要回答的问题,教材有所论述) <2>,民法是私法:主体是私人;本质是权利;形 式上表现为授权性规范. <3>,强调民法私法性质的意义:确定不同的法律调整机制;确立"私法优先"对社会的意义 3,民法是权利法: 民法调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于,通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性,由此决定了民法的权利性质. <1>,民法以私法神圣为重要原则; <2>,民法规范多为授权性规范; <3>,民法以权利为中心建立起来的规范体系. 《三》,与相邻法律部门的区别 这一节的内容个人认为属与一般了解,因为,关于民法与经济法和商法还有婚姻法的关系在几年前属于理论争议的问题,现在这些问题随着理论研究的深入,已经渐渐不在有人提起了,故本人复习的时候仅仅是做一般性了解,但是,出于防范的考虑,建议大家至少要有印象! 〈四〉,民法的渊源(如果你连这个在复习之前都不知道,那你就要在头上扎个绷带好好复习了 ) <五〉,民法的适用: 1,运用范围(了解);2,运用原则(重点掌握,虽然考题不会直接出到,但是,作为一名有志于民法研究的人,不掌握它,就象上街不穿衣服一样难堪);3,民法的解释(了解) 〈六〉民法的基本原则 本节要求大家一定要读懂,吃透,理解,并且能够很好的用自己的方式在试卷上反映出来!!

朱庆育民法总论笔记

第一章民法基础 第一节民法的概念 一、民法的起源 自然法适用于包括人在内的一切生物,万民法是人类一体适用的法律,市民法则是专属罗马市民的法律。 有学者主张,翻译为市民法,以此传达市民社会与政治国家分野的观念,同时表达对于私权神圣的尊崇。但可能会将原意中的身份立法含义带入啊,这是不应该的。 二、调整对象的学说 苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律,两个一定理论。 佟柔认为是调整社会主义商品关系。 三、公法与私法 利益说隶属说主体说 利益说:乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序,私法则涉及个人利益,但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。而一些亲属法则关乎伦理,与公共利益密切相关。另外以利益为判断标准,可能会导致一切法律皆公法。比如说德国纳粹的法律理论宣称,所有法律均是实现人民共同利益的工具,因此私法亦是关乎公共利益之法,与公法别无二致。 隶属说:认为公法法法律关系中,主体地位具有隶属性,但是它有不足,因为像一些看似平等的,其实它是公法,比如说国际法,像一些看似部平等的,它却是私法,比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系,它并不平等,但却属于私法主体。

旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人,那就会形成公法关系。 新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说,当公权力者以公权力担当人的面目出现时,形成公法关系,否则即为私法关系。随着时代的进步,提出了第三法域的主张,即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域,其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束,但自由度较之公法领域为大。 卡尔森则主张公法私法一元论,也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同,但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。因此公法和私法具有一元性。 *民商合一还是民商分立? 作者认为民商合一虽然是立法趋势,但并不一定适用于本土,因为我国的市场准入条件是很苛刻的,所以不应该说商人地位已经不再特殊,把理想当做现实,民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观,从而提高民法人的注意义务的结果。一方面成为商人,需要克服层层的法律与行政障碍,另一方面又以商人的行为标准加入民法人,这样的民商合一并不可行,同时也会影响具体规范的设置,比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息,另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的,那就不支付利息。前者其实是一个商事规则,后者则是一个民事规则,其实是将民法规则变成了一种特别法。 第二节民法总则编 *总则公因式的提取 法律规范虽然事关生活关系,但并非意在描述生活关系,而是为生活和关系提供特定的规范评价,它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分,那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。如果采用法律效果标准,那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。分则则规定各项具体的构成事实的结果。德国民法典的总则编,则采用了双重标准。

2011金可可民法总论课堂笔记

2011金可可民法总论课堂笔记 2011金可可民法总论课堂笔记(第一周)绪论 案例一:同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼(注意:这是一场同学与老板,蛋饼与饭团之间的混战~~~) ” 1、同学:“老板,买一个蛋饼。”老板:“好嘞。 Q:同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立, 法条援引:《合同法》13、21、25、130条 合同法第13条当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。 第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的第130条合同。 本案中,同学:“老板,买一个蛋饼。”是要约,老板:“好嘞。”则是承诺(其内容与同学的要约内容一致),并且该意思表示到达了对方,承诺生效,因此,同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。 2、老板将蛋饼做好之时,谁对该蛋饼拥有所有权, 法条援引:《物权法》第30条, 物权法30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 本案中,做蛋饼的原料都属于老板,老板做蛋饼的行为属于事实行为,当蛋饼做好时,该事实行为成就,因此,此时老板对该蛋饼拥有所有权。 3、(1)老板将做好的蛋饼放在手中,对同学说:“同学,你的蛋饼。”此时,蛋饼的所有权归谁,

法条援引:《合同法》第133条 合同法133条标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 本案中,老板此时占有蛋饼,对其拥有完全的控制,且此时还没有将它交付给同学,所以,此时老板对该蛋饼拥有所有权。 (2)同学伸手去接蛋饼,此时老板与同学各执蛋饼的一端,问此时蛋饼的所有权归谁,(有必要吗。。。) 此时,老板与同学对该蛋饼共同共有。 (3)老板放手,同学一人抓着蛋饼,此时蛋饼的所有权归谁, 此时,老板已将蛋饼交付给了同学,蛋饼脱离老板的控制,同学占有该蛋饼,所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。 4、老板问同学要4元,同学说:“不对,去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了,同学说:“不对,现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元,怎么就你的涨了,”老板说我就是涨了,你能怎么样~老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元, 法条援引:《合同法》61、62-2条 合同法61条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。 合同法62条就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定: (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

民法总论复习提纲(内部整理资料)

民法总论复习提纲 我国民法调整对象 根据《民法通则》第二条规定,我国民法调整对象是平等主体公民之间,法人之间,公民和法人之间的财产关系和人身关系。 民事主体地位平等原则 民事主体地位平等原则,是指民事主体享有独立、平等的法律人格,在具体的民事法律关系中不互相隶属,地位平等,能各自独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受法律保护。 (一)民事主体资格平等 (二)在具体法律关系中当事人地位平等 (三)民事主体合法权益平等地受法律保护 诚实信用原则 诚实信用原则,是指民事主体在从事民事活动,行使民事权利和义务的时候,应本着善意和诚实的态度,即讲究信誉,恪守信用,意思表示真实,行为合法,不规避法律和曲解合同。 具体表现: (1)不为欺诈行为 (2)恪守信用,尊重交易习惯 (3)不得规避法律和曲解合同 (4)正当竞争,反对垄断 (5)尊重社会利益,不得滥用权利 诚实信用原则的本质 (1)诚实信用为市场经济生活的道德准则 (2)诚实信用原则为道德准则的法律化 (3)诚实信用原则的实质在于授予法院自由裁量权 诚实信用的功能 (1)指导当事人行使权利和履行义务 (2)解释合同 (3)解释补充法律规定之不足 几个问题: (1)能否以诚实信用原则修改现行法律规定 (2)禁止“向一般性条款逃避” (3)类推适用优先 (4)优于判例 民事法律关系 民事法律关系,是指基于民事法律事实并有民事法律规范所调整而形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 民事法律关系的一般特点 (1)是一种思想社会关系,而非物质社会关系,属于上层建筑的范畴 (2)是一种人与人之间的关系,而非人与物之间的关系 (3)是根据法律规范建立的关系,法律规范是法律关系产生的前提 (4)是主体之间的法律上的权利义务关系

民法总论复习重点

民法总论复习重点 一、民法概述 (一)、民法的概念 民法:调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 形式民法:以民法命名的成文法典(民法典) 实质民法:除民法典外,还包括一切具有民法性质的法律规范以及民事判例法和民事习惯法 图1-1民事权利体系 (五)民法的渊源 民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规范借以表现和存在的形式 我国民法的渊源: 1、制定法 2、有权解释 3、习惯法 二、民法的基本原则 平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则 三、民事法律关系 表示行为:凡是以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素的行为。意思表示是行为人发表其自由形成的私法效果目的的行为

事实行为:又称非表示行为,非表示行为是无关心理状态的行为,行为的结果是否发生以及如何发生直接由法律规定,与行为人的意志无关,即行为结果具有法定性。 四、自然人 (五)、宣告失踪与宣告死亡 1、宣告失踪(保护失踪人): 概念:指经利害关系人申请,由人民法院对下落不明满一定期限的人宣告为失踪人的制度 条件:公民下落不明满两年的,利害关系人1可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。 2、宣告死亡(保护利害人) 概念:指自然人离开自己的最后住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。(结束其生前居住地的权利能力) 条件:(1)自然人离开最后居住地之次日起,杳无音讯达4年的,利害关系人即可对其申请宣告死亡,包括在战争期间下落不明的情形(2)因意外事故下落不明的,从事故之日起满2年者,利害关系人可以对其申请宣告死亡(3)人民法院受理宣告死亡案件后,须发出公告,公告期1年,因意外事故下落不明的,公告期为3个月 撤销:被撤销死亡宣告的自然人有权请求返还财产;配偶与他人再婚的,新的婚姻关系受法律保护;配偶没有再婚的,原婚姻关系从撤销之日起自行恢复。子女父母权利义务关系恢复,但子女被他人依法收养的,其收养关系不得单方解除。 五、法人(有限责任) 概念:具有民事法律权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 七、民事法律关系的内容p110 支配权:又称管领权,是权利人依据自己的意志即可对标的物进行处分并排除他人干涉的权利 请求权:要求他人为一定行为或不为一定行为的权利(债权) 分为独立请求权(债权、抚养请求权)和非独立请求权(物权请求权:返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等) 注:受诉讼时效限制:2年 抗辩权:对抗请求权的权利,即对请求权人的权利请求提出异议或予以回绝的权利,又称异议权 形成权:仅依权利人一方的意志就能使民事法律关系发生变动的权利(追认权、同意权、确定权、抵消权、撤销权、解除权、终止权) 注:受除斥期限的限制(1年) 绝对权:绝对权利主体特定,义务主体不特定,又称对世权 相对权:权利主体特定,义务主体特定,又称对人权 八、民事法律关系的客体 物的分类:(1)特定物与种类物:特定物是指具有独立特征,或被权利人指定而特定化,不能以其他物代替的物;种类物是指具有共同的物理属性,能以品种、质量、规格或度量衡确定的物。(2)主物和从物:主物是指两种以上物相互配合,按一定的经济目的组合在一起时,无须依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。从物指配合主物的使用而起辅助作用的 1包括宣告注失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等

民法学自考笔记(整理出来仅供参考)

第一编:民法总论 第一章:民法概述 第一节:民法的含义 一、民法的概念: 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分。 广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部。 狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国民法通则就是形式意义的民法。 二、民法的历史沿革: 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代民法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。 1923年列宁主持制定的《苏俄民法典》是第一部社会主义性质的民法典。 我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。 我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典。 1986年颁布《民法通则》,我国民事立法进入新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 一、平等主体间的财产关系: 财产关系指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 3、受价值规律支配。等价有偿 二、平等主体之间的人身关系 人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系的特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离,并不具有经济内容。 第三节:民法的性质和任务 一、我国民法的性质: 1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为行为规范兼裁判规范。 3、民法为实体法。 4、民法为私法。也有私法公法化 二、民法的任务 1、保护民事主体的合法权益。

民法总论复习提纲

民法总论复习提纲 一、名词解释: 1.民事权利能力 [P65] 所谓民事权利能力,指据以充当民事主体,享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。又称法人格,或人格。 [魏振瀛《民法》]民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 2.民事行为能力 [P66] 所谓民事行为能力,指民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 [魏振瀛《民法》]民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利,承担民事义务的资格。 3.支配权 [P73] 指权利人得直接支配其标的,而具有排他性的权利。 4.请求权 [P73] 指权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。 5.宣告失踪 [P109] 公民下落不明满两年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 [魏振瀛《民法》]宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 6.宣告死亡 [P111] 指依照法定程序,推定失踪人为“已死亡”,使之产生与事实死亡同样的法律后果。 [魏振瀛《民法》]宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。 7.法人 [P116] 所谓法人,指由法律规定具有民事权利能力的人合组织和财合组织。 [民通]法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 8.不动产 [P151] 所谓不动产,指依自然性质或者法律规定不可移动物,包括土地及其定着物。 [魏振瀛《民法》]不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物,不动产主要指土地及土地上的定着物。 9.民事法律行为 [P159] 所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。 [民通54条]民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 10.无效的民事行为 [P195] 无效的民事行为,指因欠缺民事行为的生效要件,在法律上确定的、当然、完全不发生法律效力的民事行为。 [魏振瀛《民法》]无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件,不发生行为人预期的法律效力的民事行为。 11.可撤销的民事行为 [P197] 所谓可撤销的民事行为,指民事主体形式撤销权消灭民事行为的法律效力。区别于完全

民法总论笔记

民法总论笔记 一,民法所调整社会关系的特点:民法调整作为“平等主体”的公民之间,法人之间,公民与法人之间的人身关系与财产关系。 1。平等主体:参加民事法律关系处于平等地位的人。 2。人,包括自然人与法人,有时国家作为民事法律关系的参与者,也包括在人的外延里。3。自然人与法人称为私主体,民法与私法同义词。 4。私法主体与公法主体相对应,民法调整私主体之间的人身关系与财产关系。 5。公法主体不是平等的关系。 二,平等主体的财产关系。 1。财产关系,基于财产而发生的人与人之间的关系。包括占有,支配,使用,处分。 2。财产:有利益,价值。能够为人作为利益享有对象,能够为人所支配,不具有自然人的人格。 有经济价值,能够为人所支配,不具有自然人人格的事物。可分为积极和消极财产。 3。财产关系可分为财产所有关系(对物的财产所属),财产流转关系(交换,分配) 4。民法调整私主体之间的财产关系。 5。财产可分为积极和消极的,有形和无形的。 6。财产权内容可分为物权,知识产权(准物权),继承权,债权。 7。财产关系主体地位,身份平等。财产关系的参与者都是独立的财产生产者和所有者。8。财产关系的产生,变更和消灭按当事人的意志产生。此种财产关系基本上是等价有偿关系。 三,平等主体的人身关系。 1。人身关系是人格关系和身份的合称。 2。人格:作为法律上人的资格。法律主体关系。 3。人格要素分为物质性要素和精神上要素。 4。人格关系:每一个人基于彼此的人格要素形成的相互尊重,互不侵犯的关系。 5。身份关系:人与人之间基于彼此在社会中的地位而形成的社会关系。 6。民法身份关系是身份法中的关系,家族关系中,人身依附关系中体现身份。 7。罗马法分人法和物法。 8。罗马法的人法对人身份进行分类,决定主体。 9。罗马法中的具有主体资格的三个条件:自由人。家族中的家长。罗马城邦内市民。10。现代将“人身”统称与罗马法有关。 11。现代民法的身份关系分为:配偶权。亲权。亲属权。 12。民法所调整人身关系的特点:人格权与身份权与权利主体密切相关。人格权与身份权有专属性 和排他性。人身权内容本身没有财产价值。 13。民法的理念:人法重于财产法。 四,私法的历史性和私法的法典化。 1。民法分形式民法(民法典),实质性民法(部门法意义上的)。 2。近代民法是三大法律系统的产物:罗马法。日耳曼民族习惯法。教会法。

2017法硕考研民法总论复习笔记:一时性合同与继续性合同

2017法硕考研民法总论复习笔记:一时性合同与继续性合同 1.概念 (1)一时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付,既指纯粹一次履行完毕,还包括分期履行。在后一种情形,因其总给付系自始确定,时间因素对于给付的内容和范围并无影响。 (2)继续性合同。指合同内容非一次给付可完结,须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其基本特色在于,时间因素在合同履行上居于重要地位,总给付的内容取决于应为给付时间的长短。委托合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供应水电气热合同均属继续性合同。 2.分类的意义: (1)可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务,可让与性较强;继续性合同中的债权债务,原则上由当事人承受,转让的障碍较多。《合同法》对此有所体现:承租人未经出租人同意擅自转租的,出租人可以解除合同(《合同法》第224条第二款);除非当事人另有约定,保管人不得将保管物转交第三人保管(《合同法》第371条;受托人应当亲自处理委托事务(《合同法》第400条) (2)对解除权限制的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则,解除权发生的原因较少。继续性合同重视信赖基础之存在,信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时,法律多允许当事人解除合同,继续性合同法律规定了较多的法定解除权。例如,委托合同、不定期租赁合同的当事人享有任意解除权;加工承揽合同的定作人有权任意解除合同。 (3)合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有恢复原状的可能性,可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时,或无恢复原状的可能性,或不宜恢复原状,故继续性合同被解除后仅向将来发生效力,解除前的合同关系不受影响。 凯程法硕优势: 凯程法硕辅导经验丰富,每年都有大量学员考取北大、清华、人大、中国政法、贸大、中财、北师大、中央民族大学、社科院、北京青年政治学院等院校,在凯程官方网站有他们的经验谈视频,同学们可以查看,相信他们的经验对每位同学都有很大的帮助。对法硕参考书、就业、择校、分数线、备考指导等不清楚的同学,可以查看凯程的官方网站,可以联系咨询老师,为同学们详细解答。 凯程法硕成功学员经验谈视频: 很多机构说自己考了多少人,亮出来多少经验谈,但是几乎没有机构把自己学员的经验谈视频亮出来,凯程有实力把凯程学员部分学员视频经验谈亮出来,体现凯程的绝对优势。详细请查看凯程官方网站法硕栏目。

民法学笔记

《民法学笔记汇总整理(精华版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节:民法的性质和任务

民法总论复习要点笔记大一下学期重点

记点笔论复习要法民总 一,民法概述 1、民法理念:1)私权神圣2)身份平等3)意思自治 2、民法的基本原则 二、民事法律关系 1、民事法律关系的构成 2、民事法律关系变动的原因:1)事件2)行为 三、物的分类:重点是主物与从物,原物与孳息 四、民事权利: 1、民事权利的分类及标准,尤其是性质分类 2、权利的取得(既受取得和原始取得) 3、权利的保护(私利救济,关键是自助行为) 五、民事主体 1、民事权利能力(对胎儿的保护,推定死亡,宣告死亡及其法律后果) 、民事行为能力(概念,限制民事行为能力人)2. 3、监护(概念,监护人的顺序,委托监护的司法解释,监护职责,监护的终止) 4、住所(住所的确定方式) 5、法人(法人的特征,法人分类中的社团法人和财团法人,法人变更中的合并和分立,法人机关中的法定代表人,法人终止中的清算及其人格) 6、合伙(概念、普通合伙与有限合伙、合伙的财产、债务承担,退伙) 六、法律行为制度 1、法律行为(概念) 2、法律行为分类(诺成行为与实践行为) 3、意思表示(生效要件) 4、法律行为要件(有效要件,欠缺有效要件的后果〈效力待定、可变更可撤销、

无效〉important) 5、附款(条件的分类)选择题 七、代理制度 1、代理的分类(重点是本代理和复代理) 2、代理权的行驶和限制 3、表见代理 八、诉讼时效. 1、概念 2、分类(特殊情形:一年的情况) 3、中止、中断与延长 4、期限的计算 九、民事责任 1、侵权民事责任的构成要件 2、侵权民事责任的归责原则(过错推定、无过错) 3、责任的竞合 十、人身权制度 1、人格权和身份权的概念 2、具体人格权:健康权、身体权 3、姓名权、肖像权、名誉权 4、隐私权(内容、与名誉权的区别、现代困境及发展) 5、性自由权 民法复习具体要点. 一、民法概述 1、民法理念:1)私权神圣:①民事权利受到法律最充分的保障 ②民事权利当然 ③民事权利内容无限广泛

2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)

《2017年民法学笔记汇总整理 (精华打印版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

2020年整合民法总论复习要点笔记(大一下学期重点)名师精品资料

民法总论复习要点笔记 一,民法概述 1、民法理念: 1)私权神圣 2)身份平等3)意思自治 2、民法的基本原则 二、民事法律关系 1、民事法律关系的构成 2、民事法律关系变动的原因:1)事件 2)行为 三、物的分类:重点是主物与从物,原物与孳息 四、民事权利: 1、民事权利的分类及标准,尤其是性质分类 2、权利的取得(既受取得和原始取得) 3、权利的保护(私利救济,关键是自助行为) 五、民事主体 1、民事权利能力(对胎儿的保护,推定死亡,宣告死亡及其法律后果) 2、民事行为能力(概念,限制民事行为能力人) 3、监护(概念,监护人的顺序,委托监护的司法解释,监护职责,监护的终止) 4、住所(住所的确定方式) 5、法人(法人的特征,法人分类中的社团法人和财团法人,法人变更中的合并和 分立,法人机关中的法定代表人,法人终止中的清算及其人格) 6、合伙(概念、普通合伙与有限合伙、合伙的财产、债务承担,退伙) 六、法律行为制度 1、法律行为(概念) 2、法律行为分类(诺成行为与实践行为) 3、意思表示(生效要件) 4、法律行为要件(有效要件,欠缺有效要件的后果〈效力待定、可变更可撤销、无效〉important) 5、附款(条件的分类)选择题 七、代理制度 1、代理的分类(重点是本代理和复代理) 2、代理权的行驶和限制 3、表见代理 八、诉讼时效 1、概念 2、分类(特殊情形:一年的情况) 3、中止、中断与延长 4、期限的计算 九、民事责任 1、侵权民事责任的构成要件 2、侵权民事责任的归责原则(过错推定、无过错) 3、责任的竞合 十、人身权制度 1、人格权和身份权的概念 2、具体人格权:健康权、身体权

民法总论笔记 (1)

绪论 一、马克思主义是民法学研究的理论基石 民法学应以马克思主义为指导,具体表现在如下几个方面: (1 (2 (3(4 二、从民法的历史发展认识民法 (一)民法主要起源于罗马法——罗马奴隶制国家施行的法律 (二)从近代民法到现代民法 1. 近代民法——经过十七八世纪的发展,于19世纪经欧洲各 国编纂民法典而逐步形成的一整套民法概念、 原则、制度、理论和思想的体系,在范围上包 括德国、 法国、瑞士等大陆法系国家民法。 主要特点:(1)抽象的人格平等; (2)无限制私有权原则; (3)契约自由; (4)过失责任原则。 2. 现代民法——近代民法在20世纪的发展与修正 主要特征:(1)对所有权的限制; (2)对合同自由的限制; (3)归责原则的多元化; (4)人格权制度的勃兴; (5)侵权法的独立与扩张; (6)交易规则的国际化趋势; (7)注重对弱势群体的保护。 (三)我国民法的发展及未来 (四)从民法的基本特征认识民法——民法的性质 ▲ 1. 民法是私法(公法的对称) 2. 民法是市场经济的基本法 3. 民法是权利保障法 4. 民法是人法 三、构建中国特色的民法学理论体系 (一)中国特色民法学理论体系的含义 (二)中国特色民法学理论体系的特征 ▲ 1. 本土性 2. 实践性 3. 包容性 4. 时代性 5. 科学性 (三)未来我国民法学的发展 第一,民法价值的发展; 第二,民法内容的发展; 第三,民法体系的发展; 第四,民法与相关法律部门的衔接; 第五,民法方法的多样性; 第六,民法与其他学科之间的沟通与交流。 四、学习民法学的具体方法 一是准确掌握民法概念; 二是娴熟地运用类型化和体系化的研究方法; 三是重视运用逻辑的方法; 四是掌握法律解释的方法; ▲ 五是注重借鉴经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计 学等其他社会科学的研究方法。

《民法总论》复习资料-

一、客观题部分 (一)单项选择题 1.甲离开自己的住所下落不明已满6年。根据法律规定,其配偶( D ) A.只能申请宣告甲失踪 B.只能申请宣告甲死亡 C.只能先申请宣告甲失踪,再申请宣告甲死亡 D.既可以申请宣告甲失踪,也可以申请宣告甲死亡 ★考核知识点: 宣告失踪和宣告死亡的关系 考核知识点解释: 根据我国民法通则规定,公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。公民下落不明满四年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。但从法律规定看,申请宣告失踪并不是申请宣告死亡的必经程序,不管利害关系人是否曾经申请宣告失踪,都可以直接到法院申请宣告死亡。2.2008年5月,甲、乙、丙合开了一间酒吧,甲以现金10万元出资,乙以 其所有的房屋出资,丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月,酒吧欠某酒厂5万元货款。后甲因与其他合伙人发生矛盾,于2009年2月退伙。上述债务应当(D) A.由乙独立承担责任B.由乙和丙承担连带责任 C.由甲和乙承担连带责任D.由甲、乙和丙承担连带责任 ★考核知识点: 退伙的法律后果 考核知识点解释: 我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。 3.甲出国前嘱托乙将甲的手机卖掉。数日后甲收到乙汇来的手机价款300元,并称手机已卖掉。数月后,甲看望乙,看到乙所用的正是声称已卖掉的那部手机。乙的行为属于(B) A. 越权代理 B. 自己代理 C. 无权代理 D. 双方代理 ★考核知识点: 代理权的行使 考核知识点解释: 自己代理,是指代理人以被代理人名义与自己进行民事活动。这种代理属于代理权滥用的行为,会损害被代理人的利益,所以法律是禁止的,但被代理人同意除外。 (二)判断题

《民法总论》考试笔记与重点--梁慧星

《民法的概述》 1.中国历史上之中华法系,并无法律领域之划分,各种社会关系,均由同一法律调整。即学者所谓诸法合一,并无民刑之分 2.至清末进行法制改革,聘请日本学者起草民法典草案,始有现代意义的民法。可见,中国民法是继受而来 3.形式民法:即指以民法命名的成文法典。 实质民法:不仅包括成文的民法典,还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法 4.法官裁判案件时,遇普通法遇特别法均有规定的事项,应当优先适用特别法的规定 5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因 6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式: ①抽象的人格 ②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度,使私的所有制法律制度化。物权,被视为绝对权和对世权,具有可以对抗一切人的绝对性 ③私法自治—— (1)私法自治,与自由平等的人格,为近代司法的根本原则 (2)私法自治,司法上的法律关系之创设,纯依私人的自由意思,是维持市场竞争的法原则 (3)作为司法自治原则的下为原则,有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则,其中,以契约自由原则最重要 ④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形,行为人只有在有故意、过失时,始承担民事责任

7.民法的现代模式: ①具体的人格——从抽象的人格中,分化出若干具体的法人格(如消费者和经营者) ②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制,以及对某些生活物资的统制,使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务 ③受规制的竞争——“私法的公法化”,即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制,造成了契约制度衰退的印象 ④社会责任——现代社会中,公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生,使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇 8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法 9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等,具有“融合两大法系”的特点 10.甲乙间因契约的成立,甲对乙取得一定的权利。反言之,则乙对甲负有一定的义务 11.法律编纂: ①关于法律关系主体的规定,家庭法也包含在内 ②财产,即关于对物权的规定 ③财产的取得方法,以契约法为中心,侵权行为法也包含在内 12.债权,涵盖了契约即第一种法律关系和侵权行为即第三种法律关系 物权,即所有权,属于第二种法律关系 13.债权发生的原因,即有契约、无因管理、不当得利和侵权行为四种 14.用益物权——由所有权权能之一部分构成的权利--是指非所有人对他人之物所享 有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权(海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利)。 担保物权(押权,质权)——支配他人财产的交换价值的权利

梁慧星《民法总论》超级笔记,绝对经典

民法总论 第一章民法概述 一、民法的起源与发展 民法是大陆法系特有的概念。 “民法”一词起源于古罗马的“市民法”。 中国古代法律民刑合一,重刑轻民,一般认为不存在民法。 将“民法”作为法律术语使用,首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时,将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的,则说法不一,一说为法国,一说为荷兰。 中国←日本←法国(or荷兰)←罗马市民法 1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣,沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编,于1911年完成《大清民律草案》,但未及颁布,清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院,次年设立民法起草委员会,至1930年底,陆续完成民法典各编,共5编29章1225条。 新中国成立后,自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案,但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》,1987年1月1日起正式施行。共9章156条,规定过于简单,且对一些重要的法律制度未加规定,所以并不是一部完整的民法典。 1998年中国成立民法典起草小组,开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。 (一)习惯民法和成文民法 先有习惯民法,而有成文民法,习惯民法的历史无从查考。 《汉莫拉比法典》是迄今保存最好的法典,民法条文占84%。 (二)罗马民法 罗马共和国元老院设立立法委员会,收集习惯法,制定罗马最早成文法《十二表法》, 因社会关系的复杂和民事法律规范的积累,产生法律编纂的问题。 优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会,编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优 帝新律》,统称为“民法大全”。 罗马民法实体法和程序法合一,尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法,称 为其是简单商品生产的完善的法。 (三)近代民法 法国民法典,旨在建立新秩序; 奥地利民法典,旨在推行皇帝的政治改革; 德国民法典,旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标; 日本民法典,是明治维新的产物,目的在于废除领事裁判权和推行维新变法; 中国清朝制定民法典,也是废除领事裁判权为目的,同日本一样,“中国法律制度接 臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。 民法的近代模式:抽象人格,也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业,都具有 平等的权利能力;私的所有;私法自治;自己责任。 (四)现代民法 民法的现代模式:具体人格,在多种法律关系中,分化出具体人格,如劳动者、垄断 者、消费者;私的所有的社会制约;私法自治收到规制,特别是契约自由,也就是私法的 公法化;社会责任,除过失责任,还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、 还有社会保障性质的补偿制度。

相关文档
相关文档 最新文档