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专利侵权中的等同理论

第四章专利侵权中的等同理论

问题1 什么叫等同理论

等同理论（第三章中已提到）又称等同侵权或依据等同理论的侵权（the infringement under the doctrine of equivalents）,系相对于字面侵权（literal infringement）而言。所谓等同侵权是指：被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别；或者说，在专利法看来，被控侵权产品或方法中的那一个或几个技术要素等同于权利要求书中的某一个或某几个技术要素。字面侵权与等同侵权都属于直接侵权。美国的这一等同侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确立的。

问题2 论述世界上对专利法中权利要求书的三种解释方式

等同理论的适用，涉及对权利要求书的解释。世界上主要有三种对权利要求的解释方式。

第一种是中心限定原则（central claiming principle）。按照这种解释方式，专利制度所保护的是某一发明创造或技术创意，权利要求书仅仅是该发明创造的一个体现或一个事例。因此，法庭在解释权利要求书时，不应拘泥于权利要求的文字，可以把中心周围的一些技术要素纳入受保护的范围。只要被控侵权的产品或方法具有同样的技术创意，法庭就应该扩大权利要求的范围，将之视为该技术创意的另一种表现。这种解释方式虽然有利于保护专利权人，但对权利要求书通告公众的作用有所忽略。因为，公众很难清楚地知道权利要求的范围到底在什么地方。德国曾经是中心限定原则的典范。

第二种是周边限定原则（peripheral claiming principle）。按照这种解释方式，专利申请人已经在权利要求书中划定了受保护的发明创造的周边范围，法庭的作用就是将其中模糊不清的地方解释清楚。显然，这种解释方式有利于公众较为清楚地了解权利要求的范围，但对专利权人的保护要比中心限定原则逊色得多。现今的美国是周边限定原则的典范。

第三种是主题内容限定原则。这种原则最典型地表述于《欧洲专利公约》的第69条中：“由欧洲专利或欧洲专利申请所赋予的保护程度，应由权利要求的措词来确定。但是，说明书和附图可用于解释权利要求。”中国专利法所采用的也是这一原则。事实上，《欧洲专利公约》的这一规定是折衷前两种解释方式的产物。在此之前，德国是中心限定原则的典范，强调对于专利权人的保护；英国是周边限定原则的典范，注重权利要求对于公众的通告作用。《欧洲专利公约》第69条的规定则表明，权利要求的解释只能在两个极端之间进行。

问题3 什么叫三一致判定标准

在美国的专利侵权诉讼中，法院在适用等同理论时，普遍使用着一个“功能—方式—效果”三一致的判定标准（function—way—result identity test ）。这一检测标准，在1878年的“机器公司”一案中就有完整的表述：“如果两件发明物以实质上相同的方式发挥着相同的功能，达到了实质上相同的效果，它们就是相同的。”在等同理论适用于某一技术要素的条件下，“三一致”的检验标准是说明被告产品或方法中的某一技术要素与权利要求中的某一技术要素是否等同的方法。而在等同理论适用于整个专利发明和整个被告发明的条件下，并且用“实质性相同”来界定等同侵权的时候，“三一致”则成了说明二者实质性相同或不同的检验方法。

问题4 什么叫禁止反悔原则

禁止反悔是对等同理论的一种限制。其基本含义是指，在专利审查的过程中，专利申请人为区别现有技术而放弃的内容，不能在侵权诉讼中以适用等同理论的方式重新纳入受保护的范围之内。禁止反悔原则与专利审查中的现有技术原则是一致的。即如果在专利审查中排除的内容与现有技术有关，则这种技术内容不仅不能列入权利要求，而且在日后的侵权纠纷中也不能因等同理论而得到保护。

问题5 简述等同理论的客观性

在适用同等理论时不考虑侵权者的主观因素。等同理论的客观性是指，以中性的方式来看待等同理论，如果把等同理论视为保护专利权覆盖的发明及其等同物，那么，它就与保护明示的权利要求一样。如果确定字面侵权（即侵犯明示的权利要求）不需要有关意图的证据，那么，确定等同侵权也不需要有关意图的证据。意图在等同理论的适用中不起任何作用，从而使等同理论成为了一个纯粹客观的判定侵权与否的理论。

问题6 等同理论由法官还是陪审团来适用

这个问题在美国是一个争论不休的问题。根据美国的专利司法实践，在初审中，权利要求的含义和范围由法官予以界定。这是一个法律问题。而侵权与否的判定，不论使字面侵权还是等同侵权，都由陪审团做出。这是一个事实问题。由于专利侵权涉及一些非常专门的技术领域中的问题，许多当事人并不要求陪审团参加审判。在这种情况下，第二步侵权与否的判定也由法官做出。这叫做“无陪审团的审判”（bench trial）。而在有关案件的上诉审中，上述法院只进行法律审而不进行事实审。在涉及等同侵权时，“当侵权是由法庭（法官）审理的，上诉法院复审审判法庭的侵权认定是否有明显错误。当侵权是由陪审团审理的，上诉法院复审陪审团的裁决是否缺乏实质性错误。”

第五章商业秘密法

问题1 简述美国商业秘密法历史沿革

答：美国的的知识产权领域内如版权、专利和商标的都有联邦的法律予以规范，但对商业秘密的保护，则属于州法的范畴。

美国商业秘密法历史发展为：

一、美国早期的商业秘密法起源于英国有关商业秘密的判例。

二、《1939年侵权法重述》：为了使各州的判例法不至于差异太大，进入20世纪后，美国一些优秀的律师、法官和学者汇集、整合了判例法各个领域中的一些基本原则和重大意见，出版了一些列的“重述”，其中《1939年侵权法重述》就是其中之一，它在很长一段时间里成为各州法院判决的主要参考和依据，以3个条文说明商业秘密相关事务。《侵权法重述》在保护商业秘密方面依然发挥重要作用。

三、1979年统一州法全国委员会制定了示范法——《统一商业秘密法》。它主要是将各州判例法中保护商业秘密的原则法典化，统一了商业秘密及其侵权的定义，统一了商业秘密侵权的诉讼时效以及法律救济手段。尽管是一部示范法。但截止1998年已经有41个州批准和采纳了它的精神，发挥了重要作用。

另外，1996年美国制定了《商业间谍法》，规定盗窃商业信息的刑事责任问题。

问题2 美国商业秘密法的宗旨作用

答：

一、在美国，商业秘密法的宗旨主要是维护商业活动中的道德准则。通过制裁以不正当手段获得、披露和使用他人商业秘密者，制裁使用和披露他人商业秘密的“恶意第三人”，其根本目的就是维护良好的商业道德准则。

二、同时鼓励发明创造，促进科学技术发展也是美国商业秘密追求的重要目标之一。

问题3 商业秘密法与专利法的关系

答：

一、不同之处：主体、客体、权利内容、授予条件和保护方式均不同。

二、联系：同属知识产权范畴，存在互补性和共存性。主要体现在：

（1）非专利领域的智力成果可以通过商业秘密法来获得保护。

（2）不符合专利授予条件（主要指“三性”）的发明创造可以通过商业秘密法获得保护。

（3）在美国，没有获得批准的专利申请，不会丧失发明创造的秘密性，因而可以退而求的商业秘密法保护。（因为美国并未采用“早期公开，延迟审查”的专利审查办法）（4）就某一项发明创造来说，取得专利法保护和取得商业秘密法保护，只能择其一种，不能同时获得二者的保护。

问题4 非法窃取他人商业秘密有哪些途径

答：

一、以不正当手段窃取。包括偷窃、贿赂、虚假陈述、通过电子或其他手段的间谍行为等。

二、因违反保密义务而窃取。主要指发生在雇主与雇员之间，许可人与被许可人之间，商业伙伴之间等。

问题5 商业秘密的构成要素有那些？

答：

一、受保护的客体属于商业秘密法保护的信息。商业秘密的保护对象是

二、价值性。即具有商业价值，能为权利人带来经济利益。

三、秘密性。即不为公众所知，并经权利人采取了合理的保密措施。商业秘密是其他人一般不知道并不容易用正当手段查明的信息。

问题6 侵犯他人商业秘密案件中第三人是否要承担责任？

答：第三人是指从以不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密或违背保密义务而披露、使用他人商业秘密者（第二人）那里获得了他人的商业秘密而去使用或继续披露的人。第三人分为“恶意第三人”和“善意第三人”。

第三人在侵犯商业秘密诉讼中承担责任的前提条件是：第三人明知或应知其使用或披露的商业秘密来自于非法窃取。即恶意第三人要负法律责任。

问题7 详述商业秘密被侵犯以后，应该怎样救济？

答：在美国司法实践中，主要通过以下途径来救济：

一、禁令。即禁止使用和披露被侵犯的商业秘密。禁令既可以针对实际发生的对商业秘密的侵犯，也可以针对威胁性的侵犯而实行。禁令的期限既可以是永久性的，也可以是有期限性的，需要具体把握。

二、损害赔偿。其计算方法有：权利人的损失、侵权人的利润所得等。

三、律师费。

四、刑事救济。

第六章版权的客体

美版权局长：版权产业要盈利必须消灭在线盗版

2008年10月28日14:13新浪网【大中小】【打印】

核心提示:10月28日中午消息，美国版权局局长玛丽贝斯·彼得斯在北京出席“2008国际版权

论坛”时表示，版权产业要想获得盈利就必须消除在线盗版，如今盗版已是影响全球经济发展

的大问题。

“版权保护和经济发展之间有着密切的关系，这对于美国而言尤为如此。在美国版权是我们整个国民经济重要的组成部分，它能够通过促进整个经济的创意性来促进经济的发展。”彼得斯说。

据她介绍，美国版权局有2.5万名员工，美国版权行业发展速度远远超过其他实体经济的部门，对于美国经济贡献也超出这些部门。同时，美国也在调整法律法规、法律框架，从而解决目前所面临的问题。

“整个版权产业要想获得盈利，就必须消除在线盗版，盗版对于美国的许多公司收益带来巨大挑战。”

彼得斯说。

她还指出，对于美国和世界上大多数的国家而言，目前经济所面临的问题是全球不可预测的盗版问题。盗版会影响一个国家的出口、就业、税收，对于一个国家的发展带来负面影响。而在经济日益弱化和失业人数日益增加的情况下，保护创意和著作权就显得更为重要。

问题1 美国历史上共颁布几部版权法，各自特点？

答：○1第一部版权法颁布于1790年，提供了对于“地图、图表和图书”的版权保护。版权的保护期限为14年，可以续展一次。作者应当在出版之前到居住地的法院登记注册，并在出版后的6个月内向国务卿提交一册样书。此后，美国又在1831年、1856年、1865年和1870年对版权法进行了一系列修改。

]○21909年国会颁布了第二部版权法。这是1790年对版权法的一次大规模修订。它的突出之处是扩大了版权保护的客体，规定版权的客体包括“所有由作者创作的作品”。

另一个突出之处是延长了版权的保护期。

○3从1955年开始，国会就开始了大规模地修订版权法的工作。经过了20余年的研究、听证和讨论，包括提出了一系列的尝试性草案，国会两院终于在1976年10月通过了1976年版权法，于1978年1月1日起实施。这是美国历史上的第三部版权法，也是现行的版权法。其中较为重要的规定有：无论作品是否发表一律受联邦版权法的保护；

作品的保护期统一为作者的有生之年加50年；将判例法中合理使用原则纳入之中；等等。

此后，1976年版权法又经过了一系列的修订，较为重要的有1989年3月的《伯尔尼公约实施法》和1998年10月的《数字化时代版权法》。

问题2 美国版权法保护的客体是什么？

答：○1众议院1976年版权法的报告即指出：“版权法的历史是受保护的种类不断扩展的历史。”据众议院的报告，受保护作品的扩展可以分为两类：一类是随着科学技术的发展而产生的新的表述形式；一类是原有的不为版权法承认但又逐渐被认可的表述形式。

○2美国版权法保护的客体大体说来，1790年版权法只规定了地图、图表和书籍为受保护的客体，1802年增加了印刷字体，1831年增加了音乐作品，1865年增加了摄影和底片，1879年增加绘画、素描、彩色石印图画和雕塑，1912年增加了电影，1971增加了录音制品1980年增加了计算机软件，1990年增加了建筑作品。毫无疑问，随着科学技术的不断发展，随着对某些传统表述形式的不断认可，将会有更多的受保护的表述形式纳入版权法保护的保护范围。

○3第102条既不表明版权客体是无限的，也不表明受保护客体领域中的新的表述形式必然不受保护。

问题3 什么情况下思想的表述也不受保护？

答：版权法只保护思想观念的表述，不保护思想观念本身。然而，当思想观念与表述密不可分的时候，或者说当某种思想观念只有一种或有限的几种表述时，则版权法不仅不保护思想观念，也不保护表述。因为在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样保护思想观念的惟一的或有限的表述，等于在事实上保护了该思想观念。这是美国著作权法中的“思想观念与表述合并”理论。

问题4 简述情景理论

答：主要适用于文学性作品。根据这一理论，文学作品中的某些要素，如事件、人物的特性和背景等等，不受版权保护。因为这些要素是特定主题或思想观念的必然派生物，或者说作者在处理同一主题时必不可避免地会使用到类似的要素。如：有关纽约警察的电影中往往会出现醉鬼、妓女、呕吐和汽车追逐一类的人物和情节。显然，对这些要素提供版权保护必然会阻止其他人就同一主题或思想观念进行创作。

问题5 如何理解作品的原创性？

答：○1作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。这就意味着，作品是作者独立创作的，而非抄袭的；作品体现了作者的精神劳动和智力判断力，而非简单的摹写或材料的汇集。○2版权法没有对作品的原创性进行界定是有意的；原创性的具体含义和标准是法院通过判例来界定，今后也应该继续由法院去界定。○3原创性是一个一般性的概念，如何在不同类别的作品中把握这种原创性，需具体分析，有时原创性相当于表述上的实质性变化。

问题6 简述美国版权法作品受保护的条件？

答：○1根据美国1976年版权法，受联邦版权法保护的作品必须固定于有形物体上的作品。而没有固定于有形物体上的作品，如即兴演说和表演等，则由各州的普通法予以保护。○2在制定1976年版权法时，国会极大地改变了原有的“双轨制”，规定作品无论发表，只要固定于有形物上，即自动受到联邦法的保护。这样，联邦版权法的保护范围就扩展到了未发表的作品上。这叫做“联邦法对州法的排除”，具体见于1976年版权法的第301条。当然，1976年版权法还是为各州的版权法留下了一定的空间，即没有固定的作品仍然由各州的普通法予以保护。这样，联邦法与州版权法的分界线就由原来的作品是否发表变为了作品是否固定。○3作为版权保护前提的作品的固定，还必须是经过作者合法授权的固定。如果未经作者合法授权而将其作品固定于有形工具上，则属于非法活动。

问题7 何谓“汗水理论”？

答：1922年的“珠宝商”一案涉及了一本名册。第二巡回上诉法院判决名册享有版权，并提出了一个“汗水理论”。只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版

权。判决说：“一个人走街串巷，记下每一位居民的姓名，以及他们的职业和门牌号码，他就是所获得材料的作者。他通过自己的劳动创作出了有价值的作品，他就可以就此获得版权，并由此而获得了排他性的复制其作品的权利”。

问题8 美国版权法对淫秽作品保不保护？

答：保护。○11909年版权法所保护的是作者的所有作品。同时，版权法中没有一个地方表明国会打算排除对淫秽内容的保护。相反，有关的历史恰好说明，国会不打算将淫秽作品作为一个例外。○2以内容为基础而对版权、商标和专利加以限制的历史说明，1909年版权法中不存在此类限制是一个有意的政策选择而非简单的忽略。从1790年的第一部版权法开始，国会就很少以作品的主题内容为由而增加对版权的限制。而且在每一次增加后都取消了对内容的限制。国会的这些增加和随后的取消说明（当然不是结论性的）国会一直反对以内容为基础而限制版权保护

问题8 作品的种类有哪些？

答：○1美国版权法第102条列举了8种受保护的作品。它们是：文字作品；音乐作品，包括配词；戏剧作品，包括配曲；表意动作和舞蹈作品；绘画、图形和雕刻作品；

电影和其他视听作品；录音制品；建筑作品。其中，制定1976年版权法时只列举了前7种，1990年修订版权法的“建筑作品版权保护法”又增加了第8种。

○2美国版权法第103条，在第102条所列举的8种受保护作品的基础上，又特别列举了另外两类受保护的作品，即编辑作品和演绎作品。规定说：“第102条所列举的版权客体与102条所列举作品的划分方法不同。他们不是与第102条所列举作品相并列的作品，而是以其中的某几类作品为基础产生的作品，并且仍然可以归入相应的作品种类中。

○3人物形象、道德作品和政府作品。根据美国法院的一些判例，这些突出的人物形象在构成了具体的表述时，可以得到描述作品之外的版权保护。内容不道德的作品的判定标准往往带有特定时代的印记。某些在当代看来淫秽的作品，在后世人看来可能不仅不是淫秽的，而且具有很高的文学价值。政府作品不享有版权，其用意是有利于政府人员执行公务，同时有利于公众自由获得和利用政府文件。

第七章版权的内容

美国版权法是依据美国宪法的“版权与专利权”条款制定的。美国宪法第1条第8款第8项规定：“为了促进科学和实用技术的发展”，国会有权“保障作者和发明者在有限的期间内就他们各自的作品和发现享有专有权利”。美国现行的版权法是国会两院在1976年10月

通过的1976年版权法，这也是美国历史上第3部版权法。版权是指作者或权利人就作品所享有的权利。在美国，版权(copyright)主要是指经济权利，版权法主要是规定权利人的经济权利，以及与经济权利相关的内容。关于美国版权法中与版权内容相关的一些问题，下面我们主要从以下八个方面来展开讨论：

问题1 版权标记的概念和构成

版权标记(copyright notice)是指在作品及其复制品上标注的，以证明该作品受著作权法保护的专用符号或标记。其作用是向公众昭示作品受版权保护，以证明侵犯版权为故意行为而使之受到一定程度的遏制。

根据美国版权法，版权标记由三个部分构成：一是表示版权的?或Copyright或Copr.（当出版物市录音制品时，表示版权的是小圆圈内加p）；二是作品首次出版的年份；三是版权所有人的姓名。关于其中的出版年份，1976年版权法第401条虽然要求版权所有人在版权标记中说明作品首次出版的年份，但又明确规定当图形、雕刻或雕塑作品被复制在贺卡、明信片、文具、珠宝、玩具或实用品上时，可以省略年份；关于其中的版权所有人的姓名，第401条规定，可以是版权所有人的姓名，也可以是他人认可的版权所有人姓名的缩写，还可以是通常承认的指示版权所有人的其他方式。

国际版权保护的一个基本原则是自动保护，即版权的获得和保护不以任何形式要件为前提条件。这一原则最典型地反映在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中。根据公约第5条第2款，享有和行使版权，不需要履行任何手续。这里所说的不需要履行任何手续，既包括不必注册、登记和提交样书，也不包括不必加注版权标记。

然而，与绝大多数的国际社会成员不同，美国在相当长的时间里一直坚持以加注版权标记作为版权获得的前提条件，以注册和提交样书为实施(enforce)版权的前提条件。美国版权法从一开始就要求作者或版权人在已经出版或公开发行的作品上加注版权标记，并且以此作为获得版权的前提。如果作者或版权人没有满足加注版权标记的要求，则有关的作品进入公有领域，作者或其他人也由此而丧失版权。但在国会和法院的共同努力下，在20世纪末，美国最终通过立法和司法逐步放松了加注版权标记的要求，并且取消了以加注版权标记为享有版权前提的规定。时至今日，美国虽不再以加注版权标记作为版权获得的前提条件，但是否加注版权标记、是否注册和提交样书，仍然在很大程度上影响着版权的实施。因此，若要了解美国版权法中版权的内容，就要了解其有关版权标记和版权注册的发展变化及现状。

问题2 什么是挽救条款

1976年美国版权法规定，加注版权标记是一个法定要求，是已经出版或公开发行的作品获得版权的前提条件。但在另一方面又规定了一些“挽救条款”，即在某些特殊的情形下，没有加注版权标记并不意味着版权的丧失。根据1976年版权法第405条规定：第一种情形是，在相对少量的公开发行的出版物或录音制品上省略了版权标记，不造成版权的丧失；第二种情形是，尽管公开出版发行的作品上没有版权标记，但如果作者或版权所有人在出版或公开发行后的5年之内向版权局办理了注册手续，并且在发现版权标记忽略后做出了合理的努力，试图在美国国内发行的作品上追加版权标记，也不会丧失版权；第三种情形是，如果

被许可人违背明示的书面合同，没有在复制品上附加版权标记，不造成版权的丧失（当然，权利人在授权时必须是明确约定了以加注版权标记为公开发行的前提条件）。

405. Notice of copyright: Omission of notice on certain copies and phonorecords Effect of Omission on Copyright. —With respect to copies and phonorecords publicly distributed by authority of the copyright owner before the effective date of the Berne Convention Implementation Act of 1988, the omission of the copyright notice described in sections 401 through 403 from copies or phonorecords publicly distributed by authority of the copyright owner does not invalidate the copyright in a work if —

(1) the notice has been omitted from no more than a relatively small number of copies or phonorecords distributed to the public; or

(2) registration for the work has been made before or is made within five years after the publication without notice, and a reasonable effort is made to add notice to all copies or phonorecords that are distributed to the public in the United States after the omission has been discovered; or

(3) the notice has been omitted in violation of an express requirement in writing that, as a condition of the copyright owner's authorization of the public distribution of copies or phonorecords, they bear the prescribed notice.

问题3 版权注册的概念、手续和意义

在进行注册的时候，注册人必须填写申请表格，缴纳注册费用，并提交作品的复制品或录音制品。版权局在收到申请表格、费用和复制品后，只进行形式审查，看是否有明显的错误，或者有关的客体是否属于版权法保护的对象。如果没有明显的错误，并且有关的客体属于版权法保护的对象，则发给注册证书。

根据1976年版权法，注册虽然不是就作品享有版权的前提条件，却是权利人提起侵权诉讼的前提条件。或者说，在提起侵权诉讼之前，权利人必须是已经就作品进行了注册，或者是试图注册但被版权局驳回。值得注意的是，这一规定不仅适用于美国作品，也适用于外国作品。由于伯尔尼公约规定，不得以任何形式要件作为版权保护的前提，1989年3月1日生效《伯尔尼公约实施法》免除了在这一问题上对外国作品的要求。这样，自1989年3月1日以后，美国版权法就把所有的作品分成了两类。一类是来自于伯尔尼公约成员国的作品，享有版权和提起侵权诉讼，不以注册等形式要件为前提。另一类是来自于美国和非伯尔尼公约成员国的作品，仍然以注册作为提起侵权诉讼的前提条件。

问题4 美国版权局对提交作品的复制品有什么要求

与注册密切相关的是提交作品的复制品，这可以是样书、样刊、录音制品，还可以是其他形式的复制品。美国版权法第407条规定，在作品出版后的3个月内，版权所有人应当向版权局提交两件最好版本的复制品或录音制品。版权局长也可以向版权所有人发出书面通知，要求提交上述复制品或录音制品。提交作品的复制品是为了丰富国会图书馆的收藏。如果版权所有人没有按规定提交复制品或录音制品，或者在接到版权局长书面通知后的3个月内没有提交复制品或录音制品，虽然不会导致版权的无效，却会受到罚金的处罚。由于注册与提交作品的复制品密切相关，一般来说版权所有人在申请注册的同时就完成了提交复制品的义务。同样，版权所有人在提交作品复制后，也会被视为满足了注册的要求。

版权法第106条所规定的复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权，都是排他性的权利，并且由它们共同构成了版权。从这个意义上说，版权又可以被称为是一种“捆绑权利”(bundle of rights)，即版权是由一些具体的权利捆绑在一起而形成的。在理解这些具体权利的时候，还应当注意两个问题。一方面，复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权不是相互

独立的权利，其间的界限也绝非泾渭分明；另一方面，复制权等排他性权利还可以被进一步分割，如表演权可以分割为舞台表演权和各种机械表演权，演绎权可以分割为改编权、翻译权等；而且被分割后的每一项具体权利，又可以由权利人或被许可人加以利用或实施。

版权法第106条所规定的排他性权利，大体可以分为两组：第一组是复制权、演绎权和发行权，适用于所有的作品；第二组是表演权和展览权，适用于文字、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧等特定的作品，而非所有的作品。下面分别予以讨论：

1.复制权、演绎权和发行权

在版权中，复制权是一项最古老的，同时也是一项最广泛的权利。可以说，版权法产生的起因就是出现了可以大量复制书籍等作品的印刷术。根据版权法第106条关于复制权的规定，复制是将享有版权的作品制作在复制品或录音制品中。从这个意义上说，复制品又可以细分为复制权和录制权。又据第101条关于复制品和录音制品的规定，复制实际上是将作品固定在有形的物质媒介上，使得作品可以被他人感知、传播、复制。而且他人对于作品的感知、传播或复制，可以是直接的，也可以是通过机器帮助的。复制权是一项广泛的排他性权利，他人未经权利人的许可，无论是全部还是部分复制了作品，无论是以何种方式或技术手段复制了作品，都属于侵权。

演绎权，又称改编权，是指版权所有人享有的允许他人在自己作品的基础上创作新作品的权利。根据版权法第101条规定，演绎是在一件或几件现有作品的基础上，进行翻译、音乐改编，改编为戏剧、小说、电影，制作录音制品、艺术复制品，进行节略、压缩，或者使用任何其他的方式重铸、变化、改编原有作品。因而，在侵犯演绎权的情形中，被控侵权的作品必须是以某种形式改编了享有版权作品的全部或一部分。此外，通过对基本作品加以编辑、修改、注解、说明而完成的作品，只要在整体上具有版权保护所要求的原创性，也属于演绎作品。

演绎权在某种程度上与复制权相重叠。在很多情况下，侵犯他人的演绎权，同时也侵犯了他人的复制权。例如，某人未经授权而依据一部小说拍摄了一部电影或电视剧，他就同时侵犯了他人的演绎权和复制权。在某种意义上，演绎权又比复制权更为广泛。因为，复制要求将作品固定在物质载体上或录音制品上，而演绎则不一定非要满足这样的要求。例如，在舞蹈作品、哑剧作品的情形下，他人对作品的演绎可以通过舞台表演而体现出来，而不一定要固定在物质载体上。

发行权，又称为出版权，是指权利人向公众提供作品复制品或录音制品的权利。具体说来，权利人通过销售或其他转移所有权的方式，或者通过出租、租借、借阅的方式，将作品发复制件和录音制品提供给了公众。在行使发行权的过程中，一定是发生了作为有形物的复制品或录音制品的转手。这种转手，可以是通过销售的转手，也可以是通过出租、出借的转手，还可以是赠与的转手。发行权只是表明，权利人仅仅有权控制复制品或录音制品的第一次公开发行，而对此后的进一步销售则无权干预。这叫做发行权的“一次穷竭”或“第一次销售理论”。

在理解复制权、演绎权和发行权时，应当注意它们既是相互独立的权利，又在很多情况下是相互重叠的。就各种权利的相互独立来说，如果一个厂家只是未经许可而复制了他人享有版权的作品，就是仅仅侵犯了复制权。而另一个销售商，虽然没有非法复制他人的作品，

2.表演权和展览权

1976年版权法第106条所规定的第二组排他性权利是表演权和展览权。与第一组权利相比，这两项权利带有更多的现代技术的特征。大体说来，表演权和展览权与随着科技发展而产生的传媒技术、如广播、录音、录像、网络传播等，具有较为密切的关系。不仅如此，这两项权利之间还存在着某种密不可分的关系。

表演权，又称公开表演权，是权利人就文字、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧作品，电影和其他影视作品，以及录音制品所享有的权利。表演是指以舞台表演或机械表演的方式，将作品的内容传达给公众。版权法第101条规定：表演一部作品是指，以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式，直接地或者以设备或程序来表现该作品，或者在涉及电影或其他影视作品时，以连续的方式表现其形象和让人听到有关的伴音。

展览权适用于文字、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧、雕塑、雕刻等作品，以及电影或其他影视作品的单个画面。据版权法第101条规定：展览一部作品是指，直接展示，或者以胶片、幻灯、电视形象或其他的设备或程序来展示作品的复制品，或者在涉及电影或其他影视作品时，以非连续的方式展示单个的画面。由这个定义可见，展览的对象，可以使作品的原件，也可以是作品的复制件。除了展示原件或复制件，展览还包括以任何方式将某一画面投射在屏幕上或物体的表面，以电子或其他方式传送某一画面，将某一画面展示在高速电子管(cathode ray tube)或类似的与信息储藏系统连接的观看设备上，等等。

在涉及电影或其他影视作品时，展览与表演的区别在于，前者是非连续性地展示单个的画面，后者是连续性播放单个的画面或整部作品。

在说到展览权时，一个很重要的例外就是作品原件的所有人的权利。在传统上，作品的原件的所有人，如购得了画作原件的人，或者购得了作品手稿的人，虽然不享有版权，但一直享有展示画作原件或作品手稿的权利。事实上，新规定的展览权并没有否定这种传统的，直接展示作品原件的做法。新规定的展览权，主要是针对以间接的方式展示作品的原件或复制件，因为这种展示影响了复制和发行的市场。正如众议院报告所说，除非展示作品原件构成了合理使用，或者该展示符合其他的对展览权的限制，不得以同时投放多个画面的方式，或通过电视或其他通讯方式传播画面的方式，来展览作品的原件。否则，将像侵犯复制权一样，侵犯展览权。

就表演权和展览权来说，版权所有人可以控制的仅仅是对于作品的“公开”表演或展览。或者说，他人未经权利人的授权，只有在公开表演或展览有关作品时，才构成侵权。因此，版权法第101条对“公开”进行了明确的定义。根据规定，公开地表演或展览一部作品，有两种情况。第一种情况是，在任何向公众开放的地点，或者在多于一般家庭成员或社交朋友的相当数量人群出现的地点，表演或展览作品。据众议院关于1976年版权法的报告，这一规定表明，那些在“半公开地点”发生的表演也属于公开表演，应当由权利人加以控制。这些半公开的地点包括俱乐部、寄宿处、工厂、夏令营和学校等。此外，定义中的“家庭”是指个人的居住地，而个人的社会关系通常属于私人的范围。在这个范围内的表演或展览，不

属于“公开”表演或展览。至于企业或政府人员的聚会，则不属于私人的范围，因而在这类范围内的表演或展览就属于“公开”的表演或展览。第二种情况是，将作品的表演或展览，以任何设施或技术传输或传达给第(1)款规定的地点或公众，而不论能够接受表演或展览的公众是在同一地点还是在不同的地点，是在同一时间还是在不同时间接收作品。据众议院关于1976年版权法的报告，这一规定表明，公开表演和公开展览，不仅包括发生于某一地点的初始表演和展览，还包括通过任何设施或方式，将初始的表演和展览传播给公众。而且，即使接受者没有聚集在某一地点，即使没有证据说明潜在的接受者操作了接受的设施，有关的传播也构成公开表演。

问题6 美国版权法对版权的限制有何规定

美国1976年版权法在第106条中规定了复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等排他性的权利。随后，又在第107条至108条的12个条款中，具体规定了上述权利的限制、例外或权利的适用条件。此外，1988年的“家庭卫星节目收视法”、1990年的“建筑作品版权保护法”和1996年的另一个法案，又增加了第119条、120条和121条，规定了近一步的有关权利的限制、例外或适用条件。应该说，美国版权法的这种做法与世界上绝大多数国家的版权法相同，即先规定内容广泛的权利，然后再对广泛的权利加以特别的限定，或规定出一些特定的例外。这是兼顾权利人利益和社会公众利益的一种做法。

美国版权法所规定的权利的例外或限制，内容较为繁杂，有些权利的例外与限制甚至是非常琐碎的。下面主要讨论其中的三个问题：图书馆和档案馆的复制、制作录音制品的强制许可和发行权一次用尽。

1.图书馆和档案馆的复制

复印机的发明和广泛运用，为版权保护提出了新的挑战。与印刷品相比，复印既省钱又方便。人们可以复印某一作品的一部分，也可以复印某一作品的全部，而不必到市场上去购买作品的复制品。尤其是图书馆为读者所进行的大量的复制，更是极大地影响了印刷品的购买市场。那么，图书馆为读者的个人使用而复制作品，是否属于合理使用？

1976年版权法则在第108条中，详细而具体地规定了图书馆和档案馆的复制。该条共有9款，其中的第2款和第3款规定图书馆和档案馆可以为了馆藏的目的复制未出版的和已出版的作品。就未出版的作品来说，某一图书馆或档案馆可以将未出版作品的复制品提供给（相当于发行）其他的图书馆和档案馆，作为馆藏之用。就已出版作品来说，图书馆或档案馆在需要补充丢失、毁损或被偷复制品时，如果不能以合理的价格获得，可以为收藏而复制。

第108条还规定，公共图书馆和档案馆，应读者或使用者的要求，可以复制集合作品（如文集、杂志）中的一篇文章，或者复制整部作品之一部分，或者在无法以合理价格获得作品的情况下复制整部作品。但应符合以下的几个条件：复制品必须为使用者的财产，使用者要求复制的目的是为了个人的学习和研究；图书馆和档案馆应在接受复制的地方，明显地张贴有关版权的警告；在复制品上加注版权标记。

第108条还规定，图书馆和档案馆的复制，不适用于音乐作品，图形、雕塑和雕刻作品，电影或其他影视作品。

版权法第108条第7款时为了满足出版商的要求而制定的，因为他们担心图书馆和档案

馆的大规模复制会损害他们的市场。按照第7款，无论是为了馆藏的复制，还是为了个人使用的复制，一次只能复制一份，同一文章或作品的再次复制，必须是单独的和不相关联的。不论是一份的复制还是多份的复制，图书馆和档案馆不得从事有系统的复制和提供。但是图书馆方面则认为，如果限制过严，可能会影响正常的馆际借阅活动。针对此种担心，第7款又规定，只要图书馆和档案馆没有因为馆际借阅的安排而获得过多的复制品，以至于影响了对相关作品的购买，第7款的规定就不妨碍图书馆或档案馆参与馆际借阅安排。

2.制作录音制品的强制许可

强制许可是指，政府为了达到某种政治目的或社会的目的，允许他人不经知识产权所有人的许可而使用其智力财产。一般说来，美国在知识产权体系中很少使用强制许可的规定。但是1976年版权法却规定了四种强制许可，即制作录音制品、卫星电视转播、点唱机、非商业性广播。同时还规定了强制许可使用费的费率、收取和分发方法，并为此成立了一个由5人组成的“版权使用费法庭”(Copyright Royalty Tribunal)。1993年，国会又通过法律，撤销常设性的版权使用费法庭，改为了非常设性的“版权使用费仲裁庭”(Copyright Arbitration Royalty Panel)，由国会图书馆馆长指定的人选组成。

制作录音制品的强制许可又称为机械许可(mechanical license)。1909年版权法一方面规定，音乐作者享有机械性地复制其音乐作品的权利，另一方面又规定，音乐作者不得将其机械性复制权仅仅授予一家录制公司。权利人在授权一家公司录制后，其他的公司可以以相同的条件要求授权，权利人不得拒绝。在制定1976年版权法的过程中，国会又在原有版权法的基础上，对制作录音制品的强制许可作了进一步的规定。根据1976年版权法第115条，制作录音制品的强制许可仅限于非戏剧音乐作品。戏剧音乐作品包括歌剧、电影音乐等。这样，非戏剧音乐作品就包括了日常所见的绝大多数音乐作品。根据规定，如果权利人在美国的范围之内授权某人制作并发行了录音制品，他人如果随后也想制作并发行录音制品，可以不必获得权利人的许可。但应该符合以下条件：他人制作录音制品的主要目的是向公众发行，而且是为了公众的个人使用；他人在录制和发行前的一定时间里，向权利人提交了关于自己意向的通知；按照法定的许可使用费向权利人支付了费用。

按照规定，获得了强制授权者，可以制作录音制品，并可以依据表演者的风格或理解方式，对有关音乐进行编排。但是在没有获得音乐作品版权所有人的许可的条件下，不得改变音乐的基本旋律或基本特征，也不得将改编的作品当作演绎作品而获得版权。这一规定的目的，一方面是考虑了表演和录制过程中对原作的必要变化，另一方面又不允许表演者或录制者对音乐作品进行歪曲或篡改。在这里，还应当特别注意，制作录音制品的强制许可，是针对音乐作品而言，而不是针对他人已经制作的录音制品而言。也就是说，录制者在制作自己的录音制品的时候，不得非法复制他人已经制作的录音制品，也不得损害其他录制者的权利。

就制作录音制品的强制许可使用费来说，1909年版权法与1976年版权法也有很大的不同。按照1909年的版权法，有关的法律为强制许可使用费规定了一个上限。当制作者与音乐作品的所有人谈判许可合同时，如果权利人要求了高于法定的许可费，制作者可以按照法律规定仅支付法定的许可费；如果权利人所要求的费用低于法定许可费，则双方可以自由决定。而依据1976年版权法，不仅法定的许可费是固定的，而且制作者也不必与权利人商谈许可合同。当然，就录音制品的制作来说，法律规定的强制许可仅仅是许可的一种方式。除

此之外，当事人还可以选择自愿谈判的方式。双方由此而达成的许可使用费，无论是高于或者是低于法定的许可使用费，他人无权干涉。事实上，即使在1976年版权法实施以后的时间里，很多关于制作录音制品的合同都是双方当事人自愿达成的。

此外，1995年通过的“录音制品的数字化表演权法”，又将制作录音制品的强制许可延伸到了数字化的传输中。按照规定，通过数字化的方式向公众提供录音制品，相当于向公众提供传统意义上的录音制品。因而，为了这种目的而制作录音制品，同样可以适用有关强制许可的规定。这一规定已经纳入了版权法第115条之中。

3.发行权一次用尽

美国1976年版权法规定了发行权一次用尽原则。其第109条第1款规定：尽管有第106条第3款的规定（关于发行权），任何依据本法合法制作的复制件的或录音制品的所有人，或获得此类所有人授权的任何人，都可以不经版权所有人的许可，销售或以其他方式处置所拥有的复制件或录音制品。这表明，只要版权所有人，或者版权所有人授权的其他人，将体现了作品的复制件或录音制品转让给了第三人，第三人就可以再次销售或以其他方式处置自己拥有的有形物，而不必获得版权所有人的许可。但要注意，法律所规定的是合法制作的复制件或录音制品，或者说是经过版权所有人授权复制和销售的复制件或录音制品。如果第三人所获得的是盗版的复制件或录音制品，则他的进一步销售就会构成侵权。

同时，“发行权一次用尽”也不是一项绝对的原则。例如，根据版权法第109条的规定，在涉及录音制品、计算机软件时，录音制品的版权所有人，体现在录音制品中音乐作品的版权所有人，以及软件的版权所有人，可以防止获得了录音制品复制件和软件复制件的所有人，为了商业性的目的租赁、出租和出借相关的复制件。这意味着录音制品的、音乐作品的和计算机软件的版权所有人，可以通过发放此种许可获得经济利益。这可以叫做“发行权一次用尽”的例外。

值得注意的是，关于上述“发行权一次用尽”的例外，又有一些例外。这可以叫做“例外的例外的例外”（发行权一次用尽是发行权的例外，此种例外在录音制品和计算机软件上有一个例外，后一个例外上又有一个例外）。根据规定，在涉及录音制品时，非赢利的图书馆和教育机构可以出借录音制品，不侵犯录音制品的或体现在其中的音乐作品的版权。又据规定，体现在消费品中的计算机软件，如果在使用该消费品的过程中，该软件不易于被复制，也不在上述的例外之中。

问题7 美国版权法对版权的归属和转移有何规定

在版权保护中，版权的归属具有非常重要的意义。此外，版权的归属还与版权的转移（包括转让和许可）密切相关。版权的转移是一个非常复杂的问题，不仅涉及版权法的问题，还涉及合同法的问题。这里仅讨论美国版权法中的一个特殊问题，即版权转移（转让和许可）的终止。

1.版权的归属

美国版权法与世界各国的版权法律一样，规定原始的版权属于作者。同时，作者可以以合同的方式，或者因为法律的规定（如继承），将自己版权的一部或全部转让给他人。应该说，这是版权归属的一般原则。

在雇佣作品的版权归属上，美国版权法与许多国家的规定不同。例如，在强调作者精神权利的大陆法系国家，从自然人创作作品的基点出发，总是规定雇佣作品的原始版权归属于创作作品的雇员，但雇员可以通过合同将版权中的经济权利转让给雇主。而依据美国版权法，雇佣作品的版权从一开始就归属于雇主，即非事实上创作了作品的雇员，除非双方有相反的约定。这是美国版权法强调版权为财产权的必然结果。

在美国，雇佣作品还包括了某些（而非全部）委托作品。所谓委托作品，是指一方当事人委托另一方当事人创作的作品。在这里，委托人与受托人之间不存在一般所说的雇佣关系，只存在一种由合同界定的委托关系。所以在很多情况下，委托作品又称为由独立合同方所创作的作品。依据法律的有关规定，委托作品并不等同于雇佣作品，只是在某些特定的情形下，法律将委托作品视为雇佣作品。

1976年版权法第101条则对“雇佣作品”作了明确的界定。根据规定，产生雇佣作品的情形有两种。第一种情形是，某一雇员在其职责范围内所创作的作品。这是雇佣作品最常见的产生途径。第二种情形是，某些通过特别订购或委托而产生的作品，可以被视为雇佣作品。这是就委托作品而做出的规定。这样，依据1976年版权法，某些委托作品就成了雇佣作品中的一种。

但根据版权法第101条，并非所有的特别订购或委托创作的作品都属于雇佣作品。首先，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。这就意味着，如果当事人没有明确约定有关作品为雇佣作品，该作品就不是雇佣作品，就有可能属于受托方所有。其次，特别订购或委托创作的作品，必须属于法律规定的九种作品之一，或者作为九种作品之一来使用。这九种作品是：作为集合作品中的一个部分；作为电影或其他影视作品的一个部分；作为翻译作品；作为补充作品；作为编辑作品；作为教学材料；作为试题；作为试题的回答材料；作为地图册。这就意味着，如果有关的作品不属于上述九种作品，即使当事人以书面合同的方式约定有关作品为雇佣作品，法律也不以雇佣作品来对待。

在版权的归属上，还有一个合作作品的问题值得注意。据版权法第101条，合作作品是指“由两个或更多的作者创作的作品，他们创作的目的是将自己的成果合并为一个整体，成为其中不可分割或相互依存的部分。”合作作品是由两个以上作者创作完成的作品，但两个以上作者创作完成的作品并非都是合作作品。例如，百科全书一类的集合作品就不属于合作作品。根据美国版权法和相关的判例，判定合作作品的标准是，两个以上的作者在创作作品

的时候，具有将自己的合作成果合并为一个整体的“意图”。如果没有这种“意图”，即使有人将两个以上作者创作的成果合并为一个整体，这个整体作品也不属于合作作品。

在合作作品的情况下，每一位作者都是版权的共有人，可以单独利用作品或许可他人利用作品，不必获得其他合作作者的同意。当然，由利用作品所获得的收益，应当由合作作者共同分配。就某一部合作作品来说，不存在一个合作作者侵犯另一个合作作者版权的问题。在合作作品的情况下，共同享有版权的任一作者还可以不经其他作者的许可，依据原作创作演绎作品，并就演绎作品享有版权。

在判定合作作品的时候，还要注意区分创作了作品的作者和仅仅提供了素材、想法或某些细节的人。后者不属于作者，因为他没有从事原创性的创作活动。合作作者必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。

2.版权转移的终止

这里所说的版权的转移(transfer)，既包括版权的转让(assign)，也包括版权的许可(license)。美国版权法第203条规定，作者在转让或许可（包括排他性许可和一般许可）版权之后，可以在版权保护期之内的某一个时间点上，终止有关的转让或许可，收回自己的权利，并重新考虑转让或授权，以获取相应的经济利益。

按照1909年版权法，联邦版权法的保护自作品的出版之日（而非作品的完成之日）开始；版权保护期为出版之日起的28年，可以续展一次，总共可达56年。也即是说，1909年版权法将版权的保护期分为了两个28年。作者在第一个28年结束之时，可以通过展期的方式收回版权，并依据已经认识到的作品的市场价值，重新谈判版权的转让与许可。根据有关的规定，续展之后的版权是一项新的财产权，独立于第一个保护期的版权，也与第一个保护期中的转让或许可无关。这一般称为“作者的第二次机会”(author’s second chance)。

1976年版权法在版权保护期上发生了很大的变化。一是规定联邦的版权保护自作品完成或固定之日开始；二是废除了版权保护期的续展，规定一般作品的版权保护期为作者的有生之年加50年，匿名作品和假名作品的保护期为出版之后的75年或完成之后的100年，雇佣作品的保护期为出版之后的75年或完成之后的100年，二者取其长者。1999年10月27日，美国又通过“版权保护期延长法”，将版权保护期改为作者的有生之年加70年；将匿名作品、假名作品和雇佣作品的版权保护期改为出版之后的95年或完成之后的120年，二者取其长者。

虽然1976年版权法废除了版权保护期的续展，但却保留了续展的实质精神，仍然让作者或其继承人享有版权保护上的“第二次机会”。这就是第203条的规定。根据规定，自1978年1月1日（1976年版权法的生效日期）以后由作者转让或许可（不论是排他性许可还是一般许可）的版权，作者或其继承人在一定的时间上享有终止转让或许可的权利。而且，作者或其继承人所享有的终止全，是一项不可放弃的权利。即使受让人或被许可人与作者签订合同，要求作者放弃终止权，该合同也属于无效。不过，终止权的规定不适用于雇佣作品，因为在雇佣作品的情况下，雇主已经被视为作者。

根据第203条，行使终止权的可以是作者，也可以是作者的法定继承人（在作者已经死亡的情况下）。在合作作品的情况下，版权的转让或许可由多数作者完成，终止权也由多数作者行使；如果其中的一个或多个作者死亡，有死亡作者的法定继承人行使。

终止权的有效期间为5年，自以下的两个时间点开始计算：第一个时间电视转让或许可合同完成后的第35年的年底；第二个时间点是，如果转让或许可合同中包含了出版权，或者自出版之日起的第35年的年底，或者自合同完成后的第41年的年底，二者取其短者。在上述时间点开始后的5年期间里，作者或其法定继承人可以选择任何时间点终止已经转让或许可的版权。

为了达到终止转让或许可的目的，作者或其法定继承人必须向受让人或被许可人发出书面通知，说明终止转让或许可的具体日期。根据规定，通知必须在终止生效日期的2—10年以前发出，以便受让人或被许可人预做准备。同时，终止转让或许可的通知还必须向版权局备案。

当作者或其法定继承人行使了终止权以后，则已经转让或许可的权利，在终止的时间点上全然回归作者或其法定继承人。作者或其法定继承人，可以依据新的版权重新转让或许可。根据规定，新的转让或许可必须发生在终止的时间点以后，除非新的转让或许可是给予原来的被转让人或被许可人。

此外，在演绎作品的情况下，基本作品的版权的终止，并不影响演绎作品的版权或他人对演绎作品的利用。

问题8 阐述作者的精神权利

在美国版权法的体系中，作者的精神权利不同于由作品而产生的版权。版权是一项经济权利，是一项关于使用作品获得经济利益的权利。而精神权利则与作者的人格或精神密切相关，只能由作者享有，并且在绝大多数情况下不得转让或放弃。

一般说来，作者的精神权利由四个部分构成：发表权、追回已发表作品的权利、署名权和保证作品完整权。

其中的发表权，与作者行使复制权、演绎权和表演权等，有着大致相同的旨趣。或者说，当作者第一次行使了复制权、演绎权和表演权时，他同时也就发表了自己创作的作品。

追回已发表作品的权利，是指作者在作品发表之后，可以追回作品或对追回之作品加以修改。行使这项权利，作者还应当补偿被转让人或被许可人，如出版商的损失。由于这项权利较为极端，只有法国等极少数国家规定了这一权利。

这样，在作者的精神权利中，最重要的就是署名权和保证作品完整权。而《保护文学艺术作品伯尔尼公约》在规定作者的精神权利时，也是只规定了署名权和保证作品完整权。其中保证作品完整权居于精神权利的核心，是精神权利中最重要的一项内容。

在1990年制定“视觉艺术家权利法”以前，美国版权法不保护作者的精神权利。但是，这并不意味着美国法律不保护作者的精神权利。事实上，那时的美国是以版权法以外的其他法律，提供着对于作者精神权利的保护。美国在1990年通过了“视觉艺术家权利法”以后，修改了版权法，把保护视觉文学艺术作品作者的精神权利（如署名权和保证作品完整权）的有关规定纳入了版权法的第101条和第106条之1等条款中。但事实上，这种保护还是非常有限。

根据版权法第106条之1的规定，视觉艺术作品的作者享有署名权和保证作品完整权，而且该权利独立于106条所规定的排他性版权，不因版权的转移而转移。作者所享有的精神权利不得转让，但可以通过书面合同的方式放弃。放弃精神权利的合同必须由作者的签名，必须明确有关的作品和有关的用途。作者不得一揽子地放弃自己的精神权利。

根据版权法第106条之1的规定，署名权是指作者可以在自己创作的作品上署名，可以排除他人在自己创作的作品上署名。此外，如果他人未经许可而歪曲、篡改或修改自己的作品，而且有损于自己的声誉时，作者可以排除他人使用自己的名字。保证作品完整权是指，作者有权阻止他人对自己的作品进行有害自己声誉的歪曲、篡改或修改。此外，故意或过失毁坏公开展示的艺术作品，也属于对保证作品完整权的侵犯。

版权法第106条之1在规定署名权和保证作品完整权的同时，还规定了保证作品完整权的三个例外：第一，由于时间的过去和材料性质的原因，导致视觉艺术品的改变；第二，由于保护或公开展示而修改作品，诸如放在不同的位置或使用不同的灯光，但不包括严重过失造成的修改；第三，以复制、临摹、描绘等方式，在张贴画、地图、书籍、杂志、电影、数据库中使用视觉艺术作品。

第八章版权的侵犯与救济

问题1 侵犯版权的概念，认定的“两步法”

浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略

浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略近年来，我国企业知识产权纠纷的诸多案例表明，企业知识产权侵权纠纷，往往是由一些潜在的干扰企业和谐发展的负面因素导致，影响了企业的和谐发展。一、我国企业知识产权纠纷频发的原因（一）普遍存在“贴牌”生产由于历史的原因，拥有自主知识产权的企业较少，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，这势必给某些恶意侵权者提供了可乘之机。也有些企业想有自己的产品，但是市场难以预测，于是就想用贴牌产品来检验市场；销售贴牌产品的企业的经营主动权操于他人之手，往往在发展势头正好之时与合作方产生纠纷，不仅会因此而蒙受损失，还会由于失去了主打产品，自身的商品被淡化，以及开拓能力和创新能力的逐渐丧失，制约自身的长远发展。（二）没有自主知识产权核心技术在我国只有万分之三的企业拥有自主知识产权核心技术，99％的企业没有申请专利，60％的企业没有自己的商标，而民营企业的比例更低。尽管近两年我国企业专利申请量大幅度上升，但是大多限于外观设计和实用新型专利，而且在国际市场获得的专利数很低，与发达国家以及与我国香港和台湾地区相比，存在着分布面不宽，结构不尽合理等问题。（三）没有建立知识产权内部管理制度据专项调查表明，建立了知识产权内部制度的企业有244家，占有效样本的近五成的企业正在建立或者根本没有建立知识产权内部管理制度，更没有把行之有效的制度用法律的形式固定下来。一些企业虽然有负责知识产权的管理机构，但多为其他部门兼职，不少企业重视对职工生产技能的培训，而忽视对职工的知识产权教育，对开发知识产权的奖励也没有明确的规定。许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况。（四）缺乏有效知识产权预警机制目前，我国企业面对频繁发生的专利被非法滥用的案件、争端，都明显表现出准备不足，缺乏有效知识产权预警机制等问题。例如，一些企业认为自己开发的新成果只要通过了鉴定，就自然享有专有权利，没有及时申请专利，也缺乏其他法律保护手段，等大量的仿冒产品出现时，才想到要追查，结果费时费力，效果不佳。在全球经济日趋一体化的形势下，无论在发达国家还是发展中国家，企业知识产权都面临严峻的挑战。我国企业知识产权保护策略与手段也明显表现出不够充分。以防御商标为例，一般而言，较多的大型企业具有防御意识，也有足够的财力来注册防御商标，而大量的中小企业往往从眼前的需要出发申请注册商标，只有较少的中小企业为防止抢注与日后业务扩展而使用保护性注册。（五）不具有足够的行政和法律威慑力由于国内外不法分子以及某些跨国集团专利操作“老手”，利用目前我国专利法律漏洞，假借专利侵权之名，掠夺专利科技成果，侵害企业的知识产权，使企业蒙受巨大经济损失；甚至扼杀我国创新成长型企业。因此，尽管恶意侵权诉讼蕴藏着风险，假专利侵权与侵害企业知识产权的案件还是不断发生，影响了企业的和谐发展。面对这种情况，一方面，在政府及司法方面对恶意侵权的企业和个人，还不具有足够的行政和法律威慑力；另一方面，企业发生知识产权纠纷的司法利用率偏低。由于知识产权行政诉讼耗时长，法律援助成本高，导致企业对通过行政及司法途径讨回公道缺乏信心。二、我国企业知识产权纠纷的预防策略企业知识产权纠纷，直接涉及到的是侵权者和被侵权者的利益，也暴露出我国企业知识产权

从一则专利侵权案例看全面覆盖原则和等同原则的适用

从一则专利侵权案例看全面覆盖原则和等同原则的适用天津市知识产权局作为被告的专利行政诉讼案件涉及专利侵权判定中全面覆盖原则和等同原则的理解与适用，这两个原则也是企业判断侵犯专利权常用的基本原则。本文从发明专利侵权纠纷入手，探讨专利保护范围的确定与合理限制，以期更加准确地理解专利保护制度，真正做到在保护专利权人的同时，又不侵害公众利益。案例简介 1996年12月17日，申请人向国家知识产权局专利局提出“压接式金属敷线管盒联接方式”(申请号96114372X)专利申请，2002年3月20日授权。该专利权人经两次转让为钟某个人名下。 ZL96114372X号发明专利权利一种压接式金属敷线管盒联接方式，其技术特征，在要求书中例有两部分： A、管与管联接：(1)金属电线管的两端平头并外倒角，直管接头的长度为其直径的2-2.5倍，内径与金属电线管外径一致，中间有深度与金属电线管壁厚一致的U形槽，弯管接头的内径与金属电线管外径一致，两端长度为其直径 1-1.5倍处有一深度与金属电线管壁厚一致的U形槽，将金

属线管直接插入直管接头或弯管接头的两端内，先在线管联接一端的外壁或在直管接头或弯管接头的内壁均匀涂上导电胶，然后再插入金属电线管;(2)用专用工具在直管接头或弯管接头两端外壁施行点压，各形成压点1至2处。 B、管与盒联接：(1)螺纹管接头和螺母沿六角边向外弯成爪形，螺纹管接头的一端中间有深度与电线管壁厚一致的U形槽，内径与电线管的外径一致，将螺母从接线盒内穿过和螺纹管接头联接，拧紧螺母，直到螺母与螺纹管接头边缘的爪子进入接线盒的壁体内，使螺纹管接头与接线盒形成很好的多点接触;(2)将金属线管的一端插入螺纹管接头的另一端内，或在插入前，涂上一层导电胶，然后再插入螺纹管接头内;(3)用专用工具在螺纹管接头与线管联接部份的外壁施行点压，形成压点1至2处。 2005年9月，钟某购M公司生产销售的侵权嫌疑产品，即金属电线管及其配件。钟某请求天津市知识产权局确认M公司侵犯其专利权，同时请M公司停止生产销售侵权产品、在天津日报公开赔礼道歉和赔偿经济损失50万元。 2007年5月，天津市知识产权局做出“津知法发字(2007)第2号”处理决定：M公司的产品没有全面覆盖 ZL96114372X号发明专利全部必要技术特征，M公司的产品技术特征没有全部落入上述专利保护范围内。理由是：M公

侵犯外观设计专利权的判定

如何判定外观设计专利权侵权的呢?下面先来看看外观设计专利的保护范围及其侵权的判定。外观设计专利的保护范围外观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书,只有表明该外观设计的图片和照片。因此,《专利法》第59条第2款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”这就是说专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容,并以产品为载体,不能脱离产品而存在,我国外观设计专利权的保护范围包含外观设计及其所依附的产品两个因素。外观设计专利侵权的判定 1、相同或相近种类产品的判断所谓相同或相近外观设计专利产品,是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似,而且该产品与外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者相近。在外观设计专利侵权判定中,应当首先审查被控侵权产品与专利产品的种类是否属于相同或相近,产品种类不属于相同或相近的,则不构成侵权,只有在被控侵权产品与外观设计专利产品的种类相同或者相近的情况下,才有必要进行下一步的判断。

《侵犯专利权纠纷案件解释》第9条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途,认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途,可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。” 2、侵权判定的标准根据《侵犯专利权纠纷案件解释》第10条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准,即不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。一般消费者作为一个特殊消费群体,是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。通常情况下,一般消费者与消费者权益保护法中“消费者"的涵义是一致的。但是,对于非通常消费品,如建筑材料、机器零部件、电动工具等,一般消费者不是其购买者,不具有对这类用品的一般知识和认知能力,故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体,即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。以一般消费者为侵权判定的主体,并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见,而是要求审判人员在判断时,将所处的位置放在一般消费者的水平线上,去认识、感知比对对象的异同。 3、比对的方法根据《侵犯专利权纠纷案件解释》第11条规定:人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综

外观设计专利的侵权判定

外观设计专利的侵权判定 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT

一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。 1、外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。 2、审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表（《国际外观设计分类表》）对二者是否属于同类产品作出认定。 3、同类产品是外观设计侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可以进行侵权判定。二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。 1、进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的眼光和审美观察力为标准。 2、普通消费者作为一个特殊的消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买者或者使用者。三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式 1、对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察和综合判断，看两者是否具有相同的美感。（1）如果两者的全部构成要素相同或相近似，法院应当认为两者是相同的外观设计。（2）如果两者的全部构成要素不相同或不相近似，法院应当认为两者是不相同的外观设计。（3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，应当认为两者是不相同的外观设计。（4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。比较的重点应该是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原稿外观设计的新颖独创部分。 2、采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵权结论时参考）四、外观设计侵权判定中如何看待产品对比问题。在进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同专利保护的图片或照片中反映的外观设计相比较；当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

专利侵权纠纷怎么处理

一、专利侵权纠纷怎么处理专利法第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利侵权纠纷怎么处理管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。二、专利侵权怎么维权首先，将对方技术与自己的专利技术进行认真的对比分析，看对方的技术特征是否确实落入自己专利的保护范围内，以确定专利侵权是否成立。专利权人往往会过高估计自己的专利权，因此，最好委托中国的专利律师对是否构成专利侵权进行分析，提供法律意见。因为中国的专利律师熟悉中国的法律，又是站在客观的立场上进行分析的，因此，其法律意见比较客观公正，可以作为决策时的参考。然后，专利权人还应对自己的中国专利权的专利性进行分析，以确定其有效性。因为，根据中国专利法规定，中国专利局只对发明专利进行实审，而对实用新型和外观设计不进行实审，只进行形式审查。因此，一般情况下，如果是发明专利，对其专利三性即新颖性、创造性和实用性可以不进行分析，只要检查一下年费是否缴纳，专利是否有效即可。而对实用新型专利和外观设计专利，必须认真进行专利三性分析。只有该实用新型专利或外观设计专利具有专利性，确实是有效权利的前提下，才宜对专利侵权者采取行动。否则，一旦对方向中国专利局对该实用新型专利或外观设计专利宣告专利权无效请求，该实用新型专利或外观设计专利就会因缺乏专利性而被宣告无效。最后，专利权人在确认自己的专利权有效、专利侵权成立之后，可以通过协商或诉讼索要赔偿和停止侵权、消除影响、恢复名誉。三、利侵权行为有哪些侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：（一）实施他人专利行为这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

关于专利侵权判定原则的全面解析

关于专利侵权判定原则的全面解析司法审判原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。正如德国哲学家莱布尼茨的那句话"世界上没有两片完全相同的树叶"，世界上也不存在丝毫不差的两起案件，但找出相同类型的社会关系和法律事实从而适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。这样看来，公平适用司法审判原则的关键还在于法律人的主观能动性、相同的职业思维过滤以及相同的职业技能加工。一、全面覆盖原则全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。所谓全面覆盖原则(又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则)，是指被控侵权的产品或者方法(以下合称被控侵权物)的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。法律依据：最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。缺点：过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保

护。二、等同原则起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。法律依据：《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条;《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条;《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。缺点：适用标准难以统一导致的权利滥用。等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。

怎样认定外观专利侵权

遇到侵权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.wendangku.net/doc/0010770539.html, 怎样认定外观专利侵权怎样认定外观专利侵权? ■外观设计专利侵权的判定法律依据：《中华人民共和国专利法》第五十六条在实践中，外观设计专利侵权的判定一般采取以下三个步骤： 1.确定外观设计专利权的保护范围。根据《专利法》第56条第二款之规定，其保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 2.确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品。通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表(即洛迦诺条约)有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，从而认定专利侵权不成立。

■对外观设计专利侵权行为的认定外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。对外观设计专利侵权行为的认定，有三个步骤：一、确定外观设计专利权的保护范围根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。二、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同

专利侵权案例

案例一：（德国）BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。一审法院判决结果：1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；3：南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元；4：驳回BASF公司的其他诉讼请求；5：案件受理费人民币8800元，由BASF 公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。

二审法院判决结果：驳回上诉，维持原判。案例二：微软（中国）有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案案例要点：本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，准确理解法律规定的内涵，围绕原告起诉的要点进行审查。权利要求书是否清楚地表述了请求保护的范围，应当从所属领域技术人员的角度，结合其所知晓的所属领域的技术知识加以判断。只有权利要求保护的技术方案才需要得到说明书的支持。在判断编码输入法的新颖性和创造性时，要重点对比编码方式和取码规则等；如果本专利与现有技术不是同样的发明创造，而且相对于现有技术是非显而易见的，则具有新颖性和创造性。2007年5月28日，微软中国公司以郑珑拥有的名称为“字根编码输入法及其设备”的发明专利不符合《中华人民共和国专利法》第22条第二款和第三款、第26条第4款以及《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第1款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告的请求。2008年3月25日，专利复审委员会作出第11282号无效宣告请求审查决定。

等同侵权与全面覆盖原则

浅谈专利侵权判定中的全面覆盖原则和等同原则一、专利侵权判定原则概述工业革命、技术革命已成为历史，信息革命引领世界经济的今天，随着二十世纪科技高度发达和信息产业的迅猛发展，世界各国数以百万计的专利技术使取得突破性专利技术的可能性越来越小。每一个受保护的专利技术无不是在广泛吸收现有技术的基础上取得专利法意义上的“创造性”和“新颖性”的进步。不可否认许多同一领域内的专利技术之间、专利技术与未取得专利的技术之间的差别已越来越小。这就给法庭判定专利侵权提出了严峻的考验。在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利为目的实施其专利行为。其中“未经专利权人许可”和“以营利为目的”是判断专利侵权是否成立的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权是否成立的关键在于判别行为人的实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。反之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要求书为确定专利权保护范围的依据，所以从理论上讲，权利要求书使专利权保护范围这一不确定因素有了客观准确的评定标准。现在各国采用的判定被控侵权产品或方法是否落入涉案专利的保护范围的步骤一般是：先确定涉案专利的保护范围，再将被控侵权物的技术特征与涉案专利的保护范围比较，来看前者是否落入后者的保护范围，从而得出是否构成侵权的结论。对是否落入涉案专利的保护范围存在二种比较标准，即全面覆盖理论或称字面侵权理论和等同侵权理论。所谓字面侵权理论(literal Infringement)就是指被控侵权产品或方法具备了涉案专利权利要求书中的每一项技术特征。如果前者比后者多出或少了一个或几个技术特征，或者前者与后者的技术方案有实质性的差别，则被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同，即没有落入后者的保护范围，不构成侵权。只有当被控侵权产品或方法具备了涉案专利的每一项技术特征时，才可被判定为二者整体技术方案相同，构成侵权。如果被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案虽然不相同，但专利权人认为被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征与涉案专利的某一个或几个技术特征等同，被控侵权产品或方法的技术特征构成对涉案专利技术特征的等同替代，则此时法院要依据等同原则判定专利权人的指控是否成立。所谓等同侵权(Infringement under the Doctrine of Equivalents)是指被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征虽然不同于涉案专利的相应技术特征，但被控侵权物以实质上相同的方式实现了实质上相同的功能取得相同的结果，那么这种差别就是非实质性的，而从事该领域工作的普通技术人员能够容易的知道二者的互换性（Interchangeability）,在专利法看来，被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征等同于涉案专利的相应特征。有两个值得注意的问题。第一，无论是字面侵权还是等同侵权，证明被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案相同或构成等同侵权的举证责任都在主张构成侵权的一方即专利权人。因此法院不能在发现被控侵权物不构成对涉案专利的字面侵权后，自动启用等同原则。第二，字面侵权理论和等同侵权理论不是平行的关系,等同侵权理论只是一种例外原则。当被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同时，即被控侵权产品或方法比涉案专利缺少或多出一个或几个技术特征，或其某一项或几项技术特征与涉案专利不同时，传统的专利侵权判定理论就不再继续追究被控侵权产品或方法中的一项或几项技术特征是否构成对涉案专利的等同替代。因为这种等同侵权的判定实际上是将专利权利要求书中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。这不能不说是对专利权利要求书所陈述的保护范围的扩大，而这种对权利要求书的扩大很可能会与权利要求书的目的相冲突。权利要求书的目的无非

外观设计专利维权说明书

外观设计专利维权说明书 IPR Daily，全球影响力的知识产权新媒体https://www.wendangku.net/doc/0010770539.html,，60万知识产权人的上网首页外观设计专利侵权的诉讼案件具有主观性较强的特点，本文在研究大量典型案例的基础上，对外观设计专利侵权诉讼的业务流程进行了梳理，希望能对权利人的维权有所帮助。摘要外观设计专利侵权的诉讼案件具有主观性较强的特点，本文在研究大量典型案例的基础上，对外观设计专利侵权诉讼的业务流程进行了梳理，希望能对权利人的维权有所帮助。关键词外观设计专利诉讼维权一、外观设计专利产品的类别确定进行外观设计侵权判定第一、应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。第二、应当根据产品的用途（使用目的、使用状态），认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途时，可以按照下列参考因素综合确定：外观设计的简要说明；国际外观设计分类表；产品的功能以及产品销售；实际使用的情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、使用状态）没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或

者相近种类产品。下面是两种比较特殊的情形： 1、独立产品形态的外观设计产品具有独立产品形态的外观设计专利，与不具有独立产品形态的相同或相似设计相比，如果产品的用途不同，则不属于相同或相近种类的产品。举个案例说明：弓箭国际与义乌市兰之韵玻璃工艺品厂、深圳市鑫辉达贸易有限公司侵犯外观设计专利权纠纷再审案件中，涉案专利产品是“餐具用贴纸（柠檬）”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售，被诉侵权产品是玻璃杯，其用途是存放饮料或食物等。虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计专利相近的设计图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态，也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。 2、外观设计专利产品的实际使用情况也是重要参考因素判断外观设计专利产品与被诉侵权产品种类是否相同或相近，产品的功能和实际使用情况往往更具有参考价值。举个案例说明：福建省晋江市青阳维多利食品有限公司与漳州市越远食品有限公司侵害外观设计专利权纠纷再审案件中，被诉侵权产品除供食用外，消费者购买后也可以将其作为贡品和摆设，达到装饰的效果，也就是说，尽管被诉侵权产品的果实中盛装了果冻，具有食用的功能，但由于其与涉

专利侵权的认定,外观专利侵权判定

专利侵权的认定，外观专利侵权判定 1、外观设计产品专利侵权的判断重点是围绕产品形状、图案、色彩及结合进行相同相似性比较判断。 2、专利法第59条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利为准。 3、外观专利侵权在判断外观设计是否侵权时，就图片和照片的说明也可以用来解释是否构成侵权。 4、外观专利侵权判断的基本方法，是以普通消费者地位，以一般注意力观察，判断争议产品与外观设计保护产品是否相同或相类似产品，是否与权利人获得保护的外观设计相同或者相近似。 5、简单归纳为：构成侵权的几种情形是：产品相同外观设计相同。产品相同，外观设计相近似。产品属于同类产品，外观设计相同，产品属于同类产品，外观设计相近似。 6、外观专利侵权判定的一般顺序是：形状、图案和色彩，形状不同，不侵权。形状相同或相类似图案不同也不构成侵权。对于公知形状和图案的产品，相同或相近似的色彩构成侵权。 7、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。 8、审判人员在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。9、对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，

不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。 10、形状、图案是外观设计的基础，色彩是附着在形状、图案之上的，疫有形状、图案，单纯的色彩不能成国外观设计。 11、判断被控产品与外观设计专利产品是否相同、相近似是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握运用好各项原则，又要掌握运用好各种方法，唯有这样，才能使判断结论客观、公正和合理。

专利侵权案例1

专利侵权案例1 案例一:(德国)BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。一审法院判决结果:1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品;2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品;3:南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元;4:驳回BASF公司的其他诉讼请求;5:案件受理费人民币8800元，由BASF公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。二审法院判决结果:驳回上诉，维持原判。案例二:微软(中国)有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案案例要点:本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，

我国专利侵权判定中等同原则实践对策

我国专利侵权判定中等同原则实践对策随着科技的发展，市场竞争日益激烈，专利权人也越来越重视保护自己的发明创造。而专利侵权人往往采用等同技术来替代原专利技术，游走于专利保护范围的边缘。在专利侵权判定时，若仅根据权利要求书和说明书的保护范围来判定侵权而不考虑等同技术，则难以平衡专利权人与社会公众的利益。因此，基于等同原则的理论基础，通过分析我国司法实践中存在的困境，进而提出完善我国专利侵权判定中等同原则的对策建议。标签：专利侵权；等同原则；等同技术；保护范围；利益平衡 1引言等同原则，是指将被控侵权产品或服务的技术特征与专利权人的权利要求书和说明书记载的权利要求逐一对比，若有一个或者多个技术特征表面上不相同，但实质上是以相同的方式或手段，替换专利保护的部分或者全部技术特征，产生实质上相同的效果，那么认为被控侵权的产品或服务属于专利权的保护范围，则侵权成立。等同原则起源于美国，被我国借鉴后逐步广泛地用于司法实践中，并且起到良好的作用。迄今为止，我国的《专利法》和《专利法实施细则》都未对等同原则作出明确的规定，但是在解决一些专利侵权纠纷案件时，司法机关往往会将被控侵权的产品或服务的技术特征与专利权利要求书和说明书记载的技术特征所等同的技术比较。可见，在我国的司法实践中，早已将等同原则作为判定专利侵权的重要标准。目前，在我国司法实践中，主要是采取“禁止反悔原则”和“公知技术”来限制等同原则的滥用。所谓“禁止反悔原则”，是指“在专利申请审批过程中，申请人对一专利申请作出的修改和针对专利局审查的通知作出的意见陈述，有可能会对起专利保护范围产生一定的限制作用。它体现在禁止专利权人将其在审批过程中通过修改或者意见陈述所表明的不属于专利权保护范围的内容，重新纳入到其专利权保护范围。”所谓“公知技术”，通俗的讲就是共有领域的技术，它不属于任何专利权人，每个人都可以免费使用。总之，我国对于等同原则的司法实践比较晚，还不成熟，在专利侵权判定中等同原则的适用，也还存在许多不确定的因素。但是等同原则对于实现专利法的精神，平衡专利权人与社会公众的利益来说，又是特别重要的，因此正确运用和确立等同原则，对于我国专利法的适应与判定具有举足轻重的作用。 2等同原则的适用 2.1等同原则适用的前提条件由于我国对等同原则并没有法律明确给出定义或规定，因此并不是在一开始判定专利侵权纠纷时就适用的。因为，等同原则相对于“全面覆盖原则”来说，有较大的灵活性，一方面，它的技术性很强，需要法官综合考量各种等同技术，在

外观专利侵权判定标准

外观专利侵权判定标准我们都知道专利是受到专利保护法的保护的，在生活中我们常常会看到各种各样的专利，专利之所以称为专利，原因就在于它的独有性，外观也是有专利的，那么我们怎样认定外观专利侵权呢？外观设计专利侵权的判定法律依据：《中华人民共和国专利法》第五十六条在实践中，外观设计专利侵权的判定一般采取以下三个步骤： 1.确定外观设计专利权的保护范围。根据《专利法》第56条第二款之规定，其保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 2.确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品。通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表(即洛迦诺条约)有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，从而认定专利侵权不成立。对外观设计专利侵权行为的认定外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。对外观设计专利侵权行为的认

定，有三个步骤：一、确定外观设计专利权的保护范围根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。二、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表(即洛迦诺条约)有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面第3点的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。三、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果： (一)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保

论专利侵权中的同等替换原则

名单论专利侵权中的等同替换原则一、定义等同替换是判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围的一项重要原则，是被控侵权者实施的技术方案与专利权利要求保护的技术方案有所不同，但对应的技术特征以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，如果其技术方案落入专利权的保护范围之内，则仍然构成侵犯专利权。专利侵权人通常会对被控侵权物的一项或全部技术特征进行改动，以规避相同侵权。为充分保障专利权人的利益，由美国最早在司法判例中引入了等同侵权原则。纵观我国理论界和司法界从不同的角度对等同原则所作的界定, 它们虽然表达各异, 但概括起来无外乎有以下几个要点【胡】:第一, 适用等同原则的前提是专利相同侵权不成立;第二, 被控侵权物等同替换的专利方案是部分或全部技术特征;第三, 等同替换的标准是被控侵权人以实质上相同的方式, 执行实质上相同的功能, 发挥实质上相同的效果, 并且这种方式、功能、效果的相同性对同领域的普通技术人员来说是显而易见的等同原则通常包括以下几种情况【胡】:其一为要素的替代, 通过技术特征的简单替换,在本质上产生相同的目的、作用和效果;其二为组合方式的改变, 利用一个技术特征代替权利要求书中的几个技

术特征, 或用几个技术特征代替权利要求书中的一个技术特征;其三为部件的调换, 将产品中的某些部件移动位置, 使得部件之间的结构关系发生变化, 但操作及功能方面未发生实质性的改进;其四为省略一个以上的非必要技术特征, 仍然是一个完整的技术方案, 能够实现发明目的。二、认定判定等同侵权的标准就是等同替换，等同替换原则的核心在于等同特征，等同特征是指与所记载的技术特征为基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。在美国有两种判定等同侵权的方法。一种是经典的“三一致”判断法，即被控侵权物若能“以实质相同的方式，起实质相同功能，达到等同效果”。其背后的理论是中心界定主义，中心界定(central definition)是一种传统的解释权利要求的方式。根据这种方式, 专利权不应拘泥于权利要求的文字, 而是将该发明创造的创意(中心)周围的一定范围都吸纳进权利要求的范围。【曲三强】将权利要求中的各项要素模糊化。使专利权的轮廓变得模糊不清。中心界定主义的这种不确定性使权利要求书明确范围和告知公众的功能大为逊色。另一种是逐个要素比较分析法。背后的理论是周边界定主义, 要求权利要求书必须明确划定专利权的性质和范围。周边界定主义满足了对权利要求的准确性的要求, 在一定程度上适应专利制度发展的需要。但是, 周边界定主义常常陷入机械僵化的困难, 因为侵权

专利侵权的等同原则及其适用.

专利侵权的等同原则及其适用一、等同原则的基本含义等同原则，是指专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的必要技术特征，而且包括与该必要技术特征实质上等同的技术特征。尽管被控侵权物不具备专利权要求的全部特征，但是其不具备的专利特征在被控侵权物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控侵权物判定为侵权。其中，必要技术特征是指发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于现有技术中所述的其他技术方案。独立权利要求记载的所有技术特征都是必要技术特征。比如，一项专利，其权利要求为，一种机器人的移动机构，其特征在于：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物的结构为：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。虽然被控物缺少专利权权利要求的齿轮传动特征，但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换，所以被控物适用等同原则，属于侵权。二、等同原则的法律依据 1、中华人民共和国专利法(2008修正（以下简称《专利法》）第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定[20010622]（以下简称《最高院若干规定》）

第十七条专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单的替换、分解、合并等。 3、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）（以下简称《最高院若干解释》）第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。 4、北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知（京高法发〔２００１〕２２９号）（以下简称《北京高院若干意见》）第31条至第42条对等同原则的适用做出了详细的规定（分析见下文）。三、等同原则的适用

外观专利侵权参考法律

外观专利侵权参考法律 ●《中华人民共和国专利法》第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第17条发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。第63条假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第65条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据

专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 ●《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。第8条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第9条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。第10条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。