法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡--兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用(满洪杰)
法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡
--兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用
满洪杰
(上)
上传时间:2006-5-20
本文获山东省法院“现代司法理念与审判方式改革”研讨会论文二等奖
论文提要：
法律漏洞的存在，是现代法学判例学说的共识。法官必须有权补充法律漏洞，在我国当前法制尚未完备的情况下更是如此。如何补充法律漏洞，又如何防止法官在补充法律漏洞的过程中滥用自由裁量权？本文从法官对法律漏洞补充的必要性入手，提出应当以判例和学说加强对法律漏洞的指引，保障和制衡法官补充法律漏洞之权，防止因法官自由裁量权的不当行使造成对法律安定性价值的损害。通过分析，笔者提出了建立我国判例制度的和借鉴法的议论的理论的设想。(全文共约10700字)
以下正文：
司法权与立法权的分立与制衡，是现代司法赖以存在制度基石。司法权虽然不直接掌握社会资源，但其通过对预先设定规则的适用，进行资源的再分配，可谓享有生杀予夺之权。司法的规则，哪怕是鳄鱼审判的规则[i]，只要是经过预先设定并为社会成员所知的，即被认为具有正当性，至少在程序上是如此。如果这种分配规则未经预先设定而任由司法者恣意设立，则社会将丧失基本的安定感和正义要求。正是出于这样一种考虑，自拿破仑法典以来，立法者希望通过制订完备的法律最大限度地排除司法中人的危险因素。然而正如法谚所云：“法律必有漏洞（Non est regula quin fallet）。”[ii]如何在司法中发挥法官的能动性以弥补法律与生俱来的不周延性和滞后性，同时又最大限度地制衡人的危险性？
一、法律安定价值与进步价值之间的选择－－漏洞补充与权力制衡
1、游离于实证主义与自由主义之间的法律漏洞补充
“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。”[iii]然而在大陆法系国家，对法律漏洞与漏洞补充的认识，经历了从绝对的严格规则主义到自由裁量主义的发展演进。[iv]自启蒙运动以来，基于对权力的怀疑和不信任所产生的三权分立思想，顽强地拒绝立司法者对立法的参与；以绝对主义的认识论和形而上学的思想方法为哲学基础的注释法学、概念法学，认为现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，以确保裁判的公正和法的安定性为由，用法律条文严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，使其成为“法律的奴隶”，或是法律机器。[v]然而，历史的发展清楚地表明，立法者与法典皆非万能，社会生活也不会象机械一样尽在人类掌握之中，成文法的局限性无法避免。随着自由法学派、科学学派、利益学派等对概念法学的批判，通过高举诚实信用原则的大旗，法官对法律漏洞的补充之权已为现代法治观念所接受。“‘自由法律运动’的功绩，在于认为法律不可避免地带有漏洞，法官必须针对漏洞进行近乎立法者的自由的法律发现。”[vi]现代法官的法律适用，如同法国最高法院院长巴洛－博普雷在纪念法国民法典颁
布100周年时所称的，经常是“通过民法典，超越民法典”[vii]的。
然而，法官造法的实践也带来了对传统价值的挑战。危险的人的因素被大量引入法律的运作过程中，牺牲了法律的安全性、不溯及既往和确定性。[viii]而更为严重的是，强调法官的造法功能，“虽无倡导法官恣意造法的意图，但实践中存在法官判决的恣意行为是无法否认的事实。”[ix] “如其适用得宜，则在法律生活上降以公平正义之慈雨，苟误其运用，则化为扰乱吾们法律秩序之凶略。”[x]“法的决定论”还是“法的决断主义”，成为司法者和社会共同的两难选择。[xi]。
2、法律漏洞补充的我国实践－－有益的尝试与凸现的不足
我国尚处于法制社会初期，法律制度特别是民事法律制度远未完善，体现在：现行法尚不适应发展社会主义市场经济、社会主义民主、人权和法治国的要求；现行法不完善，不系统，欠缺许多重要的法律制度，如物权特别是用益物权制度缺失；存在互不协调的现象，即所谓“体系违反”[xii]；许多规定不配套，影响其适用；存在不科学性等。[xiii]各种法律漏洞可谓比比皆是。但法官又不能以法律未有规定为由拒绝裁判。受前苏联概念法学的影响，我们强调法官对实定法的绝对服从，“有法必依”，当出现实定法与社会发展的矛盾时，主要是通过修改法律而不是对法律进行解释的方式加以解决，如对经济合同法的修改。[xiv]与行政化的司法体制相适应，各级人民法院在审理案件中遇有法律漏洞需要补充时，也不是以“作为法官的唯一社会生存方式”[xv]的对法律自主地能动地解释加以解决，而是采取了行政化的层层汇报，逐级请示的方法。最高司法机关，通过大量的、体系化的司法解释，行使了立法者的职责，而广大法官，仍被看作被动服从法律的“自动售货机”，被赶下法律的圣坛而杂役化。[xvi]
当然，经过法律学术界、实务届多年来的倡导，近年来我国司法实践中发生了一个可喜的变化，即法官以积极主动地方式补充法律漏洞的案件不断出现。其中较为著名的，有“王烈风诉千阳县公路管理段人身损害赔偿”一案中对道路管理责任的法律漏洞的补充[xvii]；“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金”一案中悬赏广告法律漏洞的补充[xviii]；“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案中对情势变更原则法律漏洞的补充[xix]；“汪令跃诉青岛市公共交通公司”一案中对安全关照义务的补充[xx]等。在这些案件中，受案法官面对法律漏洞，不再是茫然无知和束手无策，而是以创造性的法律解释活动补充法律漏洞，实现社会公平，促进社会稳定。
但是事物的发展都有其两面性。我国司法实践中的法律漏洞的补充虽在初创阶段，但由于前述法律漏洞补充自身所蕴含的危险性因素，特别是由于我国现阶段司法体制和法官素质方面所存在的现实弊端，相应问题已日益浮现。如对法律漏洞的认定缺乏规则，有的案件在法律有明确规定的情况下认定法律漏洞的存在，而直接以诚实信用等基本原则作为裁判依据，形成所谓“向一般条款的逃避”。有的在对法律漏洞补充过程中不能正确掌握方法，有的对同一法律漏洞采用不同的补充方法，导致对同类案件不能进行同类判决，影响了司法裁判的统一性、公众信赖性和司法对社会生活的指引作用。有的法院在需要以创制规则的方法补充法律漏洞时所依据的学说方法与通说不符。如在高楼坠物伤人案件中，有的法院设定了不当的共同危险行为的构成要件，错误的扩大了共同危险行为责任的适用范围[xxi]。在操作层面上，由于裁判文书质量的不足，在遇有需要补充法律漏洞的案件中，法律漏洞何在，法
官是如何认定、以何种方法补充法律漏洞的，其依据如何，在裁判文书中往往语焉不明，造成了法官对裁判的专断，使当事人和社会公众对裁判的公正性和正当性产生合理的怀疑。更有甚者，由于我国现行司法体制下法官业务素质和思想素质的差异，对法律漏洞的补充和自由裁量成了极少数法官玩弄权柄的工具和枉法裁判的籍口。
3、次优的方案－－建立在制衡基础上的自由裁量权
“法律万能”的实证主义和概念主义法律观，已为人类社会发展的历史所否定。否定概念法学的自由主义法律观，却同时带来了法官恣意的风险。如何保证法官切实获得补充法律漏洞之权同时又能避免自由裁量权的滥用成为司法体制和实践中亟待解决的问题。董仲舒云：“仁贪二气，两在于身。”概念主义法律观，强调对法官人的危险因素的防范，其哲学基础是凡是人均是“贪”“恶”的；自由主义法学，则强调法官凭借自身的法学素养和社会良知而判断，着重于人的“仁”、“善”的发挥。“法律的价值选择极为困难，每取得一种价值即同时丧失另一部分价值。任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。次优的但现实的方案才具有真正的价值。”[xxii]在法律漏洞补充问题上的次优方案是什么呢？笔者不揣弊陋，认为应在保证法官对法律漏洞补充权力的基础上，以判例制度的建立健全和法学实务界与学术界的有机互动指引法官对法律漏洞的补充，同时制衡法官的自由裁量权，充分发挥法官作为受到专业训练和职业操守教育后作为“社会的良心”的“仁”的一面，遏制法官作为社会一员所不可避免的对利益追求而“贪”的一面。
二、判例对法律漏洞补充的指引和对自由裁量的制衡
1、判例对法律漏洞补充的指引作用
判例对法律漏洞的补充作用，早为法学界所认知。台湾学者王泽鉴教授认为，“法律与所有之有机体同，必须随着环境之更易而变化，并在变化中求其生长。否则必不免限于僵化，不能适应社会的需要。至论法律之变化与发展，归纳言之，不外两途：一为立法，即依一定之立法程序增删修订既有之规定；一为判决，即法院于适用法律之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时更得有意识地改变现行法律之规定。”[xxiii]可以说，法院的判例，与立法的修订，并列为法律发展变化、补充法律漏洞的途径。不仅如此，判例的作用，有时更重要于立法的修订。因为“民法所规定的，[xxiv]是人类社会生活的基本关系，不宜辄予更改，故其所以发展改进之道，都赖乎执法者的造法活动。”
另一方面，法官对法律漏洞的补充也促进了判例产生、发展。根据大陆法系成文法的法制传统，成文法是唯一的法律渊源。如前所述，《法国民法典》的制订者曾经骄傲的认为，一切社会生活中已经或者即将存在的社会关系均可以在法典中获得答案，法官只需按图索骥即可，无权参与法律规则的创制。法院的判决，也只对案件当事人具有拘束力，对不特定主体的社会生活具有普遍拘束力的判例也就无从谈起。然而，成文法的局限性带来了不可避免的法律漏洞，为了补充这些漏洞，法官不得不以社会的发展和需要超越成文法，把时代的精神体现在一个个判决之中。如在民法典鼻祖的法国，正是法院以判例的形式将《民法典》第1384条“管理下的物的损害”的条文创造性地应用于产品责任、道路交通事故责任等，[xxv]在很大程度上弥补了法典的局限性，将马车时代法典带入到蒸汽机时代、内燃机时代乃至当今的信息时代。随着法官对法律漏洞补充和造法功能的不断加强，大陆法系“法院的判例也逐渐成为法的渊源。”[xxvi]
相对于我国现阶段广泛使用的抽象性司法解释方法而言，作为法律漏洞补充方法的判例，更加形象、直观、准确和富有针对性。而现行司法解释，从一定角度理解，仍是一种成文法，只不过其制定主体是最高司法机关而非立法机关。这种以成文法解释成文法，补充法律漏洞的方式，其实质仍是对法官自主、能动的法律漏洞补充和自由裁量的否定。而只有通过判例制度，才能使每一名法官确信自己不再只是机械地服从者，而得以真正成为以社会公平为己任的，能动的、自由的司法主体。可以说，判例制度建立，正是对法官补充法律漏洞功能的肯定和宣示。
然而判例对于法律漏洞补充的作用远非止于此。其更加重要的价值在于对法官自由裁量权力的制衡。一方面，虽然在大陆法系司法体制下判例本身不具有约束力，“就同一问题，法院得与自己或上级法院之判决，为相异之判断。”[xxvii]但基于“同类案件应得到同样处理”的法治原则而形成的“先例崇拜（pr?judizienkults）”[xxviii]，要求法官对“判决理由中对法规之正确认识或对不确定概念之证据解释，或对不确定概念之具体化”[xxix]予以接纳，并从中领悟出解决同类问题的正确思维模式和方法。另一方面，判例中有关法律漏洞补充方法的规则，可以指引法官选择适当的法律漏洞认定和补充方法。“一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的示范。”[xxx]
2、判例对法律漏洞补充指引和规范的方式
判例对法律漏洞补充的指引作用，应首先体现在对法律漏洞认定规则的明确。如何正确认定法律漏洞的存在与否，是补充法律漏洞的基础和前提。学者对于法律漏洞的认定，给出了如下之公式：“法律的功能在帮助人类将正义实现在其共同的生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即属于法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规范，或（B）对之所作的规范互相矛盾，或（C）对之根本就未做规范，不管法律对与他类似之案型是否已作了规范，或（D）对之作了不妥当的规范，则该法律就该生活事实言，便有漏洞存在。”[xxxi] 寻找法律的义务在于法官。法官应穷尽各种方法，寻找与案件相关的法律，而不应动辄认定法律漏洞，自行创制规则或以诚实信用、公平等基本原则为理由做出与法律明文规定相悖的判决。如“王圣香诉胡阳无偿保管中疏于保管致保管物灭失赔偿”一案[xxxii]中，一审法院即忽视了《合同法》第三百七十四条关于“保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”的规定，自创了无偿保管人已尽必要的注意义务即不承担赔偿责任的规则，导致裁判结果的错误。
另外，应注意区别法律漏洞与立法上的缺陷[xxxiii]。所谓立法缺陷，是指立法政策上的错误，即关于某项问题，自“立法政策”言，应设规定而未规定。[xxxiv]立法缺陷，系出于立法者在立法政策上的权衡，即使不当，法官也不得予以变更。
判例还能够对法律漏洞补充方法进行充分的演示，以指导法官的活动。对法律漏洞的补充方法，我国台湾学者黄茂荣教授总结有类推适用、目的性的缩限、目的性的扩张、创制性的补充等[xxxv]，我国学者梁彗星教授认为，除此之外，尚包括依习惯补充、反对解释、比较法方法、直接适用诚实信用原则等方法[xxxvi]。这些方法，都是抽象的规则与论述，如何将其形象化、具体化，则应当是判例发挥作用的领域。如最高人民法院公布的案例中，“美国凯威公司诉长春城市建设开发公司按合同约定给付拖欠的出国考察费用纠纷”一案、“董
景春诉四平汽车厂物资经销公司产品缺陷与不当使用行为竞合双方分担责任”案中对“类推适用”方法的诠解；[xxxvii]我国台湾地区“最高法院”“国王大饭店案”（1994年台上字第2701号判决）中对“举重以明轻”规则的阐释，[xxxviii]均较好地发挥了此种功能。
3、建立我国判例制度的基本设想
判例不等于判决。并非所有的判决都可以称为判例。从法律制度构建角度，大陆法系国家的判决，对案件当事人之外的他人不具有约束力。这一点正是大陆法系判例与英美法系判例的根本区别所在。“英国的先例（precedents）……为了法律安全利益，它具有法律约束力。而且先例不只来自上级法院，一般也源于同级，甚至下级法院。”[xxxix]而在大陆法系国家中，判例“本身并非法源，不具有拘束力。就同一问题，法院得与自己或上级法院之判决，为相异之判断。法院所受拘束者，系判例理由中对法规之正确解释，或对不确定概念之具体化。”[xl]只有那些通过对具体案件的分析，对正确解释法律、补充法律漏洞具有特殊意义，并可以指导法院对同类案件作出正确裁判的案件，才能称为判例。故所谓判例，应当是经判例发布机关特别选择并按程序发布的，对法律的解释、法律漏洞的补充或法律规则的创制具有重要指导意义的判决。
那么判例的选定发布机关应当为谁？王利明教授认为，判例主要由最高人民法院发布，但不排除各级法院发布具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例，并提出逐步达到“本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力，外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力”的目标。[xli]对此观点，笔者有不同意见。各级法院都享有对参照指导性判例发布权的构想，从法律体制上和现实实践上均存在缺陷。从法律体制上看，之所有确立判例制度，“除维持统一之目的外，尚在满足正义之要求，即案情相同者，应予相同之处理。”[xlii]。这种统一性和正义价值的追求，即要求判例与判例之间不应矛盾。避免矛盾的发生，其前提是判例的选定发布主体必须是一元的。多元化的主体，必将造成判例矛盾的出现，与判例制度的初衷相悖。从实践情况看，我国地区差异巨大，法院数量较多，法官素质整体上不高，司法的行政化倾斜浓厚，地方保护亟待克服。多元化的判例发布主体，会降低判例的质量，加剧司法的地方化，助长各地法院各自为战的风气。另外，从实际角度出发，让下级法院知悉并正确参考适用其他下级法院发布的判例，也是不太实际的。笔者认为，判例的选定发布机关，应限定为最高人民法院。在最高人民法院内部，应设立专门的判决选定与发布机构。如日本在最高法院设有判例委员会，由7人以下的法官作为委员，另设有调查官等辅助人员。判例委员会定期召开会议，对判例进行选定和发布。刘士国教授认为，可以借鉴外国经验，在最高人民法院设立专门的判例委员会。[xliii]笔者认为，这种制度构建模式切实可行，应当在今后的改革过程中予以参考。同时，在现有制度框架内，最高人民法院审判委员会作为负有总结全国审判工作经验职责的法定组织，[xliv]对判例应具有唯一的选定发布权。
判例由最高人民法院选定和发布，但其来源应不限于最高人民法院，而应涵盖各级法院的各种案件类型。从审级上看，我国采用两审终审制而非大陆法系国家常见的三审终审制。与此相适应，最高人民法院和各高级法院所审理的案件，主要是一些争议标的额较大的案件。这些案件虽社会影响较大，但其争议的法律关系不一定复杂，其中也只有少数判决符合成为判例的条件。而基层人民法院、中级人民法院等下级法院，担负着审理绝大多数案件的任务，
其裁判涉及案件类型多，法律关系复杂，加之我国地域广阔，人口众多，社会发展日新月异，变化万千，各种新型疑难案件不断涌现。这些案件，亦主要集中下级法院。如在判例的选择上舍弃下级法院，势必造成判例涵盖范围的不周延，影响判例对法律漏洞补充的应有效果。况且实践中，许多法律漏洞的补充和制度的创设也始自下级法院，其结果往往为最高人民法院认同乃至吸纳为司法解释的一部分。如前述“王烈风诉千阳县公路管理段”人身损害赔偿一案中对道路管理责任的创设，经多年总结讨论，最终为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所采用。[xlv]日本即将判例根据不同的来源法院分别编辑为“最高裁判所判例集”和“下级裁判所判例集”。笔者认为，最高法院的判例与下级法院的判例也应对分别进行编纂，在效力上，最高法院判例对各级法院具有拘束力，下级法院的判例，对各级法院只具有参考适用的效力。
判例和成文法一样，存在相互之间不协调甚至矛盾的可能性。而且较之经过缜密体系规划的成文法，以个案判决形式出现的判例之间，这种可能性更高。所以必须有相应的判例协调机制，保障判例所确认的规则及价值的统一性。笔者认为，经最高法院选定发布的判例间有矛盾的，应由判例选定机构确定判例的效力。同时，判例可能存在“自始即属不当，或判决时虽属正确，但规范意义业已变更或原为判决之基础已不复存在”[xlvi]的情形。此种情况下，法院应以法律进步和社会价值的实现为目标，有突破先例之权。“法院若仍受其拘束，循而不变，即法律势必停滞不进，因此法官不能因对某项问题已著有判决，即可不经思索、径予引用，若其对既有之判决（尤其是判例）之正确性发生怀疑时，应自为判断，详述正反理由，舍此而不为，籍口已有判决存在，则属有亏职责。”[xlvii]当然，对已有判例之突破，应限定在一定制度框架内，否则就会造成判例制度的虚化乃至颠覆。这就需要建立判例的撤销和变更制度。撤销是发现不妥而通过一定的程序宣布无效，变更则是用新判例取代旧判例，其过程均需经特定之程序。在我国台湾地区，其“法院组织法”第25条规定：“‘最高法院’各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由“院长”呈请‘司法院院长’召集判例变更会议决定之。”[xlviii]对于这种“判例（或判决）之变更，不在诉讼上具体案件做成表示之，另有抽象（脱离具体诉讼案件）之判例变更及所谓之民刑庭会议（或总会）之决议”[xlix]的判例变更制度的合理性，学者虽有怀疑，但笔者认为，仍具有相当的可行性和可借鉴性。各级人民法院在案件审理过程中如认为已公布之判例不当的，应及时向最高人民法院报告，最高人民法院审判委员会进行审查，确需撤销或变更原判例的，应予以撤销或变更。当然，撤销或变更判例，应注意法律的稳定性和预见性要求。“任意变更判例，辄不遵守，人民信守不易，对司法之信赖，势必动摇。”“法院只能逐渐地、慎重地、实践地扩张或限制原判决，不宜率为变更。”[l]
三、学说、学者对法律漏洞补充的指引与制衡
1、法学理论学说的法律漏洞补充的渊源地位。
根据自然法学派的观点，在人类的实定法之外，尚存在有自然法的法则，即正确理性的启示[li]。这种自然法的理性，正是通过法学学说理论而现实化的。在古罗马，法学家对法律的注释在很大程度上决定着法官的法律适用，特别是罗马皇帝狄奥多西二世和瓦伦丁尼安三世于公元426年发布的“关于援引的法律”，直接承认帕比尼安、保罗、盖尤斯、乌而比安和莫德斯汀即所谓“五大法学家”的论著具有法律渊源的效力。[lii]作为自由法学法典经
典之作的《瑞士民法典》，开宗明义地赋予了法官法律漏洞补充和自由裁量的权力，也指出了法学学说理论对法律漏洞补充的指引作用：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的裁判规则。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[liii]我国近代第一部民法典草案《大清民律草案》第一条亦规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”[liv]也就是说，法官补充法律漏洞的工作，不应是通过自己的冥思苦想漫无边际地进行的，也不能出自自身主观的臆造和冲动，而应当以法学学说、法理为依据，追寻法学发展的足迹，从浩如烟海的法律理论中去追寻法律应由之义。“康德所谓‘实务而无理论，殪如盲目’，即在强调学说理论具有指导判决发展之功能。”[lv]同时，法律漏洞的补充，也有力地促进了法学理论学说的发展。与罗马法时代不同的是，法学理论学说在现代法律体制下不具有直接的法律适用效力，而是通过指导法官对法理漏洞正确地加以补充而适用于案件，进而通过判例而获得普遍适用价值。那么应当如何实现法律理论学说的指引作用呢？
法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡(下)
－－兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用
满洪杰
上传时间:2006-5-20
2、法官与法学家之间的有机互动
法学理论对法官法律漏洞的补充的指导和制衡，有赖于法官与法学学者之间广泛而日常的交流和互动。法学家“追求价值判断终极的正当化”[lvi]，法官更加注重于如何将正当化的价值判断贯彻于社会生活，但他们应属于同一的法律人阶层，具有同质的法律素养、共同的法律认知、共同的法律信仰和共同的法律追求。受概念主义和司法行政化的影响，现实中我国的法官缺乏向法学学说、学者寻求法律的自觉性和动力，遇有难题，更愿意从上级法院那里获取直接的答案。而在法制发达国家，这种指导与交流早以成为法官自觉之行为。从历史上看，大陆法系法律制度的隆兴正是从罗马法在欧洲大学的复兴而肇始的，以至于庞德认为大陆法系的法官是“‘大学的产物’，把教授看作自己的‘神谕’”[lvii]。法官应当自觉地接受法学理论的指引，终身以法学的昌明和发达作为理想。而这种指引，本身就具有保障法律正确行使自由裁量权的功能。对此德国学者认为，“由法官立法权所产生的问题，并不在于如何将其分类，而是如何限制法官的权力，增强他们的责任。……在这个问题上，有一种可能证明是有效的方法。法官在发展法律的时候，应遵循有关制定法所确定的基本原则，并尽量争取与法律及其隐含的原则保持一致。为了达到这一目标，法官可借助学者的力量，经常参引和讨论他们的表述。法院和学者之间的这种生气勃勃的意见交锋和相互影响，可以防止法律误入歧途，从而为法律沿这正确方向发展提供最可靠的保证。”[lviii]德国法官，还注意随时跟随法学学术发展的动向，以免自己的裁判因与落后于学术理论的发展而招至改判。德国最高法院遇到疑难法律问题，常送请有关权威学者，从事学术上鉴定，以供法院参考。[lix]这些理念、作风，颇值中国法官借鉴。当然，近几年来，已经有法院在处理某些疑难复杂案件时注意听取学者的意见，也取得了一些成功的经验。
同时，法学家应以法律的实践作为一切法学的来由和归宿。法学是实践的科学，社会生
活是最生动的实践。法学理论只有从实践中来，到实践中去，源于实践，高于实践，才真正符合马克思主义认识论，也才能真正发挥其对法官的指导和制衡作用。日本学者认为，法律学者的工作是帮助法实务家进行法解释，对法实务家的法判断进行批判性研究。[lx]法学家不能囿于书斋之中，为研究而研究，为法典化而法典化，为体系化而体系化，否则，只能使法学研究与法律实践渐行渐远，使法官难以对法学理论解决问题的能力产生信赖。值得欣慰的是，近年来一批著名学者对此问题已有重视，一批围绕司法审判实践和案例的学术著作已经面世。但是还有相当多的工作等待法学家们去做。如与判例制度相结合，亟待有学者编纂类似于日本《判例六法》的判例法律汇编，以权威的、翔实的判例资料诠释法律，阐发理论，培育法官树立积极能动的法律解释理念，培养法官自由而不恣意的法律漏洞补充能力。[lxi]在这条共同的道路上，法官和法学家任重道远。
3、“法的议论”理论的借鉴和制度创建
法的议论的理论，是指通过议论解决法律问题。该理论是德国学者阿雷库思（Alexy）依据哈贝马斯议论的理论提出的法学方法论，被认为是当代法学理论研究中统治地位的理论。[lxii]有学者认为，在概念主义与自由主义、客观解释与主观解释、法的决定论与法律的决断主义之间，法的议论是具有超越能力的第三条道路[lxiii]。这种理论的基本结构是：（1）说明以说明为基础，即议论是一种语言的表现活动。（2）区别发现的过程与正当化的过程。即发现某一问题与对这一问题的正当化说明相区别。（3）正当化有两方面，一是将说明示众检验，二是根据检验正确的说明。[lxiv]法的议论的理论，是对自由法学的修正。它在肯定法官具有解释法律和补充法律漏洞之权前提下，强调第三者对法律解释活动的参与，强调法官对法律解释理由的说明和公示，强调公众对法律解释正当性的检验，以之制约法官的权力。法的议论的理论，对我们指引和鼓励法官补充法律漏洞，同时强化对自由裁量的制衡具有很好的借鉴意义。在实践中，议论的理论首先要求法官与学者在法解释上的结合和互动。如同德国历史法学派巨子萨维尼所言，“最近提出的法学院和法院之间可自由联系的建议是使理论和实践相结合的最好方式。”[lxv]包括法律漏洞补充在内的法律解释的主体当然是法官，但不能将学者排除于决定的群体之外。“以法实务家和法学者为决定的群体，以解决具体纠纷为法解释的对象，这样的群体通过议论得出的结论就比较适用，就达到了法解释的真正目的。”[lxvi]法官应当与学者展开自由的、平等的、公开的协商，以群体的智慧克服个人的专断。其次，议论理论要求法官要对自己的法律解释特别是漏洞补充进行充分的、附有证据的论证，并将论证的过程公布于众接受检验。这个论证和检验的过程，就是判决理由的充分论证。如季卫东教授所总结的，以程序和议论为双轨的法律解释的规范化、体系化、制度化，其最终的落脚点在判决理由上，如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈。[lxvii]判决理由的说明过程，本身就是法官裁判权力正当化的过程。它应当告诉判决所拘束的当事人，同时也告诉社会公众，对本案所涉及的法律，法官是如何解释的，其理由和依据是什么；对这个问题法律有无漏洞，这个漏洞是如何认定的，是以何种规则进行补充的，其补充行为是否具有合理性等。不说明理由的判决，要么成为概念法学束缚法官思维的机械的三段论，要么成为法官的武断意志损害法律安定性的庇护伞。
作为法官，特别是身处迅猛社会变革与发展中的中国法官，面对法的安定价值与进步价值的矛盾，如何才能正确行使裁判权力，促进社会的公平与发展，又如何能动地行使权力而
不滥权？这是摆在我们面前一个现实问题。笔者在此愿引述德国著名法学家Zitelmann在其著名的柏林大学校长就职演说（Rektoratsrede）“论法律上之漏洞”（Lücken im Recht）中的名言与大家共勉：“我们需要的人是能够宽广的，不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”[lxviii]
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[i] 鳄鱼审判是神明裁判的一种。在某些原始部落中，当人们发生争议时即把争议双方绑在有鳄鱼出没的河边，被鳄鱼吃掉的就被认为是败诉方。参见〔日〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第385页、第393页。
[ii] 拉丁法谚，转引自王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。
[iii] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社1998年版，第286页。
[iv] 对相关问题，可参考徐国栋：《民法基本原则解释－－克服法律局限性的工具》，中国政法大学出版社1992年版，第152－318页。
[v] 参见梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第61页。
[vi] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第108页。
[vii] 参见徐国栋：《民法基本原则解释－－克服法律局限性的工具》，第315页。
[viii] 同上，第315-317页。
[ix] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第2页。
[x] 转引自徐国栋：《民法基本原则解释－－克服法律局限性的工具》，第315页。
[xi] 在德国，完全强调成文法的决定作用的理论被称为“法的决定论”，法取决于法官的决断的理论被称为“法的决断主义”。参见刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第2页。
[xii] 关于体系违反，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第311页。
[xiii] 参见梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第58-59页。梁彗星教授于1992年对现行法的缺点作出以上总结，10多年后的今天虽有很大变化，但这些缺点仍然存在。
[xiv] 参见刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第13页。
[xv] 参见齐延平：《法律解释：法律生命化和法官职业化的过程》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第343页。
[xvi] 同上。
[xvii] 参见梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，第284-296页。
[xviii] 参见《最高人民法院公报》，1995年第2期。
[xix] 参见王利明：《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版，第136-154页。
[xx] 参见刘士国：《中国民法典制定问题研究－－兼及民法典的社会基础及实施保证》，山东人民出版社2003年版，第149-151页。
[xxi] 参见满洪杰：《李义栋、李爱娣、李爱军、李义桂、李承莲诉柳宗和等十五人人身损害赔偿案》，载《判例与研究》，2003年第4期。
[xxii] 徐国栋：《民法基本原则解释－－成文法局限性之克服》，第317页。
[xxiii] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第274页。
[xxiv] 同上。
[xxv] 参加刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第227页、第241页。
[xxvi] 王利明：《民法疑难案例研究》，第136-154页。
[xxvii] 王泽鉴：《“最高法院“判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第275页。
[xxviii] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，第108页。
[xxix] 王泽鉴：《“最高法院“判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第275页。
[xxx] 王利明：《民法疑难案例研究》，第18页。
[xxxi] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第348页。
[xxxii] 参见最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院司法行政装备管理局编：《人民法院案例库》（CD-ROM），人民法院出版社出版。
[xxxiii] 王泽鉴：《比较法与法律之解释适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究·第二册》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。
[xxxiv] 参见王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究·第八册》，中国政法大学出版社1998年版，第68页。
[xxxv] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第392-404页。
[xxxvi] 参见梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-182页。
[xxxvii] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选－（1992年－1996年合订本）民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷〔上〕》，人民法院出版社，第391页－398页、第694-699页。
[xxxviii] 王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究·第八册》，第7页。
[xxxix] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，第111页。
[xl] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第275页。
[xli] 参见王利明：《民法疑难案例研究》，第22-23页。
[xlii] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例
与立法研究·第一册》，第276页。
[xliii] 参见刘士国：《中国民法典制定问题研究－－兼及民法典的社会基础及实施保证》，第185-186页。
[xliv] 《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”
[xlv] 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（三）项。
[xlvi] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第276页。
[xlvii] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第276页。
[xlviii] 同上。
[xlix] 王泽鉴：《“司法院”例变字第一号之检讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第三册》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。
[l] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第277页。
[li] 张乃根：《西方法哲学史纲（增补本）》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。
[lii] 参见〔意〕朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学1994年版，第399-400页。
[liii] 《瑞士民法典》第一条，引自殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[liv] 杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第3页。
[lv] 王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴著《民法学说与判例研究·第一册》，第299页。
[lvi] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第16页。
[lvii] 参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第426页。
[lviii] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[lix] 参见王泽鉴：《“最高法院“判决在法学方法论上之探讨》，载王泽鉴：《民法学说判例与立法研究·第一册》，第299页。
[lx] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第5页。
[lxi] 参见刘士国：《中国民法典制定问题研究－－兼及民法典的社会基础及实施保证》，第187页。
[lxii] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第2页。
[lxiii] 陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第249页。
[lxiv] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第3页。
[lxv] 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第540页。
[lxvi] 刘士国：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第16页。
[lxvii] 参见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第120-144页。转引自陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，第250页。
[lxviii] 转引自王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究·第八册》，第91页。
行政审判中的法律解释与漏洞补充(一)
行政审判中的法律解释与漏洞补充(一) 法律规范由构成要件和法律效果两部分组成，在构成要件被满足时，即发生法律效果。法律规范的适用，就是对一具体的案件事实进行判断，认定其满足法律规范的构成要件，从而产生该法律规范所规定的法律效果的过程。该过程可分为四个步骤：法定构成要件的内容解释及确定；案件事实的调查与认定；案件事实是否符合法定构成要件；法律后果。这四个步骤不是相互独立，而是彼此相互影响的。要准确全面的适用法律，离不开对运用法律解释方法对法律规范进行准确的解读，法律适用的过程也就是一个法律解释的过程。 一、行政审判中的法律解释方法 行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。 单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。 （一）文义解释 文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。 在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。 1、“等”外而无“等”内 单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。2、概括事项只能与例示事项相一致 在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。 （二）目的解释 目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。 在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。 （三）体系解释 体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。
法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
香港基本法解释制度的漏洞及填补
香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的
论法律漏洞及其弥补
论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关： (一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关 系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规范的抽象性
关于法律漏洞
法律漏洞的研究 1、问题的提出 我国法律在改革开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经比较完善。但是同发达国家相比，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地方，同时法律体系自身所具备的开放性特点，也是的法律自身存在着不完善的情况，而且法律制定人员在制定法律时的知识和认知水平，使得法律条文本身存在对事物的规定的欠缺，使得法律在产生之初就广泛地存在漏洞。我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，而且我国从传统的人治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要走。因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。法律上的漏洞为我国百姓的日常生活和执法部门的日常工作带来了很多的不便。如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采用何种方法对法律的漏洞进行填补，是我国目前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进行分类定性并且制定相应的补救措施，是一个十分值得研究的方向，本文正是在这种情况下进行研究的。 2法律漏洞的相关概述 在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进行必要的区分。法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据人的自然行为而产生的。比如每个人的所产生的亲情或者每个人的恋爱关系等。人类产生的这些行为本身没有被法律所规定，而且在这些行为内产生的相关纠纷不能按照法律的规定进行调整，而只能按照人类对事物的认知以及惯有的方式进行。综上所述，法律在这类方面的确实就不能称之为法律漏洞，而只能看成是法外空间。 那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。刘士国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。综上所述，法律漏洞可以阐述为法律在制定时由于受不同原因影响而行的条文规定内容上的局限性，需要强调的是，本文所指出的法律漏洞指的是实在法律内容上的缺陷而不是自然法学层面上的内容的不完备性。 3法律漏洞形成原因分析 法律漏洞的产生原因来自于主观和客观，主观方面就是法律制定者
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
论合同漏洞的填补(王利明)
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
简述合同漏洞补充规则
简述合同漏洞的补充规则 《合同法》分则中，规定了有关填补合同漏洞的规则： 1确立了补交付期限条款漏洞的规则 2确立了填补标的物质量标准条款漏洞的规则 3确定标的物质量标准仍不能凑效时，填补标的物质量标准条款的规则 先履行的抗辩权适用条件有哪些？ 1须双方当事人互负债务 2两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问3先履行一方未履行或其履行不合债的本旨 比较违约责任与侵权责任的不同 第一，归责原则不同。在我国，违约责任多以严格责任为原则；侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，多种责任原则。 第二，举证责任不同。违约责任的，受害人只需证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错；侵权责任的，一般情况下，受害人有义务就加害人的过错问题举证。 第三，责任构成要件不同。违约责任的，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任；侵权责任的，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。 第四，免责条件不同。违约责任的，法定免责条件仅限于不可抗力；一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。 第五，责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，可以由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，不可事先约定。 第六，损害赔偿的范围不同。违约的，主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。侵权的，既包括财产损失，还包括人身伤害和精神伤害。 第七，对第三人的责任不同。合同中，因第三人导致违约的，债务人先对债权人负责，后向第三人追偿。侵权的，以自己行为负责为原则。 此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约责任也存在着区别。 试论述缔约过失责任的构成要件 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 构成要件（特点）： 第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。 只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。 在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销。对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。 第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。 只要当事人违背其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏缔约关系，就构成缔约上的过失。先契约义务包括：1无正当理由不得撤销要约的义务；2使用方法的告知义务；3合同订立前重要情事的告知义务；4协助和告知义务；5忠实义务。至于行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失恶人的承担。 第三，造成他人信赖利益的损失。
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法 漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。 [关键词]民法解释学；补充功能；立法功能 一、民法解释学 （一）民法解释学概念 民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。 民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。 民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。 （二）民法解释学存在的必要性和特点 首先，法律文本存在多义性。法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决
对试婚及其法律问题的思考
黑龙江大学法学院 本科学生学年论文论文题目：对试婚及其法律问题的思考 学院：法学院 年级：2006级 专业：法学 姓名：于群 学号：20065704 指导教师：李连祺 2009年12月15日
摘要 试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。 关键词 试婚；事实婚姻；法律问题
目录 摘要 ............................................................................................................................................ I 一、试婚的含义 (1) （一）何为试婚 (1) （二）试婚与事实婚姻的区分 (1) 二、试婚产生的法律问题 (2) （一）试婚中的财产关系 (2) （二）试婚中的人身关系 (3) （三）试婚中的损害赔偿 (4) 三、试婚在我国立法中的完善 (5) 参考文献 (7)
21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。 一、试婚的含义 试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。 （一）何为试婚 广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。 （二）试婚与事实婚姻的区分 试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。 试婚与事实婚姻的区别如下： 1. 后果不同。 试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。 也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/0b13166597.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
【毕业论文选题】合同法毕业论文题目
合同法毕业论文题目 合同法律是关于市场交易规则的法律，不仅与经营者的经营活动密切相关，也与人民群众的生活密切相关，因而是“适用频率最高”的法律之一。在法律院校、系的教学计划中，基本没有不设合同法课程的。在非法律院校、系的教学计划中，也经常设置合同法课程。合同法律是民事法律制度的组成部分，将其作为独立的课程来设置，说明了合同法律的重要性。以下是合同法毕业论文题目，供大家参考。 合同法毕业论文题目一： 1、加强政府合同管理严防合同法律风险 2、企业用工管理面临的法律风险分析 3、民法分则合同编立法研究 4、股权转让合同解除权的司法判断与法理研究 5、我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨 6、未约定经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响 7、论债权人的代位权--从合同法的角度 8、服务期违约金的适用范围和法律定性 9、以社会法价值理念指导劳动合同法修改 10、论国际货物买卖合同中的预期违约制度 11、认缴制下诚实信用原则在股东出资义务中的适用 12、经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计 13、经济学范式视角下我国《劳动合同法》之争议研究 14、典型合同与合同法分则的完善 15、民法典之典型合同类型扩增的体系性思考 16、关于民法典合同法分则的立法建议 1
17、无民事行为能力人订立合同的效力--以法定代理为视角 18、涉犯罪合同效力问题研究 19、《合同法》对违约金的适用原则及制度完善 20、《合同法》中诚信原则问题研究 21、关于高校非在编用工管理现状、存在问题及对策研究 22、关于合同法中信赖利益保护的价值分析 23、签订和未签订劳动合同农民工的劳动报酬差异 24、论劳动合同法的立法依据和法律定位 25、浅议小微企业合同法律风险及防范 26、保险人合同解除权的特殊性探究 27、政府采购合同不是纯粹的民事合同 28、论商品房预售合同的效力 29、中英合同法预期违约制度司法实践中的若干问题解析 30、劳动合同解除制度的制度价值 31、我国电子商务合同法律问题探析 32、试论中华人民共和国劳动合同法实施后的经济补偿金问题 33、对修订《劳动合同法》的三点建议 合同法毕业论文题目二： 34、论网络购物合同的成立 35、论社交型C2C跨境代购的法律规制 36、债务不履行归责原则之对立与融合 37、基本原则及制度本质乃解释的基点 38、合同法与侵权法的内在关系 39、完善我国无固定期限劳动合同制度的若干思考 2
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论 民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论 一、民法学解释的概述 民法学解释是指按照法律解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论。有广义与狭义之分。广义的民法学解释包括对民事行为的解释和对民法本身的解释；狭义的民法仅指对民法规范本身的解释，即当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解释方法，探究法律的规范意旨。总而言之，民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。 民法学解释作为一门独立的学科，有其存在的必然性。它是民法实施的前提条件，也是民法发展的重要途径。一方面表现在文字与语言的多义性以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为载体的法律规范，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使得法律在其适用过程中非常容易发生误读与歧义，成为法律适用的障碍之一。再则，法律规范使用的文字语言多为具有高度抽象性与概括性的法言法语。这种特性使得法律规范能够涵盖更多的社会关系，有广泛的适用性。但是，也恰恰是由于此种特性使得法律规范本身的含义具有模糊性。另一方面则表现在民法学解释能够很好的弥补法律漏洞。承认法律存在漏洞已是法学界形成的共识。在实践中，法律条文
相互矛盾、重叠，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情况是在所难免的。此种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决，如果这样就会破坏法律的稳定性和预期性。因此，民法学解释的出现能够发现并本文由毕业论文网收集整理填补法律漏洞同时又维护了法律的稳定性。更重要的是，民法学解释的存在在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的内容得以充实，丰富和富有时代气息。 民法学解释的主要内容包括：法源理论、民法概念体系、民法法条逻辑结构、民法法律解释以及民法法律漏洞补充。在我国则以民法法律解释和民法法律漏洞补充为主。 二、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞”，法律漏洞的存在是法律的常态。所谓法律漏洞，不同学者有不同解释。王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。”黄建辉先生则认为：“法律漏洞乃指法律体系上违反计划之不圆满性状态，并具有违反计划性、不圆满性的特征。”杨解君先生所给的定义为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”从这些定义中我们不难看出，法律漏洞即是应属于法律规范内的事项没有被现有法律囊括，导致这一事项在法律上无法找到适用的依据。究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺