国际私法_蒋新苗_作业习题简答论述题
四、简答题（答案有的仅列要点或注意事项。以下各章均同）
1．简述国际私法的调整对象。
1．国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：（1）作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的某项义务；（3）作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
2．法律冲突是怎样产生的？
2．法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般认为，在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3．简述国际私法调整涉外民事关系的方法（或途径）。
3．解决涉外民事关系法律冲突问题，各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，把彼此在民、商法上的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。
4．简述国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。4．国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。一共有四项基本原则，但最主要的是主权原则和平等互利原则。主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系的法律，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国际习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。而平等互利原则则首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加以保护。
5．简述国际私法协调与合作原则的基本内容。
5．国际协调与合作原则要求在处理国际私法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强国际法律合作和国际私法秩序的建立。
6．简述国际私法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。6．保护弱方当事人权益的原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意平衡不同国家的雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与子女之间利益上的关系，而且要照顾发展中国家的利益。
7．区际私法有哪些基本特征？
7．解决区际法律冲突的法律制度为区际私法，它的特征主要表现在三个方面：首先，它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。其次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。
8．怎样理解法律的时际冲突？
8．时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。可见，法律的时际冲突包括两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突。如中国1950年颁布的婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，而1980年婚姻法则禁止三代以内的旁系血亲之间结婚，现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院不但得首先确定究竟应适用中国法还是美国法的问题，而且如在确定应适用中国法后，还要进一步确定得适用中国1950年的婚姻法（这时他们之间的婚姻将被认为有效）还是适用1980年婚姻法（这样他们之间的婚姻将被认为无效）。第二种情况是前后两地法律的冲突，即动态冲突，如在适用物之所在地法的情况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。
五、论述题（答案有的仅列要点或注意事项。以下各章均同）
1．试结合国内外学者有关国际私法范围的观点，谈谈你在这方面的认识。
1．国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，各国学说和立法都极有分歧，因此不宜采取绝对化的观点。例如：
（1）普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其它一些程序规则都包括在国际私法之中。不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。
（2）大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范）以及管辖权规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。不过，他们仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。
除了不宜采取绝对化的观点之外，还必须坚持发展的观点。例如，在早先，国际私法只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了通过国际公约缔结统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又增加了一个新的内容。自20世纪末起，另一种主张把各国在国际民商关系中要求“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。
结合上述各种不同的理论，一般认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，更不会发生涉外民事关系的法律冲突。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。
2．试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。
2．（1）应讲到国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期
的产物；（2）是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；（3）是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；（4）我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。
四、简答题
1．简述意大利法则区别说的基本观点。
1．意大利法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的法学家们所提出来的。这一学说首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）。（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，但也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法是人法，从区分法则本身的性质入手，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，属于物法，某一法条的主词是人，属于人法，以至列出如法条规定不动产“由长子继承”，国其主词是“不动产”，是物法，反之如法条“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法这种结论等。
2．简述优利克·胡伯的三原则。
2．在17世纪，“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发，认为每一独立主权国家，是必须要排除任何适用外国法的义务的，仅仅是出于一种“礼让”，而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时，才可以承认外国法的域外效力。胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，从而提出了他有名的三原则，就是：1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；
2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
3）每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
3．简述杜摩洛兰学说的基本思想。
3．杜摩兰是法国法则区别说的代表人物之一，其主要贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
4．简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。
4．萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从普遍主义——国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决，萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。
萨维尼的伟大的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，并在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上。不过他到底终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论，但在实际上，均未完全脱离萨维尼方法论的影响。其次，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也产生了重大的影响。最后，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
5．简述1804年《法国民法典》关于冲突法规定的特点与影响。
5．1804年《法国民法典》中关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）它的第3条和其他一些条文，都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。如它的第3条关于警察与治安的法律必须直接适用于法国境内的一切人的规定，关于不动产的法律必须适用于法国境内为任何人拥有的不动产的规定，关于法国人身份与能力的法律必须适用于境内境外一切法国人的规定等，便都是这样。这两个方面的特点，都对以后许多国家的冲突法立法发生过重大影响。如用当事人的本国法作属人法后来被大陆法系各国所广为接受；运用单边冲突规范来规定冲突法为1896年《德国民法施行法》等所接受。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中于规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家（如比利时、西班牙、阿根廷等）的立法也发生过直接的影响。
6．当今国际私法统一化运动的主要特点有哪些？
6．国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法、程序法的国际统一和对实体民商法的国际统一。从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现以下几个方面的特点：（1）从内容上看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，已经越来越明显地表现出工作的重点，已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势；（2）国际私法统一化运动，正从区域性向全球性方向发展；（3）在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样。另外，（考生必须注意的是）在统一国际私法中的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款，这种灵活性的存在，有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。
7．戴西既得权理论的主要内容有哪些？
7．戴西的“既得权说”是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。其主要内容可概括如下：（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；（2）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；（3）但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；（4）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；（5）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。
戴西的这一学说显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的既得权的义务，实际上也就负有适用外国法的义务，因为保护某一依外国法已取得的权利，无异就是承认并赋予该外国法的域外效力。
五、论述题
1．试论当代冲突法典新发展的主要表现。
1．19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。如在欧洲，波兰于1965年制定了新的国际私法，奥地利与匈牙利都于1979年公布了新的国际私法，1989年瑞士新的国际私法也开始生效，等等。这些最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：
首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。以1896年《德国民法施行法》为例，其关于法律适用的规定原本只有20多条，而且把物权和债权排除在外，未作规定，而1986年《德国民法施行法》增加了姓名、对合同当事人的保护、扶养、遗嘱继承、债法等方面的大量内容。其中债法在1896年的施行法中毫无涉及，而现在却有11个条文规定契约之债，相当详尽。1987年《瑞士联邦国际私法法规》更多达200条，增加了有关劳动合同、消费合同、知识产权合同、产品责任、不正当竞争、公司、破产与环境污染的求偿权以及商事仲裁等新的规定。
其次，法律选择的灵活性增加了。这是上述各国新法典所代表的又一重要走势。例如：（1）它们大都采用双边冲突规范的形式。1896年《德国民法施行法》曾大量采用单边冲突规范，而现在的国际私法却一反此种做法，主要采用双边冲突规范。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。如在法律行为的成立上，像1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》在遗嘱方式上所倡导的允许在多个国家的法律中选择其一加以适用的灵活处理方法已被许多国家在更广泛的领域里所接受。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年美国《第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》等等）。依据最密切联系原则，许多国家的国际私法都允许法院可根据案件的具体情况，选择那个连结因素最为集中的国家的法律作为有关法律关系的准据法，在许多情况下，都不再受机械的、呆板的传统冲突规范的约束。
最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，有总则、分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。
2．试论我国国际私法长期落后的主要原因。
2．（1）我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达；（2）鸦片战争后我国又沦为半封建、半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的《法律适用条例》之颁布，但并无多大实际意义；（3）中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展；（4）改革开放以后，我国坚定不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织（WTO）的成员方，对外经济民事关系不断发展，我国国际私法理论研究和立法司法实践才有了强大的推动力。
四、简答题
1．冲突规范在结构和性质上有何特点？
1．在逻辑结构上，一般的法律规范包括有假定、处理（指或命令）或制裁（或后果）三个部分。而冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”这条冲突规范，其中“侵权行为的损害赔偿”是该冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”是“准据法”（或“应适用的法律”）。
在性质上，冲突规范具有如下特点：
（1）冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接调整规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
（2）冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。
因此，冲突规范是一种与一般程序规范和实体规范都有区别的特殊性质的规范。
2．什么是“与案件或当事人有最密切联系的法律”？
2．“与案件有最密切联系的法律”在1978年《奥地利联邦国际私法法规》中称“最强联系”，在1971年《美国第二次冲突法重述》中称“最重要联系”。它是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。但它往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用（如上述两部法律），有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15条便分别规定：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律”。所以，这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定（如奥地利、瑞士等国立法），亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中去自主认定。
3．连结点的法律意义何在？主要连结点有哪些？
3．连结点又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。所以，每一条冲突规范中都必须至少有一个连结点，这样冲突规范才能发挥其特有的指定准据法的作用。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。
主要连结点有国籍、住所、习惯居所、营业所、行为地、物之所在地、法院地等等。
4．简述属人法的历史演变。
4．自巴托鲁斯法则区别说以来直到在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的，因为当时的欧洲国家尚处于封建割据状态，内部各地法律不统一，不得不用“住所地”来确定属人法。而19世纪初以后，欧洲许多国家如法、德、意等国的内部实现了政治和法律的统一，从而这为以本国法为属人法提供了可能；同时，由于出现了本国国民大量向海外移民的情况，十分有必要从法律上继续控制和保护这些海外移民。于是，1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。但随着资本主义经济在全球的扩张，资产阶级追逐利润的活动遍及全世界，如果无论一个人在何地为何种法律行为都要由其本国法加以调整，显然是既不现实也不利于商业交往的，于是对本国法主义的批判便应运而生，而且第二次世界大战后，在欧洲又呈现出了恢复住所地为属人法连结点的趋势。而为了调和“本国法主义”和“住所地法主义”之间长期存在的矛盾，在许多国家的国际私法立法和国际公约中又越来越多地出现了采用“惯常居所地”作属人法连结点的做法。
5．简述识别冲突产生的原因。
5．识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异，这个问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出。一般认为，识别冲突的产生主要有以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。
6．简述单边冲突规范和双边冲突规范的联系与区别。
6．单边冲突规范与双边冲突规范既有区别又有联系。其区别是，双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。例如，“继承适用死者死亡时的本国
法”这条双边冲突规范就明确回答了涉外继承关系应以什么作准据法这样一个带有普遍性的问题，而“德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法”则只规定了德国人的继承应适用什么法律，而对于在德国有住所的外国人或其他外国人的继承问题应适用什么法律未作规定，从而留下了法律适用上的空缺。而单边和双边冲突规范的联系则表现在：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。
五、论述题
1．试述在实践中需要采用不同类型冲突规范的意义和作用。
1．各国之所以常在冲突法的立法中同时采用不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采取不同的司法政策决定的。例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用只指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为可以放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范或者选择性冲突规范来指定可适用的法律。在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高，主要还是由于经济全球化趋势使国际社会共同体中的成员国的联系更加紧密，需要国际私法提供更为便捷的解决纠纷的法律选择方法。此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。例如当独立性冲突规范指定某种法律关系应适用当事人的本国法或住所地法或营业所所在地法而又存在多重国籍、住所或营业所的情况时，哪些规定应适用其中哪一国籍国法、住所地法或营业所所在地法的规范；在独立性冲突规范指定适用侵权行为地法时，帮助确定究竟是侵权行为发生地还是损害结果发生地的规范；在独立性冲突规范指定适用外国法时，是否仅因该外国法具有公法性质而可排除其适用的规范。由于任何一个国家的冲突法均与其他许多国内法一样，往往不可能就任何问题均有明确的规定，而必会有法律的缺漏，因而如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第1条第1款便在总体上规定了弥补这种缺陷的一项原则，即“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”，也是一条辅助性冲突规范。
2．论识别的依据。
2．在冲突法制度中，识别是决定援用哪一冲突规范的前提。而识别应依据什么标准进行，主要由法官自由裁量。但为了不至让法官进行“不诚实的识别”，许多学者提出了种种不同的主张：（1）法院地法说。德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说认为，受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来作出识别。其理由主要有：①法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别。否则便有损法院国的立法和司法主权。②法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。③识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。法院地法说在今天仍居主要地位，并出现了“新法院地法说”。“新法院地法说”与早先的法院地法说的区别是，后者主张只能根据法院地法的实体法中的法律概念或观点进行识别，而前者则主张在识别时，法院地法也应包括法院地的国际私法，因为对含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件毕竟有所不同，识别时不应仅局限于内国法上的概念或范畴。更何况在国内法无对应概念时，法官不借助国际私法上的概念便会束手无策。这种新法院地法说已得到了很多学者的支持。
（2）准据法说。法国的德波涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说认为，用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法去进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。
（3）分析法学和比较法说。德国的拉沛尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说认为，识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。
（4）个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出的“个案识别说”认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。
（5）功能识别说。德国学者纽豪斯提出的“功能识别说”认为应按各个制度在法律生活中的功能来定性。
实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。
3．试论冲突法中法律选择的方法。
3．冲突法的作用既在于通过选择，运用不同的连结点来构成准据法的表述公式（又称系属公式），对不同的法律关系或法律问题确定应适用的准据法，因此运用哪些有价值的并具有可操作性的法律选择方法，便成了国际私法中的一个十分重要的问题了。从历史与实践中看，最常用的方法有：
（1）依法律的性质选择法律的方法。这种法律选择的方法，实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。早在13、14世纪，巴托鲁斯便提出应区别法律的“人法”和“物法”的性质分别决定其领域内或域外适用的效力。目前虽不再作“人法”和“物法”的划分，但各国在解决法律选择问题时，仍坚持公法和私法、强行法和任意法、属人法和属地法等等的区分，以决定应适用的法律，所以仍是一个很重要和很实用的方法。
（2）依法律关系的性质选择法律的方法。这来源于萨维尼首创的“法律关系本座说”，从分析法律关系的性质入手，为每种法律关系确定应适用的法律，并在制定冲突规范时大量采用双边冲突规范。
（3）依最密切联系原则选择法律的方法。这是指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。这种方法在晚近国际私法的立法与实践中得到了越来越广泛的运用。但为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；同时又规定，在法律规定的连结点不存在时或适用该连结点指引的法律明显不合理时，法官即可以依最密切联系原则选择准据法，以适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。
（4）依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。这一方法又可称为“政府利益分析说”，它最早是由美国学者柯里教授提出。他极力反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统的冲突法规则，而代之以“利益分析”的方法，即对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接的分析而决定究应适用其中哪一实体法。
（5）依案件应取得的结果决定法律的选择。这也是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他认为为达到“对当事人公正”和“符合一定的社会目的”的标准，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。
（6）依有利于判决在外国得到承认和执行和有利于求得判决的一致决定法律的选择。国际私法的一个重要目的在于求得涉外民事法律关系的稳定性。如果一个判决需要到外国去承认与执行，则在法律选择时就不得不考虑执行地国有关的实体法和冲突法规则，以利于判决的承认与执行。
（7）依当事人的自主意思决定法律的选择。这种方法是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近年来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。
这七种方法是最基本、最常用的方法。不过即使在同一个案件
中，也往往不是单用某一种方法便可决定法律选择的，因为宜综合考虑上述多种法律选择的方法，才能更好地实现国际私法的功能。
4．试论述连结点的选择的新发展
4．传统的冲突规范往往相当简单，对某一类法律关系只规定一个连结点。虽然这具有简单明确便于适用的优点，但却愈来愈暴露出其不足。因而出现了对连结点进行软化处理的趋势。所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。软化处理的方式与途径是多种多样的：
(1)用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。对连结点的软化处理，最早表现为在合同领域采用了意思自治原则。最密切联系与意思自治原则一样，也是极为灵活的一个开放性连结点。美国学者里斯在他主持编篡的美国第二次《冲突法重述》中，不但把最密切联系作为合同成立准据法表述公式的连结点，而且率先提出了在侵权纠纷中，也应适用与案件或当事人具有密切联系州的法律。以最密切联系作为连结点，现在已为许多国家采用。例如中国《民法通则》在合同和扶养关系的法律适用就采用了最密切联系作为指引准据法的连结点。
(2)规定复数连结点以提高可选性。或在其最后附“内容导向”或“结果导向”的指示，以求最可能达到某种“实质正义”或立法者所追求的目的的实现。在冲突规范中给范围中的法律关系提供两个或两个以上的连结点，以增加连结点的可选性，也是连结点软化处理的一种简便常见的方法。如法国、英国、德国、日本等20多个国家参加的1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条就规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：立遗嘱人立遗嘱时所在地；或立遗嘱人作出处分或死亡时的本国法或住所地法或惯常居所地法；在涉及不动产遗嘱时，则适用财产所在地法。
至于支持实现某种“实质正义”与目的的选择性冲突规范，也已大量出现。如1988年《瑞士国际私法法规》第94条规定在遗嘱处分时，只要该人依其住所地法或国籍法有此能力，则该人在任何地方均得处分其遗产。
(3) 对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点。例如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则。这方面有代表性的是1982年的前南斯拉夫《法律冲突法》，它将合同首先区分为动产合同和不动产合同，然后在动产合同中依其性质又划分为20种合同，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对上述20种合同分别规定了指引法律适用的不同的连结点(见该法第20、21条)。由于法律关系的复杂性，因而把同一类法律关系依各自性质加以区分，并规定不同的指引法律选择的连结点，已为许多国家的立法所采用。连结点的这种由简到繁，由单一向多样的发展，无疑应视作是国际私法上的一种重大进步。因为它能使准据法的选择更切合于日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件能得到更公正合理的解决。
(4)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。例如，各国均把法律行为的方式与内容或实质加以区分，分别用不同的连结点指引准据法，便属此种情况。采用分割方法，实际上相对地增加了连结点的数量，也不失为对连结点软化处理的一种方法。而采用这种分割方法综合所涉各国实体法而形成的法律，与罗马帝国灭亡前曾出现过的由罗马外事法官所采用的实体法方法是有些相似的。
四、简答题
1．简述反致产生的原因。
1．反致之所以会产生，主要是因为对同一法律关系各国规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。如致送关系中断，反致也无从产生，对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规范的消极冲突，反致只能在冲突规范的消极冲突在存在。此外，有时即使有关国家对于一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。
2．简述反致制度的发展趋势。
2．反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但它也确实带来法理与实际操作上的困难，故一般是作为例外而予以适用的，即反致只是一种辅助性的调节措施。即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性事项等领域一般不采用反致。此外，还应看到，在现代冲突法体系中由于灵活性现代规则，如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法的冲突规范的采用，已使反致的重要性降低。而国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。例如，著名的本国法主义和住所地法主义的激烈对峙，曾是反致产生的一个主要原因，但近年来，各国在这一问题上已日趋协调，如一些欧洲大陆国家逐渐出现了以住所代替国籍作连结点的趋势，“惯常居所”或“习惯居所”的概念也已成为海牙国际私法会议喜欢采用的术语。英国著名国际私法学者莫里斯认为，如果国籍与住所之冲突不若以前激烈，反致技巧之重要性亦随之减少3．公共秩序的职能是什么？
3．现代国际私法中讲到的公共秩序，其功能主要表现在排除外国法的适用上，即：一方面，在自己国家的冲突规范指定应适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；另一方面，凡内国法上的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，就可以通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定。公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除不利于自己国家重大利益和法律的基本理念的外国法的“安全阀”职能的。
4．简评公共秩序多采客观说（结果说）的理由。
4．客观说认为，不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。较之“只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用”的主观说，其合理性是显而易见的。它既可以维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的合理公正解决。
5．国际私法立法中的公共秩序规定的方式有哪几种？
5．在国际私法的国际和国内立法上，公共秩序的规定方式有以下三种：（1）直接限制的规定方式。这种方式是立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。（2）间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。（3）合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用上述直接限制和间接限制的规定方式。
6．简述运用公共秩序排除外国法后的处理方法。
6．在排除本应适用的外国法后，过去一般是主张应依法院地法（内国法）来处理有关案件。许多国家的国际私法立法也明确采用了这种做法。其中又可分为两种做法：一是直接规定适用内国法，而未作什么限制，如匈牙利等；另一种则对适用内国法附加了一定的限制，如1995年《意大利国际私法制度改革法》第16规定：在违反公共秩序的外国法不予适用的情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，才适用意大利的法律。这种立法反映了在外国法被排除后，不能一概以内国法取而代之的主张。持这种主张的学者认为，如果在外国法被排除后，不分具体情况如何而一概以内国法取而代之的话，会助长滥用公共秩序的错误倾向，而且也违背了本国冲突法的本意。
此外，还可运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。另外，也有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件，但这种做法，显然是不妥的，故少见采用者。
7．法律规避构成的要件是什么？
7．法律规避有四个构成要件：
（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；
（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；
（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；
（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
8．外国法的查明有哪几种不同的做法？
8．外国法查明的方法大体有三种不同的做法：
（1）由当事人举证证明。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容，就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证言。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。
（2）法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。
（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。在这种做法中，更重视法官的调查。
9．我国对外国法查明问题的具体规定是什么？
9．我国法院在审理涉外民事案件时遵循“以事实为根据，以法律为准绳”原则，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也可协助提供。按照我国的有关规定，对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
10．构成一个国际私法上的“先决问题”所必须具备的三个条件是什么？
10．一般认为，构成一个先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院地的冲突规则，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结果，从而使主要问题的判决也会不同。这三个条件缺一不可。
五、论述题
1．试评述对待反致的理论上的不同观点。
1．对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论上颇有争论。持反对意见者主要有以下理由：（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。因为既然本国冲突法已指定某一涉外民事关系应由外国法调整，就表明该法律关系与该外国有更密切的联系，如果接受反致有违本国冲突法的初衷。（2）采用反致有损内国的立法权。因为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定，等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。（3）采用反致于实际不便。因为反致会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。（4）采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致，会出现相互指定法律而循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法无法得到确定，法律适用的可预见性和稳定性得不到保证。
而赞成反致的学者则认为：（1）采用反致可以维护外国法律的完整性。外国冲突法与实体法是一个不可分割的整体，在根据本国的冲突规范应适用外国法时，如果只考虑适用其实体法的规定，忽视其相关的冲突法规定，有时会产生曲解该外国法宗旨的结果。（2）接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。因为除转致外，反致和间接反致最后都将导致本国实体法的适用。（3）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。（4）采用反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到适用“较好的法律”的目的。
这两种对立的观点各有利弊，应在具体实践中视具体情况决定是否采用反致，不可一概而论。
2．试析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。
2．法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度，两者在维护内国法的尊严和排除本应适用的外国法方面具有共性。但两者的产生的原因和着眼点存在着较大的差别：（1）法律规避是当事人为逃避本应适用的强行法或禁止性规定，故意通过改变连结点造成的，而公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。（2）虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但法律规避不适用外国法，主要着眼于当事人的虚假行为，而公共秩序则主要着眼于维护内国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则。
3．试论外国法不能查明与外国法错误适用的处理。
3．当经过一切可能的方法或途径，仍不能查明应适用的外国法的内容时，主要有以下几种不同的主张来解决法律适用问题： （1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。
（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。
（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时，就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是：既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。
（4）适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。
（6）适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。但究竟是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见。
（7）辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，当本应适用的外国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替该外国法。此类做法，似乎更合适。
外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者，各国一般允许当事人依法上诉，以纠正这种错误；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法：（1）不允许当事人上诉，主要有法国、德国、瑞士等国家。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。这此国家一方面把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。（2）允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。因此应允许当事人对外国法本身的适用错误进行上诉。另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，因为它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查，所以对外国法适用的错误是允许当事人上诉的。
4．试论运用公共秩序应注意的几个问题。
4．在国际私法的实践中，适用公共秩序应注意四个方面的问题：（1）应尽量采用客观说或结果说的标准。（2）国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的，不能将
两者完全等同起来。后者，在涉外民事关系中，只有在冲突规范指定应适用内国法时，才是必须予以适用的；而前者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。（3）在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。（4）公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触，并且不应和外国公法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力，所以，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。（5）在接受转致的时候，还应考虑对待外国公共秩序的问题。（6）对于早先一些没有明确订立有公共秩序保留条款的国际私法公约，缔约国也应可以援引公共秩序保留来排除公约中的规定的适用，但要严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨。（7）公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面，同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外，对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用，都是不可忽视的问题。
5．试论法律规避的效力。
5．但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有二种情况：
（1）法律规避行为有效。如华赫特、魏斯等认为既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。
（2）法律规避行为无效
主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：①只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。②规定禁止规避本国强行法和外国强行法。
此外，有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。
6．试论时际法律冲突的解决。
6．时际法律冲突是指一涉外民事法律关系可能受到的新法和旧法、前法和后法两个以上法律管辖时而产生的冲突。法律的时际冲突可因三种情况而发生：
（1）法院地的冲突规则发生了改变。这又可分为三种不同情况：一是法律关系发生时的冲突规则规定用当事人的国籍国法，而现在改为用当事人的住所地法；二是冲突规则中规定连结点的时间因素发生了改变，如原来规定的是立遗嘱人立遗嘱时的住所地法，而现在改成了立遗嘱死亡时的住所地法；三是冲突规则中连结点和规定连结点的时间因素都发生了改变，如原来规定的是立遗嘱人立遗嘱时的本国法，而现在改为了立遗嘱人死亡时的住所地法。
（2）冲突规则虽然没有变化，但连结点发生了改变。如冲突规则虽仍是“婚姻的一般效力适用夫妻共同住所地法”，但过去的夫妻共同住所在甲国，而现在却设在乙国。
（3）冲突规则和连结点都没有改变，但是依该连结点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。如早先作为准据法的某国法律规定，男女法定婚龄均为18岁，现在却改成了男女均为20岁。
法律时际冲突的解决，也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时，根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时，各国在实践中多根据法律关系的性质，分别采取允许适用新连结点指引的法律（即可变更主义）和不允许适用新连结点指引的法律（即不可变更主义）的方法，以使问题求得公正合理的解决，既不破坏法律关系的稳定性，也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时，也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力，它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果，特别在涉及第三世界国家的重大利益时，更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。
7．试论区际法律冲突的解决。
7．区际法律冲突是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，它包含两个不同的内容：
（1）一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决。对这种区际法律冲突，可通过区际冲突法和统一实体法两种方式来解决。用区际冲突法来解决的具体方式大致有以下几种：①制定全国统一的区际冲突法。②各法域分别制定各自的区际冲突法。③类推适用国际私法解决区际法律冲突。④对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。用统一实体法来解决具体方式有：①制定全国统一的实体法。②制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。③制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。④一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。⑤将在一个法域适用的实体法扩大适用于其它法域。
（2）在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。对于这种区际法律冲突的解决方式主要有：①在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。②依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。③采用国际私法的规定来解决。④以首都所在地的法律作为准据法。
四、简答题
1．当今国民待遇制度有何主要特点？
1．国民待遇原则，最早是资产阶级国家为追逐全球商业利润而提出来的。自从1804年《法国民法典》率先在国内法中作出规定，加以确认后，很多国家相继从法律上规定或实际上采用了国民待遇原则。它也是WTO法律的一项基本原则。当今的国民待遇主要有以下三个特点：（1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。因此，为了防止内国公民在外国受到歧视待遇，多同时采取对等原则。（2）根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。事实上，规定了国民待遇制度的各国，从自身利益出发，总要规定某些限制，例如，不少国家规定外国人不得拥有内国土地所有权，不得担任内国商船船长等等。（3）当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。
2．最惠国待遇的例外包括哪些情况？
2．最惠国待遇的例外，是指在某些情况下给惠国可以不把给第三国的优惠提供给缔约对方。国家之间在缔结最惠国条款时，一般都规定最惠国待遇的例外条款，指出一些不适用最惠国待遇的例外事项，这些事项一般包括：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。
五、论述题
1．试论最惠国待遇的分类。
1．最惠国待遇可作不同的分类，其中最主要的可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇，有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。
从受惠的边数来看，最惠国待遇可分为互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）两种。互惠的最惠国待遇是指各缔约国之间相互给予最惠国待遇；不互惠的最惠国待遇是指缔约一方根据条约义务单独给予缔约另一方以最惠国待遇。
从受惠的条件而言，可把最惠国待遇分为有条件的和无条件的两种。前者是指在最惠国条款中规定，只有缔约对方能像第三国那样，在接受某些优惠时，向它提供同等的报偿，才能将给予第三国的优惠提供给缔约对方。后者则指凡缔约一方将新的优惠给予第三国时，也自动而且无报偿地给予缔约他方。
最惠国待遇适用范围一般根据两国之间的关系程度和经济状
况加以确定。通常可在以下几个方面适用这一制度：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。
2．试论外国人在我国的民事法律地位。
2．外国人在我国的民事法律地位，是指外国自然人或法人在我国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。外国人在我国的民事法律地位随着我国在世界上的历史地位和对外政策的变化而变迁，从西汉到明末为合理待遇时期，外国人可以来华通商、求学、周游、求佛，甚至担任公职；从明末倭寇及葡萄牙、荷兰的入侵至鸦片战争爆发为止为排外时期，外国人在华的正常民事活动受到限制；从鸦片战争直至新中国成立为外国人享有特权时期，通过一系列不平等条约，20多个国家在华攫取了包括领事裁判权在内的广泛的特权；新中国成立后，结束了中国人被奴役的历史，废除了一系列不平等条约，从而进入平等待遇时期。
新中国成立以来特别是对外开放以来，我国赋予外国人民事法律地位，经常采用国民待遇、最惠国待遇、无差别待遇和互惠待遇制度。目前，外国人在我国能够进行民事活动的范围是十分广泛的，他们依法享有人身权和财产权。主要有：（1）亲属权。外国人与我国公民以及外国人之间都可以在中国登记结婚或解除婚姻关系，而外国符合收养条件的，可以收养中国儿童。（2）继承权。我国保护外国人对位于我国的遗产的继承权。（3）劳动权。我国除少数种类的工作不允许外国人从事外，外国人可以在我国从事各种社会劳动。（4）智力成果权。我国法律规定，一定条件下，对外围自然人或法人的专利权、著作权、商标权、发明权、发现权予以保护。（5）经营工商企业、参加合作开发自然资源以及从事服务业的广泛权利。（6）土地的长期租赁使用权。（7）司法保护权。我国法律规定，外国人可以到人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民享有同等的权利和义务。
参考答案
四、简答题
1．国籍冲突产生的原因主要有哪些？
2．简述住所冲突的解决。
1．国际私法上的住所究竟如何认定，曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说，即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似，即（1）如发生内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先，而不管这些住所取得的先后；（2）
如发生外国住所与外国住所间的冲突，在它们是异时取得的情况下，一般主张以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对
于住所的消极冲突，一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代作住所定其属人法。
3．简述自然人权利能力的法律适用
2．由于各国虽都确认人的权利能力始于出生并终于死亡，但各国关于何为出生和死亡（特别是宣告死亡）的规定常有不同，而权利能力又有一般权利能力和特殊权利能力之分，在这两方面各国亦往往异其规定，所以，在国际私法关系中，当事人的权利能力也可能发生冲突，需要解决它的法律适用问题。不同的理论和实践主要有三类：（1）主张应适用各该法律关系的准据法所属国法律的。
理由是，所谓权利能力，是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因此最妥当的，如权利能力涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国的法律制度，如权利能力涉及物权关系，则应适用物权关系准据法所属国的法律判定，如
权利能力涉及继承关系，则应适用继承关系准据法所属国法律判定等。（2）主张应适用法院地法的。理由是认为自然人的权利能力
关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重要公益，故应专依其人所在地法，即法院地法决定。（2）更为普遍的是主张依当
事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。因为权利能力是人的
基本属性，特定的人的这种属性是由一国社会、经济、政治、历史、伦理等方面的因素综合决定的。因而只应适用他的属人法尤其是本国法来判定。在各国国际私法的立法实践中，也多主张在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事人属人法。但在特定情况下，也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的适用。
4．简述涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用的依据和基本原则。
3．对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法律管辖的问题，主要有三种不同的主张：其一认为应以其国籍为依据确立管辖权，归国籍法院管辖；其二是主张以其住所地为依据确立管辖权，由住所地国法院管辖；其三是主张原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。当今国际社会普遍的做法是大多数国家采纳第三种观点。
对于涉外失踪或死亡宣告案件应适用何国法律的问题，一般来讲，宣告失踪或死亡的原因和条件依属人法（尤其是其中的国籍国法），但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决。
5．简述涉外禁治产宣告的法律适用
4．对于在内国的外国人的禁治产宣告，应由其本国法院管辖还是应由其居住地法院管辖，主要有两种不同主张：一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告；另一种是主张可由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律。但为是被宣告人个人的利益和社会交易的安全，对于成年人为此种禁治产宣告，多数国家的实践与学说是倾向兼采上述主张的，即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法，但为了兼顾住所地或行为地的
交易安全，也允许其居住地国法院管辖，并适用其本国法或居住地法。
我国目前尚无这方面的立法和有关解释。
五、论述题
1．试述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。
1．对自然人国籍冲突，根据国籍的积极冲突和消极冲突的不
同情形，各国实践采取的解决办法和原则不同。
（1）解决自然人国籍积极冲突的基本原则和办法：
第一，一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上通行的做法多主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法，不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”，且已被各国普遍接受。
第二，在当事人具有的两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一，归纳起来主要有三种做法：最后取得的国籍优先原则，当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则，与当事人有最密切关联的国籍优先原则。
（2）自然人国籍的消极冲突的解决原则和办法：
对于自然人国籍的消极冲突问题，各国的立法和司法实践基本采取一致原则，即主张以无国籍人的住所地国国籍为其国籍，以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国为其国籍国，以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时，多数国家的法律未作规定，司法实践既有主张以当事人所在地国家为准，也有主张尊重当事人意愿，以当事人意思自治来决定其国籍和本国法。
2．试析连结点的改变对自然人的行为能力的影响。
2．这种实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。大致有：一种情况是，一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年。在这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。
另一种情况是，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留，对于这种情况，有三种不同主张：一种观点是根据保护既得权说，认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力；但反对者认为如果这样，就会使该当事人处于比内国同等情况的人更为优越的地位，因而第二种观点是认为其成年不能在连结点改变后仍保留。第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决，总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保留，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定（如当事人在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等）。应该说，第三种观点是可取的。
但1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍，住所或居所来决定应适用的法律时，则以审理案件时的国籍，住所或居所为准。
参考答案
四、简答题
1．简述跨国公司国籍的确定。
1．跨国公司一般由总公司或母公司和分布在世界各地的子公
司或分支机构组成。因此，在确定跨国公司的国籍时，应该将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司逐个区别开来，而后，按照内国确定法人国籍的标准，结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍。如1979年《匈牙利国际私法》认为法人应以其登记国法为属人法，而法人个别登记的分支机构或工厂的属人法亦乃它们各自的登记国法。
2．外国法人认许的程序有哪几种？
2．对于外国法人认许程序，主要有：（1）特别认许程序。即对外国法人通过特别登记或批准程序各个加以认许的程序。采取这种制度的好处是有利于控制外国法人在内国的活动，而不利之处在于程序烦琐。（2）概括认许程序（又称相互认许程序），即依法律或依条约的规定，对属于某一特定外国国家的法人，概括地加以认许。大陆法系国家多采用这种方式，其优点在于基于互惠而承认，而不利之处在于常受国内法或国际条约所定范围的限制。（3）一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在该国活动的资格。英国和美国等采用这种方式，其优点是简便易行，既不需要特别程序，也不一定要求有互惠关系的存在，而不利之处在于难以从严控制外国法人在内国的活动。此外，还有（4）分别认许程序，即对外国法人分门别类，或采特别认许，或相互认许，或一般认许。例如，法国对有条约关系的采取相互认许程序，对无互惠关系的采取特别认许程序。德国对商业法人采取一般认许程序，而对非商业法人必须经特别认许程序。
3．简述法人属人法的适用范围。
3．法人属人法是指确立法人权利能力的法律，其适用范围一般包括：（1）法人的成立和法人的性质。这与适用属人法来解决自然人是否已取得权利能力基于同一道理。因此，凡依其属人法已取得法人资格的组织，便也可在外国被认为是法人；反之，依其属人法不具有法律上人格的组织，在其他任何国家也不会被认为是法人。（2）法人的权利能力。这包括法人能从事何种活动，能取得何种财产权利，法人能否为“权限外的行为”（即超出法人章程范围以外的行为），法人有无侵权行为责任能力，法人有无诉讼能力等问题。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。
4．简述对外国法人认许的法律意义。
4．外国法人要取得在内国活动的权利，无论大陆法系国家或普通法系国家，都认为必须经过内国的认许。一般主权国家，都采取各种法律上的措施，尽可能限制那些其活动对自己不利的外国法人在内国活动，而只允许那些有利于自己的外国法人在内国从事有关的经营。认许是允许外国法人进入内国从事民事活动的前提。对于是否许可外国法人在内国活动，则应从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人，另一是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。
5．简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。
5．内国的外国人法一般适用于是否允许外国法人在内国活动、活动的范围和限制、对外国法人的管理监督等方面的问题。例如，一外国法人依其属人法有购买和占有土地的权利，但内国法律禁止外国法人买卖和占有土地，则该法人就不能在内国取得土地。由于外国法人在内国活动，首先必须符合内国的法律，因此，在具体的
权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。
五、论述题
1．试述我国确定法人国籍的立法和司法实践。
1．（1）解放初期，在清理外国人在华企业时，为了肃清帝国主义在华特权，主要采用法人资本控制说。
（2）对外国法人国籍的确定，目前采用注册登记国说。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184项规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”我国《公司法》对于外国公司国籍的确定，也采取相同做法。同时，对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种标准来确定法人国籍。
（3）对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，即只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。例如，对在中国设立的中外合资经营企业和中国境内的外资企业，便都认为，它们既然依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》，经我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记注册而且在
我国境内设立，所以，这两种企业都是中国法人。此外，根据《公司法》的规定，我国不允许仅在我国注册登记而公司的全部经营场所和总机构均在境外的情形存在。
2．试述我国对外国法人认许的主要规定。
2．外国法人在我国的活动方式主要有三种：（1）临时来华进行经贸活动；（2）在我国直接投资；（3）以外国公司名义在我国设立分支机构，以进行连续的生产经营活动。对于采取第一种方式的外国法人，我国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。在第二种方式下，因为“三资”企业均为中国法人，故不存在认许问题。对于外国法人在我国设立分支机构，我国在《公司法》颁布之前，其法律规范散见于有关行政法规和部门规定中，现在，《公司法》第九条规定：（1）外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称；（2）外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人，作为其公司总机构在中国境内的代表，代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动；（3）外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构付经营活动或业务活动所需资金；（4）外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。在实践中，我国政府主管机关在审批外国分支机构的设立申请时，遵循三项基本原则：（1）该外国公司必须是在中国境内的某个国家或地区依法正式登记注
册并开展营业活动，到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和登记国政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件；（2）该外国公司设置的分支机构，应当有明确的经营目的和业务范围，并且不得违反我国的法律、法规和社会公共利益，不得损害我国的社会道德风尚；（3）分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策，有利于我国市场经济的发展，总的看来，我国对外国法人的认许采用一般认许程序。
3．试述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。
3．法人的权利能力是指法人作为民商事权利主体，享受民商权利和承担民商事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民商事活动，取得民商事权利并承担相应义务的资格。各国民法关于法人权利能力和行为能力的规定是不尽相同的，例如有的国家（法国和意大利等）承认无限责任公司是法人，而有的国家（如德国和瑞士等）则不承认无限责任公司是法人。德国商法认为登记是公司成立的要件，公司非经登记不得成立，而日本商法认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三人的要件。有的国家（如比利时和法国等）规定有限责任公司不得向公众发行债券，而德国则没有这种禁止规定。还有，如英国规定法人为“权限外的行为”无效，而德国却无此限制。因此，法人的权利能力和行为能力的法律冲突必定会产生。
需要指出的是，法人的权利能力和行为能力同时开始，并且二者的范围也是相一致的。因此，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。但外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以，在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还是同时受内国的外国人法的控制和制约。
四、简答题
1．简述场所支配行为原则的适用。
1．根据“场所支配行为原则”而适用行为地法，这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则，但对其性质认识却有不同的主张。有的认为它是强制性的规范，也有的认为它是任意性规范。从当今的国际立法实践来看，倾向于认为“场所支配行为原则”是任意性规范，因而多采用相对的选择适用主义。
2．简述本人与代理人关系的准据法的确定。2．关于本人与代理人的关系，一般认为是基于委托合同而建立的，属委托合同关系，因此，选择合同关系的准据法的方法也就是选择本人与代理人之间权利义务关系的准据法的方法。由于合同的准据法，现今国家多采用当事人意思自治原则，所以，本人与代理人原则上应协议选择法律来支配本人与代理之间的权利义务关系。在当事人未选择委托代理合同的准据法时，关于本人与代理人间权利义务关系适用什么法律，各国立法和实践颇有分歧，归纳起来，主要有以下几种做法：（1）主张适用代理关系成立地法；（2）主张适用代理人为代理行为地法；（3）主张适用代理人营业地（或住所地）法。
3．简述本人与第三人关系的准据法的确定。
3．本人与第三人的关系问题，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束被代理人的问题，对于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律问题，由于保护的着眼点不同，常采取不同的立法主义：（1）适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律；（2）适用代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法；（3）适用代理行为地法。
4．简述1978年海牙《代理法律适用公约》调整范围。
4．该公约第一条规定：它适用于一个人即代理人有权代表另一个即本人（被代理人——引注）与第三人进行交易或意欲进行交
易（包括代理人以本人名义对他人接受和作出意思表示，或与相对人进行谈判等——引注）所产生的具有国际性关系的准据法的确定。由于公约并不要求代理人必得以被代理人的名义进行这种交易或谈判，所以它实际上也包括普通法上的“隐名代理”，大陆法上的“间接代理”；既包括商事代理。但该公约明确排除适用于当事人的能力、代理的形式要件家庭法或继承法上因身份关系而发生的法定代理、诉讼代理、船长执行其职务的代理、以及法人实体内部人员的职务代理和使托关系。
五、论述题
1．试述各国立法与实践在法律行为方式的法律适用方面的不同做法。
1．涉外法律行为发生法律冲突时，就必须确定某种准据法来解决其法律适用问题。法律行为的准据法，从大的方面看，至少应分为法律行为实质要件的准据法和法律行为形式要件方面的准据法。对于法律行为实质要件的准据法，多依不同法律关系的性质而分别加以规定(如契约行为适用当事人自主选择的法律、物权行为适用物之所在地法等)；而对于法律行为方式的法律适用，综观各国的理论和实践，则主要有以下几种做法：
（1）根据“场所支配行为原则”，适用行为地法，自法则区别说创立以来，关于法律行为方式一直沿用这一原则。早先的各国立法也大都规定行为方式适用行为地法。但从当今国际社会的理论和实践来看，倾向于认为“场所支配行为原则”是任意性规范，因而多采用选择适用主义。
（2）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅（或者相反）的原则。采取此种做法的国家，实际上是把法律行为实质要件的准据法同时兼作法律行为形式要件的首要准据法，把行为地法作为第二准据法而供选择适用。但也有以行为地法作为法律行为方式的首要准据法，而把法律行为本身的准据法作为第二准据法供选择适用的。
这里需要指出的是，不管是采取法律行为本身的准据法为主，行为地法为辅的原则，还是采取适用行为地法为主，法律行为本身的准据法为辅的原则，法律行为方式只要符合其中任何一个可供选择的法律对行为方式的要求即告有效。
（3）增加连接点的数量，采取更为灵活、更有弹性的方法来确定法律行为方式的准据法。大多数国家为使某些法律行为尽可能有效成立，在法律行为方式的法律适用领域，出现了对连接点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。如参加或接受1961年《遗嘱方式海牙公约》的国家，对遗嘱方式已允许在七种法律中选择相符合的任何一种，即应认为遗嘱方式有效。1946年希腊法允许行为方式只要符合行为地法，或符合决定行为内容的法律，或符合全体当事人的本国法，均属有效。但某些有特殊内容的法律行为，尤其是物权，特别是不动产物权的行为方式，一般仍只允许适用物之所在地法。
2．试述代理人与第三人关系的准据法的确定。
2．在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退居合同之外，与第三人并不存在权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人关系的准据法，本人对第三人不负任何责任时，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。对此，学者见解颇为分歧。有的赞成适用代理人行为地法，有的主张适用主要合同的准据法，也有的倾向于适用支配本人与第三人关系的法律，还有的认为应适用代理人的属人法。
四、简答题
1．简述物之所在地法原则的产生与发展。
1．（1）物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，当时仅适用于不动产物权关系，并很快得到普遍的承认。对动产物权则是根据动产随人”、“动产附骨”的理论或“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。（2）到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。况且，倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究应适用其中哪一方的住所地法，也不好确定。还有些学者指出，由于物与法律之间，除了空间位置的联系，不存在其他更强的联系，而且适用物之所在地法也是符合尊重物之所在地国领土主权的国际法原则的。拉沛尔甚至认为，物之所在地法不仅应为所有国家所尊重，而且还应适用于所有的财产。显而易见，物权虽是一种对世权，但要对它行使保护，则只有其所在地法提供的保护，才是最有力的保护。此外，物权往往需要登记或注册，而要登记或注册，也只有在物之所在地才能进行。还有学者认为，在国际经济迅速发展、国际买卖十分发达的时代，仍固守动产随人原则会妨碍国际商事交往的发展。在国际贸易十分频繁的时代，一个人的动产往往遍及数国，并涉及这许多国家的经济活动，动产所在地国也不愿适用所有人的属人法来支配位于自己境内的动产物权问题。因此，在现代国际私法中，在立法上，规定把动产和不动产物权置于物之所在地法支配之下的国家居多数。于是，动产物权依物之所在地法的原则也得到推广，成为一项基本的冲突法原则。
2．简述我国关于物权法律适用的一般规定。
2．中国目前立法中明确规定的仅限于不动产物权，以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。
中国《民法通则》第144条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。未涉及动产，仅在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。
此外，中国1992年《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”其第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”中国1995年《民用航空法》第185条规定“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。”其第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”
3．简述物之所在地的确定方法。
3．确定物之所在地，对于不动产和有体动产，以及对于无体动产而言，其所在地的确定大致的原则可包括以下方法：（1）对
于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地；（2）对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地；（3）至于如车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在
地的货物这类有体动产所在地的确定，大体有以下不同作法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地，而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的，也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的；
4．简述物之所在地法的适用范围。
4．从国际私法的立法与实践来看，物权关系适用物之所在地法虽然是各国通行的做法，但物之所在地法并非绝对地支配所有的物权关系。一般来说，物之所在地法通常适用于下列事项：（1）物为动产或不动产的识别。在物权法律关系中，如果不依物之所在地法的观点进行识别，从而导致适用非物之所在地的法律，其判决是很难得到物之所在地法院的承认与执行的。（2）物权的客体范围。在国际民商事交往中，各国从自身的主权或经济利益出发，往往对外国人在本国境内取得的所有权的客体的范围予以法律上的
限制。（3）物权的种类和内容。在处理涉外物权关系时，一国境内的外国人对在该国境内的物是否享有占有、使用、收益、处分的权利，对他人占有的财产能否设置地上权、地役权、抵押权、留置权等，上述权利的内容如何，此类权利能否转让给第三人，能否继承等，也只能由物之所在地法来决定。（4）物权的取得、变更和消灭的条件。物权的取得、变更和消灭是基于一定的法律行为或事件而发生的，并与物之所在地的利益密切相关。（5）物权的保护方法。如所有权人对无权占有或侵占其财物者能否请求返还；所有权如何确认，损害赔偿如何进行等等问题，亦应依物之所在地法。
5．简述物之所在地法适用的例外。
5．物之所在地法适用的例外主要有以下几种：
（1）关于外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时，其财产所有权的归属问题也不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。
（2）与人身关系密切的财产。在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。夫妻财产制中的动产，亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。
（3）无主土地上的物的物权。当某物处在不受任何国家的法律管辖的场所，诸如地球的南极、公海或月球等外层空间等，无物之所在地法可言。对此类物权问题，一般主张依占有者属人法处理。
（4）国家财产。国家及其财产在国际交往中享有豁免权，具有特殊的法律地位，已成为国际公认的一条原则。因而涉及国家财产所有权问题时，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。
对于运送中的物，由于它们的所在地往往处于不断变化之中，不便适用物之所在地法，因此常依发送地法或送达地法，但也有依所有权人属人法来决定的；对航空器及船舶、车辆等的物权关系则常适用登记注册地法或者旗国法或标志国法，也可以认为乃物之所在地法的例外情况。
6．简述单一破产制和复合破产制的区别。
6．单一破产制主张普及破产主义，某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了较为方便快捷的破产模式。但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。复合破产制则主张地域破产主义，一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。它主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能；而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。
五、论述题
1．试述信托的法律适用。
1．信托制度起源于英国。早期信托财产主要为土地等不动产，故只适用物之所在地法或委托人的住所地法。但第二次世界大战以后各国有关信托的法律选择规则发生了显著的变化。法院开始采用多种连结点来选择法律，准据法的系属公式也因此变得复杂起来。信托可分为遗嘱信托和设定信托（即通过合同设定的信托）。在准据法的选择上，不像代理那样，需要将其分为三方面的法律关系来分别确定，而是将信托作为一个整体来对待。如遗嘱信托，通常适用遗嘱成立和效力的准据法；而设定信托则适用合同准据法的确定方法，即首先适用财产授予人指定的法律为准据法；在财产授予人未指定适用的法律时，则适用与该信托有最密切联系的法律。但据《戴西和莫里斯论冲突法》一书介绍，对遗嘱信托准据法的确定又细分为：（1）动产遗嘱信托的内容与实质有效性，一般应由遗嘱人死亡时的住所地法支配；（2）不动产遗嘱信托要由不动产所在地法支配。信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。中国于2001年4月制定了《信托法》，该法第3条规定，委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。
2．试述国际破产的法院管辖权和法律适用制度。
2．（1）国际破产的法院管辖权
国际破产管辖权对于国际破产案件的审理具有十分重要的意义。综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：
①主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。这主要是因为:(1)债务人的债权债务多发生于其主营业所；(2)债务人的财产、帐册、文件等多在其主营业所保存；(3)债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会、经济关系有重要影响。
②住所地。对于无营业所的债务人，各国一般依住所地原则来确定对破产案件的管辖权。然而，一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所，例如1987年《瑞士联邦国际私法法规》规定：“由债务人住所地国家的法院作出的破产宣告”，在符合该法规定的条件下，瑞士予以承认。
③财产所在地。破产程序的进行，其最后目的在于从债务人财产中获得债权的满足，因此，债务人或破产人的主要财产所在地，即成为次于营业地和住所地的重要连结因素。如上述瑞士国际私法规定，请求承认与执行（外国）破产宣告的申请，应由财产所在地的法院管辖。
值得注意的是，国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖（即法定管辖），排除当事人的协议管辖。为了解决国际破产案件管辖权的冲突，欧盟理事会2000年《关于破产程序的规则》（具有在所有成员国内直接适用的效力)的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。
（2）国际破产的法律适用
破产涉及多方面的问题，主要有破产程序、破产管理、破产财团、破产债权等的法律适用：
①国际破产程序的法律适用。整个破产程序大致可分为三个阶段，即破产申请、破产宣告和破产清算。在国际私法中，程序问题一般依法院地法，故破产程序的法律适用也依法院地法，即破产宣告国法。
②国际破产管理的法律适用。破产管理主要包括对破产管理人的任命，申报债权的方式，债权人会议的权力、投票方式，对破产财产的估价、清查、变卖和分配等。破产管理中既有程序问题，又有实体问题。其法律适用，一般主张适用管理地法，亦即法院地法或破产宣告国法。
③国际破产财团的法律适用。国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权人的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。破产财团范围的法律适用，一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法；而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。
④国际破产债权的法律适用。国际破产债权是指基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保的债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。在国际破产案件中，关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。
四、简答题
1．何谓知识产权及其法律特征。
1．知识产权是指个人或集体（包括法人）对其在科学、技术、文化、艺术等领域里创造的精神财富（或智力成果）依法享有的权利。知识产权从大的方面来分，有专利权、商标权和版权（或著作权）。专利权和商标权又合称为工业产权。
知识产权是一种特殊的民事权利，但它具有以下一些法律特征：（1）知识产权虽然也是一种财产权，但其客体是智力成果，属于精神财富，既不是有体物，也是不行为；
（2）知识产权的主体和客体都必须经法律的直接确认，而且大都要经过一定的手续或注册程序；
（3）知识产权具有独占性、地域性和时间性；
（4）知识产权中的财产权可以转让或继承，但与这种财产权密切相联系的人身权则不能转让和继承。
2．简述《伯尔尼公约》规定“最低保护标准”的主要内容。2．《伯尔尼公约》规定，各成员国不论对本国还是外国作品的版权保护不得低于公约规定的最低限度（标准）。受此标准保护的经济权利（财产权）包括翻译权、复制权、表演权、广播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。受此标准保护的精神权利包括署名权和保护作品完整权。公约规定经济权利是作者有生之年加死后50年，摄影作品、实用艺术作品为作品完成后25年。难以确定作者的匿名作品或笔名作品为发表之日起50年，精神权利保护无时间限制。
3．简述《罗马公约》提出的邻接权的主要内容。
3．邻接权是《保护表演者、录音制品作者和广播组织的国际公约》（罗马公约）首次提出的一种权利，即指与著作权相邻接的一种权利，由于对作品复制、传播而产生的。但它仅限于经济权利。其中在表演者权方面，包括防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演或录制其未被录制过去的表演、或复制载有其表演内容的录制品（但公约另有规定的除外）。在广播组织权方面，有权许可或禁止同时转播其节目、或将其广播节目固定在物质形式上（包括录音、录像）或复制固定后的载体。但有下列例外，即在下列情况下，利用他人的邻接权不是侵权，只要（a）私人使用；（b）在时事报导中少量使用；（c）广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；（d）仅用于教学与科研之目的。
4．简述《专利合作条约》的基本内容。
5．简述《商标国际注册马德里协定》的主要内容及我国加入时的申明。
5．鉴于《巴黎公约》对商标权的国际保护还是很不够的（首先是依该公约，商标所有人需要在若干个成员国获得得注册保护，得分别在每一成员国另行申请）。为此许多国家认为有必要通过新的国际条约，简化商标国际注册手续，而于1891年缔结了《马德里协定》，现也经过了六次修订。
就商标的国际注册，该协定作了如下规定：
（1）只有协定成员国的国民，或者在某一成员国有住所或没有真实有效的工商业营业所而能够享受该协定利益的人，方可申请商标国际注册。同时，该申请人还得首先在其本国取得商标注册；
（2）申请人就其在本国已取得注册的同一商标进行国际注册的，应向本国的商标注册主管部门或其代理组织提出；
（3）国际局收到申请案后对其进行形式审查，若获通过，即算是取得了国际注册；
（4）指定国的商标注册主管部门收到上述文件后，有权在1年期限内声明在其领土内不能给予此种商标以保护并说明拒绝的理由。否则，该商标的国际注册即在该国自动生效，转而成为该国的国内注册；
（5）自国际注册日开始满5年时，国际注册方具有独立性。否则，该国际注册所取得的保护仍有赖于申请人所属国法律中给予的保护。
我国已于1989年5月25日作出加入该协定的决定，同时声明：（1）关于通过国际注册取得的保护只有经商标所有人专门申请时，才能扩大到中国；（2）关于公约第14条第2款第42页，指出，该议定书只适用于中国加入生效后注册的商标，但以前在中国已经取得的与前述商标相同且仍有效的国内注册，经有关当事人请求即可认为国际商标的，不在此例。
6．简述《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》的基本内容。
6．该公约又称《罗马公约》，1961年订立。主要内容为：（1）国民待遇原则。但对表演者、录音制品作者和广播组织获得国民待遇，分别规定了一定的条件。如对表演者，应具备以下三列三个条件之一：a、表演者是该公约成员国中进行的；b、表演已被录制在受公约保护的录音制品上；c 、表演活动虽未被录制，但在受公约保护的广播节目上广播了（故都不以表演者在成员国中有国籍或惯常居所为条件）。对录音制品录制者获得公约所规定的国民待遇，则a、录制者是成员国国民；b、首次录音是在成员国制作的；c、
录制品在公约成员国首次发行。但允许任何缔约国申明不执行前两个条件。对广播组织获得国民待遇，应：a、该广播组织总部设在公约的任一成员国中；b、广播节目是从公约成员国的发射台首先播发的。（2）邻接权的内容。只限制受保护主体的经济权利，不涉及精神权利。包括表演者权，录制者权，广播组织者权。（3）对邻接权的限制。下列利用他人邻接权的不属于侵权：a、私人使用； b、在时事报导中少量引用；c 、为编自己的广播节目使用的设备暂时录制；d 、使用于教学和科研。（4）录制者的非自动保护原则（即要求在录制品的一切复制品或者包装物上必须标有a 、表明录制品邻接通权保留的符号“P”；b、首次发行年份；c、主要表演者及权利人名字）。（5）权利保护期限。成员国提供的保护期最短不能少于20年。（6）追溯力。公约规定无溯及力。
7．简述《录音制品日内瓦公约》的基本内容。
8．简述《视听作品条约》的基本内容。
9．简述《发送卫星传播节目信号布鲁塞尔公约》的基本内容。
9．《关于播送由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》简称《卫星公约》，于1974年5月21日在布鲁塞尔通过，1979年8月25日生效。如同《罗马公约》一样，该公约也由联合国劳工组织、教科文组织与世界知识产权组织三家共同管理。该公约不直接保护任何版权或邻接权，只是要求成员国承担义务，采取适当措施，防止本国广播组织或个人非法转播通过卫星发出的但并非给该组织（或该人）作转播之用的节目信号。也是一个无追溯力、开放性的公约。
五、论述题
1．试述《巴黎公约》的主要内容。
1．《保护工业产权巴黎公约》是保护工业产权方面的最早、最基本的一个开放性的全球多边国际条约。目前已经六次修订，每次修订产生一个新的文本。新加入国得接受其加入时的最新文本，但新文本出现前的公约成员国则可以只承认其加入时的文本的约束力。《巴黎公约》的主要内容如下：
(1)工业产权的保护范围。《巴黎公约》第1条第2款规定，工业产权的保护范围包括：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。
(2)国民待遇原则。根据《巴黎公约》第2条及第3条的规定，在保护工业产权方面，公约成员国的国民（不管他们在该国是否有住所或营业所）和在公约任一成员国境内有住所或有真实、有效的工商业营业所的非公约成员国的公民，都可在其他成员国境内应享有各该国法律现在或将来给予各该国国民的各种利益。此外，根据该公约规定，在提供国民待遇时，以各国自己的国内法为依据。
(3)优先权原则。《巴黎公约》第4条规定，对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。但应注意的是，该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。
(4)强制许可原则。为了防止专利权人可能对专利权加以滥用(如在法定时间内无正当理由不使用并且不允许他人使用该专利技术)，《巴黎公约》第5条规定，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可。这种强制许可当然也受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门则可撤销该项专利。
(5)专利、商标独立原则。《巴黎公约》第4条第２款规定，不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。
(6)临时性保护。《巴黎公约》第11条规定：公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。
2．试述《伯尔尼公约》的主要内容
2．《伯尔尼公约》是世界上第一个也是最重要的、影响最大的保护文学、艺术和科学作品的国际公约。它于1887年12月5日生效，其后进行了7次补充和修改，该公约的最新文本是1971年巴黎文本。中国于1992年7月1日正式批准加入该公约。公约的主要内容如下：
(1)公约的三个基本原则
其一，国民待遇原则。公约现行文本第5条第1款规定，就享有本公约保护的作品而论，作者在起源国以外的本公约成员国中享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则。双国籍是指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，在其他成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。
公约规定，尽管一作者不具有任何成员国的国籍，但只要在任何成员国设有住所或惯常居所，仍可享受公约规定的国民待遇。公约甚至还规定，建筑作品及建筑物中的与建筑相连的艺术作品的作者，只要有关建筑物建于公约成员国境内，则有关建筑作品或有关艺术作品，也可享受公约规定的国民待遇。
其二，自动保护原则。《伯尔尼公约》第5条第2款规定：依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续(如登记、注册)，也不要求加注任何主张权利保护的标志。就是说，公约成员国作者的作品一经产生，或非成员国的作品一经在成员国首次出版，便自动受到有关成员国的保护。
其三，版权独立原则。《伯尔尼公约》第5条第3款确立了版权独立原则，即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。
(2)最低限度保护标准
根据公约要求，各成员国不论是对本国作品还是对外国作品的版权保护都不得低于公约规定的最低限度。（具体内容可参见简答题第2题）
（3）受保护作品的范围和对发展中国家有限的特殊待遇
受保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现方法或形式如何。《伯尔尼公约》1971年巴黎文本在其附件中规定了对按照联合国大会惯例被认为是发展中国家的国家，应给予有限的特殊待遇的条款，即在受公约严格约束的条件(诸如翻译和复制的作品不得出口，以国际可兑换货币支付版税等)下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。而且，依强制许可证翻译或复制之后，仍旧要按国际标准向版权人付酬。
3．试述《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的主要差别。
4．试述TRIPs协定的主要内容。
5．试述我国在知识产权国际保护的立法的主要规定。
6．试述知识产权法律冲突的产生和法律适用的各种主要内容。 6．知识产权(intellectual property)是指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。传统意义上的知识产权主要包括专利权、商标权和著作权，其中专利权和商标权又可合称为工业产权。随着社会的发展和科学技术的巨大进步与广泛传播，知识产权的法律范畴不断扩展，根据1967年《成立世界知识产权组织公约》第2条的规定，知识产权包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术者的演出、录音和广播的权利；关于人们在一切领域中的发明的权利；关于科学发现的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学和艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。
关于知识产权的法律适用，因为在过去很长时期内，只注意到知识产权的地域性，其结果便如著名国际私法学者马丁 沃尔夫所指出，在这一类权利最早出现时，流行的旧理论认为它仅具有君主或者国家所授予的个人特权或独占权的性质，后来这种理论虽遭抛弃，但其后果之一却被保留下来，即任何国家只保护它自己通过特别法或一般法所赋予的那些专利权、商标权和版权。任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外国法律所产生的这一类权利。这就是知识产权法律适用上的严格的“属地主义”观点。这导致了冲突法制度在这一领域的发展，到目前为止十分有限，大多数国家均无这方面的专门规定，有关知识产权的国际条约也多为实体法公约。但目前，它已发生了一些重大的变化，规定知识产权法律适用的国内立法已迅速发展起来。
（1）专利权的法律适用
在专利权的法律适用上，主要有以下几种不同的理论与实践：
①专利授予国法说。法国国际私法学者巴迪福指出，由于各国都认为专利权的承认一概得有国家的干预，如法国及多数拉丁语国家，均以专利权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，专利权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。1979年《匈牙利国际私法》第20条也规定：“对发明者或其利益继承人的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法。”适用专利授予国的法律是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。
②行为地法说。采取这一学说的，有1978年《奥地利联邦国际私法法规》。其第34条规定：“无形财产权(当然包括知识产权—引注)的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”
③综合适用法律说。1984年修订的《秘鲁民法典》即采此说。其第2093条规定：“凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律”；但“承认和实施这些权利的条件，由当地法确定。”这里的“当地法”既可能是被请求保护国的法律，也可能是使用行为或侵权行为地的法律。此外，法国也采此说。
（2）商标权的法律适用
在商标权的法律适用上，主要有以下几种不同的理论与实践：
①适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。1928年《布斯塔曼特法典》第108条规定，“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地。”该法典第115条规定：“著作权和工业产权应受现行有效的或将来缔结的特别国际公约的规定支配。如无上述国际公约，则此项权利的取得、登记和享有均应依授予此项权利的当地法。”可见对于商标权，该法典是主张适用其注册地法的。1967年法国修改和补充的《法国民法典国际私法法规草案》第2305条也试图规定：“……工业产权由注册或登记地法规定。”
②被请求保护国法说。该说认为，商标权的准据法是被请求保护国的法律。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条第1款规定，“知识产权由在那里请求保护知识产权的国家的法律支配。”
③行为地法说。此说多在有关商标权的侵权诉讼中采用。其行为地主要指商标使用行为地和商标侵权行为地。1978年《奥地利联邦国际私法法规》即采此说。1967年以前的法国也是以商标使用行为地国的法律支配商标权的。实行使用在先原则的国家大多采用此说。不过此说与上述“被请求保护国法说”在实际生活中往往重叠，尤其在知识产权侵权案件中会如此。
（3）著作权的法律适用
对知识产权的法律适用，许多国家均作统一规定，而未对专利权、商标权和著作权分别作出规定。即令如此，一些国家除有统一立法外，也对著作权的法律适用作出了例外的补充规定。对著作权的法律适用，国际上主要有如下几种不同立法例：
①适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。它的优点是，由于著作权的取得在许多国家均采取“无手续主义”，即不在取得程序上作出繁琐的规定，因而适用被请求保护国的法律比较可行，而且有利于被保护国国家和社会的利益。但它不宜适用于解决诸如作者身份、权利能力和行为能力等与国籍联系较密切的问题。
②适用作品首次发表地国法。即适用首次出版或发表作品、产生著作权国家的法律。如1974年《阿根廷国际私法草案》第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品的保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”
③综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。
还应指出的是，上述专利权、商标权和著作权的法律适用，主要是针对知识产权的创立或变更、内容和效力与侵权而言的，至于知识产权的转让，则因其系通过合同来实现的，它除了要受到有关国家强行性法律的制约外，一般应适用合同准据法的选择规则，按意思自治原则或最密切联系原则来解决。而有关知识产权争议的管辖权通常为专属管辖。中国《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》均未对知识产权的法律适用问题作出规定。
四、简答题
1．简述合同准据法的历史发展。
1．从合同准据法的选择的历史发展角度来看，它大致经历了如下三个阶段：（1）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。这一学说自法则区别说产生后直至16世纪杜摩兰提出“意思自治”学说期间，一直在合同法上占据统治地位；（2）依“意思自治”原则确定合同准据法的阶段。即，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。这种从主要依缔约地等空间场所因素转变到主要依当事人自主选择来决定合同准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级极力标榜的“契约自由”为契机的；（3）以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅定合同准据法的阶段。
当代合同准据法的选择，最有影响的是意思自治说、最密切联系说和合同自体法说三大学说。
2．对于国际合同当事人的缔能力应适用的法律，在国际私法上有哪几种主要学说？
2．对于当事人缔结合同的能力应适用的法律，主要以下几种不同主张：（1）适用当事人属人法或行为地法。其中有主张只适用当事人属人法的，有主张只适用合同缔约地或履行的法的。但目前多主张在属人法和行为地法之间作选择的适用，即只要依其中任一法律，行为人有缔结合同的能力，便应认为其有行为能力。法国的李查蒂案中确立了这一原则。（2）适用合同准据法。采取这种主张，主要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下，而应扩大合同准据法的适用范围。反对此说的则认为，合同的准据法既然首先应是当事人自己选择的法律，而缔约能力乃法律赋予他们的能力，如允许适用合同同准据法，会助长规避本应服从的法律的现象发生。目前大都在以上几种法律中作选择的适用，以尽可能保证合同的有效成立。
3．对于合同形式的法律适用，目前有哪几种主要实践？
3．大陆法和普通法都主张把合同的形式要件和实质要件加以区分，并且在过去一直认为，根据“场所支配行为”的原则，凡合同形式遵守了行为地法的要求便足够了。但是，由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大，而交通通迅工具又十分便捷，隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大最增加，因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法，而是主张合同或符合缔约地法，或符合合同准据法，或符合法院地法对形式的要求，均应认为有效。这也是为了尽可能保证合同的有效成立。但对不动产的合同形式，均主张必得符合不动产所在地法的要求。
4．怎样解决合同成立的法律适用问题？
4．对于合同是否已有效订立，早先主要是受“场所支配行为”的规则支配的，即大多主张适用“合同地法”（lex loci contractus）。所谓合同地法，主要是指合同缔结地法（但有时也可能是指合同履行地法）。不过，在现代法中，却多主张依合同准据法来对合同是否已有效订立作出判断。当然，如对合同是否有效成立要采用合同准据法时，在对一个合同是否有效订立了，还得首先假定该合同已经订立。在这种情况下，如果合同准据法是当事人自主选择的法律，那么就得进一步断定当事人之间是否已经选择了合同准据法。而在当事人没有选择时，得依据其他原则（如最密切联系原则等）找出这个假定已经成立的合同的准据法。
5．合同的效力一般包括哪些问题？怎样解决合同效的法律适用问题？
5．合同一经成立，即在当事人之间产生权利义务关系，这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担的义务的内容和范围，当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等。合同的效力涉及两个方面的问题，即一方面是合同当事人订立合同时意欲使其发生或实现的后果，另一方面则是根据合同或法律的作用因违反或未履行合同而能可产生的
后果。对于这两个方面的问题，学者们多主张概受合同准据法支配。
6．对于合同的解释，在法律适用上，应注意哪些问题？
6．合同的解释，一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语，都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法所属国有关合同解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中，还有允许当事人另行专门约定合同解释应适用的法律的情况，只是在无此种专门约定时，才适用合同准据法。
五、论述题
。
1．试述“意思自治”原则在确立合同准据法方面的重要地位。
1．当代合同准据法的选择，最有影响的是意思自治说。而且公认最早是由法国的杜摩兰提出的。尽管在当时，杜摩兰并未用“意思自治”来给他的理论命名，但后人却把这一理论称之为“意思自治”说。由于在现实生活中，意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的需要，因此，到18、19世纪时，相继为许多国家所采用。到现在，“意思自治”已是各个国家在处理涉外合同准据法方面一致接受的原则。在解决合同的法律冲突问题时，由当事人自己协议选择应适用的法律，至少有两方面的好处：首先，有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性，在商业领域里，这都是当事人特别期望的；其次，由当事人在合同缔结时便约定了一旦发生争议时应适用的法律。有利于争议迅速得到解决。
在适用意思自治时，对于当事人协议选择法律的方式，许多国家或国际条约都要求当事人选择法律的共同意思表示必须是明示的，或至少是可以从合同的整个情况或合同条款得出当事人之间确有法律选择只是未明白宣示的意图，即默示的意思表示的存在。
关于当事人协议选择法律的时间，有些国家不允许在合同缔结以后再选择准据法，但也有些国家允许到争议发生后再选择准据法。1986年《国际货物销售合同法律适用公约》甚至规定，“当事人可以于任何时候约定或变更其销售合同的全部或部分应适用
的法律，只要当事人的这种变更不损害合同的形式有效性和第三人的权利。”
关于当事人协议选择法律的范围。许多国家和国际条约一般都认为，只允许当事人选择与合同有实际联系的国家的实体法，而不包括其冲突法，以免发生反致。
尽管有理论主张当事人意思自治是不受限制的，但大多数国家的理论与实践均主张加以适当的限制。这些限制有：
a．意思自治要受本应支配合同的国家的法律中的强行法的限制。就是说，当事人的选择只能在任意法的范围内进行，不得借选择某一国的法律而规避本应支配合同的国家法律中的强行法规定，不得违背有关国家的公共秩序。
b.当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。
c．当事人协议选择的法律必须有合理的根据。许多国家不允许当事人选择与合同毫无联系的国家的法律。
虽然各国赋予当事人自主选择法律的权利，但在现实中，当事人于合同缔结时，或根本未考虑到这个问题，或不能就此达成协议，或虽有选择，但因不符合法律的要求而不被法院所承认等情况仍时有发生。其处理办法大致有以下几种：
a．在法律中明确规定改为适用依一种客观连结因素指定的法律。如日本法例的有关规定。
b.按合同的不同性质和种类，分别在法律上逐一规定适用依不同客观连结因素指定的法律。如南斯拉夫法律冲突法的规定。
c.规定应按最密切联系原则，由法律或法院确定应适用的法律。如中国和美国的做法。
d.要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时如果考虑到
这个问题时可能选择的法律。这种做法主要为英国所采用，但现在遭致许多学者的反对。
在当前，越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方法。这两种方法尽管从表面上看似有不同，但实践上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，而以最密切联系为它的补充原则。
2．试述合同自体法说的内涵及其在确定合同准据法中的重要性
2．合同自体法和特征履行说是意思自治原则发展到更高阶段的体现。它使涉外合同法律适用的理论得到进一步的丰富和发展。是当代国际私法上合同领域法律适用、合同准据法的确定的最为先进的原则和方法。这个学说虽最早为英国学者所提出并为判例实践所遵循，由于英国加入了1980年的欧共体合同债务法律适用公约，为适用该公约，英国已在1990年通过了一个《合同（准据法）法》，该成文法在很大程度上已取代了“合同自体法”理论，不过基本做法仍大体一致。
合同自体法说最先为英国国际私法学者所提出。但对于什么是合同自体法的问题，除了都认为它是适用于合同的成立和效力的最合适的法律外，对其含义还有不同的解释。客观论者韦斯特勒克认为：合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同存在最真实联系的法律。主观论者戴西认为：合同自体法就是合同双方当事人打算，或者能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或几个法律。莫里斯认为应把两者结合为一体，把合同自体法解释为“当事人欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律”。目前国际社会的普遍实践，均倾向于采取莫里斯的这种观点。从某一角度看，合同自体法说结合了意思自治原则和最密切联系原则。但对此仍有一个问题需要解决，即如何判定哪个国家的法律与合同存在最密切的联系。为此，就有了“特征履行”学说的产生。
3．试述“特征履行说”的产生及其主要内容。
3、特征履行说又称特征债务说。其目的是为了解决在采用意思自治原则时如果当事人之间未选择法律时应怎样确定最密切联系
的根据。这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的准据法，以克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见的弊端。
特征履行说尽管已为越来越多的立法采用作为判定最密切联
系的根据，但在两个基本的问题上仍存在争论。一是关于如何判定合同当事人哪一方的履行为特征履行；二是对究竟应依特征履行方的什么场所因素来指引准据法。如一种主张以特征履行方的住所或惯常居所地，或营业所所在地、或管理中心所在地为场所因素作连接点，而另一种主张则以特征履行方的履行地为场所因素连结点。应该认为，对于这个问题的解决，应依各种合同的具体情况而定，不可能一律采用特征履行方的某一场所因素作连结点来指引所有
合同的准据法。目前我国也接受这一学说。
4．试述中国有关涉外合同法律适用上的各项基本制度。
4、在中国，目前立法中把国际民商事合同一般均称为涉外合同。是指合同关系中含有外国因素的合同，或者说是指与外国有关的合同。但根据中国1985年《涉外经济合同法》（已失效）和1987年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》的有关规定，在中国，涉外经济合同是仅指一方当事人为中国的企业或者其他经济组织同另一方当事人为外国的企
业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同；或者外国的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或履行的经济合同。这主要是以当事人的国籍为标准。需要指出的是，依据中国1999年《合同法》，涉外合同主体中的中国一方当事人当还应包括中国的自然人。这样的法律解释或定义，显然已大大落后中国国际私法的实践。最明显的例证是，根据中国1991年《民事诉讼法》的规定，对于发生在境外的中国没有管辖权的经济纠纷案件（除涉
及不动产物权的纠纷外），只要双方当事人有书面协议，约定到中国法院进行诉讼的，中国人民法院便取得对该诉讼的管辖权。在这种情况下，尽管合同关系本身与中国无实质性联系，但当事人既自愿在中国进行诉法，对中国来说，它无疑也是一种涉外合同，但这种合同的各方主体以及争议的事项都不具有中国因素，只是它的当事人之间就发生的争议请求中国法院管辖而已（故实在有必要在今后的立法中，把“涉外合同”改为“国际合同”或“国际私法合同”）。
目前中国的有关立法在涉外合同法律适用方面已比较完整，且与国际社会的普遍实践大体一致，如：
（1）当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则
根据《合同法》第126条和《民法通则》第145条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这说明，中国也把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上，中国又有着自己的特点：a．关于法律选择的方式，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答中规定，当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的。从而排除了默示选择的方式。
b.关于法律选择的时间和范围。上述解答规定，当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。
c.当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法，但只能是指现行的实体法，故而既排除了时际冲突与反致发生的可能。
d.中国法律对于在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许选择外国法。
e.当事人选择处理“合同争议”的法律，依据最高人民法院的上述解答，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。据此，可以认为，除了合同形式和当事缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。
f.关于合同形式问题，中国对于自己的涉外经济合同要求十分严格，如《涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”可以说，这已属于强制法的范围，也是不允许适用意思自治原则的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》虽允许合同无须用书面订立，但中国在参加该公约时对此作出了保留，因而在处理受该公约调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，则仍须采用书面形式签订。
g.关于缔约能力，依1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定精神，涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。也是排除当事人意思自治原则的。
（2）当事人未选择法律时最密切联系原则的适用
在中国，《合同法》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定：“当事人没有选择（法律）的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。为了给法院提供一个最密切联系的标准，基本上根据目前国际社会通行的特征履行说，”最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中，对于十三种涉外经济合同在通常情况下所应适用的法律作出了规定。
但是，上述规定并不是绝对的，因而该《解答》进一步指出，如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。为了解决有关当事人有一个以上营业所的问题，该《解答》还规定，应以与合同有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。
（3）国际条约和国际惯例的适用
中国《民法通则》（第142条）、《海商法》（第26条）、《民用航空法》（第184条）及《票据法》（第96条）等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（中华人民共和国声明保留的条款除外）；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。
对此，以下几点应予注意：第一，涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况：a.某些种类的合同必须适用中国法律（如前面讲到的三种外商投资企业合同）；b.合同当事人合意选择了中国法；c.根据“最密切联系原则”，法院认为中国是与合同有最密切联系的国家，因而应适用中国法。第二，这里所指的国际条约与国际惯例，从学理解释上讲，似应理解为实体法条约或惯例；第三，《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定，在适用“国际惯例”时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这种规定在法理上是讲不通的，不符合“国际惯例”构成与适用的要件。
上述立法，尤其加上最高人民法院的有关司法解释本已使中国对涉外合同法律适用制度比较完善，但现在既已废止。亟待加以完善。
5．试述合同法律适用上“客观论”与“主观论”和“统一论”与“分割论”各自的主要观点，并请最后略加评论。
5．在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即（1）是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论），还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力、乃至合同的履行和合同的解释等等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（即分割论）？（2）在定合同应适用的法律时，是依客观的连结点（如缔约地、
履行地、当事人住所或居所地等）来加以规定（客观论），还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）？
对第一个问题早在巴托鲁斯的学说中，便主张采分割论。如依他的观点，缔约能力应适用当事人的属人法，合同的成立及合同当事人预期的效力应适用缔约地法，而对违约等非预期的效力则应适用履行地法。萨维尼在18世纪上半叶提出合同的“本座地法”不是缔约地法而是履行地法，它应用来决定合同的成立和效力问题，但他也认为合同双方当事人的能力、合同的解释、合同的形式可以不适用“本座地法”。但对分割适用不同法律于同一合同关系的不同方面，也有反对的判例。反对者在理论上的一个重要观点是：一个合同无论从经济还是从法律的观点上来看，应该是一个整体，都应只由一个法律支配。
对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的（习惯）法律（即当事人可自主选择应适用的法律）时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，杜摩兰的学说逐渐被推广，如在1760年适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》第6条规定的“不得以特殊约定违反有关公共秩序的法律”实际上也隐含有这种“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》第25条更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位，其规定为：“因契约而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其（共同）本国法；否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人选择。”
目前，在“客观论”与“主观论”的对立上，实际上已出现把主观论所提倡的作为首要原则同时又补充适用“客观论”的主张相结合的普遍实践；而在“统一论”和“分割论”的对立上，虽然缔约能力、合同形式与合同的成立与效力三者分别定准据法的实践较为普遍，但在必要时，对这三个方面统一置于合同准据法管辖下，仍然是有常见的实践。
四、简答题
1．1980年《联合国国际货物销售合同公约》关于合同成立的形式、时间和地点是怎样规定的？
1．（1）《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”不过其第96条规定，本国法律规定国际货物销售合同必须以书面形式订立或证明的那些缔约国，有权对公约第11条的适用提出保留声明。公约所指的“书面”包括电报和电传（第13条）。（2）不过，根据公约的规定，非书面合同有效的效力仅及于合同的订立，至于合同的更改或终止的协议则仍须是书面的(第29条)。（3）公约第二部分(第14条至第24条)对合同的订立作了详细的规定，主要内容涉及“发价”和“接受”的规则，以及合同成立的时间等。根据公约第23条“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立”的规定，国际货物销售合同自接受送达发价人时即告成立，同时接受送达地为合同成立地。
2．简述《联合国国际货物销售合同公约》关于买卖双方权利和义务的主要规定。
2．买卖双方可享有哪些合同权利，又应承担哪些合同义务，
当是国际货物销售合同最重要的和最根本的内容，因而1980年《联合国国际货物销售合同公约》也分别作了明确而详尽的规定。其中卖方的义务包括：交付货物和移交与货物有关的单据、货物相符和权利无瑕疵担保责任，以及违反合同的补救方法等三大方面。而买方的义务则包括支付价款，收取货物和违反合同的补救等三大方面。此外，公约还就风险的转移以及预期违反合同和分批交货合同、损害赔款、利息、免责、宣告合同无效及其后果、保全货物等方面的买卖双方义务的一般条款作了统一规定。
3．简述《联合国国际货物买卖时效期限公约》关于时效期限及起算制度的主要规定。
3．在国际货物买卖中，由于各国对有关时效期限的规定常有不同（从6个月到30年不等），不利于国际贸易的发展，乃于1974年6月14日在纽约联合国总部召开的外交会议上签订了由联合国贸易法委员会起草的上述公约，将时效期限统一规定为4年。在4年内，买卖双方皆可就他们之间的国际贸易合同的任何争议提起诉讼、仲裁或行政程序。公约就时效期限的起算作了详尽的规定：因违约而引起的请求权，其时效应自违约行为发生之日起算；因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权，其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算；基于合同订立前或订立时，或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权，其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算（第10条）；因保证期而引起的请求权，其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算（第11条）；声明终止合同的请求权，其时效应自作出此项声明之日起算（第12条）；对分期交货或分期付款的请求权，其时效应自每期违约行为发生之日起算（第12条）；等等。我国在《合同法》中对国际贸易合同请求权的时效期限也规定为4年，且应自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。
4．简述国际贸易惯例适用的条件和特殊性。
4．（1）以合同双方当事人的意思自治为基础，只有合同双方
当事人在合同中引用时，国际贸易惯例才对当事人有约束力。（2）对国际贸易惯例的有关内容，当事人双方经协商一致可作出变更。（3）即使当事人双方已明示选择适用某一国际惯例，但如果合同所订内容与该国际贸易惯例的有关内容不一致时，仍应按照合同的规定。
6．何谓提单？提单的法律性质是什么？
5．提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后，应托运人的请求签发给托运人的，证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付
货物的一种书面单证。
提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据，在法律上具有重要意义：（1）提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。（2）提单是承运人收到所承运货物的收据。（3）提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单，即等于占有了该货物，并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款，收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。
7．简述《国际货协》关于托运人和承运人在铁路货物运输合同关关系中的基本义务的规定。
6．根据《国际货协》的规定，托运人的基本义务有：（1）正确填写货运单，并对因不正确填定货运单而引起的一切后果承担责任；（2）支付运费；（3）在到站凭运单领取货物。承运人的基本义务有：（1）将货运单项下的货物运至到站，交付给收货人，发站、途径站和到站所在国铁路间均负连带责任；（2）执行托运人按规定提出的变更合同的要求；（3）自签发货运单起至交付货物
时止的一段时间，为承运人的责任期间，在此期间内，对货物因逾期运到，以及因货物全部或部分灭失或毁损所造成的损失承担赔偿责任。
8．简述1929年《华沙公约》有关航空货物运输方面索赔和诉讼方面的主要规定。
7．《华沙公约》规定，（1）收货人在收受货物时如发现货物
有损害，应立即向承运人提出异议，最迟应在收到货物后7天内提出异议。如果延迟交货，最迟应在收到货物后14天内提出异议；（2）任何异议应在规定的期限内写在运输凭证上或另以书面提出；（3）除非承运人方面有欺诈行为，否则如果在规定期限内没有提出异议，就不能向承运人起诉；（4）诉讼时效为2年，自航空器到达或应该到达或从运输停止之日起计算；（5）原告可以依自己意愿，在一个缔约国内，向承运人的住所地或其总管处所在地，或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。诉讼程序应适用法院地法。当事人协议选择所适用的法律或变更管辖权的，如果违背该公约的规则，则一律无效。不过，当事人可以订立仲裁条款，只是仲裁仍须在公约规定的有管辖权的法院所在地区内进行。
9．简述国际货物运输保险合同法律适用的特殊性及我国的法律规定。
8．（1）国际货物运输保险合同的法律适用，在国际上，和
其他种类合同一样，也是采用当事人意思自治原则，只不过此种当事人的法律选择有其特殊性，即对保险合同的法律适用的选择权常在保险人一方。这是由于国际货物运输保险合同的条款通常是由保险人根据其所在国的法律制定的，当事人之间争议的解决首先应以保险合同条款为准，被保险人选择向哪个保险人投保，也就意味着同意选择适用该保险人住所所在国的法律。在个别情况下，也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。（2）我国《涉外经济合同法》及其司法解释规定，涉外保险合同属于涉外经济合同，当事人可以选择应适用的法律，当事人未选择的，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。
10．简述国际商业货款协议法律适用问题的一般实践。
9．国际贷款合同的法律适用是一个复杂的问题。由于合同主体的不同，各种合同所适用的法律也有所区别。各国政府间贷款属于政府间的对外援助，政府贷款合同属于国际协定，合同中不规定法律适用问题，有关争议通过外交途径解决。国际金融组织对其成员国的贷款，一般都适用各该组织基本法律文件中的有关规定，而不适用任何国家的国内法。
对于国际商业银行贷款合同，各国一般允许双方当事人按照共同的意思表示来协商确定所适用的法律。但有以下限制：双方当事人协商选择的法律必须是跟协议有某种联系的国家的法律，而在事实上，多是约定适用货方所属国的法律；双方当事人选择的法律，不得以规避原应适用于协议的强行性法律为目的；双方当事人选择的法律，也不能违背法院地国家的公共秩序；双方当事人物质基础法律，是指借贷协议缔结当时现行有效的某一国家用电器摧国法；当事人的此种法律选择应该是明示的。如果当事人在协议中对法律适用未作明确的规定，则由受理争议的国家的法院依照法院地法的国际私法规则确定协议的准据法。
11．什么是国际工程承包合同？其法律适用一般是怎样解决的？
10．（1）国际工程承包合同是指一国的承包商为了在另一国承
建某项工程而与该项目的业主签订的、规定双方在国际工程承包关系中的权利义务的协议。（2）对于国际工程承包合同的法律适用，国际上普遍的做法是采用当事人意思自治原则，由合同当事人协议选择合同的准据法，而在当事人未选择时，一般多主张适用工程实施所在国法。
12．什么是国际劳务合同？其法律适用一般是怎样解决的？
11．国际劳务合同是指由劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入国的有关机构就劳务合作问题所签订
的合同。关于其法律适用，主要有以下几种理论和实践：（1）依意思自治原则，主张由合同当事人自主选择。不过，人们对此有不同的看法。一种看法是，在国际劳务合同关系中，如果允许合同的每一当事人分别协议选择适用于其合同关系的法律，则受雇于同一雇主的各个劳务人员的法律地位可能是不相同的；另一种看法是，国际劳务合同双方当事人的经济和社会地位是不平等的，因而双方不可能有真正一致的意思表示，往往只是聘用方享有意思自治权；还有一种看法是，调整国际劳务合同关系的法律，既有私法规范，也有公法规范，如果适用当事人意思自治原则，所选择的法律可能会由于违背有关国家的公法规范而不得适用。因此，许多国家都只是有条件地接受当事人意思自治，主要表现为不能由于适用协议选择的法律而妨碍受雇人依原应适用的法律中的强制性规定可以得
到的保护或利益。（2）适用受雇人惯常进行工作所在国法律。（3）适用雇主的营业所所在国法律（4）依最密切联系或最有利于保护受雇人利益的原则决定准据法。
13．我国《票据法》对于涉外票据的法律适用问题作了哪些具体规定？
12．中国1995年《票据法》第五章对涉外票据的法律适用问题作了规定：（1）涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（2）票据债务人的民事行为能力，适用其本国法；票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。这一规定与前述日内瓦公约的规定是一致的。（3）汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。此外，该法第101条规定，有关拒绝证明的方式，适用付款地法。（4）票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。（5）票据追索权的行使期限，适用出票地法律；票据的提示期限、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律；票据丧失时失票人请求保全票
国际私法第二次作业作业标准答案
国际私法第二次作业作业答案
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《国际私法》作业（二） 2010年秋法学本科; 李雪学号：1013001265022 一、名词解释 1、法定继承的区别制：也成分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。 2、平行管辖：是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。 3、承认与执行外国法院判决：是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力，该国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。 4、系属公式：是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则 5、公共秩序保留：是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 6、法律域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。 7、准据法：是指冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。 8、区际法律冲突：是指一国之内不同领域、不同法律制度之间产生的法律冲突。 二、简述题 1、简述涉外民事关系的特征。 （1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。 2、简述涉外民事法律关系法律冲突产生的原因。 涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下： (1)不同国家的法人。公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。国际私法是商品经济高度发展的产物，生产力的发展，生产率的提高，使商品交换成为社会存在和社会发展的必要条件。 (2)对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了。 (3)一目法律的域内效力与另一国法律的境外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法窜的域内效力与法律的域外效力的冲突。 (4)一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。一国不承认外国人在内国的民事法律地位，不允许外国人在内国事有民事权利，承担民事义务，外国人就不能在内国从事民事活动，就不会产生涉及外国法适用的民事法律冲突。 3、简述政府利益分析说。 提出政府利益说的代表人物是美国法学教授布雷纳德柯里。他在1963年出版的《冲突
国际私法期末复习题及答案
国际私法期末复习题及 答案 Document serial number【UU89WT-UU98YT-UU8CB-UUUT-UUT108】
国际私法期末复习题及答案 三、判断题（每小题1分，共10分） 1．仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。（） 2．19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。（） 3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。（） 4．日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成反致。（）5．法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，一般不以法院地法取而代之。（） 6．涉外失踪宣告或死亡宣告，需要解决两个问题：一是管辖权问题，一是法律适用问题。（） 7．《商标国际注册马德里协定》是一个非开放性的国际条约，只有参加《保护工业产权巴黎公约》的国家才可以加入。（） 8．信用证是银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款的书面凭证。（）
9．婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。（） 10．诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面不享有与本国公民同等的权利。（） 四、单项选择题（每小题1分，共10分,每小题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内。） 1．国际私法上规定最惠国待遇的目的在于（）。 A．保证外国人与本国人之间法律地位平等 B．保证本国人与本国人之间法律地位平等 C．保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等D．保证外国人与外国人之间法律地位平等 2．我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时，法院可以（）。 A．适用国际惯例 B．以权威学者的学说为依据 C．驳回起诉 D．适用与案件有关的外国法律 3．法院地法这一系属公式主要解决（）。 A．有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B．不动产物权方面的法律冲突 C．行为方式有效性方面的法律冲突 D．涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
2016年电大国际私法形成性考核册答案(作业1-4)
《国际私法形成性考核册》参考答案 作业1 一、不定项选择题 1、ABCD 2、C 3、A 4、A 5、A 6、A 7、C 8、C 9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD 16、ABCD17、ABD18、ABC19、BCD20、BD 二、简述题 1、区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。 ①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。 ②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。 2、19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。 他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。 3、冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范 特点： （1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。 （3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。 三、论述题 萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。 四、课堂讨论报告 对反致制度我们是这样认识的。 传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。 现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实现这一目的，就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。 我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。 作业2 一、不定项选择题 1、C 2、D 3、A 4、D6、D7、D8、A9、B10、C11、B 12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD 20、BCDE 二、简述题 1、最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。 （1）最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。 （2）最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。
国际私法第一次作业答案
国际私法第一次作业答案
作业参考答案 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 既得权说是（）提出来的。 A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 戴西 D. 库克 正确答案：C 满分：2 得分：2 2. 国际私法主要解决（） A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突 正确答案：D 满分：2 得分：2 3. 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 正确答案：A 满分：2 得分：2
4. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 正确答案：B 满分：2 得分：2 5. A国汽车制造商甲将其产品出口到B国，B国公民乙从代销商丙处购得一部汽车，汽车设计缺陷致乙受伤。乙以甲违约提起诉讼，B国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院此行为属于（）。 A. 识别 B. 司法协助 C. 法律援助 D. 法律规避 正确答案：A 满分：2 得分：2 6. 在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（）。 A. 范围 B. 系属
C. 连接点 D. 准据法 正确答案：A 满分：2 得分：2 7. 凯弗斯提出了（）。 A. 政府利益说 B. 最密切联系说 C. 国际礼让说 D. 结果选择说 正确答案：D 满分：2 得分：2 8. 识别的对象是（）。 A. 客观事实 B. 冲突规范 C. 连接点 D. 系属 正确答案：A 满分：2 得分：2 9. 最早的国际私法成文法规范出现在（）中。 A. 《巴伐利亚法典》 B. 《永徽律》 C. 《法国民法典》 D. 《德国民法施行法》 正确答案：B 满分：2 得分：0
2016年4月国际私法真题答案
2016年4月国际私法真题 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分。在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。）1.下列不属于中国国际私法渊源的是（）。 A．国内立法 B．国内判例 C．国际条约 D．国际惯例 【答案】B 【解析】国际私法的渊源，是指国际私法规范的表现形式：（1）国内立法，（2）国内判例，（3）国际条约，（4）国际惯例，（5）国际私法制原则和一般法理及学说 【考点】绪论——国际私法的渊源 2.萨维尼在他的《现代罗马法体系》（第8卷）中提出的理论是（）。 A．法则区别说 B．既得权说 C．法律关系本座说 D．本地法说 【答案】C 【解析】萨维尼在他的《现代罗马法体系》（第8卷）一书中，强调指出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。 【考点】国际私法的历史——国际私法的学说史 3.中国历史上第一部国际私法立法是（）。 A．《法律适用条例》 B．《法例》 C．《永徽律》 D．《涉外民事关系法律适用法》 【答案】A 【解析】北洋军阀政府于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法一一《法律适用条例》。 【考点】国际私法的历史——中国国际私法的历史 4.“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”这是一条（）。 A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C．重叠适用准据法的冲突规范 D．选择适用准据法的冲突规范 【答案】B
(2020年更新)电大本科《国际私法》形考作业任务01-05网考试题和答案
最新电大《国际私法》形考作业任务01-05网考试题及答案 100%通过 考试说明：《国际私法》形考共有5个任务，每个任务本人给出了两套题答案（任务试卷_0001、任务试卷_0002）。在考试中，可以多次抽取试卷，直到出现这两套试卷中的任意一套，就可以按照该套试卷答案答题。做考题时，利用本文档中的查找工具，把考题中的关键字输到查找工具的查找内容框内，就可迅速查找到该题答案。本文库还有其他教学考一体化答案，敬请查看。 01任务 01任务_0001 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属 国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属 国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属 国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的 方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范 D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 电大资料精品
2018年《国际私法》形考作业及答案
2018年《国际私法》形考作业及答案 一、不定向选择题 1.国际私法主要解决(D) A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突 2.(C)是国际私法渊源的最早表现形式。 A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例 3.在判例法国家,权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国,可以作为解决涉外民事争议的权威著作是(A)。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》 4.19世纪以前,国际私法的主要表现形式是(C)。 A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存 5.以当事人本国法作为属人法起始于(C)。 A、1756年《巴伐利亚法典》 B、1794年《普鲁士法典》 C、1804年《法国民法典》 D、1898年《日本法例》 6.意思自治原则是(D)提出来的。 A.格劳秀斯 B.胡伯 C.奥斯汀 D.杜摩兰 7.既得权说是(C)提出来的。 A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克 8.在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中,“侵权行为”系(A) A、范围 B、系属 C、连接点 D、准据法 9.侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是(B)。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律
10.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是(A) A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择型冲突规范 D.重叠型冲突规范11.在我国,国际私法的渊源可以表现为(ABCD)。 A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说12.属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式,主要解决(CD)等方面的法律冲突。 A、物权方面的 B、行为地方面的 C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的 13.物之所在地法解决与物权有关的法律冲突,具体说来,物之所在地法(ACD)。A、决定物权客体的范围B、运送中的物品的物权关系 C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件 14.国际私法上法律冲突产生的原因主要有(ABD): A、对同一民事关系,相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系,法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念,相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 15.统一实体规范是指在(CD)中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。A.国内立法 B.国内判例 C.国际条约 D.国际惯例 16.国际私法的范围应包括(ABCD)。 A.冲突规范 B.统一实体规范 C.外国人民事法律地位规范 D.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范
国际私法案例题集及答案
国际私法案例题集 国家的豁免权 案例1：1977年7月2日，美国人马·司考特和他的朋友斯皮门在其住地燃放烟火，烟火本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，击伤司考特的弟弟的右眼，所燃放的烟花是由中国进口的“空中旅行”。于是狄恩·司考特的父母即委托律师，于1979年在美国得克萨斯州向法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当作生产烟火的制造厂商作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟火的美国远东进口公司和烟火经销商作为第二、三被告，要求赔偿100万美元。 问题：1．本案以中华人民共和国为被告是否合法?2．本案应适用何国法律? 识别 案例2：一对夫妇，夫为加拿大人，妻为英国人，丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。 问题：中国法院在判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题是什么性质的行为？在国际私法上被称作什么？并说明其含义。 先决问题 案例3：施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利设有住所。后来他们决定移居以色列。在去以色列途中，他们俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的(当时匈牙利仍是他们的住所地)，但依以色列法则可以承认。随后，他们俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚仪式，但她接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告该婚姻无效。 本案涉及的问题有两个：一个是该女子的再婚能力，根据安大略的冲突规范，这个问题依以色列法解决。另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。依据安大略冲突规范指定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚则是有效的。 问题：1．什么叫先决问题?本案所涉及的两个问题中，哪一个是先决问题?2．对于先决问题是准据法的确定，有哪几种有代表性的观点?如依主要问题准据法所属国冲突规范来选择决定先决问题的准据法，该案将如何判决。 反致 案例4：查理具有甲国国籍，住所在乙国，于1995年死亡。查理的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用查理的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用查理的住所地即乙国法；而乙国的冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。 问题：此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于反致制度中的哪一种？并谈谈我国立法对反致制度的态度。 案例5：日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用了日本的实体法对这一案件进行了审理。 问题：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。 案例6：一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 问题：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 案例7：某英国公民甲生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合
电大《国际私法》形成性考核答案
08国际私法作业答案 《国际私法》形考作业1答案一、不定向选择题1．国际私法主要解决（ D ） A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突2．（C）是国际私法渊源的最早表现形式。 A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例 3．在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》4．19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（ C ）。 A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存5．以当事人本国法作为属人法起始于（ C ）。 A、1756年《巴伐利亚法典》 B、1794年《普鲁士法典》 C、1804年《法国民法典》 D、1898年《日本法例》6．意思自治原则是（ D ）提出来的。A．格劳秀斯B．胡伯C．奥斯汀D．杜摩兰7．既得权说是（ C ）提出来的。 A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克: 8．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（ A ）A、范围B、系属C、连接点D、准据法9．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（ B ）。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律10．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（ A ） A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C．选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范11．在我国，国际私法的渊源可以表现为（ABCD ）。 A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（ CD ）等方面的法律冲突。 A、物权方面的 B、行为地方面的 C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的13．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ ACD ）。 A、决定物权客体的范围 B、运送中的物品的物权关系 C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件14．国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD ）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力15．统一实体规范是指在（CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。A．国内立法B．国内判例C．国际条约D．国际惯例16．国际私法的范围应包括（ABCD ）。A．冲突规范 B．统一实体规范 C．外国人民事法律地位规范 D．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范17．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法B．按多法域国家的区际私法确定准据法C．当事人协商确定准据法D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法18．识别可以基于以下（ABC ）原因产生。 A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质 B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴 C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的 D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释
国际私法期末考试题及答案
国际私法期末考试题及答案 一、名词解释(每小题5分，共10分) 1．公共程序保留 2．领事婚姻 二、判断题(每小题1分，共10分) 1．德国、日本国家的国际私法学者认为国际私法不仅要解决涉外民事关系中的法律冲突问题，而且要解决涉外民事案件的司法管辖权问题和对外国法院判决的承认与执行问题。( ) 2．里斯在国际礼让说中提出：主权国家对于另一国家已在本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力．只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。里斯这一观点提出了主权国家在一定条件下应考虑适用外国法这一国际私法原则。( ) 3．冲突规范援引的法律是未被法院地国承认的国家的法律时，较有说服力的观点是不应以该未被承认的国家的法律为准据法。( ) 4．在国际私法上，公共秩序的概念最早出现在1804年《法国民法典》中。( ) 5．我国法院审理涉外民事案件时，如根据冲突规范的规定应适用外国法，而该外国法律通过我国法律规定的途径不能查明时，适用中华人民共和国法律。( ) 6．美国、加拿大、菲律宾等国家授予发明人专利权时，采用申请在先原则。( ) 7．《汉堡规则》将承运人的责任期间由“港至港”改为“仓至仓”。( ) 8．1929年《统一国际航空运辅某些规则公约》对承运人的责任基础采用了无过失原则。( )
9．婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。( ) 10．中国A公司与日本B公司签订一份大豆购销合同。合同中的仲裁条款规定，合同发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁或在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。这一仲裁条款是无效的．( ) 三、单项选择题{每小题1分，共10分，每小题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内) 1．( )是国际私法渊源的最早表现形式． A．国际条约 B. 国际惯例 c．国内立法 D．国内判例 2．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这条冲突规范是( )。 A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C. 选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范 3．《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这是一条关于( )的规定。 A. 识别 B．反致 C. 法律规避 D．公共秩序保留 4．对外国法人，我国以其( )为标准确定其国籍。 A. 法人住所地 B. 法人管理中心所在地 C. 法人主要营业所所在地 D．法人注册登记地 5．实用新型专利优先权的期限为( )。
电大国际私法形成性考核册答案汇编
作业1 一、不定项选择题 1、国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD ）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 2、统一实体规范是指在（CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。 A. 国内立法B ?国内判例C ?国际条约D ?国际惯例 3、在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（A ）。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》 4、从自然法的角度对国际私法进行研究，认为整个世界是一个共同体，存在着 约束各个国家的统一法律，这一学派称之为（ C ）。 A. 二元论学派B ?民族主义学派C ?国际法学派D ?国内法学派 5、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（A ） A. 单边冲突规范B ?双边冲突规范C ?选择型冲突规范D ?重叠型冲突规范 6、法院地法这一系属公式主要解决（D ）。 A. 有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B. 不动产物权方面的法律冲突 C. 行为方式有效性方面的法律冲突 D. 涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 7、识别的依据是国际私法学者争论不休的问题．依何种法律进行识别，学者们的主张主要有
（ABCD）。 A: 依法院地法识别 B：依准据法识别 C：用分析法学和比较法的方法识别 D: 按不同的情况依据不同的法律进行识别 8、经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。 A. 以法院地冲突规范中的连接点确定准据法 B. 按多法域国家的区际私法确定准据法 C?当事人协商确定准据法 D. 法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法 9、国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（ C ）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 10、甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（C ）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 二、名词解释 1、法律域外效力 法律域外效力又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外，都具有拘束力，都发生法律效力。 2、公共秩序保留 公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用于本国的公共秩序相抵触，在这种情况下
西南大学《国际私法》网上作业及参考答案
1：[论述题]名词解释：国际私法 参考答案：以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时，包括有规定外国人民事法律地位规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼程序规范的一个独立法律部门。 2：[论述题]名词解释：涉外民商事关系 参考答案： 涉外民商事关系，又可称为国际民商事关系或国际私法关系，是指其主体的一方或双方是外国自然人或法人，或者民商事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为，或者作为民商事关系的内容的权利、义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民商事关系。 3：[单选题]日本一航空公司所有的一架波音777客机，飞行于日本和新加坡两国之间。因日本该航空公司所欠中国某航空公司债务到期无力偿还，日本公司遂将这架飞机抵押给中国公司，请求延期偿还债务。后来，双方就该抵押权发生争议。根据我国的法律规定，该案应适用 A：中国法 B：日本法 C：新加坡法 D：抵押合同签定地法 参考答案：B 4：[多选题]下列法律规范中，属于国际私法范畴的规范包括 A：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务 B：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法 C：《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事人由于违约而须承担的损害赔偿额，应与另一方当事人因其违反合同而遭受的、包括理论上在内的损失额相等 D：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 参考答案：ABD 5：[多选题]法官在处理涉外民商事案件时所遇到的识别问题所产生的原因是 A：不同国家的法律制度中存在一些独特的法律概念 B：不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去 C：不同国家对同一事实赋予不同的法律性质从而导致援用不同的冲突规范
经典国际私法试题及答案
2007-2008学年第一学期 《国际私法》（303020013）期末考试试题（A卷） 考试对象：法学专业2005级 本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。 答题要求： 1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。 2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 一、单项选择题（每题1分，共20分） 1、下面哪一学说的出现，标志着国际私法学的诞生。( B) A．法国的法则区别说 B．意大利的法则区别说 C．荷兰的国际礼让说 D．既得权说 2、国际私法最早最主要的法律渊源是 (A)。 A. 国内立法 B. 国际惯例 C. 国际公约 D. 国内判例 3、既得权说是（C）提出来的。 A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 戴西 D. 库克 4、（A）是《第二次美国冲突法重述》的指导原则。 A. 最密切联系原则 B. 当事人意思自治原则 C. 自体法原则 D. 场所支配行为原则 5、世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？ (A) A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
B．在普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 D．我国法律中常常采用"社会公共利益"来表述"公共秩序"的概念 6、在中国古代的（C）中，规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。 A．秦律 B．汉律 C．唐律 D．大明律 7、“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效”是一条(D)。 A．有条件选择适用准据法的冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 无条件选择适用准据法的冲突规范 8、下面有关冲突规范说法正确的是：（D） A．冲突规范是一种直接规范 B．冲突规范是一种程序性的法律规范 C．冲突规范由假定、指引（或命令）和制裁三个部分构成 D．冲突规范是一种间接规范 9、在一个涉外民事案件中，我国某人民法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法——澳大利亚法处理该争议，但澳大利亚的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？（ D） A．应以澳大利亚首都墨尔本的所在地的法律为该外方当事人的本国法 B．应以该当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为该外方当事人的本国法 D．应先依据澳大利亚的区际冲突规则加以确定；如澳大利亚法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的地区的法律为该外方当事人的本国法 10、各国法律一般规定反致适用于(C) 。 A. 合同领域 B. 物权领域 C. 继承关系 D. 侵权行为 11、甲因出生而取得俄罗斯国籍，后来又取得美国国籍，甲的住所在美国。现甲在中国法院涉讼，依我国的法律规定甲的本国法应该是：（A） A．美国法 B．俄罗斯国法
中央电大国际私法任务的答案
国际私法02任务0002答案 一、单项选择题（共 20 道试卷，共 40 分。） 1. 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第182条规定：“有双重或者（）国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。” A. 无 B. 多重 C. 相同 D. 不同 2. 当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法 是（）。 A. 以当事人最后取得的国籍为其国籍 B. 以当事人住所地国家的国籍为其国籍 C. 由法院确定当事人的国籍 D. 以内国国籍为其国籍 3. 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于给予（）或 与之有同于上述关系的人或事的待遇。 A. 受惠国 B. 第三国 C. 同盟国 D. 其他国家 4. 美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资 经营企业，该企业（）。 A. 具有美国国籍 B. 具有日本国籍 C. 具有中国国籍 D. 不具有国籍 5. 姜之建，男，中国公民，16周岁，随其父母定居日本，春节回国探望其祖父母，在北京 某商场为其祖父母买电饭锅一只。其行为（）。 A. 有效 B. 无效 C. 经其父母同意后有效 D. 经其祖父母同意后有效
A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D.
A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C. D. A. B. C.
国际私法试题及答案1
国际私法试题及答案 一、单项选择题（每题只有一个正确答案。每小题分，共分） .在我国，( )不能作为国际私法的渊源。 ．《联合销售合同公约》．《民法通则》 ．经国家明示或默示承认的国际惯例．学说 . “涉外结婚的实质要件，适用婚姻举行地法”，这是一条( )冲突规范。 ．单边．双边．重叠性．选择性 . 国际私法上引起对法律规避问题开始深入研究的案件是( )。．贝科克小姐诉杰克逊案．鲍富莱蒙案 ．安里斯案．福果案 . 定居英国的美籍法国裔当事人路易在华要求与中国女子章某某结婚，我国法院应( )。．适用中国法．适用英国法 ．适用法国法．对该中国女子适用中国法，对路易适用美国法 . 甲国人威廉因生活困难在我国法院起诉要求其定居中国的儿子彼得尽赡养义务。根据我国相应规定，受诉法院应适用( )处理此案。 .与威廉有最密切联系的法律 .与彼得有最密切联系的法律 .易于使威廉获得扶养的法律 .父子协商选择的法律 . 定居国的国女子因和她的中国丈夫感情不合而在中国法院起诉离婚。丈夫认为两人感情并非确已破裂，不同意离婚。关于两人离婚实质要件的问题，我国法院适用( )解决。 ．中国法律．国法
．国法．与案件有最密切联系的法律 . 我国《民法通则》第条规定，对于涉外侵权行为，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的（） .应当适用当事人本国法或者住所地法 .必须适用当事人本国法或者住所地法 . 可以适用当事人本国法或者住所地法 .不能适用当事人本国法或者住所地法 . 在国际商事仲裁的国际立法中，目前最重要的一个多条约当属由联合国年通过的（）.《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》 .《执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》 .《华盛顿公约》 .《纽约公约》 . ．国际私法主要解决（） 、区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突、不同国家之间的法律冲突 ．．对外国法人，我国以其( )为标准确定其国籍： ．法人住所地．法人管理中心所在地 ．法人主要营业所所在地．法人注册登记地 二、多项选择（每小题分，共分。） ．关于国际私法性质之争形成了：（、、） ．属地主义学派 ．二元论者 ．国内法学派 ．国际法学派
江南大学国际私法 大作业 题目及答案
江南大学现代远程教育课程考试大作业 考试科目:《国际私法》 一、简答题： 1、简述单边冲突规范和双边冲突规范的区别和联系? （10分） 冲突规范有单边、双边、重叠适用、选择适用四种类型的冲突规范。而单边冲突规范unilateral conflict rules和双边冲突规范 bilateral conflict rules系其中两种。二者有区别有联系。区别：双边，一般解决一个普遍性问题，具有普遍适用性并且比较完备。单边，一般之规定某一特殊问题应适用什么法律为准据法，通常留有立法余地需要承审司法机构补充。联系： 1、从内容上看，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范。以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条的规定为例，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。因为“经常居住地法律”是一个需要推定的系属公式，所以，如果当事人的经常居所地在美国，就适用美国法为准据法；如果在中国就依中国法律解决。这就是一个典型的双边冲突规范。 2、反之，一个单边冲突规范，经过有权机构的解释，也可扩展为双边冲突规范。 2、简述冲突规范的特点。（10分） （1）冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。 （2）冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。 （3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。 3、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定？（10分） 我国《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”至于自然人经常居所地的确定，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第15条作了明确规定。