66例民法经典案例

精选民法经典案例66 例及解析案例1: 公民和法人的民事权利能力读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年 6 月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8 岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。【问题】1、根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2、杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 【解答】1、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9 条规定：“公民从出生时起：到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10 条规定：“公：民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。2、该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36 条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，：依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬案例2：民事行为能力与民事法律关系张某去年只有17 岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600 元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7 月份，张某未经其父母同意，欲花500 元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但张某还是买了下来。同年10 月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。【问题】1、此买卖是否有效? 】2、分析本案中买卖法律关系的构成要素。【解答】】1、此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16 周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll 条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公：民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。2、本案中买卖法律关系的构成要素分别为：：(1)民事法律关系的主体：张某和李某。：(2)民事法律关系的客体：双方买卖的标的——彩电。：(3)民事法律关系的内容：张某有向李某交付购买彩电的价款500 元的义务，及取得彩电：的权利；李某有收取张某500 元价款的权利和向张某交付彩电的义务。案例3：无民事行为能力人行为后果的承担付某7 岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事：把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400 多元的镜子被砸碎。事后，镜子的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。【问题】1、小强平时砸坏的东西应由谁赔偿? 为什么? 】2、镜子的损失最后应由谁来承担? 【解答】】1、小强平时造成他人的损害应由付某来承担，因为小强今年只有7 岁，属无民事行为能力人。根据《民法通则》的有关规定，不满10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第133 条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监

护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人，当然应对小强的行为负责。2、镜子的损失最后应由萧某来承担。根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第148 条第 2 款的规定：“教唆、帮助无民事行为能：力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致，所以萧某才是侵权人，损失应由萧某来承担，此时小强充当了萧某侵权的工具。当然，如果萧某没有教唆。则付某只能自己来承担这一损失。案例4：监护人的顺序1995 年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。1998 年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。1999 年 5 月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚。【问题】1、刘某的财产应该由谁来保管? 】2、小刘提起的诉讼，法院是否应予以受理? 【解答】】1、我国＜民法通则＞第17 条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，：由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密：切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，周某是刘某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以刘某的财产应由周某来保管，作为第三顺序的小刘无权要求监护。此外，监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，不是为了监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好，小刘没有任何变更监护的理由。2、周某与刘某之间的合法婚姻关系，非由当事人本人结束，任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人，当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼，法院也不应受理案例5：宣告失踪原告，钱某，女；被告，王某，男。钱某与王某于1987 年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990 年外出打工回来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993 年2 月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996 年4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。【问题】1、法院能否宣布王某为失踪人? 】2、法院应否判决钱某与王某离婚? 【解答】】1、《民法通则》第20 条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申：请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请。人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。2、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满两年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已有三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某间的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。案例6：宣告死亡的法律效果农民田某于1991 年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。1996 年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997 年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1998 年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。【问题】1、田某与胡某间的夫妻关系是否还存在? 】2、田燕的送养是否有效? 【解答】】1、田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>(试

行)》37 条规定：第：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。2、《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第38 条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的惟—的法定监护人，送养只能由其配偶决定。所以本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养可变更、案例7：可变更、可撤销的民事行为李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000 元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有 5 张相当珍贵，可能每张都值5000 元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000 元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。【问题】1、李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何? 】2、法院应如何对待李某的请求【解答】】1、《民法通则》第4 条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原：则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。《民法通则》59 条规定：第：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。2、对于可变更、可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。本案中如果李某行使撤销权，该行为无效；如果李某不撤销也不变更，则该行为有效；如果李某要求变更价金条款，法院也应给予支持。因此，权利人李某要求撤销合同行为，返还邮票，人民法院应当允许。案例8：受胁迫的民事法律行为的效力陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。1994 年7 月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气但不知如何是好。【问题】1、吴某的行为是否属于胁迫? 】2、陈某应怎样救济自己遭到损害的合法权益? 【解答】】1、吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行)》第69 条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、：财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”本案中，吴某连同其站长哥哥以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。

2、陈某可以要求法院判决该合同无效。《民法通则》第58 条第3 款规定，一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。这种无效自始无效。也就是说，陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。代理行为的法律后果案例9：代理行为的法律后果李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500 元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病

的，现在父亲已不在，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。【问题】1、李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? 】2、药是否应由王家出钱买下? 为什么? 【解答】】1、李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63 条第 2 款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。2、根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82 条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药10：案例10：不得代理的法律行为1997 年10 月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在1998 年 2 月以前交付装裱店20 副对联作品，装裱店支付赵某5000 元报酬。1997 年12 月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。【问题】1、赵某能否委托他的儿子代理其创作? 】2、赵某儿子的行为是否属于无权代理? 【解答】】1、《民法通则》第63 条规定：：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部20 副对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。2、赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。11：案例11：代理人与第三人串通损害被代理人的行为A为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。Y是其邻居，平时以采撷山药为生。1988 年10 月，Y在山中挖到一名贵草药，正好A要到上海出差，于是Y就委托A将草药带去卖掉，据说上海这种草药的价钱较高。A却将草药带到邻村的一朋友家中。朋友的父亲 B 是一名老中医，他看了之后请A将草药卖于他，并表示愿给A 200 元的好处费。结果A以低于上海市场将近500 元的价格把草药卖给了B。双方还约定，如果事后Y来此处打听这种草药的市场价格，B 就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到 B 家来看病的Y的一个远房亲戚听见，不久就告诉了Y。Y遂要求A和 B 赔偿自己的损失。【问题】1、A的代理行为是一种什么性质的行为? 】2、Y是否有权要求A和 B 两人赔偿? 为什么? 【解答】】1、A的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。Y委托A将草药带到上海去卖，而A却将草药卖于B，这本身就违背了被代理人的意思；而且A还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了Y的利益；A在出让草药的过程中，私下收受了 B 给予的好处费，将草药以低价卖给B，并相约共同欺骗Y，这就是相互串通，共同损害被代理人Y的利益。2、我国《民法通则》第66 条第 3 款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益：的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中A 与第三人 B 应对Y的损失承担连带赔偿责任。12：案例12：无权代理与表见代理王某与华某(女)于1982 年结婚。1995 年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000 元钱，连同父亲遗留的5000 元钱一起以自己的名义存入银行。1997 年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知

一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的2／3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付 2 万元钱以王某的名义先买了下来。知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他自己承担后果；但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。【问题】1、刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效? 】2、该房屋华某是否享有产权? 【解答】】1、某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。2、华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。13：案例13：企业合并后的债务转移南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000 只电源开关，但回来一检测，发现有l／3 质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000 只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被另一省的电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，拒绝归还欠款；而电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。【问题】1、此债务应该由谁来承担? 】2、南昌建筑安装公司应该以谁为被告? 【解答】】1、债务应该由电力设备有限公司来承担。我国《民法通则》第44 条规定：“企业法人分：立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，因此已无力偿还以前所欠的债务；电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体，也是原有债务的债务人。2、南昌建筑安装公司应以合并后的电力设备有限公司为被告，原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂。不再具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不能成为本案的被告。14：案例14：个体工商户的债务承担陈某与王某是夫妇，1992 年，陈某辞职开办了一家个体服装店。但陈某开店的想法一直都遭到丈夫王某的反对，所以双方签订了一份协议，协议约定：陈某开店的一切责：任自负，双方的各自收入归个人支配。陈某在经营中效益时好时坏，但王某从不过问。陈某开店后并没有与王某分伙，她也经常以营业收入为家中购置共同的生活用品，但两人的收入的确各自保管。1994 年，陈某由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下8 万多元的债务。1995 年初，债主纷纷前来讨债，陈某将全部货物及自己的存款还债，结果仍欠林某2 万多元。林某因向陈某要不到全部欠款。便向法院起诉，请求以王某的存款偿还。法院经查实，王某在银行有 5 万元的存款。【问题】1、我国《民法通则》对于个体工商户的债务有何规定? 】2、林某是否有权请求王某偿还陈某所欠的债务? 【解答】】1、国《民法通则》第29 条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，：以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”判断是个人投资还是家庭投资，应审查两方面：一是投入个体工商户的财产是个人财产还是家庭财产；二是个体工商户经营：中的收益是仅用于经营者个人享用还是用于家庭共同享用。2、本案中，王某必须承担陈某的债务。我国夫妻财产制是夫妻所得共同制和约定财产制。如果夫妻间没有对整个夫妻关系存续期间的全部财产作特别约定，依据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第43 条的规定：“在夫：妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻

共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”本案中陈某与王某仅对个别财产作出约定，即他们仅对经营收入作了约定，所以王某仍要以他的收入对陈某的债务负责。15：案例15：地下埋藏物的所有权归属许成的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文化大革命” ，到许成手上仅遗留下宅院一处。1984 年，许成因举家搬迁到县城居住，将宅院以1500 元卖给侯田。1990 年，由于修建马路，政府要求侯田拆迁古宅。侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝，共55 锭。许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他。侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有。许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。在案件的审理过程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物、根据有关法律规定，应一律归国家所有。【问题】1、地下埋藏物的所有权归属？】【解答】】此元宝应归许成所有。对于地下埋藏物，我国《民法通则》第79 条规定：“所有人不明：的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上交的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”但本案中元宝并非是所有人不明，许成有证据证明元宝是其曾祖父所埋，故上述规定不适用此案。另外，虽然文物属于限制流通物，但我国法律并不禁止公民个人合法拥有。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第93 条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，：而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可见，法律允许私人拥有文物。案中有人提出文物一律归国家所有的观点是不正确的。上述元宝能被证明属于许成曾祖父遗留，因此应判归许成所有。根据我国《文物法＞，作为限制流通物的金银，允许个人所有但禁止私自买卖。本案中，房屋虽然卖给侯田，但此元宝仍归许成所有，侯田属不当得利，应归还许成。16：案例16：附条件的法律行为胡某有两层楼房一幢，二层于1993 年租给其内侄李某夫妇居住。1995 年胡某考虑到自己年老多病，身边又没有其他亲人，遂与李某签合同约定，以李某对其生前悉心照料，死后料理好后事为条件，胡某将在房产证书上把李某列为共有人。1995 年底，胡某到房产部门更改登记，将李某列在了共有人一栏，房产部门据此重新更换了房产证。但是，自李某夫妇被列为共有人之后，他们对胡某的态度越来越差，开始经常与胡某争吵，1997 年10 月的一天，李某甚至将胡某赶出家门。胡某为此极度痛苦，后悔万分。后在当地法律援助中心的帮助下，胡某向法院提起诉讼，要求取消李某的楼房共有人的资格。【问题】1、胡某与李某之间的协议属于什么合同?这种法律行为是什么性质的法律行为? 】2、法院应该怎样判决? 【解答】】1、某与李某间所签的合同是遗赠扶养协议。所谓遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人所签订的，由扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，受扶养人在死后将财产转移给扶养人的协议。遗赠扶养协议是一种附条件的民事法律行为，它以扶养人先履行对遗赠人的生养死葬义务为条件，然后遗赠人的转移财产的法律行为才生效。2、法院应判决取消李某的楼房共有人的资格，房屋的所有权完全归胡某所有。因为本案中双方签订遗赠扶养协议，胡某将李某列为楼房共有人的目的是为了让李某对其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了这一义务，胡某才愿意将李某列为共有人。而李某却没有依约对胡某悉心照料，已经违反协议，胡某当然有解除合同的权利，即不再将李某列为共有人。17：案例17：诉讼时效1987 年12 月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3 万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988 年7 月27 日出国，都一直没有还钱。此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990 年8 月，胡某回国。1990 年10 月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11 月5 日，当张某再次来找胡某要钱时，

胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了。张某气愤至极，第二天就向法院提起了诉讼，要求胡某偿还 3 万元的本金和利息。【问题】1、胡某对王某债务的诉讼时效实际上是否已经届满? 】2、胡某在1990 年10 月在字据上对月底还钱作注明的行为有何种效力? 3、张某能否通过诉讼要回胡某所欠的钱? 【解答】】1、《民法通则》第135 条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，：法律另有规定的除外。”根据该规定，民事权利一般在两年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本案中，胡某于1987 年12 月向张某借的钱，直到1990 年10 月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了近三年，胡某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时胡某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼索回他的钱款。2、但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第171 条的规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务不仅仅指义务人实际履行义务，也包括义务人对履行义务重新作出承诺。本案中，胡某1990 年10 月在字据上的注明即是一种重新承诺，不得反悔。3、张某要求法院判决胡某还款的请求可以得到法院的支持，但不是因为时效没有届满，而是因胡某已重新作出承诺。18：案例18：孳息的归属1992 年 3 月，农民某甲与某肉联厂约定：由肉联厂将其所有的两头黄牛宰杀后，净：得的牛肉按每千克7 元的价格进行结算；牛头、牛皮、牛下水归肉联厂，再由某甲付宰杀费40 元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在其中一头牛的下水中发现牛黄70 克。肉联厂将这些牛黄出售，每克40 元，共得2800 元。某甲得知此事后，认为牛黄应当归其所有，遂向肉联厂索取卖牛黄所得的2800 元价款。肉联厂认为牛黄在牛下水中，而牛下水按约定是归肉联厂的，因此拒绝给某甲该款。双方发生纠纷。【问题】1、两头牛的所有权是否已经转移给了肉联厂? 】2、牛黄应归谁所有? 3、某甲能否要回此2800 元?法律上的依据是什么? 【解答】】1、头牛的所有权没有转移。由于某甲与肉联厂之间只存在牛肉加工承揽合同，并将牛头、牛皮、牛下水及屠宰费40 元作为肉联厂将牛宰杀并加工成牛肉这一行为的报酬，并无约定牛整体转让的意思表示，因此两头牛的所有权不发生转移。2、牛黄归某甲所有。牛黄是牛的孳息，而不是牛下水的孽息，根据孳息归属的原则，孽息的归属应当与其主物相一致，自然牛黄应当归牛的所有人某甲所有。3、某甲有权要回2800 元。因为牛黄是归某甲所有，肉联厂所得的2800 元属不当得利，应当返还。19：案例19：动产所有权的交付和风险承担某甲和某乙是同村农民，因某甲家里盖房的需要，某甲向某乙提出欲收购其所有的三根木料。双方约定，某甲以600 元价款买某乙所有的三根木料。某甲当场向某乙支付了300 元，并说明，等到第二天将余款300 元带来付清，并将三根木料拉走。天有不测风云，当天晚上山洪暴发，将存放于某乙院内的三根木料冲走。第二天，某甲带着300 元到某乙家中要求其交出木料，某乙则说，昨天买卖已经成交了，而且你已经给了300 元，木料已归你了。为此双方发生纠纷，某甲诉至人民法院，要求某乙交付木料。【问题】1、本案中木料的所有权是否已经发生转移? 】2、本案中木料损失的风险应由谁负担? 【解答】】1、料的所有权应当认定尚未发生转移。我国《民法通则》第72 条规定：“按照合同或者：其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案涉及动产所有权的转移，按照《民法通则》的规定，动产所有权的转移应自交付时起转移，除非法律另有规定或者当事人另有约定。本案中，尽管某甲和某乙已经就财产的转让达成协议，但由于木料仍在某乙的占有之下，并未交付给某甲，因此应认定所有权尚未转移。2、本案中由于双方买卖的木料因洪灾而灭失，由此造成的损失由何方承担就是风险负担的问题。由于木料尚未由某乙交付给某甲，其所有权亦未发生转移，因此该风险理应由某乙承担。20：案例20：动产善意取得赵某与钱某是夫妻关系，双方于1994 年购买了一块日本产的豪华手表，价值 1 万元。后因二人产生家庭矛盾，钱

某未经赵某同意，擅自把手表拿走，并同孙某协商以 1.1 万元的价格卖给了孙某。孙某得到手表后，因一时大意将手表丢失。手表被周某捡到，并以8000 元的价格卖给了邻居武某。后武某在佩戴该表时被孙某发现，并就手表的归属发生了冲突。【问题】1、孙某能否取得该表的所有权? 为什么? 】2、武某能否取得该表的所有权? 为什么? 【解答】】1、某能取得对手表的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行)＝第89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担：共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中，钱某作为共同共有人，处分其共有财产，而孙某作为善意第三人，在并不知情的情况下，支付了相当的价款，依法应取得该所有权。

2、武某不能取得对手表的所有权。动产的善意取得必须满足以下条件：第一，占有人所：转让的必须是动产；第二，转让人的占有必须是基于所有人的意思表示；第三，善意第三人必须是有偿地从转让人处取得占有；第四，第三人必须是善意取得占有。本案中，由于手表是被所有权人遗失，原物不基于所有人的意思丧失占有，因此不能适用善意取得，武某不能取得有关所有权。21：案例21：财产共有关系老张有平房三间，1986 年7 月，老张去世，未留遗嘱。老张的两个儿子张三和张四各继承一间半，并将三间房屋重新间隔，在房屋中间以木板隔开，各住一间半。1989 年7 月，张三单位分给张三一套两室一厅的住房，张三遂欲将自己的一间半房卖掉。张四表示愿意以1、5 万元买张三的一间半平房，但张三认为价格低，不同意卖。李四表示愿意以 2 万元价格买该房，张三于是同李四签订了房屋买卖合同，并到有关部门办理了过户手续。张四因此起诉到法院，诉称该房屋为兄弟二人共有，哥哥张三在未经其同意的情况下将一间半房屋卖给他人，侵犯了其所有权，请求法院判决合同无效。【问题】1、张三与张四对本案涉及的一间半房屋是否为共同所有? 】如果是，是按份共有还是共同共有? 如果不是，为什么? 2、假设张三和张四在继承后均未住进该房屋，该房屋保持其父在世时之原样，那么，张三在这种情况下欲卖自己的一间半房屋应如何办理? 要受到什么限制? 【解答】】1、三与张四对该房屋不能构成共有。共有是指两个人以上的权利主体对同一个财产都享有所有权的状态。本案中，张三和张四对于其父遗留的三间房屋已经作出了适当的分割，已经做到了产权的进一步分化，应当认定各自对其所实际占有的一间半房屋享有所有权，不存在共有关系。2、在这种情况下，由于房屋未做分割，张三和张四对继承财产都享有所有权，因而构成共同共有关系。在共同共有的情况下，张三欲处理其一间半房，应受到如下限制：第一，：对于共有财产不能全部处分，只能处分部分共有财产；第二，共有人对其处分共有财产，享有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，：如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”因此，张三在出卖其房屋时，一方面无权处分属于张四的部分，同时在出卖时要考虑到张四享有优先购买权，在同等条件下应把房屋卖给张四22：案例22：一物二卖某甲于1993 年以10 万元的价格买下了本市明光小区的一套住房，后因房价上涨，某甲想把这套住房卖掉，自己搬到郊区居住。1995 年初，某甲同某乙在看过该房后，签订了房屋买卖合同，约定由某乙以12 万元的价格购买某甲的住房。但由于某乙手头暂时没有足够的资金，双方没有马上办理房屋过户手续。1995 年 3 月，某丙找到某甲，提出愿以15 万元的价格买下某甲的住房，某甲为钱所动，当即与某丙签订了另一份房屋买卖合同，在某丙交付15 万元现金之后，双方到有关登记部门办理了过户登记手续。后某乙筹集到足够的资金时，发现了这一情况，遂向法院起诉，要求确认某甲与某丙之间的买卖行为无效。【问题】1、某乙与某丙之间，谁取得标的房屋的所有权? 】2、对未取得

房屋所有权的一方应如何补救? 【解答】】1、案中，某丙取得房屋的所有权。根据我国法律的有关规定，房屋所有权的设立、变更和转让，必须办理登记手续。其理论依据是：不动产物权的取得、消灭和变更，非经登：记，不能产生法律效力。尽管某甲和某乙之间订立了房屋买卖合同，但由于未办理登记手续，只在当事人之间发生效力，仍属于债权；而某甲和某丙在书面合同的基础上进行了实际履行，并对此办理了房屋登记过户手续，应认定某丙取得了房屋所有权。2、某乙的补救可以通过对某甲提出损害赔偿要求来实现，其请求权是基于与某甲之间已有合同成立，而某甲的出卖行为使合同无法得到履行，已构成违约。故而某甲应对因其违约而给某乙造成的损失承担违约责任。23：案例23：抵押权的从属性某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200 万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20 万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。【问题】1、抵押权是否已成立? 为什么? 】2、如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保，应承担什么责任? 【解答】】1、押权并未成立。《担保法》第5 条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，：担保合同无效。”本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明为联营，实际上是借贷合同。根据我国法律规定，企业之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为从合同自然也无效，抵押权不成立。2、化肥厂应承担过错赔偿责任。《担保法》第 5 条规定：“担保合同被确认无效后，债务：人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”如果化肥厂明知主合同是有理疵的仍提供担保，应认定其主观上有过错，并应根据其过错程度承担过错赔偿责任。24：案例24：房屋抵押权的登记制度1996 年6 月23 日，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。【问题】1、房屋抵押权是否已生效? 为什么? 】2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施? 【解答】】1、屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42 条的规定，以下列财产抵押的应当进行登记：：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的；(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的；(3)以林木抵押的；(4)以航空器、船舶、车辆抵押的；(5)以企业的设备和其他动产抵押的。以上均应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以房屋进行抵押的，必须履行登记手续才能设定抵押权，未经登记，抵押权不能产生。因此，本案中；某甲未办理抵押物登记，抵押权不产生。2、工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生，但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的，工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续25：案例25：抵押权的物上代位权小陈为向当地建设银行申请个人消费贷款，用其所有的一辆夏利轿车作抵押，该车价值15 万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9 万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失 5 万元。1、【问题】如果建行要求小陈另外提供担保.以确保其到期还本付息,这种要求是否合理? 】2、对于赔偿费5 万元，建设银行能否用其作为担保? 为什么? 【解答】】1、这种要求并不合理。《担保法》第51 条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，：抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无权要求小陈提供新的担保。2、银行可用该赔偿金作为担保。本案涉及抵押权的物上代位权，即抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值

权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就汽车价值减少部分的赔偿金行使担保权。26：案例26：直接损失和间接损失的赔偿责任1994 年8 月20 日。某彩电厂与某仓储公司签订了一份彩电仓储保管合同，由仓储公司负责保管彩电厂的500 台彩电，彩电厂一次性给付保管费5000 元。不久、因仓储公司职员管理不慎，引起火灾，使得库房被焚毁。据查，火灾发生后。某彩电厂的500 台彩电全被焚毁。该种型号彩电的成本价为每台1800 元，出厂价为每台2000 元，而且，这500 台被焚毁的彩电都早已与其他销售单位订立了销售合同，只等发货。火灾发生之后，彩电厂为了维护其厂家信誉，按合同约定，付给其他购买单位货款总额5％的违约金。损害发生后，彩电厂与仓储公司就损害赔偿问题进行了多次协商，均因双方对损害赔偿数额分歧太大不欢而散。同年11 月，某彩电厂起诉到人民法院，要求仓储公司赔偿其全部损失。【问题】1、什么是直接损失和间接损失? 】2、仓储公司应该赔偿彩电厂哪些损失? 【解答】】1、所谓直接损失，又称积极的损害，它是指当事人已有的合法利益，因可归责于加害人的原因事实发生，以致减少的利益。而间接损失又称消极的损害，它是指被损害人本可获得的预期利益，但由于可归责于加害人的原因事实发生，以致丧失的利益。根据民法原理，在民事纠纷中，须赔偿的损失不仅包括直接损失，而且包括间接损失。2、本案中，仓储公司赔偿彩电厂的损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是指对彩电厂的500 台彩电进行折价赔偿，按成本价计算：1800×500＝900 000 元；间接损：失则包括彩电厂因此次火灾而负担的违约金损失和失去的本可获得的彩电销售利润，具体计算如下：违约金损失为2000×500×5％＝50 000 元，本可获得的利润为：(2000－1800) ：：×500=100 000 元。因此，仓储公司总共应赔偿彩电厂的数额为：：900 000＋(50000＋100 000)=1 050 000 元。27：案例27：留置权的成立要件1996 年8 月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。一周后，严某来取收音机，维修部让严某交修理费20 元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说：“要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。”谁：知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机。因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的。严某无奈，只好向法院起诉。【问题】1、修理部扣留电视机的行为是否合法? 】2、留置权有哪些成立要件? 【解答】】1、修理部占有电视机的行为是非法扣押。行使留置权以权人占有——定的财产为前提，但占有财产必须不是因侵权行为取得。本案中修理部强行扣押严某的电视机，已构成侵权行为，留置权不成立。2、留置权成立的要件包括：：（1）债权人必须占有一定的财产。债权人对于财产的占有，是留置权成立的要件及存续的要件。（2）占有的财产必须是债务人的动产。（3）占有人必须是因合同而取得债权。（4）债权的发生与动产有牵连关系28：案例28：无因管理及其效力公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好。就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4 万元，其中，应向村里上缴1 万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及其他必要费用共计2000 元。现李某要求王某的继承人支付2000 元费用，并要求平分所剩2、8 万元款项。【问题】1、公民李某的行为属于什么性质? 】2、李某的要求是否合法? 【解答】】1、李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，李某为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。2、李某提出支付2000 元费用的要求应予支持，平分 2.8 万元余款的要求不予支持。《民法通则》第93 条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者：服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见，2000 元费用系李某组织人打捞出卖鱼所支付的必要费用，应

得到偿付；而李某要求平分2.8 万元余款的要求无法律依据，不予支持。29：案例29：不当得利及其效力刘某，以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问此牛。几天后，其妻劝刘某将此牛卖掉。以免惹出麻烦，刘某便以自己的牛为名，去村委会开出证明，到市场上将牛以1200 元的价格出卖给邻村的王某。一天，此牛被失主李某发现，便要求王某返还。王某称牛是从刘某处买的，并有证明为据，拒不交牛。于是李某便找到刘某，要求其返还卖牛所得的1200 元。刘某认为牛又不是他偷的，也不是拣的，而是自己跑来的，合理合法，拒不承担责任。李某只好诉到法院，要求刘某返还卖牛所得1200 元。【问题】1、刘某的行为是什么性质的行为? 】2、法院是否应支持李某的诉讼请求？【解答】】1、刘某的行为属于不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而受利益，致他人受损害的行为。本案中，刘某见自己牛群里多出一头牛后，故意占为已有，没有合法根据，并以非法手段骗得卖牛证明卖掉此牛，取得不当利益，属于不当得利。2、法院应支持李某的诉讼请求。《民法通则》第92 条规定：“没有合法根据，取得不当：利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在本案中，刘某卖牛所得的1200 元属于不当利益，应返还给受损失人李某。30：案例30：保证人的担保责任1995 年 3 月，王某因经营需要，向胡某借款4 万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。1996 年 4 月，王某还给胡某 2 万元。1996 年6 月，王某因急需资金，又向胡某借款4 万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6 万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。【问题】1、丁某是否负有偿还借款的责任? 】2、丁某应偿还多少借款? 3、丁某偿还借款后能否向王某追偿? 【解答】】1、丁某负有替王某偿还借款的责任。依据我国《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，债权人胡某有权要求担保人丁某承担还款责任。2、丁某负有偿还2 万元借款的责任。本案中，丁某所担保债务的范围为第一次借款的 4 万元，当王某于1996 年 4 月偿还胡某 2 万元后，丁某的保证责任也随之减少为 2 万元。至于王某的第二次借款，因丁某并不知晓，谈不上作保问题，因而不承担保证责任。因此，丁某仅负有向胡某承担2 万元借款的保证责任。3、可以。我国《担保法》第31 条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” ：31：案例31：定金的数额及罚则甲公司与乙公司于1996 年10 月签订一买卖钢材的合同，总价值13 万元，并约定甲公司于1996 年12 月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2、5 万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。【问题】1、甲公司和乙公司约定的定金是否有效? 】2、乙公司可以向甲公司请求返还多少金额? 【解答】】1、甲、乙两公司约定的定金2、5 万元合法有效。根据我国《担保法》的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金的数量由当事人约定，但不得超过主合同标的总额的20%。在本案中，甲、乙两公司在签订买卖钢材的合同中约定定金作为担保，且约定定金的金额为2、5 万元，未超过主合同标的13 万元的20％，故合法有效。2、乙公司可以请求甲公司返还 5 万元定金。《担保法》第89 条规定：“当事人可以约定：一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2、5 万元后，不履行约定的义务，应双倍返还乙公司定金 5 万元案例32：债的种类甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙厂在一个月内筹集0 号或10 号柴油10 吨供给甲厂，每吨单价为1200 元。合同生效后，甲厂按合同约定支付了2000 元定金，乙厂也在合同生效后的第25 天，依约定向甲厂发运了0 号柴油10 吨。因当时气温下降，0 号柴油无法

投入使用，故甲厂要求乙厂改供10 号柴油或者退货。乙厂认为其所供0 号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。【问题】1、本合同所生之债是简单之债还是选择之债? 为什么? 】2、甲厂要求乙厂换货或退货的理由能否成立? 为什么? 【解答】】1、本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债，是有选择权的当事人可从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙厂可以筹集0 号或10 号柴油供给甲厂，因此，是属于选择之债。2、甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为选择之债的债务人有权选择任何一种标的履行义务。33：案例33：保证的范围及效力甲公司向乙公司购买价值50 万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20 万元货款，其余30 万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30 万元债务转移给尚欠其30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30 万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。【问题】1、丙公司保证担保的范围应如何确定? 】2、甲公司转让债务的行为是否有效? 为什么? 3、丙公司是否应继续承担保证责任? 为什么? 【解答】】1、丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21 条规定：保证担保的范围包括主债权：及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的30 万元主债务及利息等承担全部保证责任。2、有效。《民法通则》第91 条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让：给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。3、丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23 条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。34：案例34：表见代理及责任承担张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。1998 年 3 月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书。张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙家电厂家签订了10 万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款。乙家电厂家在与张某签订合同时，并未得知张某已被开除一事。乙家电厂家在向张某交货一个月后，张某仍未付款，也不知其下落。乙家电厂家于是向甲商贸公司要求支付10 万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执。【问题】1、张某的行为属于什么性质的行为? 】2、甲商贸公司是否应承担支付货款的责任? 【解答】】1．张某的行为属于表见代理。《合同法》第49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理：权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张某被甲公司开除后，实际上代理权已经终止，但甲公司却并未收回介绍信和授权委托书，也未通知乙家电厂家。乙厂家在善意、无过失的情况下与张某签订了合同，符合表见代理的构成要件，属于表见代理。2、甲公司应承担支付货款的责任。依据《合同法》的有关规定，表见代理订立的合同有效，在本人与相对人间产生法律效力，本人应受合同效力的约束。因此，甲公司应承担向乙家电厂家支付10 万元货款的责任。

35：案例35：可撤销合同及其撤销权的消灭甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的 B 型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的 B 型号轿车，A型号轿车销量但也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。【问题】1、丁某的行为属于合同法上的什么行为? 其效力如何? 】2、甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权? 【解答】】1、丁某的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的合同行为。依据《合同法》第54 条的有关规定，因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品：种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行为。2、甲公司不能再行使撤销权。根据《合同法》第55 条的有关规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。36：案例36：代位权及其行使范围甲公司向乙商业银行借款10 万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20 万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。【问题】1、法院是否应支持乙商业银行的请求? 】2、若乙商业银行行使代位权花费3000 元必要费用，此费用应由谁承担? 【解答】】1、法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73 条第l 款规定：“因债务人怠于行使：到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。2、花费的3000 元费用应由甲公司承担。《合同法》第73 条第 2 款规定：“代位权的行使：范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 37：案例37：要约不得撤销及逾期承诺甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司在得知此情况后。就向甲公司发出一份详细的书面要约，并在要约中注明：“请贵公司于6 月20 日前答复，否则该要约将失效。” ：甲公司于 6 月22 日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复。【问题】1、若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权? 】2、甲公司发出的承诺属于什么性质? 【解答】】1、乙公司不能行使撤销权。依据《合同法》第19 条的有关规定，要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，乙公司在要约中确定了承诺期限为6 月20 日前，因此，此要约不能撤销。

2、甲公司发出的承诺视为新要约。《合同法》第28 条规定：“受要约人超过承诺期限发：出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”本案中，甲公司超过承诺期限才发出承诺，并且，乙公司未通知承认该承诺有效。因此，甲公司的行为应视为是一个新要约。38：案例38：所有权保留买卖刘某和王某是同村农民，刘某因无耕牛便向王某借用一头公牛耕地。在借用过程中，双方达成买卖该公牛的合同。合同约定，刘某以1200 元的价格购买该耕牛，在支付价款前，所有权仍属于王某。【问题】1、该合同关于王某保留所有权的约定是否有效? 】2、该合同的生效时间如何确定? 【解答】】1、约定有效。《合同法》第134 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支：付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可见，本案中，刘某和王某约定在刘某支付价款前，耕牛的所有权仍属于王某的做法是正确的。2、该合同的生效时间为王

某出借该耕牛时交付耕牛的时间。《合同法》140 条规定：第“标：的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”本案中，刘某和王某在订立合同前，耕牛已为买受人刘某占有，因此，该合同的生效时间为交付该耕牛的时间。39：案例39：买卖合同的风险承担甲商场与乙家电厂签订了一份买卖彩电的合同。合同约定，甲商场向乙家电厂购买2000 台彩电，每台价格2000 元，共计400 万元，合同生效后一个月内交付，交付地点为甲商场所在地。不料，在运输过程中遇山洪暴发，彩电进水大部分被损，损失达300 万元。【问题】1、彩电受损造成的损失应由谁承担? 】2、若山洪是由于甲商场原因导致延期交付而遭遇的，此损失风险应由谁承担? 【解答】】1、彩电受损造成的损失应由乙家电厂承担。《合同法》第142 条规定：“标的物毁损、灭：失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，彩电的灭失是在乙家电厂交付之前发生的，因此，此风险应由乙家电厂承担。2、应由甲商场承担。《合同法》第143 条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约：定的期限交付的，买受人应当自违反约定交付之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”本案中，若因甲商场的原因导致延期交付而遭遇山洪，此风险自然应由甲商场承担40：案例40：买卖不破租赁1990 年，李某作为承租人与房主王某签订房屋租赁合同，约定租赁王某私房两居室，期限为15 年，租金每月300 元。以后数次变更租金，至1996 年，租金为每月1000 元。1996 年9 月21 日，王某因儿子出国，急需用钱，便与孙某签订借款协议，以两居室作抵押，借款20 万元。王某到期未能还款，又与孙某协商将房屋作价20 万元，冲抵债务，王某即通知李某并办理了产权变更登记。此后，孙某通知李某，该房屋已归其所有，要求李某腾房。李某以无房可租为由，要求继续租赁。双方发生分歧，而诉至法院。【问题】1、原租赁合同是否继续有效? 】2、为什么王某冲抵债务时要通知李某? 有何法律依据? 【解答】】1、我国《合同法》第229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁：合同的效力。”这在理论上称作“买卖不破租赁” 。买卖是所有权的转移，依据物权优先的原则，买卖本应破租赁。《合同法》特别规定买卖不破租赁，则表明租赁权物权化，具有物权化的效力。这样做更加有利于保护承租人的利益，维护租赁关系的稳定。本案中，尽管房屋所有权人已经发生变更，但房屋租赁合同仍然有效，李某可以继续租赁该房屋。2、《合同法》第230 条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通：知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”在本案中，王某因无力还债，以租赁物冲抵债务，应通知承租人李某，因为承租人李某在同等条件下，有优先购买权。41：案例41：融资租赁合同1992 年，上海某无线电厂使用国际融资租赁方式，经中国银行上海分行担保，从日本三菱集团租进一套全新单放机磁头生产线。购买该生产线连同技术专利费共计 2 亿日元。双方在租赁合同中约定，租赁期限五年，从第二年开始，每半年支付一次租金，租金包括九次分期支付的价款、贷款利息及租赁手续费等。租金支付采取产品返销方式。租赁期满，100 日元象征性作价方式把设备所有权转归上海某无线电厂。以由于上海某无线电厂圆满完成了租赁合同所约定的义务，最后在五年的租赁期满后，无线电厂向日本三菱集团象征性地支付了100 日元后，取得了该套单放机磁头生产线的所有权。【问题】1、什么是融资租赁? 】2、本案中的融资租赁合同有何特殊之处? 【解答】】1、所谓融资租赁，是指由出租方融通资金后，根据承租方的选择，以出租方的名义购买租赁物，并将租赁物出租给承租方的行为。因此，融资租赁是具有融资、融物双重功能的租赁交易，它涉及出租方、承租方和供货人三方当事人，并由买卖合同、租赁合同等两个以上的合同所构成。2、本案的特殊之处在于出租人三菱集团本身就是全新单放机磁头生产线的生产厂家，它既是出租人又是供货人。所以合同中约定，在租赁期间届满，承租人交足租金后，无线电广只需付象征性价格即可取得该套单放机磁头生产线的所有权。42：案例42：赠与合同徐梅从北京某著

名大学毕业后，经过申请获得美国哈佛大学的录取通知书，但没有得到全额奖学金。正在她为学费发愁之际，早年移居美国的伯父徐强通过电子邮件表示：：如果徐梅能够顺利完成学业；取得硕士学位，他将向徐梅提供所有的学习生活费用。徐梅表示同意，于是赴美读书。不久其伯父去世，遗产由其女徐丽莎继承。临终前，徐强吩咐其女按时用自己在中国大陆合资企业中的收益支付徐梅在美期间的学习生活费用。但徐丽莎拒绝支付。徐梅向中国法院起诉，要求徐丽莎按时支付有关费用。【问题】1、徐梅与其伯父之间的赠与合同从何时起生效? 】2、本案中徐梅的请求能否得到法院的支持? 【解答】】1、徐梅与其伯父徐强之间的赠与合同具有道德义务性质。根据＜合同法＞第188 条的规定，与一般赠与合同的实践性不同，具有社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同是属于诺成性合同。因此，该合同应当从双方达成赠与一致时起生效。2、赠与人徐强去世后，遗产继承人在继承遗产权利的同时，也应当继承被继承人的义务，故赠与人之女徐丽莎有责任继续按原赠与合同的约定履行赠与义务。本案中，徐丽莎拒不履行赠与义务时，受赠人有权要求其履行。徐梅的请求应该得到法院的支持。43：案例43：运输损失的赔偿责任1998 年中秋节前，北京某商场从广州订购了价格不等的月饼5000 盒，准备充实节日市场，创销售、盈利新记录。9 月16 日，某商场在广州火车站办理托运事宜，运费为7925 元，广州火车站当日承运，运期为8 天，预计24 日可以抵达北京火车站。后因中途耽搁，该货物延期10 天，即于10 月 3 日才到达北京火车站。因中秋节已过，某商场月饼销量骤减，尚有大量积压，损失近 4 万元。某商场要求承运部门赔偿经济损失58000 元，但承运部门只同意给付逾期违约金。为此双方诉至法院。【问题】1、逾期交货，承运人应承担什么责任? 】2、本案中，某商场的请求能够得到法院的支持吗? 为什么? 【解答】】1、在本案中，承运人没有在规定的期限内将货物运至目的站交付收货人，属于逾期交货。根据《合同法》和《铁路法》的有关规定，承运人应当承担逾期交货的违约责任，即向收货人交付逾期违约金。2、至于收货人的其他损失，不能由承运人负责。这是因为在货物运输合同中，承运人的责任范围只是对运输货物的实际损失承担赔偿义务，即使本身的价值因逾期造成季节性减价，其差价部分也不应由承运部门承担。因此，本案中某商场的请求不能完全得到支持，它只能获得承运部门赔付的逾期违约金。44：案例44：寄存人的告知义务与相应的赔偿责任周女士是一位保龄球爱好者，而且酷爱宠物猫。一天，她去打球，顺便把猫也带上，由于球馆不让带宠物，于是她将猫用外衣包好带进馆中，然后将衣物和猫一起放在存物柜中锁好。打完球后，发现衣物和猫都不见了。周女士找球馆经理理论，要求赔偿，双方意见相左，话不投机。周女士一气之下告到法院，要求球馆赔偿衣物及宠物猫的损失共计8500 元。【问题】1、球馆应不应该赔偿周女士的衣物损失? 为什么? 】2、球馆应不应该赔偿周女士的宠物猫的损失? 为什么? 【解答】】1、球馆应该赔偿周女士的衣物损失，因为周女士与球馆之间存在一份有偿保管合同。根据保管合同的基本原理，保管物的毁损、灭失风险应由保管人承担。所以，本案中周女士所丢失的衣物应该由球馆赔偿。2、球馆不应该赔偿周女士的宠物猫的损失。根据《合同法》第370 条的规定，对于那些属于必须采用特殊措施才能保管好的物品，寄存人应当向保管人作出说明。本案中周女士违反了合同的约定，没有履行告知义务，由此造成的损失，责任自负，球馆没有责任。45：案例45：美术作品的著作权归属1991 年 5 月，某画店与著名画家李某签订了一份委托作品创作合同。合同规定，1992 年10 月以前李某应交给该画店10 幅山水画新作，报酬为 3 万元。1992 年9 月，李某将其所画作品交付画店，并领取报酬3 万元。1993 年 1 月，该画店举办一次大规模的画展，将李某的10 幅作品全部展出，画展获得巨大成功。李某得知后提出异议，认为画店未经他的同意擅自展出他的作品，侵犯了他的著作权。与此同时，画店又将该10 幅画连同其他作品结集出版。【问题】1、画店未经李某同意将李某作品展出的行为是否侵犯了李某的权利? 为什么? 】2、画店将该10

幅画连同其他作品结集出版的行为有无法律依据? 【解答】】1．画店将李某作品展出的行为未侵犯李某的权利。因为本案中画店委托李某作画，由画店支付报酬，因此画的所有权应属于画店。根据《著作权法》第18 条的规定，美术作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。因此，作为所有人的画店有权决定是否展出作品。2、画店将该10 幅画连同其他作品结集出版的行为无法律依据，属侵权行为。《著作权法》第17 条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合：同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本案中画店与李某签订合同时未约定著作权归属，因此画的著作权应归李某所有。而画店结集出版的行为并未征得李某的同意，应视为侵犯了李某的著作权。46：案例46：职务作品的著作权周大伟、刘国庆为某设计院的设计人员。1997 年 2 月，该设计院受某大学的委托，为该大学设计即将投入使用的图书馆大楼的前厅壁画。设计院接受了这一任务后，即委派周大伟、刘国庆负责此项设计任务。1997 年 5 月，尚未完成设计的周大伟因个人原因调离本市，余下的设计任务由刘国庆负责完成。1997 年年底，周大伟将其参与设计的草图以个人名义发表在《设计作品精选》杂志上。1998 年 4 月，设计完成后，该大学向设计院支付了报酬，设计院亦向刘国庆颁发了一定数额的奖金。设计院以单位的名义将此设计编入《设计院十年成就》，为此刘国庆向设计院提出异议。【问题】1、周大伟是否有权以个人名义发表设计草图? 为什么? 】2、刘国庆向设计院提出异议是否有法律依据? 【解答】】1、周大伟以个人名义发表其参与设计的壁画草图是没有法律依据的。因为周大伟进行的壁画设计工作是接受设计院的任务进行的创作，而且由其与刘国庆共同进行设计。因此，在其调离之前所完成的设计草图，属于合作进行的职务行为。设计草图既是与刘国庆的合作作品，又是职务作品。作为合作作品，将该草图以个人名义发表，侵犯了其他合作者的著作权。作为职务作品，在作品交付两年内，未经单位许可由他人发表，也侵害了单位对职务作品的使用权和获得报酬权。2、《著作权法》第16 条规定，公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本法另有规定的以外，著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。即单位自创作交付两年之内对该创作作品和设计作品享有优先于作者的使用权和获得报酬权，作者不得主张该职务作品在两年之内的使用权和获得报酬权归其所有。47：案例47：先使用的商标是否享有专用权南山市有A、B 两家酿酒厂。A厂历史悠久，凭借其独特的酿酒工艺，生产出酒味纯正且物美价廉的“北湖”白酒。该酒投放市场后，深受本地顾客喜爱，并远销其他省市。 B 厂见“北湖”白酒如此受欢迎，也将自己厂生产的白酒使用“北湖”商标，立刻销售量大增，当月获利润50 万元。B 厂领导欣喜之余，听说A厂的“北湖”白酒并未向商标局申请注册，于是立即向工商局提出了商标注册申请，并获批准。A厂闻讯后，气愤至极，遂向商标局提出申请，以“南山”作为其所生产的白酒商标，其申请被工商局驳回。【问题】1、A厂是否可以主张 B 厂的行为侵犯了其商标权? 为什么? 】2、A厂申请商标注册被驳回是否合理? 理由是什么? 【解答】】1、A厂无权主张 B 厂的行为侵犯了其商标权。因为《商标法》明确规定，企业、事业单位和个体工商业者对其生产、制造、加工或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。也就是说，商标注册是确定商标专用权的重要依据，只有经过注册的商标，才能受到法律的保护。A厂虽先使用“北湖”商标，但未注册，不享有专用权，因此不能主张 B 厂侵权。2、商标局驳回A厂的商标注册申请，是有法律依据的。《商标法》明确规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但已经注册的使用地名的商标继续有效。这是由于地名缺乏显著性，不利于消费者识别商品，易造成市场混乱。本案中A厂申请注册的“南山”商标是市名，不能作为商品的商标。48：案例48：商标的申请在先原则

与使用在先原则A、B 两家工厂均系某省生产化妆品的厂家。1995 年8 月，A厂研制出一种新型的美白产品，能迅速淡去面部色素，使皮肤在短期内达到增白的效果。产品投放市场后，深得女性朋友的喜爱。1996 年 5 月，A厂向商标局提出“美净”商标注册申请，但被告知10 日前已有B 厂为其所生产的美白，润肤露向商标局提出注册“美净”商标的申请。A厂称 B 厂是于1996 年 1 月才开始生产、销售该产品的，应把“美净”商标专用权授予A厂。【问题】1、商标局应将商标专用权授予哪个工厂? 】2、如果A厂与 B 厂同一天提出商标注册申请，商标权应授予谁? 【解答】】1、商标局应将商标专用权授予B 厂。因为我国《商标法》对商标注册采用的是“申请在先”原则，亦即在同一种商品或类似商品上，以相同或相近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。谁最先提出申请，商标权就授予谁，而不论使用先后。2、如果 B 厂与A厂同一天提出申请，那么，商标局应将商标权授予A厂。根据《商标法》规定的“使用在先”的原则，如果两个或两个以上的当事人就相同的商标在同一天向商标局提出注册申请的，核定使用在先者。在本案中，A厂于1995 年8 月开始生产、销售该产品，而 B 厂于1996 年才开始生产、销售该产品，A厂使用在先，应授予A厂以商标专用权。49：案例49：合作开发的专利申请权归属1989 年，某研究院与某工厂口头协商决定研制一种多功能家用炉具，为此该企业专门派出两名工人代表协助研究院的研究人员共同完成设计任务。在设计过程中，厂方工人代表主要负责整理图纸及维修设施等后勤工作，研究院主要负责技术开发与绘制图纸。1991 年 1 月，经过双方人员的共同努力，完成了该炉具的设计工作。1991 年 6 月，厂方单方向中国专利局提出申请实用新型专利，而研究院认为，该项发明主要由本院设计人员完成，应由研究院为申请人，厂方无权申请专利。后该厂工程师赵某利用业余时间照原样装了一个在家中使用，研究院得知后主张赵某侵犯了其专利权。【问题】1、本案中的专利申请权应属于谁? 】2、赵某的行为是否构成侵权?为什么? 【解答】】1、本案中专利申请权应属于研究院。因为本案不属于共同发明创造，工厂派出的工人在设计过程中只起了辅助性作用，不能作为共同发明人。确定为共同发明人，必须对完成的设计共同做出了创造性的贡献。工厂的工人代表只负责一些后勤工作，未参与具体的创造性活动。因此，工厂不能作为共同设计人申请专利，更不是单独设计人。2、赵某的行为不构成侵权。根据《专利法》规定，专利侵权有以下特征：一是未经专利：权人许可；二是以生产经营为目的；三是实施了受法律保护的专利。而本案中赵某的行为不是以营利为目的而使用专利方法，而是一般的家庭使用，因此不构成侵权。如果将此种专利大批量生产牟利，则构成侵权。50：案例50：被继承人死亡时间的确定与推定李明达为某机关退休干部，其妻早逝，独生子李立军于1990 年结婚，与父亲同往。1992 年 1 月，李明达经人介绍，与丧偶女工刘丽英登记结婚，婚后即搬去刘丽英处共同生活。刘丽英无子女，只有一妹妹刘丽娜(离婚)与其二人共住。1999 年 1 月 2 日、刘丽娜回家时发现李明达夫妇煤气中毒，送往医院途中，李明达死亡，刘丽英也终因抢救无效死于翌日凌晨。整理遗物时发现李明达夫妇留有存款30000 元，现李立军要求继承全部遗产，刘丽娜提出异议。【问题】1、本案中的遗产应如何分配? 为什么? 】2、如刘丽娜回家时李明达夫妇均已死亡，且无法确知二人的死亡时间，遗产应如何分配? 【解答】】1、本案中的30000 元遗产，应由李立军继承7500 元，刘丽娜继承22500 元。《继承法》规定，在分割遗产时，应当先将被继承人配偶的个人财产从夫妻共有财产中分出，其余的为被继承人的遗产。本案中李明达死亡在先，30000 元为夫妻共有财产，因此其中只有15000 元属李明达的遗产，另15000 元归刘丽英所有。李明达的15000 遗产由其子李立军与妻刘丽英共同继承，每人应继承7500 元。而刘丽英从夫妻共有财产中分得的一半加上她继承的7500 元遗产，由其妹妹刘丽娜继承。2、如果刘丽娜回家时李明达夫妇均已死亡，则30000 元遗产应由李立军、刘丽娜各继承15000 元。根据最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》，数

人在同一事件中死亡且辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。因此，由于无法确知二人死亡时间，应当推定李明达夫妇同时死亡。将李明达与刘丽英的30000 元共有财产分割后，由李立军继承其父的15000 元遗产，刘丽娜继承刘丽英的15000 元遗产。51：案例51：代位继承与非婚生子女的继承权赵伟光系某公司经理，其妻王某长期病休在家，夫妇二人生有一子一女。儿子赵宏于1990 年与本厂职工王英结婚，婚后生有一子赵小刚。赵宏于1992 年因车祸丧生。女儿赵娟未婚，与父母同住。赵伟光因工作关系经常出差，于1995 年于某南方城市结识当地女青年钱某，次年钱某为赵伟光生一子赵扬，赵扬一直随同母亲生活。1999 年 5 月赵伟光因车祸意外死亡，经查留有现金10 万元，银行存款10 万元。赵伟光生前没有遗嘱，现其家人因继承份额发生纠纷。【问题】1、钱某提出赵扬为赵伟光的亲生儿子，亦有权继承赵伟光的遗产份额，】她的主张是否成立? 为什么? 2、赵宏的妻子主张代位继承赵宏的应继份额，她的主张是否成立? 【解答】】1、钱某的主张成立，赵扬有权继承赵伟光的遗产。根据《继承法》的规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。因此，虽然钱某并不是赵伟光的合法妻子，但赵扬属于钱某与赵伟光的非婚生子女，在遗产继承上享有与婚生子女同等的权利与义务，有权继承父亲的合法财产。2、赵宏的妻子王英提出其代位继承的主张没有法律依据，不能成立，但赵宏的儿子赵小刚有权代位继承赵宏的应继份额。根据《继承法》第11 条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。因此，王英作为赵宏的妻子，并不是赵宏的晚辈直系血亲，不符合代位继承的条件，应由其儿子代位继承，王英只在赵小刚成年之前享有代管权。52：案例52：丧偶儿媳与缺乏劳动能力人的继承权刘子英为某国有企业退休干部，丈夫早逝，夫妻二人共有二子一女，均由刘子英扶养长大。长子周进于1991 年与王月结婚，生有一子周玉，周进于1993 年因病去世，王月伤心之余，决定不再婚，专心照顾儿子及多病的婆婆。次子周峰因意外事件刺激患精神病，被送往精神病院接受治疗。女儿周红甚得母亲喜爱，现在美国留学。1998 年 2 月刘子英因脏脏病突发被王月送往医院，虽经数月的细心照料及治疗，仍无法控制病情，于四个月后死亡。在其遗产继承问题上，远在美国的周红来电话称，刘子英死前曾打电话给她说，其死后全部遗产由周红继承。【问题】1、刘子英所立遗嘱是否有效? 】2、王月现要求作为继承人继承刘子英的遗产，她的要求是否合理? 3、本案中周玉是否享有继承权?为什么? 【解答】】1、刘子英所立遗嘱无效。根据《继承法》的规定，口头遗嘱必须在危急情况下作出，且应当有两个以上的见证人在场见证，才具有法律效力。刘子英所立遗嘱由于无见证人见证，因此在形式上是不合法的。而且《继承法》第19 条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。刘子英在遗嘱中没有给次子周峰保留必要的份额，因此在内容上也是不合法的。2、王月可以作为继承人继承其有权继承的遗产份额。《继承法》第12 条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。在本案中，王月放弃了再婚的权利，主动承担照顾家庭及婆婆的责任，因此，对婆婆尽了赡养义务，有权作为第一顺序继承人继承婆婆的遗产。3、周玉有权代位继承其父周进应当继承的财产份额。王月作为丧偶儿媳继承遗产，是法律赋予她的特殊权利，是因为她尽了较多的赡养义务，才特别赋予她第一顺序继承人的法律地位。而周玉的继承权是根据《继承法》第11 条的规定，由他代位继承其父亲有权继承的遗产，不能因为他母亲的继承权而剥夺了他的代位继承权。53：案例53：遗蹭扶养协议的效力叶广胜为某村村民，老伴去世早，独自将两个儿子扶养成人。大儿子叶军高中毕业后，去南方打工并在当地结婚，与家中甚少来往。小儿子叶伟在家务农，结婚后与年事已高的父亲同住。考虑到大儿子经济条件较好，小儿子夫妇又如此孝顺，叶老汉于1995 年写下一份遗嘱，自己的三间瓦房及存款5000 元，

于其死后全部由小儿子叶伟继承。到1997 年，叶伟夫妻经朋友介绍去省城当临时工，并暂定居省城。叶老汉在一次中风后因无力照料自己的起居，遂与村委会签订协议：由村里负责叶老汉的生养死葬，叶老汉死后，其：所有的三间瓦房归村委会所有。此后，村里专门派人照顾直至他两年后病故，并为其办理了后事。在办理后事时发现了叶老汉的l 万元的存折。后村委会依约定占有了他的三间房屋。叶老汉的两个儿子对此提出异议。【问题】1、叶老汉生前所立遗嘱是否有效?叶老汉的三间房屋应归谁所有? 】2、叶老汉的 1 万元存款应如何处理? 【解答】】1、叶老汉生前所立的遗嘱部分有效。《继承法》第5 条规定，继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。因此，遗赠扶养协议的效力高于遗嘱，叶老汉对其所有的三间房屋的前后两次处分行为，应以其与村委会所签订的遗赠扶养协议为准，其生前遗嘱中由叶伟继承其三间房屋的部分无效，但并不影响其他部分的法律效力，其他部分仍然有效。2、叶老汉的 1 万元存款应由长子叶军继承2500 元，小儿子叶伟继承7500 元。因为叶老汉生前遗嘱中关于5000 元存款由叶伟继承的部分仍然有效，因此这5000 元应按遗嘱继承办理，由叶伟继承。对遗嘱及遗赠扶养协议均没有涉及的5000 元，按法定继承办理。叶军和叶伟作为叶老汉的法定继承人，应平均分配继承。54：案例54：辈分不同的人在同一事件中死亡的继承张富与妻子在农村务农，独生儿子张利志已婚，与妻子杨静及小孙子小宝住在城里。1998 年 2 月，恰逢农闲时节，张利志夫妇经商议，决定开车把父母从乡下接来小住数月，顺便也可帮忙照看其子小宝。不料在返乡途中，刚拿到驾照的张利志缺乏经验，不慎将车开下悬崖，待发现时三人全部丧生。张富夫妇听到消息后，伤心欲绝，于是草草变卖了张利志夫妇留有的全部财产加上存款合计 4 万元。现杨静惟一的姐姐杨宁提出，她也是杨静的继承人，要求继承部分遗产。【问题】1、请问如何确定本案当事人的死亡顺序? 】2、此案遗产应作如何处理? 【解答】】1、根据最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》第 2 条的规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同。推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。本案中，死亡的三人都有各自的继承人，但辈分不同，则应推定长辈先死，辈分相同的人同时死亡，即张利志与杨静同时死亡，彼此不发生继承，而小宝作为晚辈被推定为后死。2、因推定张利志与杨静同时死亡，彼此不发生继承，他们的遗产应由他们各自的继承人继承。即张利志的遗产由他的父母和儿子小宝作为第一顺序继承人继承。而杨静没有其他的第一顺序继承人，她的全部遗产由儿子小宝继承。而小宝虽也在车祸中丧生，但被推定为后死，在他死后，因为已没有第一顺序继承人，也没有其他的第二顺序继承人，他的遗产则由他的祖父母作为第二顺序继承人全部继承。至于杨静的姐姐杨宁。因她只是杨静的第二顺序继承人，在杨静已有第一顺序继承人的情况下，她没有继承遗产的资格。55：案例55：遗嘱的效力及受遗赠人接受遗赠的条件刘天顺老伴去世早，膝下无子女。因考虑其身体欠佳，其兄刘天德经常让自己的儿子刘二和女儿刘兰照顾刘天顺的生活。刘天顺很是感动，就立下亲笔遗嘱，将自己的全部财产在死后由侄儿、侄女平分。1996 年，刘天德患肝癌死后，刘二便很少来照顾刘天顺，倒是刘兰一直关心他的生活，为他洗衣做饭。刘天顺觉得刘兰为他付出那么多，应多分些财产，于是亲自到公证机关立下公证遗嘱，明确表示除了家中的电视机在其死后归刘二所有外，其他财产均由刘兰继承。刘二得知后，从此再不登门，见到刘天顺也不理睬，见到刘兰更是怒目而视。后刘天顺病危住院，刘二也未曾探望过，弥留之际，刘天顺当着医生、护士的面，表示他的全部遗产均由刘兰继承。刘二得知此事，不屑一顾，反而领着妻儿去外地游玩，三个月后返回，要求拿回应归他所有的电视机。【问题】1、请问，本案中哪个遗嘱是有效遗嘱? 应按哪个遗嘱执行? 】2、刘二是否有权拿回电视机? 【解答】】1、三

个遗嘱都是在形式上及内容上有效的遗嘱，而根据《继承法》的规定，被继承人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。但同时又规定，自书、代书、录音、口头遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。也就是说。应以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。本案中，被继承人刘天顺所立的三份遗嘱中应以公证遗嘱为准，而不是以最后的口头遗嘱为准，因为公证遗嘱经公证机关公证，其证明力、真实性最强。因此，刘兰并不能主张执行最后一个遗嘱。2、刘二无权取得公证遗嘱中在刘天顺死后归他所有的电视机。因为刘二、刘兰是刘天顺的侄儿、侄女，在法律上并不属于刘天顺的法定继承人，而是法定继承人以外的人，因此他们取得遗产并不是基于遗嘱继承，而是基于遗赠。根据《继承法》关了遗赠的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，刘二在知道受遗赠三个月后才作出受遗赠的表示，已超过了法定期间，应视为放弃受遗赠，而刘天顺又没有法定继承人电视机应收归国家或集体经济组织所有。56：案例56：承包关系中的继承问题与胎儿的继承份额邵军为某村村民，父母早亡，由其姐姐邵红抚养长大。因其家中贫穷，姐姐邵红一直没有结婚，二人相依为命。1991 年，姐姐把多年积攒的钱拿出来让邵军承包了村里的荒山种植果树，承包期为20 年。经过几年的经营，果园收益不错，年逾40 的邵军才与邻村女青年刘玉兰结婚，但二人一直没有孩子。1997 年以来，邵军经常感到胃部剧痛，预感不久于人世，遂瞒着家人去公证机关立下一份公证遗嘱，存款 3 万元在其死后由姐姐邵红继承，作为多年养育的报答，而未到期的果园承包权和家中其他财物由妻子继承。1998 年12 月，邵军因胃痛被刘玉兰送入医院，已是胃癌晚期，一个月后，邵军死亡。此时刘玉兰才发现已有四个月的身孕。现村里要收回果园的承包权，双方发生纠纷。【问题】1、邵军所立遗嘱是否有效?刘玉兰是否有权继续承包果园? 为什么? 】2、刘玉兰所怀胎儿是否参与继承? 本案应如何处理? 【解答】】1、邵军所立遗嘱部分有效，部分无效。根据《继承法》第 4 条规定，个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，法律允许由继承人继续承包的，依承包合同办理。也就是说，承包权本身是不能继承的。刘玉兰如要继续承包果园，必须与村里重新签订承包合同。因此，本案中邵军在其遗嘱中处分承包权的行为是无效的，但并不影响其他部分的法律效力。2、《继承法》第28 条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。最高人民法院《关于贯彻执行＜继承法)若干问题的意见》中规定，应当为胎儿保留的遗产份额而没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。因此，本案中遗嘱没有为胎儿保留其遗产份额，应从其遗产中扣除胎儿的份额后，再由继承人继承。但应注意的是，胎儿并不具有独立的民事主体资格，对其保留遗产份额是对被继承人子女利益的特殊保护。如果此胎儿出生时是死体，仍按遗嘱中确定的份额来继承。57：案例57：继承权的丧失李铁山早年丧偶，1996 年退休后开了个五金商店，由于商店地处闹市区，生意相当红火，几年下来攒了不少钱。小儿子李立因吸毒经常到店里拿钱，父亲不给即抢，并多次打伤父亲。一次李立因犯毒瘾又来抢钱，李铁山没给，李立拿刀就砍，李铁山当场死亡。二儿子李刚恰巧看见父亲惨死，当即将李立打死，并因此被判刑12 年。大儿子李建在办理父亲的丧事时，无意发现父亲的遗嘱，由三个儿子平分他的遗产。于是李建偷偷改了遗嘱，增加了l 万元应继承份额。【问题】1、大儿子李建是否有权继承遗产? 】2、二儿子李刚是否有权继承遗产? 3、本案应如何处理? 【解答】】1、李建仍享有继承权。根据《继承法》规定，伪造、篡改或销毁遗嘱，情节严重的，丧失继承权。最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》对于情节严重进行了界定，即继承人伪造、篡改或销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。李建虽有篡改遗嘱的行为，但不构成情节严重，并不丧失继承权。2、李刚也享有继承权。《继承法》第7 条规定，为争夺遗产而杀害其他继承人的，丧失继承权。也就是说，如果