美国的民事诉讼流程

在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。

的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。

确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。

美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。

（一）审前会议

最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。

首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。

在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。

新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。

在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命

令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。

（二）动议

动议是当事人为请求法院发布一项命令而提出的申请。动议的事项可以是提出一个简单的要求延长时间的请求到要求法院作出制裁命令或要求中间紧急救济等复杂的请求应有尽有。也存在处置性动议，即请求法院不经审判而判定案件，包括答辩前要求撤销案件的动议，要求就辩诉书作出判决的动议，要求即决判决的动议等等。

在美国，法院通常不会自行审查起诉状的充分性，对于原告起诉状中任何缺陷提出异议是被告的责任。因此，除非是缺乏主题事物管辖权，否则不能在对方当事人已提出异议的情况下，撤销那些存在初步缺陷的起诉状。对于原告的起诉，被告可以采取两种方式予以回复，一是提交答辩状，二是提出主张特定抗辩的答辩前动议。这些抗辩通常声称起诉状向错误的法院提交，必要的当事人没有被合并，或者起诉状缺乏法律价值等等。这些抗辩既可以在被告的答辩状中主张，也可以作为被告答辩前动议的根据而提出，从而使原告的起诉状被撤销。

如果被告在法定期限内未对起诉状予以任何方式的回复，将受到法院对他不利的不应诉判决。不应诉判决是一个关于案件实体的终局判决，只有在被告表明存在可原谅的疏忽或者判决是通过欺诈、虚假表述或其他失当行为获得的情形中，才能撤销不应诉判决。

在提交答辩状及诉辩结束后，任一方当事人都还有其他机会请求法院不经审判而单独对诉辩状作出判决，这被称为对诉辩状判决的动议。因此，如果被告没有充分地回答起诉状以否认起诉状中的主张，则原告可以提出要求对诉辩状判决的动议并能够不经审判即告胜诉。

同样，如果原告的起诉状存在缺陷，或者如果被告提出一个积极抗辩而原告没有回复，则被告可以提出要求对诉辩状判决的动议并籍此胜诉。

简而言之，法院会查看起诉状和答辩状以确定起诉状是否充分以及答辩状所陈述的事实是否在表面上就构成对原告请求的绝对阻止。如果这些初始异议不能成立，则案件就会进入诉讼的下一个阶段：证据开示

（三）证据开示

证据开示是诉讼当事人相互展示并交换各自有关的涉及纠纷的信息的程序。它能够消除审判中的证据突袭。通过庭前证据展示，便于诉讼各方提前评估他们在案件中的强势和弱势，这样常常会因当事人选择和解而使得审判成为不必要。

正式的证据开示会以下列方式进行：书面质问书、口头笔录证言、要求承认、要求提供文件和身体与精神检

查。

质问书即当事人互相向对方发送25个以上有关案件特定事项的问题的书函，受质问方必须如

实回答。

笔录证言一般在律师办公室进行，由律师口头询问证人和当事人并由法院书记员予以记录（笔录费平均每页4美元）。虽然笔录证言本身在审判中不会被采纳（根据美国证据规则，通常证人在审判中必须以本人到庭的方式提供证言），但是，它能够被用于评击那些后来在审判中改变其证言的证人。而且，通常对对方当事人所作的笔录证言在审判中是可采纳的。

在有些案件中，一方当事人也会要求对某当事人进行精神和身体检查，但考虑到保护身体的完整性，此请求轻易不会被法院获准。

最后，一方当事人还会要求对方当事人承认某些特定事项。如果不承认无争议的事实的当事人将会受到惩罚。

由于正式的证据开示请求对于时间和费用的支出而言具有负面影响，而且它还会向对方当事人揭示出关于请求方当事人自己的案件信息，所以，在送达正式的证据开示请求之前，律师应当询问他的客户是否能够忍受由此所带来的迟延和支出。

为限制滥用证据开示程序，联邦法院确立了强制初始披露规则，给当事人施加了一个无须等待正式的证据开示请求即披露某些基本信息的义务。这些基本信息被限定为当事人“会用于支持其请求或抗辩”的信息，包括为准备审判和为作出一个知情后的和解决定所必须的信息，如关于潜在证人、书面证据、损害和保险的信息等等。

同时，证据开示需要一个庞大的律师团体才能有效。美国目前约100万律师，即265人中就有1位律师。而在中国，律师总数不足10万，每13333人中才有1 位律师。因此，正式的证据开示程序不会成为中国民事诉讼中行之有效的审前程序。

（四）即决判决

在证据开示程序中的任何时间里，任一方当事人都还可以依据优势证据提交一个要求即决判决的动议，以使法院能够不需进入全面的审判就对全部或部分案件作出判决。确定即决判决的政策考量在于，尽量终结对没有要件事实纠纷的请求的诉讼能够节省纳税人和诉讼人的时间和金钱。

在对一个要求即决判决的动议作出决定时，法院必须从最有利于非动议的角度来看待分析证据。在理论上，法院不应当衡量证据并断定如果案件交给陪审团，哪方当事人可能会胜诉。其依据在于，即决判决不是对争议事实进行审判的替代物，而是因为不存在要求由事实认定者解决的事实争点才准许案件不经审判而得以解决。

即决判决的好处在于不仅将消除轻率诉讼，而且会鼓动更多的和解。它的宗旨

在于确保公平、迅速和经济地决定每一个案件。

今天，在决定是否存在可审判的争点的问题上，法院必须依照审判中的证明责任和谁承担该责任来对证据予以评估。这就意味着，为挫败被告提出的要求即决判决的动议，原告必须向法院证明她已经具备了满足其证明责任的充分证据。也就是说，根据“证据的优势份量”标准，原告必须显示她有足够的证据支持其请求的每一个构成要件，从而准许一个合理的陪审团能够作出对她有利的认定并且案件因此应当进入审判。而被告一般则承担较轻的责任，因为通常对于诉讼请求，被告是不承担证明责任的，即使作为动议方当事人，被告也只要简单地指出原告没有提供证据使得其在审判中承担证明责任的任一基本要件成立，从而赢得即决判决。

1996年，在哥伦比亚地区法院的民事案件中，有42%的案件被撤销，22%的案件由即决判决终结，19%的案件在审前和解，3%的案件由审判终结，7%的案件被移送到其他法院。这些统计数据表明即决判决是更常用的处置案件实体的方式，它的使用率比和解还高。

当前在我国，普遍实行“辩论式”审判方式，提倡“一步到庭”，要求所有的案件走完立案程序后就直接进入审判程序，这就决定了我国的审前程序实质上就是立案程序。

但依据民诉法，我国并无独立的民事立案程序，立案程序所涵盖的立案审查与审前准备工作均包括在审判程序之中。在实践中，立案审查由立案庭完成，审前准备则分别由立案庭和审判庭完成，如调查收集证据、合并必要的当事人、向被告发送应诉通知书和送达起诉状副本、财产保全和先予执行等审前工作均由审判庭负责。这种由审判庭负责审前程序的现状实质就是立审不分，就必然导致审判法官因过早接触当事人而产生的先入为主或偏袒心理。

同时，我国崇尚职权主义，从审前到审后，从程序到实体的一切活动都在法官的主导下进行，当事人只是被动地参与。改革后的“辩论式”审判方式，吸收了当事人主义，强调了当事人的举证责任和法官居中裁判的地位。但片面追求“一步到庭”，忽视审前程序，致使庭前当事人不能相互获得信息，无法及时完整地将所有证据予以收集提交，造成证据突袭与重复开庭现象频频发生，无形中增加了诉讼成本，拖延了正义的实现。由于不存在适当的审前程序，所有的争点无论是有价值无价值都被带入审判，所有的证据无论是与案情有关无关也在审判中提交，致使庭审繁杂拖沓、效率低下，缺乏观赏性。

因此，根据目前我国的审判实践，借鉴美国先进的审前程序，结合将进

行的法官体制改革，有必要对我国的审前程序即立案程序予以完善。

一、建立与审判程序、执行程序相对应具有独立处置权的立案程序

由于公正与效率的需要，近几年我国大力提倡立、审、执三分离，提出的口号是“大立案、精审判、强执行”。那么，如何构建“大立案”呢？如果仅仅按民诉法规定的只是做些立案审查、文书送达等工作是远远不够的。在近几年的实践中，有的法院将立案庭的职能从原有的四大项扩大为八大项，即增加了庭前调解、庭前证据交换、审判流程管理、书记员管理四项职能。这显然是对原有立案程序的重大突破，但如果要把立案程序设定为一个为审判清除障碍的关口和无须审判即可结束案件的途径，还需引进美国审前程序中的审前会议、动议、即

决判决等精髓为我所用。

如前所述，审前会议已被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序，我国审前会议应包括在立案法官召集下由双方当事人制定时间表、进行证据交换、调解协商等内容。同时应该授予当事人依据不合格诉辩状、不应诉行为、举证不能或优势证据等提出不经审判而撤销案件或要求即决判决的权利。

二、设置与审判法官、执行法官相并列的立案法官

随着立、审、执相分离和立案程序的重新构建，设置立案法官就显得理所当然了。提出设置立案法官、审判法官、执行法官三大法官系列与当前最高法院提出建立精英法官与法官助理制度的构想并不矛盾，因为立案法官、审判法官、执行法官已含在法官之列，而在每一法官系列中又都可以设置法官助理。

立案法官不仅要负责立案审查、审判流程管理等工作，还应组织双方当事人进行审前证据交换及调解工作，同时有权在审前依据当事人的申请对存在缺陷的起诉状、不应诉行为、优势证据等进行即决判决。这样既可简化程序、缩短诉讼周期，还可避免审判法官因过早接触当事人和案情产生偏袒和先入为主的思想；同时，由于所有与诉讼无关的事项在立案程序都已清除，当事人也因庭前充分了解了案情而只关注其核心内容，就使得审判程序简洁明了。

美国民事诉讼的真谛

《美国民事诉讼的真谛》读书笔记 美国学者史蒂文.苏本玛格瑞特.伍法律出版社02年版 序——江伟 1.规则的动态创设P5 事实上，制度规则都是在发展过程中由人们对规则的利用和改进以及对价值的优选取舍二使其成为今天的模样，制度从来都不是单纯的理论创设，而是在微观的实务中由人们不断提出观念，不断创智和改进制度儿磨合出来的。因此，仅仅依靠思辨的理念式研究是不可能降司法改革的探讨引入纵深，我们必须关注对于实证的研究。 2.民事诉讼程序的目标和价值P6 纠纷的解决方法体现出社会价值和优先性，以及社会在如何处理不同的选择方法中的模糊性——解决私人纠纷或者设定公共规范标准，规范的程序正义或自由裁量的个别正义，效率或者公平。 民事诉讼被看作是一个国家的社会——经济——政治构造中的一部分，人们不能在没有明确其所寻求的目标的情况下去评价诉讼程序。 耶林说“目的是所有法律的创造者”。法治不是单纯的形式，而只是适合特定价值选择的形式。美国民事诉讼制度如此纷繁复杂的原因之一就在于其力图同时实现多重互相对抗的目标。导论 “民事”一词 对美国法律人士而言，“民事”一词的确切含义是“非刑事”。民事诉讼案件，则是指刑事案件之外的所有的案件。其中也包括美国公民对其政府提起的民事诉讼，或者美国政府对某人提起诉讼以获得民事的而非刑事的救济。 第一章美国法律制度——多元化，不信任以及对平衡秩序的探求 1.迈克尔.考曼写的书《自相矛盾的人民——对美国文明起源的探究》 美国人意识和观念中的矛盾： 与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的互相矛盾；殖民主义赞成人人享有尊严与自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对法院的需要相伴的是对法院的不信任，如果说不是对法院厌恶的话。 2.社会多元与平衡制约 “起源的多重性，种族的多元化和社会异质性导致了令人不适的紧张和压力”。在一个人民渊源多元化，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成形的国家中，一定的秩序和平衡是极其重要的。 对宪法起草者而言，他们既不信任人性，又不信任人民，同样也不信任权力集中于少数人，同时，州之间也互不信任。但在各州纸上具有一个享有一定主权的国家是十分必要的，因为宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统，利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。——对平衡秩序的探求：联邦制和国家机构中的三大机关。 美国几组对权力抑制因素： A联邦制； B．三权分立及三机关内部的制约平衡

美国的民事诉讼流程

在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。 的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。 确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。 美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。 （一）审前会议 最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。 首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。 在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。 新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。 在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命 令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。

美国民事司法制度与民事诉讼程序

美国民事司法制度与民事诉讼程序 篇一：美国的审判制度 美国的审判制度 ——美国司法制度简介之三 发布时间：20XX-12-0215:33:20一、美国民事审判制度 美国联邦法院审理民事案件实行三级二审终审制。一般民事案件由联邦地区法院作为初审法院，当事人不服初审法院的判决，可以向联邦上诉法院提起上诉。如对法院适用的法律有异议，可以向联邦最高法院提出司法审查的请求。 在美国法律中，民事案件是指公民、法人之间的索赔或者要求补救的纠纷。民事诉讼往往是因一方当事人的违约行为或者不法行为或者民事侵权行为所引起的。由于美国是一个成文法和判例法并存的普通法系国家，因此在民事审判制度中许多内容是由法院的判例所确认的，而不同于其它成文法国家，凭借一部完整的民事诉讼法，确认该国的民事审判制度。从美国的联邦民事诉讼程序规则和民事判例看，其民事审判制度大致如下。 （一）起诉与受理 如果公民或法人认为自己已经受到其它公民或法人的不法侵犯或损害，他就开始去聘请律师，并向律师陈述自己起诉的理由及有关情况。在接受当事人的聘请之后，律师就开始着手调查，会见证人，查看有

关法令或法院的判例，以决定当事人是否有理由起诉。如果认为当事人起诉理由充分，且又有足够的法律依据，律师便决定起草起诉书。起诉书必须列举出明确的被告人，提出充分的事实根据和法律根据。律师必须选择适当的法院进行起诉，原告律师还必须向法庭书记官提出关于要求发出传票的命令状，请求法庭书记官发出传票，或通知、指示司法行政长官将起诉书副本送达被告人。司法行政长官将传票送达被告人后，必须将传票的原本送返法院，并向法院说明送达传票的主要情况。送达传票是向被告人发出的诉讼正式通知诉讼就从提交起诉书和送达传票开始。 法院受理案件的条件是，法院必须能够对被告人实行控制，或者与案件有关的财产必须坐落在该法院的管辖区域内。也就是说，有些诉讼是采用属人原则，只要找到被告人并送达传票的任何州的任何地区都可以起诉。例如，人身伤害案件，就是由被告人所在地法院受理。有些诉讼则采用属地原则，即这些诉讼只能在诉讼标的所在地法院受理。例如有关房屋买卖、租赁所引起的诉讼案件。 在某种情况下，如果法院审判案件前当地新闻媒体或其它社会团体已对案件进行了足以引起法官偏见的宣传，经当事人申请可以变更法院的管辖权。如果当事人认为法官与另一方当事人、或其律师有某种联系，足以影响法官进行公正审判的，可以申请变更法院的管辖权。（二）庭前准备 答辩。开庭前法官并不主动调查有关案件的详细情况，因此，原、被告人的律师就必须搜集和整理好与案件有关的全部材料，其中被告人

中美民事诉讼制度比较

中美民事诉讼制度的差异 ——观《费城故事》有感 10法学（1）梁竹鹏 H10720132 看完《费城故事》给我的最大感受就是，美国人似乎总爱没事找事；一点点小事就找律师找法院，这不是浪费司法资源嘛。然而，仔细一想我们发现这才是真正的法治国家，法律是公正的，公民通过法律保障自己的合法权益是最正确的方式，这就是美国民事诉讼与中国的最大不同——美国人“好诉”。这在我们中国是不可想象的，我国的民事诉讼原则是不告不理，虽然美国也是不告不理，但在我们的观念中，法院是迫不得已才要去的地方，要不是自己有莫大的冤屈是绝不会主动走进法院的，哪怕自己的合法权益受到了损害。然而我们在影片的开头就看到，社区居民为了维护自己的合法权益将建筑公司告上了法庭，因为他们认为建筑公司的施工给他们的生活带来了伤害（影片中可以看出是很小的伤害），这在中国几乎是不能发生的，我国的建筑施工随处可见，到处都是尘埃滚滚，噪音隆隆，但我们没有发现有人因为这个而向法院起诉的，顶多打个报警电话或者向有关政府部门反映情况，当然，除了发生严重的侵权行为。 在美国，私人诉讼是执行公共法律的方法之一，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护，而更多甚至全部在于使做错事的人通过付出代价而为社会福利做出贡献。比较典型的诉讼制度包括滋扰公众诉讼与集团诉讼。而在中国民事诉讼的目的还是在于个人权利的维护。滋扰公众诉讼指对一般公众的权利造成不合理的干扰，这种权利可以是通行、安全、健康、便利及环境等方面的。影片开头的社区居民诉肯多建筑公司案就是一个典型的滋扰公众诉讼。 除此之外，中美民事诉讼制度的差异还体现在以下几个方面： 1、有无律师代理及法官角色比较 随着影片剧情的发展，安迪被所在的律师事务陷害解雇，因为他的老板发现了他感染艾滋的事实。而安迪认为这一行为违反了美国的法律，便到处寻找律师试图将他的老板告上法庭。在安迪寻找律师的过程中我们发现美国和中国民事诉讼的又一不同点，那就是美国的民事诉讼几乎都有律师代理，而我国的民事诉讼大多数没有律师代理。在影片中我们看到自己身为律师的安迪，在决定起诉老板之后，不是自己去法院立案，而是四处寻找代理律师，影片中可能是由于安迪自身的身体原因需要找代理律师，但我认为在他找到代理律师极度困难的情况下，自己完全可以先到法院立案，而事实上安迪先后共找了近10名律师；在现实的美国社会中有资料显示大约有80%的民事案件是有代理律师的。与中国相比较，情况恰巧相反，中国的民事案件大多数都没有代理律师，主要通过当事人自己完成整个诉讼过程。 由于中国的民事案件很少有律师的参与就造成了中国民事诉讼中对法官的 依赖过重，因为当事人对法律知识没有一个系统的认识，当事人的诉讼能力与举证能力是有局限性的，因此，在举证责任，调查取证，诉讼程序等处理过程必然依赖于法官，这显然不利于实现法律的公平公正。而在美国的民事诉讼中由于有

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。 如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。[12] 众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。 公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世

涉外民事诉讼程序题库1-4-10

涉外民事诉讼程序题 库1-4-10

问题： [单选]吴某大学毕业后，经人介绍，在北京某科技咨询公司工作。由于该公司规模很小，双方并未签订劳动合同。上班不久，吴某生病住院，花费医疗费若干。欲找公司报销，公司以未签订劳动合同，且吴某之病不属于工伤为由，拒绝报销。请问吴某该如何请求解决？（） A.必须先向该公司设立的劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 B.可以不经过调解，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 C.吴某可以与该公司约定由北京仲裁委员会，对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉 D.吴某或去由北京仲裁委员会仲裁或去由管辖权的人民法院起诉只能选择其一

问题： [单选]中国内地甲公司与澳门地区乙公司因某一建筑工程承包合同发生争议，双方约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。对此案仲裁的审理方式为：（） A.不公开审理，但双方当事人可要求公开审理 B.不得进行公开审理，但仲裁委员会可依职权决定公开审理 C.公开审理，但双方当事人可要求不公开审理 D.不能开庭进行审理，但仲裁委员会可依职权决定开庭审理

问题： [单选]甲与乙两人达成仲裁协议，约定双方如就父亲的遗产发生争议，则提交北京仲裁委员会进行裁决，并将自动履行其裁决。后双方在父亲的遗产继承问题上发生争议，现问双方解决争议的可行法律途径是什么？（） A.可以向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 B.只能向有管辖权的法院起诉 C.既可向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 D.只能申请双方或一方住所地仲裁委员会仲裁 11?5 https://www.wendangku.net/doc/1112279999.html,

民事诉讼流程时间表.

民事诉讼流程时间表一审 诉讼时效1.普通2年诉讼时效。自权利人知道或应该知道权利受侵害之日起算。（民法通则135条） 2.特殊1年诉讼时效。身体收到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。（民法通则136条） 3.特殊3年诉讼时效。因环境污染损害赔偿提起诉讼的。（环境保护法42条） 4.特殊4年诉讼时效。因国际货物买卖合同和技术进出口合同提出诉讼或仲裁的。（合同法129条） 5.最长诉讼时效。从权利受侵害之日起20年。（民法通则137条） 律师提醒： 诉讼时效一旦届满，只要对方向法院提出，即使债权债务实际存在，法院也不予支持诉讼请求。 申请财产保全1.诉前财产保全：法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应该立即执行；申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除保全（新民诉101条） 2.诉中财产保全：对情况紧急的，法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应立即执行。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。）（新民诉100条） 3.救济程序：对财产保全或先予执行裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。（新民诉108条）律师提醒： 1.虽然法律明确规定了法院诉讼保全的时间，但由于法院内部程序或承办法官个人的原因，往往导致不能及时进行保全； 2.申请人必须向法院提供确切的财产线索，法院才会进行财产保全。 立案立案期限： 1.对符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当当场予以登记立案。（立案登记司法解释2条 2.对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理： （1）对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案； （2）对刑事自诉，应当在收到自诉状次日起十五日内决定是否立案；

美国法律体系简介修订稿

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美国法律体系的早期背景 1、假定你想要起草一个关于美国法律的体系图和执行它们的程序。要想找到美国法律体系的根源，就应该从远古时期的历史中开始探究。也许你可以追溯到的最早根源是在公元前1900年。大概在那个时期制定了汉漠拉比法典，这项法典是为生活在底格里斯河和幼发拉底河流域，即人类文明的发源地的苏美尔人制定的。那项法典包含了早期意义上的法律体系,它规定了各种过错行为和每种过错行为所应受到的惩罚。这样的法律体系其实就是所谓的“刑法”。另一项着名的法典是十诫，是在公元前1200年由摩斯人为犹太人制定的。这些戒律被编纂进了西方社会的上层建筑中。我们发现这些戒律中有很多被写入了现行法，比如针对杀人、通奸、伪证等行为的犯罪。 2、你可以在哲学迅猛发展的古希腊时期找到另外一个重要的根源，那便是法治思想，而非人治思想，这在当今美国仍广为宣传。希腊人那时已经深刻理解了物权法，合同法和商法，并且在陪审员出现之前他们就已经开始尝试法律事务。 3、古希腊文化的发展为罗马复兴奠定基础，这些基础而简单的法律根源基本上融入到了更为全面的法律实体中。公元前450年的罗马时期制定的十二铜表法，成为罗马时期的道德原则的渊源并且在实践生活中应用。一千年之后，在公元后560年东罗马帝国皇帝的统治时期，所有的法律被汇编为法典，或者是编纂到国法大全中。那个时期的法典是当时最复杂的一部法律合集，并且对罗马帝国时期法律的发展有着深远的影响。随着罗马帝国的分裂衰败，大多数罗马法变成了罗马天主教的教会法。这些法律分支在1804年的拿破仑统治时期被

ALIUNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则

ALI/UNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则* 范围与实施 本原则是裁判跨国商事纠纷的标准。本原则也同样适合于解决大部分其他类型的民事纠纷，并可作为将来修订民事诉讼法的提案的基础。 1. 法院及其法官的独立性、公正性和资格 1.1 法院和法官应具有依据事实和法律裁决纠纷的司法独立性，包括不受不当的内部和外部影响。 1.2 法官应具有合理的任期。法院的非专业型组成人员应通过一定的程序指定，该程序应保障他们相对于当事人、有关纠纷和其他在纠纷解决中有利害关系的人的独立性。 1.3法院应当公正。若有合理的根据怀疑具有裁决权的法官或其他人不公正，则其不得参与。应当具备公平有效的程序以处理关于司法偏见的争辩意见。 1.4 法院和法官均不得在他方当事人不在场时接受一方当事人关于案件的通讯，但关于不予通知他方当事人的诉讼程序和例行的程序安排的通讯除外。另一方当事人不在场时法院和一方当事人进行通讯的，应即时通知另一方当事人通讯的内容。 *《原则》的文本和附带的评注由美国法学会（ALI）于2004年5月通过，由国际统一私法协会（UNIDROIT）于2004年4月通过。 ? Principles and Rules of Transnational Civil Procedure copyright 2005 by the American Law Institute (ALI), and, for the “Principles” also the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). This translation has not been reviewed or approved by ALI or UNIDROIT and Mr. Shi Xinya bears the sole responsibility for the accuracy of the translation. This translation has been made under a limited license FOR EDUCATIONAL AND LEGISLATIVE USE ONLY. All rights reserved. The complete work in English is available from the Cambridge University Press (https://www.wendangku.net/doc/1112279999.html,). For any requests to duplicate this material, please visit the American Law Institute website at https://www.wendangku.net/doc/1112279999.html,. 《跨国民事诉讼程序原则和规则》2005年版权由美国法学会(ALI)拥有，国际统一私法协会（UNIDROIT）也拥有其中的“《原则》”的版权。本译文未经ALI 或 UNIDROIT审阅或批准，史新亚先生对译文的准确性负全部责任。本译文是依仅为教育和立法用途的有限许可而完成的。所有权利保留。完整的英文著作可从剑桥大学出版社(https://www.wendangku.net/doc/1112279999.html,)获得。有关复制本资料的任何请求事宜，请访问美国法学会网站https://www.wendangku.net/doc/1112279999.html,。

美国联邦民事诉讼规则(内含中文名目)

《美国联邦地区法院民事诉讼规则》简称《美国联邦民事诉讼规则》 目录美国联邦民事诉讼规则 导论美国联邦民事诉讼规则 第1章本规则的适用范围和一种诉讼形式 第1条本规则的适用范围和目的 第2条一种诉讼形式 第2章诉讼开始；传唤令状、诉答文书、申请书及命令的送达 第3条诉讼开始 第4条传唤状 第4条之1其他令状的送达 第5条诉答文书和其他文件的送达与提交 第6条期间 第3章诉答文书和申请书 第7条允许提出的诉答文书；申请书的格式 第8条诉答文书的一般规则 第9条诉答文书的特别事项 第10条诉答文书的格式 第11条诉答文书、申请书及其他文件的签名；向法院的陈述；制裁 第12条抗辩和异议——提出的期间和方式——通过诉答文书或申请书——基于诉答文书请求判决的申请 第13条反请求和交叉请求 第14条第三当事人诉讼程序 第15条修改和补充诉答文书 第16条审理前会议；日程；管理第4章当事人 第17条原告和被告；当事人能力 第18条请求和救济方法的合并 第19条为公正审判而必要合并的人 第20条当事人的许可合并 第21条当事人的合并错误及不合并 第22条互争权利诉讼

第23条集团诉讼 第23条之1股东的派生诉讼 第23条之2关于非法人团体的诉讼 第24条诉讼参加 第25条替代当事人 第5章庭外证言与发现程序 第26条规范发现程序的一般规定；出示义务 第27条诉讼之前和上诉系属期间的庭外证言 第28条参与作成庭外证言的人员 第29条关于发现程序的约定 第30条口头询问的庭外证言 第31条书面质问的庭外证言 第32条在法院的诉讼程序中庭外证言的使用 第33条对当事人的质问书 第34条提供文件和物件以及为调查或其他目的而进入房地产第35条身体和精神状态的检查 第36条要求自认 第37条不出示或不协助发现：制裁 第6章开庭审理 第38条要求陪审团审判的权利 第39条陪审团审判或法院审判 第40条为开庭审理而分配案件 第41条撤销诉讼 第42条合并；分开审理 第43条证言的取得 第44条官方记录证明 第44条之1外国法的确定 第45条传票 第46条不需要提出异议 第47条选定陪审团成员 第48条陪审团成员人数——参与裁决

民事诉讼法常识：美国离婚调解制度.doc

民事诉讼法常识：美国离婚调解制度 在美国，调解正日益成为解决各种离婚纠纷的重要手段，它涉及金钱、财产、孩子监护等诸方面。人们可以通过法院系统或法院外的调解系统进行调解，有合格证的离婚调解员也越来越多。 法院里的调解制度 1990年美国结婚人数为2400000个，离婚人数达1700000个，与五年前的情况相同。仅在纽约市，一个家庭事务法官每天要决定80个家庭的命运！其中调解解决所占的比例有上升的趋势。 近年来，越来越多的夫妻倾向于调解离婚。在美国，半数以上的州法院有调解程序，他们的努力，为婚姻破裂的双方提供了一个非对抗性解决矛盾的场所。有些法院还采用委托调解，尤其是涉及孩子监护的纠纷，至少半数以上的州对离婚中的抚养问题进行调解。从1981年起，加利福尼亚州规定孩子的监护、探视问题必须进行调解，俄勒冈州法院规定对抚养问题均要调解，马萨诸塞州法院则要求提交缓刑署下设的家庭事务部调解，但同时规定：法院不得强迫当事人进行调解。1985年，马萨诸塞州议会作出调解保密的规定，使这类调解更趋于完善。

佛罗里达州法律规定，法官应当将全部或部分涉及监护、探视或其他父母责任的纠纷提交调解，如果法院认为有罕见的家庭虐待，并不利于调解解决的，则不予调解。在佛罗里达州的20个巡回法院中，有的设专职调解员，有的则没有，而是利用庭外调解员来进行调解。克洛韦尔是第六巡回法院的唯一正式调解员，虽然法院可调解任何纠纷，但她只处理涉及未成年人的案件。克洛韦尔的作法与他人不同，她从不向法官提建议，如果她调解成功了，她就给法院一份双方已签署的协议，如果不成功，则将案件交回法院。克洛韦尔告诉当事人，调解是当事人自己决定的一次机会。通常，在克洛韦尔处理的案件中，当事人由于经济原因都没有代理人，但是当事人也可以要求克洛韦尔将协议交给律师审查。克洛韦尔称：起初，对法院依职权调解家庭事务，该州的律师有许多阻力，但现在已经大大减少了。对离婚调解，克洛韦尔相信，调解能更大程度地帮助未成年孩子，而且能使当事人离婚后仍保持某种和谐的关系，不仅如此，调解对当事人自我解决问题的能力也提出了较高要求，因为那些有未成年人孩子的当事人在离婚后，甚至十五、六年里都面临着孩子成长的问题。 二、调解是一门艺术 从功利主义的观点看，婚姻是法律上的契约，当配偶一方或者双方试图解决这个纠纷时，便产生一系列复杂问题。当然，

民事诉讼流程时间表

（3）对第三人撤销之诉，应当在收到起诉状之日起三十日决定是否立案； （4）对执行异议之诉，应当在收到起诉状之日起十五日决定是否立案。 3.人民法院在上述法定期间不能判定起诉、自诉是否符合法律规定的，应当先行立案。 律师提醒： 1.由于法院存在案多人少的客观情况，所以对于部分应当登记立案的法院可能不予登记立案； 2.各法院年底要进行结案率的考核评比，故大部分法院在年底将以各种理由不予立案。 送达送达时间及方式： 1.送达时间：法院应当在立案之日起5日将诉状副本送达被告；（新民诉125条） 2.直接送达：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。（新民诉85条） 3.留置送达：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。（新民诉86条） 4.委托送达或邮寄送达：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。（新民诉88条） 5.转交送达：受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。（新民诉89、90条） 6.公告送达：国公告送达：适用于受送达人下落不明或用其他方式无法送达的。自发出公告之日起经过60天的，视为送达。（新民诉84条）；涉外公告送达：适用于不能用其他方式送达的。自公告之日期满3个月。（新民诉267条） 7.其它方式：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。（新民诉87条） 律师提醒： 1.被告经常以各种理由恶意躲避不领取法院诉讼文书，导致法院只能公告送达诉讼文书，拖延案件时间；

美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示(1)论文

美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示(1)论文 在中国的宪法理论和实践中，一般认为宪法是国家的根本大法，宪法应规定国家最根本、最重要的问题。这些最根本、最重要的问题包括国家的性质、国家的政权组织形式和国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等。至于国家生活和社会生活中的一般性问题则通常由其他法律加以规定。即宪法不规定涉及国家生活和社会生活中的具体制度。就民事诉讼领域而言，民事诉讼中的管辖、审判程序和审判方式，当事人的诉讼权利及其他各个方面等均由民事诉讼法加以规定。宪法对民事诉讼的程序和制度基本上没有做出规定。无论是当事人还是人民法院都无须在民事诉讼中援引或适用宪法。但是在美国，情形却很不相同。美国法院（无论是联邦法院还是州法院）对民事诉讼案件都根据三种法律渊源即宪法、制定法和普通法进行判决。其中宪法具有最高的法律效力，制定法其次，而普通法则在宪法和制定法缺乏相应规定时具有法律效力。作为美国民事诉讼法的一个重要渊源，宪法规定了民事诉讼中应遵守的一些原则和制度，从而对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响，而这些原则和制度之所以通过宪法这种最高法律规范表现出来，其中包含着深刻的社会、历史、政治和法律文化等方面的原因和背景。分析和研究美国民事诉讼法中的宪法渊源及成因，有利于我们进一步认识和解决中国宪法中所存在的不可适用性的问题，促进宪法的司法适用研究与进程。一、美国民事诉讼法中的宪法渊源美国民事诉讼法中的宪法渊源最突出地表现在以成文法和判例法形式所表现出来的美国宪法（主要指联邦宪法）对法院受理的民事案件的范围、民事案件的审判方式和审判程序等方面的规定。这些规定对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响。首先，美国联邦宪法规定了美国民事诉讼中联邦法院受理的民事案件的范围，从而确定了联邦法院的事物管辖权，划分了联邦法院与州法院受理民事案件的权限范围。美国联邦宪法第3条规定联邦司法权属于联邦最高法院及其由国会命令设立的下级法院，联邦司法权应适用于：所有基于联邦宪法、法律和条约而产生的普通法和衡平法上的案件；所有涉及大使、公使和领事的案件；所有关于海事法和海事管辖权的案件；合众国为一方当事人的诉讼；两个或两个以上的州之间的诉讼；一州与他州公民之间的诉讼；不同州的公民之间的诉讼；同州公民之间主张不同州的土地所有权的诉讼；一州或其公民与外国或外国公民或臣民之间的诉讼。有关联邦司法权的这一规定最直接最具体

美国民事诉讼法简介

On the Civil Procedure in the United States 学生姓名：冯亚举 专业班级：F1203 学号：201222010105 School of Law Henan University of technology Supervisor: Du Qiaoge December31, 2014

On the Civil Procedure in the United States Civil procedure is the body of law that sets out the rules and standards that courts follow when adjudicating civil lawsuits (as opposed to procedures in criminal law matters). These rules govern how a lawsuit or case may be commenced, what kind of service of process (if any) is required, the types of pleadings or statements of case, motions or applications, and orders allowed in civil cases, the timing and manner of depositions and discovery or disclosure, the conduct of trials, the process for judgment, various available remedies, and how the courts and clerks must function. Civil Procedure is one of the first-year law school courses mandated by the American Bar Association.[ Civil court in the United States Early federal and state civil procedure in the United States was rather ad hoc and was based on traditional common law procedure but with much local variety. There were varying rules that governed different types of civil cases such as cases at law or in equity or in admiralty; these differences grew from the history of "law" and "equity" as separate court systems in English law. Even worse, discovery was generally unavailable in actions at law. In order to obtain discovery, a party to a legal action had to bring a collateral proceeding, a bill in equity in aid of discovery, just to obtain essential documents or testimony from the opposing party. The Conformity Act of 1872 directed federal courts to conform to the civil procedure of the states in which each federal court was located as much as possible, though federal courts were allowed to continue to develop the federal common law of evidence (most of which was replaced a century later by the Federal Rules of Evidence). However, state civil procedure law continued to diverge, particularly when some states but not others began to replace common law pleading with code pleading. The inevitable result was confusion and chaos in the federal courts, particularly as interstate commerce escalated with the Second Industrial Revolution and an

一般到特殊——论美国民事诉讼对缺席判决的救济

一般到特殊：论美国民事诉讼对缺席判决的救济 刘秀明 （西南科技大学法学院，四川绵阳621010） 摘要：美国民事诉讼对缺席判决的救济一般规定了缺席登记的救济和缺席判决登记的救济，同时，被告 还有权提起附带异议。《德克萨斯州民事诉讼规则》对缺席判决救济的规定很特殊，有三种不同的方式予以救济，并对中间缺席判决的救济进行了规制。与大陆法系国家不同的是，缺席判决的救济理由规定了颇具特色的意思表示瑕疵诉讼行为。 关键词：美国民事诉讼；缺席判决；救济；意思表示瑕疵诉讼行为中图分类号：D971.251 文献标识码：A 文章编号：1002-3291（2010）04-0149-06 英美法系国家的缺席判决具有程序性结案的 特点，出于对案件实体真实的考虑，法律同样规定了缺席人一定的救济方式。我国民事诉讼法学者傅郁林认为，“在普通法国家，基于对抗制司法理念，作出不利于缺席被告的判决被认为是一种行政行为，因为没有对抗即无所谓审判。司法所审查的是原告所主张事实的真实性。被告有权向作出这一判决的法院申请将原判决撤销是自然的事。” 〔1〕鉴于美国的联邦制特色，论文对缺席判决救济 的分析遵循了从一般到特殊的逻辑思路，同时，对 颇具特色的救济理由，即意思表示瑕疵诉讼行为予以特别关注。把握美国缺席判决救济的各种方式和救济理由，有助于深刻地理解其缺席判决救济的本质特征。 一、缺席判决救济的一般规定 （一）撤销缺席的登记 美国联邦民事诉讼规则规定，如果当事人能 收稿日期：2010-04-10 作者简介：刘秀明，男，辽宁喀左人，西南科技大学法学院副教授，法学博士。研究方向：民事诉讼法。基金项目：四川省教育厅项目“民事缺席审判制度研究”（08SA127）。证明有正当理由，法院可撤销缺席的登记。①那问题的关键就是满足正当理由的条件有哪些。判例 认为，满足正当理由的因素有三个：原告是否会受到损害；被告是否进行了实质性防御；是否被告的 有责行为导致了缺席的发生〔2〕。在以上的3个因素中，最重要的就是被告对自己的不应诉行为是 否负有责任，而在考察归责性的问题上，一般是考虑是否为被告的故意行为所致，但是有时被告即使不是故意的，但却是有责的。例如，在Roger v.Hartford Life &Accident Ins.Co.一案中，Hartford 声称自己没有进行答辩并非是故意行为，而是自己的一种过失行为，法院最后认定，无论故意或过 失，被告的不答辩行为都是有责的 〔3〕。可见，在决定是否撤销缺席登记的问题上法院具有自由裁量权，而且法院一般倾向于采用宽松的审查标准，依 据缺席登记获得的救济比缺席判决获得的救济更容易得到法院的准许②。美国著名学者摩尔1985年在《联邦诉讼规程》中阐述：“法院一般倾向于采 ①目前，笔者发现申请撤销缺席登记中的good cause 有三种译法，一是正当理由；二是有效的理由；三是充分的理由。笔者认为，由于美国对撤销缺席的登记采用的是较为缓和的政策，因而正当理由的翻译较为准确。 ②有很多案例表明对缺席登记的救济较为容易。See Peebles v.M oore,302N .C .351(N .C .1981);Jackson v.B eech;R appleyea v.C am pbell.转引自〔美〕杰克·H ·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》(第3版)，夏登峻等译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第443页。 第38卷第4期 2010年7月辽宁大学学报（哲学社会科学版） Journal of Liaoning University （Philosophy and Social Sciences ） Vol.38No.4 Jul.2010

国际民事诉讼法(十五)

第十五章国际民事诉讼 第一节外国人民事诉讼地位 一、国际民事诉讼法的概念 国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法 院在审理涉外民事案件时，法院、 (一）含义 在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家的角度来看，涉及了领域外的因素，就称之为国际民事诉讼。 （二）涉外（或者国际）因素 在涉外民事诉讼中，涉及或者介入国际因素主要有两种情形： 1、涉外民商事法律关系涉及域外因素而发生争议，需要适用国外法律解决该争议； 2、诉讼程序介入了国际因素，需要适用国际民事诉讼程序解决该争议。 具体来说，国际民事诉讼中的国际因素主要包括以下方面：诉讼主体为外国人；诉讼客体处在国外或者发生在国外；引用的证据来自国外；适用的实体法律为外国法律或者国际条约；民商事判决需要得到外国的承认与执行等。 二、国际民事诉讼法的对象和范围 （一）国际民诉程序法的调整对象，就是国际民事诉讼法律关系。即调整和规范司法机关，当事人以及诉讼参加人所进行国际民事诉讼法律活动。 （二）国际民事诉讼法调整的范围

范围是指国际民事诉讼中的哪些问题应由国际民诉法来调整，哪些问题仍然应由一般国内民事诉讼法调整。国际民诉法的范围是指在进行国际民事诉讼中所要适用的专用特别程序。 国际民事诉讼中的特殊方面，必须依据国际民事诉讼法律规范进行活动。国际民事诉讼法一般要解决下列各方面的诉讼程序问题： 1 内国法院管辖国际民事案件的原则，哪些案件属于专属管辖或协议管辖或平行管辖等。 2、外国人的民事诉讼地位问题 如诉讼权利能力和行为力的确定；诉讼费用担保或免除；法律救助；诉讼代理等；享有外交豁免权的外国人在内国的民事诉讼地位。 3、国际民事诉讼中的文书送达和取证问题 如送达文件的依据和途径；取证的依据和途径等。 4、外国法院判决和仲裁裁决在内国的效力，即承认和执行问题 5、外国法的查明问题 6、司法协助中的程序应依何国法的问题等等 解决上述问题，既有冲突法的间接规范，也有实体法律的直接规范。 三、外国人的民事诉讼地位 （一）概念 外国人的民事诉讼地位，是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外