抽象危险犯的立法分析

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抽象危险犯的立法分析

作者：邢磊

来源：《大东方》2018年第06期

摘要：在欧陆刑法学理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。我国《刑法修

正案（九）》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国当前日益猖獗暴力恐怖犯罪，这反映出在当下我国的刑法立法中抽象危险犯立法扩张的趋势，部分学者对此表示了担忧，认为抽象危险犯的设立和扩张会导致对人权的侵犯和对刑法谦抑性的违背，因此，本文从抽象危险犯的价值内涵、立法的具体背景等角度进行分析来论证抽象危险犯立法扩张的合理性，并从立法和司法的角度来对其进行合理的限缩。

关键词：抽象危险犯；风险社会；限缩；反证

一、抽象危险犯概念及其价值内涵

（1）抽象危险犯产生的时代背景

抽象危险犯是德、日刑法理论的舶来品。其与具体危险犯一起共同作为危险犯的两大类。通说认为自从1986年德国著名学者贝克提出“风险社会”的概念并构建了“风险社会”理论以

来，“风险社会”理论逐步成为了德、日等国家刑法的重要理论根据，大部分学者认为抽象危险犯增设的背景是风险社会的到来，风险社会是社会高度发展所引起的。风险社会中存在的风险不仅包括来自自然界的风险，更多的是来自人类自身和科技高度发达所引起的风险。贝克认为：“风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性的风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。”[1]大陆法系刑法针对风险社会理论提出了风险刑法理论以应对，抽象危险犯则是风险刑法的主要技术性立法之一。在近些年，德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题，研究刑法应该如何回应现代社会逐步增加的各种风险。与此同时，日益丰富和复杂的社会生活导致了更多的潜在的风险的增加，因此抽象危险犯的研究也更加显得具有时代意义。

（2）抽象危险犯的概念和价值内涵

①概念

德日刑法学者对抽象危险犯的研究要比我们更早更成熟。日本学者大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯”[2]日本学者大冢仁认为，抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为己足。山口厚、冈本胜等学者也支持此种观点[3]德国学者罗克辛认为：“抽象危险犯，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[4]德国学