“小产权房”——斩立决还是刀下留人？
“小产权房”——斩立决还是刀下留人？
小产权房，今年成为了一个热烈讨论的焦点。尽管小产权房现象并不是最近几年才有的事，可是这个游离于体制内外交界、介乎于合法与不合法之间，政府对之的态度也像是：时而决定打击，时而容忍其发展，有时候左右摇摆不定。可是，不管如何，看样子这样悬而未决的一个问题在2012年，终会得到一个了决。改革的大刀已悬在“小产权房”的头上，现在等待的只有一个令牌的决定——到底是斩，还是留？它该斩，还是该留？
目录：
一、何谓“小产权房”
二、小产权房为何“长久不衰”？
三、小产权房的分类
四、小产权房的处理为何进退维谷？
五、实际处理过程中的宅基地小产权房适宜措施
一、何谓“小产权房”
小产权房的“小”，是指该不动产的产权是不完整的，有缺陷的。我们知道，在城市购买商品房，产权人得到的权属证明通常是“一屋两证”，即：房地产权证和土地使用权证。房地产权证证明了该房子所有权的归属，而土地使用权证则是证明房屋的所有权人同时拥有房屋下的国有土地的使用权，同时拥有这两个证的房屋才能叫做“大产权房”。在城市商品洋房等建筑，由于一块地上有多间房屋，所以产生了法律上的“建筑物区分所有权”，笔者在这里不作详细说明，只是列出“大产权房”来与“小产权房”作比较。
而本文的主角“小产权房”，其不动产权属的法律缺陷，就是房屋所有权人并不具有房屋下的土地使用权证。我们知道，我国由于历史原因和长期的区域发展不平衡，在流动人口管理上，一直采取了十分严格的“双轨制”，也就是城乡二元体制。而我国，所有的土地都是公有的，任何个人、私人组织不能取得土地的所有权，而只能取得土地的使用权，这是与很多西方国家截然不同的。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》：在城市地区的土地是属于国有即全民所有的，而在农村地区有一些土地则是集体所有即村民经济组织
所有。我国历朝历代对“流民”现象都是深恶痛绝的，认为人口的移动有害于农业生产、制造混乱、难于治理，是动荡的根源，因此在城乡二元制下对人口流动作出了极大的限制，尤其是严格地限制了农村后发展地区的人口向城市流动。所以，即使农村土地是属于村民集体所有，但是法律同时也对村民的集体土地使用权作出了很大的限制：农耕地承包经营权流转限制、宅基地土地使用权的转让限制，以及土地使用用途的限制。我们这里主要谈农村集体组织用于分配村民建房子的“宅基地”和“耕地”（便于理解，所以略去林地、草地等）。
根据《土地管理法》和实践中法院的审判精神，农户违规向本村集体外第三人转让、出租土地使用权是严令禁止的，合同因违反强制性法律规范而判定无效。可是，城市化的疯狂以及通货膨胀使得城市商品房房价“蒸蒸日上”，而我国在住房商品化的开端时期也没有及时建立起一套完善的保障防体系，所以很多城市底下阶层，或曰“草根”一族，一直苦于无法承受商品房价。而与此同时，农民有地却“无用武之地”，因为他拥有的耕地承包权、宅基地使用权流转受到限制，很难通过卖土地获利。此时，聪明的开发商看到了商机：集体土地土地使用权虽然转让受限，可是我在土地上建房子，然后卖房子不就可以了？的确，我们查遍诸多法律法规，找不到此类房屋转让的效力。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。”可是，在集体土地上开发房地产的开发商只转让了土地上的房屋，然后把卖房子的钱分一部分给农民，而房子下的宅基地土地使用权还是农民的，这样一来购房者就最多只能取得房屋所有权，而土地使用权则仍属于农民，造成了“两权的分离”，这样的不完全产权房屋就是我们说的“小产权房”。我国立法精神和学界的主流观点，一直对于房屋及房屋下土地的权属，一直公认“一并获得，一并转让”，而小产权房造成了两权分属不同的权利主体，这是史无前例的。更要命的是，立法的空白使得这样分离的转让是否合法仍没有最终的定论。
二、小产权房为何“长久不衰”？
上文的分析也提及到了，由于我国固有的“城乡二元体制”，令到人口流动
被户籍制度固定，而城市建设过程急需的稀缺资源——土地，也没能够由广袤无垠的农村地区来提供。可是经济学告诉我们：有需求就有市场，不论这个市场是否合法。城市商品房价高企、城市空间的不足使得大量土地利用需求——尤其是城市居民住房需求，只能由农村的宅基地来满足。据有些报告研究称：自上世纪90年代中国城市化全面提速开始，小产权房现象开始大量出现，呈爆发式增长。
其实小产权房现象并不是城乡用地矛盾、城乡户籍制度的推手，恰恰，它正是这两种极不平衡的制度下应运而生的市场自我调节行为。而其中的问题，并不只是单单的该类房屋是否合法、是否应该得到承认确权的问题，而是涉及到我国改革开放30年来，经济发展之后利益分配的问题。可以说由于现有的体制，农民的土地转让受到极大的限制，政策美其名“维稳”、“防止农民土地被剥夺”而限制农民卖地。因经济发展带来的土地价值的上升收益，本来应该属于手中有地的农民的，可是由于农民卖不了地，只能眼巴巴地看着城市土地升值，可是自己的地却不是“用武之地”，可见现行体制是把农民排除在“分蛋糕”之外的。同时，城市人未必因为农民分不到利益而自己受益更大：城市发展空间因此受限，资源争夺（尤其是土地、住房）白热化，房价居高不下，市民急需要把城市化的压力外卸，于是意识到这一点的开发商作为“媒人”，撮合了这段“利益婚姻”。农民通过法律效力待定的行为在自己的土地上建了房卖给城市人，提高了受益，而城市人也用低于“大产权”商品房的价格满足了自己的住房需求，可谓两全其美。这样看来其实“小产权房”的开发并不是一个你死我活的“零和博弈”，也不是媒体警告的城市的优势将转向农村，市民也不用担心农民来分走他们经济发展的蛋糕。原因很简单：农民要求市民把经济发展蛋糕分一些给他们；而市民要求农民动用手中的资源（主要是土地），来投入经济发展，把蛋糕一起做大，这两个要求是不矛盾，甚至是可以合作完成的。农民的土地得到充分的配置利用，满足了城市发展带来的住房、建设需求，而市民在获得福利的同时也和提供土地的农民共享利益，农民也增加收入了，大家共赢。其实并非像我国政府担忧那样：城市化让农民一无所有。城市化利用了农地，也提高了村民的收益。君不见广东一些制造业发达的地区，由于大片的集体土地被统一用于建厂、建设，当地村民每年分红多则十来几十万，少也有数千元。但是这毕竟不是普遍现象，所以不是所有的村民都可以享受到经济大蛋糕。尤其是对占用集体土地开发房地产的问题
上，政府一向采取严厉打击的态度，造成了很多农村人员“弃地而逃”，进城打工。然后大片的农村土地闲置，与城市大量土地需求得不到满足形成了“冰火两重天”的矛盾对立，可谓引人思考。
三、小产权房的分类
今年在“两会”上，国土资源部部长徐召史明确地表示将重点进行“小产权房”的清理工作，并已向国务院提交了具体的方案。消息犹如一颗重磅炸弹，一下子令社会炸开了。不过，在人们抒发己见之前，还是有必要对小产权房做一个明确的分类。前文说过：小产权房开发是占用农村集体土地进行开发建设的行为。村土地（此处又可用集体用地替代）主要是指两大类：
一是耕地为主的农业用地；而是宅基地为主的村民住宅用地。我国由于人口众多，历史上粮食缺口引发的大饥荒数不胜数，所以国家政策规定禁止非法占用农业用地进行开发建设，严守“18亿亩耕地红线”。《土地管理法》第三十二条就明确规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”因此，如果违反耕地的耕作用途，在上面违规开发房地产，这类属于“耕地小产权房”，的确是违反了法律强制性规定的。
二是集体土地中的宅基地。我国法律也明确规定宅基地使用权流转必须在本集体组织下，也就是说城市居民并不能成为受让主体。可是，由于迫切的市场需求，宅基地上开发房地产并售卖给城市居民早屡见不鲜，而立法上的空白偏偏令这样的交易行为合法性有待定论。于是这种情况下，极度刚性住房的需求者抱着侥幸心理、带着不得不为之的无奈，购买了这类“宅基地小产权房”；而一些投机者也敏锐地发觉了商机，认为法律迟早会修改并确认小产权房的合法性，这样一来肯定会带来升值收益，所以趁立法尚未做规定的时候趁低吸纳，并打赌等待法律来肯定自己的行为，要知道，小产权房房价的确是低啊！这样的刚需和投机带动下，小产权房市场蓬勃发展、现在已经不能用“局部”、“少数现象”来敷衍了。
四、小产权房的处理为何进退维谷？
今年国务院和下属的国土部放出了启动全面处理小产权房的消息，这对于一些小产权房所有人来说像是利好消息，另外的则认为是噩耗，因为大家都对这样含糊的讯息捉摸不透。因此有人将此信息解释为：国家将对小产权房“招安”，令其取得合法地位，解决社会矛盾；而有的人则认为国家终于要狠下决心打击“小产权房”，继续维护城乡二元体制。而这两种观点背后的指向的处理方法根本是互相对立，不存在任何折中办法而言的：要么肯定，要么否定。当然了，国家有关部门后来也出了文件“安定民心”，说对小产权房不能够搞“一刀切”，要不同情况区别对待，具体问题具体分析。可是，这又是一个模棱两可的说法，我们既不能从中看到这些待争议房产的去留，也难以知道所谓的“区别对待”所遵循的标准和原则，如果付诸实施，很可能面临标准不一、表里不一、处理混乱等问题。如果处理小产权房的问题上，没有一个统一的、明确的、合理客观的明文标准，甚至会给地方当局一个权力寻租的机会。当然了，笔者这样说并不是反对区别不同性质的小产权房而搞“一刀切”，只是认为应当在一切具体措施实施之前先制定了明确合理的区分标准而后实施，才能事半功倍、大家满意。
在参考了一些专家、著名学者还有广大网友的观点和看法后，笔者综合自己的观点提出了一下的想法：
首先，在处理“占用耕地的小产权房”问题上，由于它确实违反了我国的法律强制性规范，而且不符合我国的耕地保护政策，此类性质的小产权房是“从头到尾”的违章建筑，理应毫无疑问予以拆除。当然了，现在有不少学者从经济学、社会学角度来解释耕地小产权房的合理性：例如市场能最高效配置资源、18亿耕地红线没有科学根据·········笔者这里并不能一一都反驳这些观点，甚至对于其中的一些观点还比较认同。但是，我们也知道：只有通过程序正义才能真正获得实质正义。尽管从经济学、从市场配置的角度或者人权角度来分析，这类房子或许也有合理的存在必要，但是它的确违反了诸如《物权法》、《土地管理法》等全国人大人大制定的法律法规，可谓“合理不合法”，可是无论如何也是违反
了法律。我国现在正在构建法治社会，说的就是摒弃利用人们的价值观念、道德来作为判断是非的标准，转而运用法律作为治理的工具，以事实为依据、法律为准绳，一切按照法律规定办。由于法律具有一定的滞后性和调节的时差，所以不见得总能快速、准确地适应社会发展，例如法律对耕地利用限制的规定在如今经济大转型的中国来说就已经过时。但是我们唯一能做的只能是努力呼吁，促进立法来改变这一局面，可是在这一切完成前，只能按照现行法来行事，这样才能保证“有法必依”的法治精神。
然后，对于另一类占用闲置宅基地的房地产，即“宅基地小产权房”，它并没有明显地违反了人大的法律，只是偶尔一些行政法规又或者一些地方性法规将它从行政法上定义为非法，并且说法也不绝对，也有不少余地。尽管我们揣测在当时人大的立法者心理对此类小产权房应该是比较反对的，可是由于立法技术上的疏忽导致它有了存在的间隙。而事过境迁后我们发现随着社会的发展，宅基地小产权房已经十分有存在的必要和理由，甚至它还可以促进城市化带来的利益的再分配，并且有利于推动农村的建设、带动城市化的继续发展，令市民和农民都享受到了利益，我相信这样双赢的事政府没有必要也不应该去限制，毕竟尽管政府是经济法中的市场规制者，拥有调节、协调市场发展、维护市场秩序的义务，但是如果市场这只“看不见”的手还没有失灵的时候，政府这只“看得见又闲不住”的手就应该不要乱动。
五、实际过程中处理宅基地小产权房适宜措施
当然了，笔者上面分析了那么多，只是从一个纯学术的“应然”角度，就是说从一个很理想的假设下来讨论小产权房的问题，例如：政府是完全公正的、群众的预期总是适当的、不考虑各非理性道德、情理因素··········而这也是经济学可行性的局限，因为，在现实中，情况总不是想象中的那么理想。例如：人们总是觉得耕地少了粮食供应会不安全，其实在市场规律下，国际市场总有源源不断的供应；例如尽管让宅基地小产权房合法化对城市居民并没有什么的不好（前文已详细分析），可是城市居民觉得农民的房子因合法化而具有了完全的流通性因此价值大涨，未必会不眼红。所以，一个真正要着手处理问题的人、一个
实干家，不能总是停留在理想和理论阶段，而必须结合实际甚至有时候只能采取折中的非完美措施，而这些往往才具有可行性。接下来我们就“多谈点问题，少谈点主义”，从一个很现实很功利的角度来展开讨论如何处理“宅基地小产权房”的问题：
1、第一种方法是拆掉，首先笔者就不认为这是一种行之有效的方式，反而会两头不讨好：小产权房租住者会因此对当局怀有怨念，其中多是来自城市的中小阶层，他们本来面对巨大的生活压力和高房价就束手无策，这样只会成为社会不安定因素。然后提供土地的农民也是很不满意的——他的收入也没有了。开发商也不高兴，没生意了。甚至更重要的是：连政府自己也不会具有积极性，特别是地方政府——吃力不讨好，背了民意又毫无好处，只因上头压力而已，这样一来可能产生消极对待和上有政策下有对策，也不利于中央彻底解决这些历史遗留的问题。
2、通过新的法律法规，令宅基地小产权房通过立法直接成为“大产权房”而合法化——说到底就是承认了农民的宅基地使用权可以流转向集体组织以外第三人。尽管笔者觉得这是大势所趋，可是在当下来看也不是一蹴而就的。这不仅意味着对我国多年坚持的“城乡二元体制”和“户籍制度”的彻底否定，甚至还会令社会人员流动、土地资源配置的分配带来极大的改变，例如：一下子所有宅基地都可以上市流转了，那么土地一级市场的供应量一下子大增，因此土地的价格必然会大跌，而已有的城市房地产、建筑设置也会因地价的暴跌而价格剧烈变动，而历史上不动产价格发生大变动的时期和地区，不管是暴涨还是暴跌，无一例外全都没有好结果的。农民一下子富了，可是市民却一下子财富缩了水，这样很可能引起城乡矛盾和敌对，不利于社会的和谐稳定。并且，此做法对户籍和城乡二元的否定，从根本上撼动了我国的政策方针，大量卖了土地的农民会流入城市，建起贫民窟、令城市公共资源配置不足、环境恶化，治安变差，而因为一下子的变革令城市无足够时间适应变化，必然会是动荡。所以，从各方各面来分析，政府都不会有积极性来采取这样的措施，更不可能直接废止户籍制度。
3、采取“招安”的方式有偿地令土地合法化。既然单纯的否定和肯定都不能很好地解决问题，看来办法只剩下有偿地合法化了，皆因合法化是趋势却又不能一蹴而就。现在风传很多地方在讨论此种方法的试行，而这种方法的民意呼声
也是最高的。具体操作办法就是：政府通过责令这些占用宅基地的小产权房所有权人缴纳适当的土地出让金，然后据此令其性质转变、成为国有土地上房屋，并拥有了流通转让的合法权利。而对于拒不缴纳出让金的，可以考虑令其成为类似保障房性质的住房，只有居住权，可通过法定继承，却无法在市场上买卖、赠与又或者遗赠，当然，反对一切的暴力拆迁行为。对于政府收缴补交的土地出让金，可以通过向城市居民税费优惠、退税等政策实行分配，这样就可以分配好市民和村民之间的利益：农民通过缴纳出让金令宅基地具有了流通性、小产权房人通过缴纳出让金令自己的房产合法化并可以流转、市民也从得到了因此带来的城市房地产价格下跌的补偿，相对就可以公平了。可是，这样就有一个问题：万一当局收了出让金又不向城市居民分配，那么城市居民的损失怎么办？这个时候我们只能采取些小修小补的办法，例如：对宅基地合法化的土地上房屋设置固定的锁定期，像：不满10年不得转让；又或者，令合法化的宅基地土地使用权期限为50年而不是城市国有土地的70年；又或者保持对宅基地产权房购房者资格的适当限制：只能首次置业者、家庭收入不足一定标准线者、新婚家庭者········当局一边收了出让金另一边又不履行向市民的利益的再分配而自己吞了这笔钱，这真是没有一个完全的解决办法。因为这涉及到对公权力的监督、权力的相互制衡以后一个完善的架构的建造，所有这些都不是一代人可以完成的。但是小产权房问题却迫在眉睫，所以这第三种“招安”的办法是迫于无奈的最后之举、同时也是最合理之举。对于公权力的不透明和失衡，我们只能尽量采取些补救措施来尽力化解不公平。
结束
以上就是笔者关于小产权房问题的一点看法，见笑了，请见谅，谢谢！
作者声明：本文章的著作权为文章作者中大法学院的程子钊所有，如果转载或引用，请注明作者和出处。