发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定
发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定
《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，并没有说明具体起算点，发包人欠付第三人工程价款的多少，到底是从起诉时开始算，还是在判决书生效时开始算？如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人（非法转包人）工程价款？这一点十分重要，直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。
近期本人代理了一个案件，案情如
下：
甲路桥公司一高速项目部于2006
年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同，工程完工后的2007年5月，丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙的一再追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款20000元。此案经过多次审理，某地基层法院判定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。甲在50000元的范围内承担责任。依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司的30000元，必须再支付给丙一次，然后，甲公司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。甲公司不服，提出上诉，中级人
民法院维持原判。甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。
假定法院判定丙为实际施工人是正
确的，甲公司是应当在50000元的范围内承担责任，还是在20000元的范围内承担责任呢？
本代理认为，甲路桥公司只应在判
决书生效时的20000元的范围内承担责任。理由如下：
一、丙在诉前和诉中，并没有提起
财产保全，也没有起诉第三人。甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进行了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉的影响。 二、判决书不生效，丙作为实际施工人的身份不能确定。如果丙起诉时，甲路桥公司必须停止支付乙工程价款，如果任何人以实际施工人的名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停止支付乙工程价款，势必造成乙的合法权益受到侵害。 三、如果第三人欠付实际施工人的
工程价款在判决书生效的执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承担，是由于他没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应非发包人不应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任 被告：谭英安
被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司） 被告：沈阳恩勇房地产开发有限公司（以下简称恩勇公司） 案由：建筑工程施工合同欠款纠纷案。
简要案情：一审查明，2003年5月15日，奥林公司与恩勇公司签订合同，由奥林公司为恩勇公司建筑尹家商业网点，工程款总额2953440元。合同签订后，该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与张国军达成口头协议，由张国军组织人员负责施工。该工程竣工后，谭英安于2005年1月26日为张国军出具工资34万元的欠据一张。另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。
一审认为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。根据现有证据，谭英安欠张国军人工费34万元属实，故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕，故奥林公司对谭英安给付张国军人工费应负连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院…关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日内一次付清；二、谭英安自2005年1月17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任；四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服，提起上诉。
二审另查明，2003年2月1日奥林公司与案外人刘兴亚签订《承包经营合同书》一份，约定刘兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订《补充协议》一份，约定奥强分公司承建尹家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与刘兴亚签订《尹家商业网点工程结算说明》，该说明协商了恩勇公司与刘兴亚付款情况。
二审认为，谭英安给张国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。案外人刘兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司，尹家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人刘兴亚，奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安，谭英安是否又分包给张国军是不同的法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，假如谭英安随意签下若干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任，对奥林公司显然不公平。综上，原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。故以（2005）沈民（2）房终字第1106号民事判决书，判决：一、维持沈阳市新城子区法院（2005）新城民尹合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其他请求。 审判委员会指导意见：本案奥林公司是否承担连带责任涉及到对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条和《民法通则》第八十七条的理解和适用问题。《解释》第二十六条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。?本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，又可以起诉发包人。当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者违法分包人为被告或第三人，目的在于查清案件事实，分清当事人责任，保证实际施工人的权利得以实现。该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这样规定并不损害发包人权益。
在本案中，起诉时，实际施工人（即原告）向发包人、承包人、转包人主张权利，一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将部分工程分包给张国军，由张国军组织人员施工，并拖欠张国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责任错误。理由是：该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款范围内承担清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司签订《补充协议》一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后，以奥强分公司是否将该工程分包给谭英安，谭荚安又是否再次分包给张国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承担连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判结果正确。
审委会认为，一审错误的关键在于： 一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分（转）包人的概念，错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错误的主要原因。另外，本案中奥林公司作为承包人，是否应当承担责任，《解释》中并
无总承包人和分（转）包人承担连带责任的规定，况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此，一审判决奥林公司承担责任错误。
二、错误适用《民法通则》第八十七条规定。一审适用该条规定，主要目的是债务人为二人以上，应承担连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定，成为共同债务人。如果依照《民法通则》第四十三条?企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任?，那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠张国军工程款，就应由法人即奥林公司承担责任，而非连带责任。但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具有法人资格，谭英安是否是奥强公司工作人员，卷内也无证明，加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定，故一审时适用《民法通则》第八十七条亦属错误。
综上，本案属适用法律错误导致错案，除追究办案人错案责任外，更多的是应从中汲取教训，并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定，并能正确的适用
发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是什么责任
某工程公司承包G210B标段后，将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马某，马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给李某，李某又转包给张某。张某组织人员具体施工。李某与张某结算，李某欠张某工程款28万元。张某起诉李某支付工程款28万元，要求工程公司、马某承担连带责任。庭审查明，张某施工的该工程，工程公司欠马某15万元，马某欠李某15万元。
本案的焦点是，马某、工程公司是否对李某欠张某的28万元工程款承担责任？承担什么责任？
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第26条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。?实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个新概念。最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对?实际施工人?的阐释是：?承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。?最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：?《解释》使用了?实际施工人?的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。?实际施工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案的实际施工人为张某。
《合同法》第272条第2、3款，《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"行为
的界定基本是一致的。 "违法分包"主要指
以下行为：⑴总承包单位将建设工程分包
给不具备相应资质条件的单位；⑵建设工
程总承包合同中未有约定，又未经建设单
位认可，承包单位将其承包的部分工程交
由其他单位完成；⑶施工总承包单位将建
设工程的主体结构的工程分包给其他单
位；⑷分包单位将其承包的工程再行分
包。本案中李某、马某应为违法分包人。
?欠付工程款?应包括⑴已经结
算未支付的?欠付工程款?；⑵尚未结算
的工程款；⑶已经结算尚未到期的工程款。
欠付工程款的范围是发包人所欠
违法分包人或转包人的全部工程款还是仅
仅针对实际施工人实际施工工程部分的工
程款？根据代位权理论，实际施工人行使
代位权向发包人所主张的权利，可为其债
务人即转包人或违法分包人对发包人现有
的实体上的一切财产性权利，但专属于债
务人及依权利本身性质不可转让的权利除
外。欠付工程款应该是发包人所欠的违法
分包人或转包人全部工程款。
发包人欠付转包人或违法分包人
工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确
定，还是以判决书生效时的数额确定？应
当以发包人收到法院送达的起诉书之日的
欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款
数额。实际施工人无论是否采取保全措施，
发包人收到法院送达的起诉书之后，未经
法院允许私下向转包人或违法分包人支付
工程款，是恶意串通规避法律、损害实际
施工人利益的无效行为。
实践中实际施工人在起诉时往往会
要求转包人或违法分包人与发包人之间承
担连带责任，而部分法院判决也会支持这
一请求，作出发包人与转包人或违法分包
人之间承担连带责任关系。连带之债是承
担连带责任的前提，而连带之债是指以同
一给付为标的，各债权人或各债务人之间
有连带关系的多数人之债，其中数个债务
人连带承担以同一给付为标的的债务。发
包人对转包人或违法分包人的债务与转包
人或违法分包人对实际施工人的债务基于
不同的合同产生，发包人与转包人或违法
分包人之间承担并非同一债务，二者不存
在承担连带责任的连带之债基础。而且，
承担连带责任必须有法律的明确规定。发
包人承担的欠付工程款责任不是连带责
任。
《合同法》第73条第1款规定：?第
七十三条因债务人怠于行使其到期债权，
对债权人造成损害的，债权人可以向人民
法院请求以自己的名义代位行使债务人的
债权，但该债权专属于债务人自身的除
外。?《最高人民法院关于适用<
中华人民共和平共和国合同法若干问题的
解释>（一）》第20条规定：?债权人向
次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后
认定代位权成立的，由次债务人履行清偿
义务，债权人与债务人、债务人与次债务
人之间的相应的债权债务关系即予消灭。?
实际施工人向发包人主张工程款的权利，
是代位行使转包人或违法转包人对发包人
的权利，因此，发包人在欠付工程价款范
围内对实际施工人承担的是直接给付责
任，并非垫付责任或连带责任。法院判决
发包人直接向实际施工人清偿的欠款数
额，转包人或违法分包人的债权债务关系
消灭，该部分欠款数额转包人或违法分包
人不再承担给付责任。
就本案来说，发包人工程公司应当直接
向张某清偿15万元工程款，另有13万元
工程款应当由李某清偿
实际施工人可以要求转包人,违法分包人
承担责任的条件
建筑业由于种种原因，常导致转包及
非法分包。为保护第一线实际施工人——
农民工的利益。《最高人民法院建设工程
施工合同司法解释》第二十六条，突破了
合同相对性，规定了实际施工人可在欠付
工程价款范围内要求发包人承担责任的权
利。很好地维护了农民工的权益，这对社
会稳定也具有重大的现实意义。但在实际
操作中，因谨慎行使该权利。
【关键词】合同相对性对策限制
建筑业是我国国民经济的支柱产业，
对促进社会进步和提高人民水平发挥着重
要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技
术含量低，随着建筑业发展，大量农民工
被吸收就业，并成为施工第一线的实际施
工人。因我国建筑业实行准入制且准入门
槛较高，承包人必须有相应资质才能承包
相关工程。
由于投资的不足，以及长期以来建筑
市场存在供大于求的现状，许多资质等级
低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市
场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业
建制，只是包工头临时带领一帮农民工实
际从事施工任务的施工队伍。他们为了生
存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应
资质的企业去承揽工程，获得工程后，再
由有资质的承包人以转包或违法分包的形
式将工程交由实际施工人施工，转包人或
违法分包人从中获得一定的利益。有的工
程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经
没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民
工工资维系企业生存。
不规范的市场秩序和供大于求的市
场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当
突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十
分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交
易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于
转包人未实际施工且已经收取了转承包人
交纳的转包利润，发包人是否支付工程价
款与自己的利益无关，对发包人是否支付
按期支付工程价款并不特别关注，也并不
会向业主积极主张权利;而实际施工人由
于与发包人没有合同关系，即使发包人欠
付工程款，实际施工人也无法向发包人主
张权利。在转包人资信状况恶化、破产、
法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况
下，可能永远无法主张权利，对于众多的
农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都
难以要回。这种情况下，应当在一定条件
下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下
可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩
展保护实际施工人权益的渠道，维护社会
稳定，为解决此类问题，《最高人民法院
建设工程施工合同司法解释》第26条因运
而生，赋予实际施工人向发包人追索工程
欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工
利益。
一、《最高人民法院建设工程施工合
同司法解释》第26条
(一)《最高人民法院建设工程施工合
同司法解释》第26条全文
第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
(二)条文解读
1.本条为两款。第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸臵疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。
2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破
合同相对性问题。实际施工人与转包人和
违法分包人之间具有合同关系，转包人与
违法分包人与发包人(业主)具有合同关
系，实质上讲，三方当事人之间存在承包
与违法分包、转包两层法律关系，实际施
工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同
相对性问题。从性质上看，转包行为实质
上是承包人在订立第一个承包合同且不终
止第一份合同效力的前提下，又与第三人
订立转包合同，两份合同尽管在内容上有
相同或者相似性，但二者的合同当事人是
不一样的，他们将依照不同的合同分别承
担不同的义务和责任。因此，如果第一个
承包合同中的承包人不能履行合同义务，
应由其承担合同责任，而不能由第二个合
同中的当事人代其承担责任。如果第二个
合同中当事人为第一个合同中当事人承担
责任，显然违背了合同相对性的原理。同
样，依此推论，第一个合同中的发包人为
第二个合同中的发包人承担责任同样存在
违背合同相对性原则。再次，本条规定有
越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。《合同
法》对突破合同相对性原则仅规定了两种
情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际
施工人的权利从性质和构成要件上来看即
非撤销权，更非代位权。司法解释只能根
据法律法规的规定，对法律法规在司法实
践中运用作出规定，超出法律法规规定的
司法解释从法理上来讲应为越权，合法性
值得怀疑。
因此，牵强的来讲，本条司法解释应
属于一种变通的规定，其目的是为了更好
的维护实际施工人的利益。因为实践中，
发包人对承包人转包或者违法分包的情况
是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，
与实际施工人实际履行合同，违法分包合
同或者转包同无效，应当说发包人在主观
上存在过错，应承担过错责任。
且由于违法分包人或者转包人怠于
主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致
实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情
况下，合同相对性应对弱化，在程序上人
民法院可以视不同情况追加发包人为第三
人或者共同被告，在实体上发包人对欠付
工程价款承担责任的规定有利于保护实际
施工人权益。本条规定有利于保护农民工
利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和
今后一个阶段党中央和国务院的重点工
作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显
违反现行法规定的原则基础上应当切实保
护农民工的利益。
(三)现实意义
本条司法解释对保护实际施工人利
益，确保社会安定具有重大的现实意义：
1.对实际施工人的合法权益提供了
重要的维护措施。过去，实际施工人如果
与发包人没有直接的合同关系，往往投诉
无门，在程序上受合同相对性制约而不能
以发包人为被告直接提起追索工程款的诉
讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来
提起诉讼;实体上，即使发包人欠付工程
款，只要转包人、违法分包人不主张权利，
实际施工人就无法单独向发包人主张权利;
此外，个别转包人或违法分包人怠于主张
权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体
权利丧失。《司法解释》生效后，根据解
释第26条，实际施工人可以直接以发包人
为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而
不必再依赖于转包人或违法分包人的意
志。由于实际施工人大多是农民工组成，
维护了实际施工人的利益，也就很好地维
护了农民工的权益，这对社会稳定也具有
重大的现实意义。
2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工
程款的力度。过去，施工单位可能会考虑
到发包人特殊的地位或长期合作关系而不
敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最
终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法
解释》赋予实际施工人可以发包人为被告
直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程
款直接影响实际施工人的切身利益，实际
施工人就会更为主动地运用法律武器来维
护自身利益，这就进一步加强了建筑市场
追讨工程欠款的力度。
3.对建设单位或不讲诚信逃避债务
的违法行为给予有力的遏制与惩罚。过
去，发包人可能以与实际施工人没有合同
关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的
追讨。但2005年1月1日《司法解释》生
效后，如果发包人没有处理好与实际施工
人的工程款结算问题，发包人很有可能被
实际施工人作为被告直接告上法庭。在此
情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违
法行为就能得到遏制与惩罚。
二、实际施工人如何根据本条规定保
护自身利益
根据对《司法解释》第26条的分析
和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋
予实际施工人可以直接起诉发包人的诉
权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风
险，也是实践中需要研究并采取相应对策
的。
(一)根据相关法律及时行使诉权
由于《司法解释》赋予实际施工人直
接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工
程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉
发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，
否则可能会失去其应有的权利。《合同法》
第286条规定了承包人对建设工程有优先
于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根
据最高院的司法解释，?建设工程承包人
行使优先权的期限为六个月，自建设工程
竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之
日起计算?。实际施工人如果也想利用优
先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定
期限内提起诉讼。
(二)把握发包人应当对实际施工人
承担的责任
首先，由于《司法解释》规定发包人
只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承
担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应
当了解发包人是否已经向合同相对方承包
人支付了全部工程款，如果发包人已经向
转包人支付了全部工程款，而转包人没有
向实际施工人付款，此时实际施工人就应
当将转包人列为被告，而不应当向发包人
提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权
时，应当按照相关的合同进行工程造价的
结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就
应当与发包人结算工程款，核对收付款情
况，确定已经支付的工程款和尚未支付的
工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。
(三)制定诉讼策略
是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。
三、具体实践中的运用
(一)实际施工人的界定
1.要解决这一问题，首先要明确《解释》第26规定的?实际施工人?应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第1条第1项规定：?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效。?第四条规定：?承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。?第25条规定：?因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。?第26条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。?
2.建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业;第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头;第三种
是农民工个人。
3.实际施工人的特征：(1)无效合同
的承包人;(2)违法承包人，特指转包、违
法分包、借用资质的承包人;(3)实际与工
程发包人之间不存在直接合同关系;(4)与
上位承包人(非法转包、违法分包人)之间
是工程款结算关系而非雇佣关系。
4.农民工一般不是实际施工人
有观点认为《解释》第26条第2款
对农民工利益的保护是一种间接保护。笔
者同意此观点，虽然《解释》第26条第2
款创设的目的是为了保护农民工的利益，
但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企
业或施工队的保护，进而达到维护农民工
利益的目的。原建设部在2001年10月25
日颁布的107号文件，即《建筑工程施工
发包与承包计价管理办法》，该办法规定：
?施工图预算、招标标底和投标报价由成
本(直接费、间接费)、利润和税金构成。?
按此定义，工程价款包括直接费、间接费、
利润和税金四个部分。而直接费的组成主
要包括材料费和人工费(即工资，包括农民
工工资)两类。因而农民工的工资与实际施
工人诉求的工程价款存在本质区别。只有
符合上述法律特征的农民工才是实际施工
人。
(二)实际施工人诉权的限制
为弥补突破合同相对性带来的法理
上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规
定必须受严格条件限制。
1.实际施工人直接起诉发包人的条
件。《解释》第26条第2款的立法目的是
为了保护农民工的合法权益，但从其表述
上看，仅要求?工程存在转包或违法分包
情形?，并未对其适用条件作其他任何限
制。而根据最近最高人民法院相关业务庭
及法官的观点和意见，认为：第26条第2
款的立法目的主要在于解决由农民工组成
的实际施工人在与其有合同关系的相对
人，因下落不明、破产、资信状况恶化等
原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又
投诉无门的情况下，为实际施工人主张工
程价款提供的特殊救济途径，即准许实际
施工人突破合同相对性，提起以发包人、
施工总承包人为被告的诉讼。然而，根据
《解释》第26条第2款及对该款的相关解
读中均未对该款的适用条件作出上述限
制，虽然，最高人民法院相关业务庭及法
官对该款司法解释的重新解读有利实现对
合同相对性的维护与在合同相对性突破问
题上的理性回归。但上述解读作出了《解
释》规定以外的其他限制条件，这必然会
损害司法解释的权威性。
2.被告的确定，原则上不准许实际施
工人提起以不具备合同关系的发包人、总
承包人为被告的诉讼。实际施工人在维护
自己的权益时，有二个方案可供选择。一
是，根据《解释》第26条第1款的规定，
起诉与其有合同关系转包人或者违法分包
人;二是，根据《解释》第26条第2款的
规定，在因下落不明、破产、资信状况恶
化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工
人又投诉无门的情况下，为实际施工人主
张工程价款提供的特殊救济途径，即准许
实际施工人突破合同相对性，提起以发包
人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不
分青红皂白地将发包人、转包人、违法分
包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工
人根据《解释》第26条第2款的规定，直
接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据
查明的案件的具体情况，依职权追加转包
人或违法分包人作为案件当事人。但不应
允许实际施工人在起诉后追加转包人或违
法分包人为案件当事人。
3.关于?欠付?的界定，《解释》第
26条第2款的规定：发包人只在欠付工程
价款范围内对实际施工人承担责任。所谓
发包人?欠付?或?拖欠支付?工程价款
在实践中通常表现为以下几种情况：(1)发
包人与承包人之间已经按照合同约定进行
完工程结算并确定好工程款，而且发包人
支付工程款的期限已经届满的。(2)承包人
所施工工程已竣工，但因发包人或承包人
拖延进行工程结算等原因，工程结算在双
方合同中约定的结算期限内未能完成，但
根据承包人或实际施工人提交的结算报告
金额与发包人已实际支付的金额之差为正
值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如
因一方违约导致合同解除)，发包人与承包
人在合同约定的时间(或一个合理的时间)
内未能完全已完工程的结算，但根据承包
人或实际施工人提交的已完工程结算报告
金额与发包人已实际支付的金额之差为正
值的。而在上述几种情况外，如果不允许
发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显
然承担了签约时不能预料的风险，负担了
合同以外的义务，这对发包人而言是不公
平的，不能保障交易安全。容易造成承包
人与实际施工人相互串通或合谋，以?实
际施工人?的名义直接起诉发包人，以达
到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践
中出现了实际施工人并不存在投诉无门的
情况，其合同相对人也具备支付工程款的
实力，而原告只是为向发包人索要超出合
同约定的高额不法利益，甚至原告与其有
合同关系的相对人恶意串通，或者说就是
合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒
索，恶意提起以发包人或总承包人为被告
的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并
不存在合同关系，有的发包人对工程被转
包或被几经转包并不知情，对实际施工人
的工作情况不了解，对工程支出的实际费
用更是无从考证。此种情况下，以实际施
工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造
证据，将工程量做大，工程费用提高，向
发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶
意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些
原告并未参与施工。由于发包人对转包、
违法分包合同的履行情况并不知情，无法
抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。
应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》
第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，
应当裁定不予受理;已经受理的，应当裁定
驳回起诉。
四、结语
《解释》第26条第2款突破了合同
相对性原则对?实际施工人?进行保护，
但合同相对性的突破必须有必要的条件和
限制。而且，实际施工人所在的关系是为
法律所否定的施工关系，所以《解释》对
实际施工人的保护是救济性的，是为保护
农民工利益作出的补充规定。只有解决转
包、违法分包的问题，才能从根本上解决
对实际施工人和农民工的保护。为此，我
们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。
原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。总之，《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益
尊敬的熊毅、纪阿林、冯毅院长及许飞庭长：
目前，泰州中院兴起一个新的观点：就是在建设工程层层转包、违法分包纠纷中，实际施工人起诉转包人、违法分包人以及发包人追索工程款时，按照最高院和省高院的规定，转包人、违法分包人应当承担连带给付工程款的责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。但是，贵院有不少人认为转包人、违法分包人也应当在其欠付工程款范围内承担补充责任！并且认为最高院2005年出台的司法解释没有考虑到建设工程中复杂的转包、分包关系，而且，对发包人的理解也不一致，转包人、违法分包人也可以当做发包人来看待，同时认为省高院2008年出台的的解释存在争议，不能适用。我们甚至发现贵院今年作出一份此类生效判决，完全颠覆了过去的惯例和认识。
为此，不得不向各位领导报告，请求慎重研究后告知广大司法工作者，不至于让我们以讹传讹，无法对当事人交代。
同时请求贵院主动启动审判监督程序，要么对过去判决转包人、违法分包人对实际施工人工程款承担全部连带责任的生效判决书启动再审，要么对判决转包人、违法分包人仅在其欠付工程款范围内承担补充责任的生效判决书启动再审！
为了说明本人观点特别呈上一篇《关于建设工程层层转包、非法分包过程中转包人、非法分包人承担连带责任的代理意见》文章，敬请参考。
关于建设工程层层转包、非法分包过程中转包人、非法分包人承担连带责任的代理意见
尊敬的审判长、审判员：
在建设工程施工合同层层转包、非法分包法律关系中，实际施工人起诉发包人和多个转包人、非法分包人追讨工程款时，如何认定转包人、非法分包人给付工程款的责任？目前有二种对立的观点困扰着司法实践，前者认为层层转包、非法分包的转包人、非法分包人对实际施工人应当承担连带给付工程款的责任；后者认为层层
转包人、非法分包人仅在其欠付工程款范
围内对实际施工人承担补充责任！本代理
人支持前者观点，这与最高院和江苏高院
有关建设工程的司法解释内容和精神相一
致，而后者的观点，颠覆了我们江苏法院
过去的惯例，没有任何法律依据！
后者认为仅在未付工程款范围内承担补充
责任的理由大致包括：（1）最高院制定建
设工程施工合同司法解释第26条内容时，
未考虑到建设工程施工实践中存在复杂的
多层转包、非法分包情况，第26条仅仅是
针对第一层意义上的转包、非法分包的情
况；（2）司法解释中，发包人、转包人、
非法分包人的概念不明确，可以把发包人
理解为业主，也可以理解成施工合同的甲
方，因而，转包人、非法分包人相对实际
施工人而言也是发包人；（3）转包人、非
法分包人作为发包人也应当在未付工程款
范围内承担给付责任，转包人、非法分包
人与发包人（业主）地位是平等的；（4）
所有给付工程款的责任都属于补充责任，
不适用连带责任，如果要求转包人、非法
分包人承担其欠付工程款以外的连带责
任，那么，对转包人、非法分包人责任要
求太苛刻，显失公平！（5）生活中有关追
讨农民工工资时，要求发包人、总承包人、
转包人、非法分包人不管是否欠付工程款，
都必须无条件支付农民工工资的行为没有
法律依据，这是行政行为，不是司法行为，
不能成为法院裁判依据；（6）省高院的建
设工程施工合同司法解释存在争议，不能
适用。
我们认为：（一）根据最高院司法解释第
25条内容，明确了?发包人?、?总承包
人?、?分包人?、?实际施工人?四个
名词，说明这四个名词是相互独立的概念，
至少不可以把?分包人?理解成?发包人?
或者?总承包人?。从这个意义上，可以
证明该条款涵括三层建设工程承包关系，
第一，发包人（业主）与总承包人之间的
承包关系，总承包人与转包人、非法分包
人之间的非法分包关系、转包人、非法分
包人与实际施工人之间的非法承包关系。
可见，立法者已经考虑到建设工程复杂的
多层转包、非法分包关系。《最高院建设
工程施工合同司法解释的理解与适用》（以
下简称《理解与适用》）第216页第二段
对此作出精辟论断。
（二）且不论司法解释第25条对这些名词
作出界定，再说最高院司法解释第26条规
定，同样出现?发包人?、?转包人?、
?违法分包人?、?实际施工人?四个名
词，从语文的基本常识而言，这四个名词
也是相互独立的概念，倘若在本条款中可
以把?转包人?、?分包人?理解为?发
包人?的话，那么，这就不是最高院的司
法解释了，可能连小学生的作文都不如！
事实上，《理解与适用》第26条解释的内
容里，至少找到6处直接在?发包人?后
面用括号特别注明?（业主）?，分别在
第224页倒数第5行、第226页倒数第1
行、第228页倒数第4行、第229页第14
行、第15行、第24行。其中第224页第
15-27行，特别强调：?转包、层层转包就
是转包人收取转包利润后，将其承担的全
部建设工程转由他人承包的行为…在一定
条件下可以向发包人（业主）主张权利…?。
说明司法解释考虑到了?层层转包?的法
律关系，而且发包人专指?业主?！
（三）就字面理解上，最高院司法解释第
26条，强调：?发包人只在欠付工程价款
范围内对实际施工人承担责任?。显然，
转包人和违法分包人就应当承担全部责
任，否则，司法解释应当改为：?发包人、
转包人或者违法分包人只在欠付工程价款
范围内对实际施工人承担责任?。我们没
有理由不相信最高院的智慧，这充分说明
此时的?发包人?与?转包人?、?分包
人?存在本质的区别！
（四）众所周知，最高院司法解释于2005
年1月1日施行，江苏高院在四年后的2008
年12月21日再次出台《关于审理建设工
程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，
说明省高院的解释是对最高院的解释的细
化和适用，我们没有理由怀疑江苏高院竟
在后来出具与最高院相抵触的规范性文
件，除非省高院自行撤回，否则，江苏各
级法院应当遵照执行。
（五）省高院司法解释第23条第二款规定：
?建设工程因转包、违法分包导致建设工
程施工合同无效的，实际施工人要求转包
人、违法分包人和发包人对工程欠款承担
连带责任的，人民法院应予支持，但发包
人只在欠付工程款范围内承担连带责任?。
由此可见：（1）坚持转包人、违法分包人
只在欠付工程款范围内承担补充责任的观
点与省高院司法解释完全相悖；（2）如果
立法者认为转包人、违法分包人只在欠付
工程价款范围内承担给付责任，那么，就
不存在规定中?连带责任?，所谓连带责
任就是可能会超出自己应当承担的给付责
任，是一种特别严厉的法律后果，简言之，
就是自己给付了工程款，但仍然可能面临
再次给付工程款的法律后果，当然可以行
使追偿权；（3）同时，?连带责任?的前
提必然是层层转包、违法分包的情况，如
果只存在一层转包或者违法分包的情况
（即一对一的关系），那么，作为实际施
工人的相对人，即?转包人和违法分包人?
应当承担按实给付工程款的责任，自然也
不存在?连带责任?严厉后果；（4）条款
?但书?强调?发包人只在欠付工程价款
范围内承担连带责任?，严格区分发包人
与转包人和违法分包人的界限，同样也是
连带责任，只不过对发包人规定只在欠付
工程款范围内付款！但转包人、违法分包
人依然应当对全部工程款承担连带责任！
（六）如果坚持转包人、非法分包人仅在
本人欠付工程款范围内承担补充责任的
话，那么，案件的审理范围无限的扩大，
不仅要查明尚欠实际施工人的工程价款，
还必须要查明层层转包、非法分包各个环
节之间工程付款情况，转包人、非法分包
人有垫资的，也有不垫资的，甚至还有?跑
路?的，这就需要厘清每个转包人、非法
分包人的工程量和付款情况，否则，就可
能冤枉了其中的转包人、非法分包人！倘
若这些事实不查清楚，人民法院就无从作
出裁判，即使裁判了，也是错案。显然，
这类案件将永远无法结案！
（七）发包人（业主）与转包人、违法分
包人承担的法律后果不同，是因为发包人
与中标承建单位签订的施工合同是有效
的，发包人尽到了一定注意义务，但其在
施工过程中应当知晓实际施工的人员与中
标承建单位的非法承包关系，存在一定过
错，违法了相关的法律规定，因此，法律
要求发包人在未付工程款范围内直接对实
际施工人承担连带责任是恰当的，实体上
并没有加重发包人的给付责任，仅仅是给
付对象不同而已。
（八）但是，转包人、违法分包人就完全
不同，他们明知实际施工人没有资质、资
质较低或者借用资质、挂靠、甚至是自然
人等情况，仍然签订无效施工合同，并且
非法收取管理费、下浮率等费用，臵法律
规定以及工程质量于不顾，存在严重过错，
属于违法行为，理当受到法律否定性评价！
既然转包人、违法分包人拿了管理费等额
外好处，就必然承担额外的连带责任！参照我国其他法律规定，对于类似挂靠等非法行为的当事人一般均课以?连带责任?，法律是一贯的，公平的！
（九）最高院和省高院的立法目的是保护实际施工人的基本利益，这里饱含着大量农民工工资，突破合同相对性原则，而按照转包人、违法分包人可同样在欠付工程款范围内承担补充责任的话，那么，实际施工人的工程款可能追索无门！转包人、违法分包人只要以本人不欠工程款为名拒付就行了，如果有人民法院此类裁判作靠山，转包人、违法分包人凭什么听命于行政部门，再行支付农民工工资呢？我们的行政部门真的会不顾法律强迫别人支付农民工工资？最高院和省高院的立法目的有何在呢？。
（十）法律以及司法解释应当具有社会引导功能，防范不诚信之人达到其非法利益，如果转包人、违法分包人只在欠付工程款范围内承担补充责任的话，那么，必然引导那些不诚信之人将建设工程转包给自己安排的人，再由该人将工程转包、违法分包给实际施工人，不诚信之人与这位自己安排的人达成虚假的结清工程款协议，那么，不诚信之人可以获得巨额非法利益而高枕无忧。显然这样的法律规范属于恶法范畴！必然遭到唾弃。
（十一）泰州中院以往的案例进一步证明层层转包人、非法分包人对实际施工人应当承担连带给付工程款责任。其中（2013）泰中民终字第0046号《民事判决书》第3页最后一段认为：?北林公司将其中标的工程分包给柏泰公司江阴分公司施工，柏泰公司江阴分公司又将从北林公司承包工程再次分包给陆卫国，因柏泰公司江阴分公司及陆卫国均不具备相应的施工资质，陆卫国与柏泰公司江阴分公司以及柏泰公司江阴分公司与北林公司之间的分包合同均为无效，则柏泰公司江阴分公司、北林公司对于所欠陆卫国的工程款应承担连带责任，高教园区公司作为业主在欠付工程款范围内承担责任。?泰州中院在查明北林公司已经付清柏泰公司江阴分公司的工程款项后（省高院卷宗材料），仍然判决维持柏泰公司、柏泰公司江阴分公司、北林公司对陆卫国工程款承担连带给付责任，高教园区公司在欠付工程款范围内承担责任。在执行中，也是北林公司支付的全部工程款！
另外，泰州中院于2013年4月16日作出判决的4个案例，分别为（2012）泰中民终字第0657号、第0679号、第0680号、第0682号，根据第0680号《民事判决书》第9页最后一段，?本院认为：姚思言无建筑施工资质，从其与香山公司所签订的施工合作协议内容及履行来看，实系姚思言借用香山公司资质，该协议应认定为无效。姚思言将部分工程转包给无建筑施工资质的卢荣亮，双方间内部承包协议亦应认定为无效。……香山公司上述提出的?一审不应判决香山公司承担连带责任?的意见，本院不予采信?。最终仍然维持判决：姚思言、香山公司对实际施工人卢荣亮的工程款承担连带给付责任，发包人文广局在欠付工程款范围内承担连带责任。需要特别说明的是，上述四份《民事判决书》是在南通中院就姚思言诉文广局、香山公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2011）通中民初字第0032号《民事判决书》后做出的，已经查明的案件事实同样能够反映香山公司并不欠付姚思言工程款！尽管是姚思言直接欠付卢荣亮等人的工程款，但是，泰州中院依然判令香山公司与姚思言承担连带责任，而且，最终的执行程序中，
同样是香山公司给付的全部工程款！
泰州中院的上述大量案例充分证明层层转
包、非法分包人必须连带承担给付责任！
哪怕其中的转包人、非法分包人并不欠付
工程款，均一律判决承担连带给付责任！
所谓的北林公司、香山公司再喊?冤枉?
也没有用！
综上，根据最高院和省高院的司法解释，
无论是程序上还是实体上，在建设工程施
工合同纠纷案件中，针对多层转包、非法
分包，应当确认施工合同无效，转包人、
非法分包人均应当对实际施工人承担连带
责任。
发包人对承包人享有的抗辩权可以对
抗实际施工人
最高人民法院关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题的解释》（法释
“2004”14号，以下简称?《解释》?）
第26条第2款规定：?实际施工人以发包
人为被告主张权利的，人民法院可以追加
转包人或者违法分包人为本案当事人。发
包人只在欠付工程价款范围内对实际施工
人承担责任。?该款规定允许实际施工人
可以突破合同相对性原则直接以发包人为
被告主张权利，但由于该款规定较为简单、
原则，导致全国各地法院在实际适用时出
现不一致，如对实际施工人依据该款规定
要求发包人承担责任时，发包人对承包人
享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任
以及诉讼管辖地约定抗辩等）能否对抗实
际施工人的问题，理论和实务界至今仍无
定论。本文通过对《解释》26条第2款法
律依据和法理基础的分析，对实际施工人
要求发包人承担责任时，发包人对承包人
享有的抗辩权能否对抗实际施工人的问题
进行探讨。
一、《解释》26条第2款规定实际施
工人以发包人为被告主张权利的法律依据
和法理基础
因理论和实务界已对《解释》26
条第2款的规定突破了合同相对性原则达
成共识，故本文不再对此进行分析，而是
对《解释》26条第2款规定实际施工人可
以突破合同相对性原则直接以发包人为被
告主张权利的法律依据和法理基础进行分
析和研究。
司法解释是最高人民法院对法院审
判工作中具体应用法律法规问题的解释，
属于法律解释的一种，作为法律解释，其
本身不应也不能脱离现有法律所设定的权
利范围而增设一项全新的权利，否则会引
起司法解释?立法化?的质疑而影响司法
解释自身的合法性和正当性。而合同相对
性原则是合同规则和制度赖以建立并存在
的前提和基础，属于整个合同规则和制度
中最重要、最基础的原则，因此，对合同
相对性原则的突破，应当在法律中作出规
定，在法律没有作出规定时，不应在司法
解释中?创设?突破合同相对性原则的规
则。那就应从我国现有法律规定中寻找《解
释》26条第2款突破合同相对性原则的法
律依据和法理基础：我国合同法中就规定
了突破合同相对性原则的债权保全制度，
包括债权人代位权诉讼制度和债权人撤销
权诉讼制度，《解释》26条第2款突破合
同相对性原则的法律依据和法理基础就是
其中的债权人代位权诉讼制度。
我国合同法第73条规定：?因债务人
怠于行使其到期债权，对债权人造成损害
的，债权人可以向人民法院请求以自己的
名义代位行使债务人的债权，但该债权专
属于债务人自身的除外。代位权的行使范
围以债权人的债权为限。债权人行使代位
权的必要费用，由债务人负担。?《最高
人民法院关于适用<中华人民共和国合同
法>若干问题的解释（一）》（法释“1999”
19号，以下简称?合同法解释一?）中对
代位权诉讼的提起条件、管辖法院等作出
了非常细致、明确的规定。根据合同法司
法解释一第11条的规定，债权人依据合同
法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符
合下列条件：1、债权人对债务人的债权合
法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债
权人造成损害；3、债务人的债权已到期；
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的
债权。对实际施工人来说，转包人或违法
分包人为其债务人，而发包人是其债务人
（即转包人或违法分包人）的债务人，即
发包人是实际施工人的次债务人，实际施
工人依据《解释》26条第2款规定直接以
发包人为被告主张权利，实质上是实际施
工人作为债权人向作为其次债务人的发包
人提起的代位权诉讼：
首先，实际施工人（债权人）对
承包人（债务人）的债权合法。需要注意
的是，所谓债权合法是指该债权本身是否
合法，即该债权是否应得到法律的保护，
而不是指产生该债权的基础法律关系是否
合法或有效。实际施工人与承包人（指转
包人或违法分包人，下同）所签订的合同
因违反法律的强制性规定而被认定无效
后，实际施工人仍享有请求承包人折价补
偿或赔偿损失的权利，该权利本身是应当
得到法律的保护的，转包合同或分包合同
的无效并不影响该权利的合法性。其
次，承包人（债务人）怠于行使其对发包
人（次债务人）的到期债权，对实际施工
人（债权人）造成损害。合同法司法解释
一第13条规定：?合同法第七十三条规定
的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权
人造成损害的’，是指债务人不履行其对
债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁
方式向其债务人主张其享有的具有金钱给
付内容的到期债权，致使债权人的到期债
权未能实现。次债务人（即债务人的债务
人）不认为债务人有怠于行使其到期债权
情况的，应当承担举证责任。?《解释》
26条第2款本身未对实际施工人以发包人
为被告主张权利设臵任何条件或限制，但
最高人民法院相关负责人和审判业务庭对
《解释》26条第2款的立法目的和适用条
件有明确阐述。最高人民法院相关负责人
在《解释》发布之际就《解释》答记者问
时明确讲到：?按照合同相对性来讲，实
际施工人应当向与其有合同关系的承包人
主张权利，而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转
包收取一定的管理费用后，没有进行工程
结算或者对工程结算不主张权利，由于实
际施工人与发包人没有合同关系，这样导
致实际施工人没有办法取得工程款，而实
际施工人不能得到工程款则直接影响到农
民工工资的发放。因此，如果不允许实际
施工人向发包人主张权利，不利于对农民
工利益的保护。?以冯小光法官名义（代
表最高人民法院民一庭的观点和意见）发
表的系列文章中更是直接依据上述负责人
的讲话精神，将《解释》26条第2款的立
法目的和适用条件表述为：?《解释》第
26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。??原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。?
再次，承包人（债务人）的债权已到期。《解释》26条第2款中规定实际施工人可直接以发包人为被告主张权利，但同时也明确规定?发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任?。其中?欠付?应理解为?拖欠支付?，只有发包人拖欠承包人工程价款时，发包人才?在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任?，其中包含着?发包人向承包人所负的支付工程款的债务已到期?的要求，因为如果发包人向承包人所负的支付工程款的债务尚未到期，则发包人并不拖欠工程价款（即并不?欠付工程价款?），也就无需在?欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任?。
最后，承包人（债务人）的债权不是专属于承包人自身的债权。合同法司法解释一第12条规定：?合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安臵费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。?承包人对发包人的债权系基于合同关系而产生，显然不是专属于承包人自身的债权。
综上所述，《解释》26条第2款中规定实际施工人可突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，其法律依据和法理基础就是我国合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度，其实质是实际施工人作为债权人向作为其次债务人的发包人提起代位权诉讼。但由于《解释》26条第2款本身的规定较为简单、原则，最高人民法院相关负责人和审判业务庭在对《解释》的相关解读中也均未明确表述《解释》26条第2款突破合同相对性原则的法律依据和法理基础为债权人代位权诉讼制度，导致目前理论和实务界仍未对《解释》26条第2款的法律依据和法理基础就是债权人代位权诉讼制度达成共识，由此导致《解释》26条第2款在颁布实施后所产生的一系列理论和实务问题迟迟无法得到彻底解决。根据最高人民法院相关负责人及审判业务庭对《解释》26条第2款立法目的和适用条件的阐述和解读，最高人民法院在制定和解读《解释》时，实际上已经在?不自觉?地按照合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度来设定和解读《解释》26条第2款的规定。也就是说，《解释》26条第2款中规定实际施工人可以突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，实质上仅是我国合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度在建设
工程施工合同中的具体应用而已，《解释》
26条第2款并非是脱离我国现有法律所设
定的权利范围而给实际施工人增设的一项
全新的权利。
二、发包人对承包人享有的抗辩权
能否对抗实际施工人问题的分析
在明确《解释》26条第2款规定实际
施工人可以突破合同相对性原则直接以发
包人为被告主张权利的法律依据和法理基
础为债权人代位权诉讼制度之后，关于实
际施工人要求发包人承担责任时，发包人
对承包人享有的抗辩权能否对抗实际施工
人的问题，就迎刃而解了。
（一）发包人基于其与承包人所签订
的施工合同所享有的抗辩权可以对抗实际
施工人
合同法司法解释一第18条规定：?在
代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，
可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼
中对债权人的债权提出异议，经审查异议
成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的
起诉。?因实际施工人依据《解释》26条
第2款规定直接以发包人为被告主张权利，
实质是实际施工人作为债权人向作为其次
债务人的发包人提起代位权诉讼，则发包
人作为次债务人，其对作为债务人的承包
人所享有的抗辩，可以向作为债权人的实
际施工人主张。即发包人基于其与承包人
所签订的施工合同所享有的抗辩权，包括
质量、工期等违约责任方面的抗辩，可以
对抗实际施工人。此外，在实际施工人依
据《解释》26条第2款规定直接以发包人
为被告主张权利的诉讼中，如承包人参加
该诉讼，则承包人还可以在该诉讼中对实
际施工人的债权提出异议（包括承包人不
对实际施工人负有债务，承包人对实际施
工人所负债务尚未到期，承包人对实际施
工人所负债务已过诉讼时效等），经审查
承包人的异议成立的，法院应当裁定驳回
实际施工人的起诉。
《解释》26条第2款虽然允许实际施
工人突破合同相对性原则直接以发包人为
被告主张权利，但实际施工人对合同相对
性的突破不应影响发包人依据其与承包人
签订的施工合同所享有的合法权益（包括
依法所享有的抗辩权在内）。
（二）发包人对承包人享有的诉讼管
辖地约定抗辩能否对抗实际施工人
因实际施工人依据《解释》26条第2
款规定直接以发包人为被告主张权利，其
实质是实际施工人向发包人提起代位权诉
讼，故应按照代位权诉讼来确定管辖法院。
合同法司法解释一第14条规定：?债权人
依照合同法第七十三条的规定提起代位权
诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。?
因此，实际施工人依据《解释》26条第2
款规定直接以发包人为被告主张权利的，
应向发包人住所地人民法院提起诉讼。
结合合同法司法解释一第15条、第16
条的规定，仔细分析和研究《解释》第26
条第1款和第2款，我们可以看出最高人
民法院在制定《解释》时，实际上已经在
?不自觉?中按照债权人代位权诉讼制度
在《解释》第26条中设定了如下的制度安
排，即实际施工人在提起诉讼索要工程款
时，有如下两种途径和方式可供选择：
第一，依据《解释》26条第1款的规
定，根据合同相对性原则，向其合同相对
方即转包人或违法分包人提起诉讼，此时
转包人或违法分包人为被告；该类诉讼的
性质为债权人对债务人提起诉讼。实际施
工人选择依据《解释》26条第1款规定以
转包人或违法分包人为被告提起诉讼之
后，不允许实际施工人再追加发包人为案
件当事人（共同被告或第三人），法院也
不应追加发包人为案件当事人。《解释》
26条第1款及合同法司法解释一也均未规
定该类诉讼可追加发包人（次债务人）为
案件当事人。
第二，依据《解释》26条第2款的规
定，突破合同相对性原则，向作为其次债
务人的发包人提起诉讼，此时发包人为被
告；该类诉讼的性质为债权人对次债务人
提起代位权诉讼。实际施工人选择依据《解
释》26条第2款规定直接以发包人为被告
提起诉讼之后，是否追加转包人或违法分
包人为案件当事人（注：如追加，应追加
为第三人，而不能追加为共同被告），应
由法院根据案件具体情况（主要应限于查
明案件事实的需要）依职权确定，而不允
许实际施工人在起诉时直接将转包人或违
法分包人列为共同被告（但可列为第三
人），更不允许实际施工人在起诉后再追
加转包人或违法分包人为共同被告（但可
追加为第三人）。
上述两种途径和方式之间是一种平行
的并列关系（或?非此即彼?的关系），
即实际施工人在提起索要工程款之诉时，
应从中进行选择，或者分别以承包人、发
包人为被告提起不同性质的诉讼（见合同
法司法解释一第15条的规定），而不允许
实际施工人在提起索要工程款之诉时不分
青红皂白地将发包人、转包人或违法分包
人等均作为同一案件的被告。
综上所述，实际施工人依据《解释》
26条第2款规定以发包人为被告主张权
利，根据合同法司法解释一第18条的规定，
发包人基于其与承包人签订的施工合同所
享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任）
可以对抗实际施工人；根据合同法司法解
释一第14条、第15条的规定，实际施工
人（债权人）以发包人（次债务人）为被
告主张权利的，应当向发包人（次债务人）
住所地人民法院提起诉讼。该规定是明确
的，实际施工人不能向其他人民法院提起
诉讼，而发包人也不能以其对承包人享有
的诉讼管辖地约定来对抗实际施工人
实际施工人追索工程款诉讼中若干问题探
析
最高人民法院《关于审理建设工程施
工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
二十六条第二款规定：?实际施工人以发
包人为被告主张权利的，人民法院可以追
加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施
工人承担责任。?该规定对于实际施工人
在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，
促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确选定被告对象范围，如何确定发包人、总承包人对转包人或者违法分包人是否存在欠付工程款，以及举证责任的分配、均衡保护发包人的合法权利等等问题，均有进一步探析的必要。本文试着对上述问题作一分析探究。
一、明确转包人、违法分包人、发包人、总承包人和实际施工人的概念。
1、转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：?本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。?转包主要有以下几种表现形式：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中大部分的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。实施上述转包行为的饿承包单位即为转包人。
2、违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：?本条例所称违法分包人是指下列行为：(一) 总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。?
3、发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程施工合同中具有支付价款义务的一方合同当事人，一般地，建设单位就是发包人。
4、总承包人
一般地，对于大型施工项目，建设单位将建设项目发包给具有法定资质的施工单位，该施工单位按照合同约定或者违反合同约定，将该施工项目中的部分内容分包给具有相应资质或者不具备相应资质的单位或者个人施工。从建设单位获得建设项目的施工单位即为总承包人。他的一项或者多项分包行为或许合法、或许违法。
5、实际施工人
考虑最高人民法院该司法解释中出现?实际施工人?条文意义，以及该司法解释的出台背景等，本律师认为?实际施工人?是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有
资质的建筑施工企业的名义与他人签订建
设工程合同的承担实际施工义务的承包人
等。他们均实际参加建设工程施工，是直
接参与一线施工的经营主体。
二、在本司法解释实施前实际施工人行使
诉权的困难和无奈。
为规范我国的建筑市场，法律对于建
筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人
必须有相应资质才能与建设单位签订《建
设工程施工合同》，承包相应工程，建设
工程施工合同的效力才不会被否定。由于
建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业
发展，大量农民工被吸收就业，并成为一
个个经营团队。他们为了生存与发展，他
们虽没有资质或资质等级较低，但他们往
往会想方设法挂靠一些有相应资质的企业
去承揽工程，获得工程后，他们实际施工，
然后以他们的名义与建设单位去结算等。
另外，也正因为存在大量的不具有法定资
质的?实际施工人?，一些资质等级高、
信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难
以按合同约定的工期完成施工任务，于是
将工程整体转包，或者部分转包，或违法
分包给一些没有资质的实际施工人。甚至
存在一些资质等级高、信誉好的企业以此
为经营主业，专门收取挂靠管理费，而以
上述方式将建设工程交给实际施工人施
工。长期以来，在建筑市场上这样的转包、
违法分包现象大量长期存在着。
转包或违法分包一般具备如下特点，
转包人或违法分包人收取转包利益后，就
将全部或部分建筑工程转包给实际施工
人。《建设工程施工合同》则往往由发包
人或者总承包人和有资质的转包人或违法
分包人之间签订的，实际施工人与发包人
或者总承包人没有直接的合同关系。如果
发包人或者总承包人拖欠工程款，实际施
工人只能通过转包人来行使权利，这样，
实际施工人在追索工程款实现自己权利存
在如下问题：转包人或者违法分包人即使
支持实际施工人追讨工程欠款，但因为缺
乏法律依据，实际施工人无法直接向发包
人提起诉讼；转包人或者违法分包人因为
与发包人有某种特殊关系而不愿意以诉讼
方式来追讨工程欠款，而导致工程欠款问
题久拖不决；由于转包人或者违法分包人
的利益仅占发包人或者总承包人拖欠工程
款比例很小，或者已经实现了转包利益等
原因，使得实际施工人主动起诉发包人或
者总承包人，以及将转包人或者违法分包
人一并列为被告追索工程款均困难重重。
三、上述司法解释第二十六条第二款的规
定对合同相对性理论予以一定程度的突
破，对于保护实际施工人的合法权利有着
极其重大的现实意义。
我们知道，根据建筑法第二十八条明
文规定，禁止承包人将主体建设工程转包
他人，也禁止承包人将工程肢解后以分包
的名义分别转包给他人。在上述两种情况
下，转包人以及违法分包人只在发包人或
者总承包人与实际施工人之间起到一个牵
线搭桥的中间人作用。建设工程施工义务
都是由实际施工人履行的。实际施工人与
发包人或者总承包人已经全面实际履行了
发包人与承包人之间的合同并形成了事实
上的权利义务关系。或者说，因为承包人
的违法转包行为或者违法分包行为使得承
包人或者总承包人与实际施工人的合同无
效，弱化了发包人、总承包人与承包人、
承包人与实际施工人之间合同的相对性。
考虑到实际施工人的实际施工行为使得他
与承包人以及发包人存在事实上的法律关
系。再者，考虑建设工程施工过程中的特
殊情况，有限度的突破合同的相对性，允
许实际施工人以发包人为被告直接提起诉
讼，对于保护实际施工人利益，确保社会
安定具有现实意义：
（一）、对保护实际施工人的合法权利提
供了有力的法律依据。
根据合同法的有关规定，因为实际施
工人与发包人、或者总承包人之间没有直
接的合同关系，这就在程序制约着实际施
工人以发包人、或者总承包人为被告或者
为共同被告提起追索工程款的诉讼。实际
施工人只能要求转包人或违法分包人对发
包人或者总承包人提起诉讼。只要转包人、
违法分包人不主张权利，实际施工人就无
法单独向发包人主张权利。如果转包人或
违法分包人怠于及时主张权利的，还可能
超过诉讼时效，导致实体权利丧失，增加
了实际施工人实现自己权利的风险。另外，
即使转包人或者违法分包人实现了自己的
权利，因为该工程款项不是直接支付给实
际施工人的，所以，这个中间环节也增加
了实际施工人的风险。
司法解释生效后，实际施工人可以根
据该司法解释直接以发包人、或者总承包
人为被告追讨工程欠款，而不必依赖于转
包人或违法分包人的意志，这就有力地保
护了实际施工人的合法权利。
（二）、加强建筑市场追讨拖欠工程款的
力度，维护正常建筑市场经济秩序。
司法解释赋予实际施工人可以发包
人、或者总承包人为被告提起诉讼，由于
拖欠的工程款直接关系到实际施工人的切
身利益，实际施工人就会更为主动地运用
法律武器来维护自身利益，这就进一步加
强了建筑市场追讨工程欠款的力度。
（三）、对发包人、总承包人等不讲诚信
逃避债务的违法行为给予有力的回击。
司法解释生效后，发包人或者总承包
人将不能以其与实际施工人没有合同关系
为由，抗拒将其列为被告，迫使其直接面
对实际施工人对他的诉讼。发包人、总承
包人不讲诚信、逃避债务的目的就无法实
现。
四、实际施工人要求支付工程价款诉讼中，
准确选定被告对象范围的几种情况以及依
据。
《司法解释》第二十六条第一款规定：
?实际施工人以转包人、违法分包人为被
告起诉的，人民法院应当依法受理。?该
款规定立法本意是要求实际施工人首先考
虑起诉与他有着最近法律关系的转包人和
违法分包人。实际施工人的施工行为是按
照他与转包人或者违法分包人的合同约定
进行的，他对转包人或者违法分包人负责。
在合同中也明确转包人或者违法分包人有
支付工程价款的义务。在实际施工中，一
般的，上述合同相对人业已支付了部分工程款项，转包人或者违法分包人也会对其支付工程款内容作出承诺。所以，在转包人或者违法分包人实际具有支付工程款能力，也具备履行合同条件时应当直接起诉转包人或者违法分包人，而不应当列总承包人或者发包人也为被告，加重自身的举证义务，不利于自身的诉讼行为。也在无意中加大诉讼的司法成本，对于人民法院简化法律关系，清晰本案基本事实，尽快作出判决明显不利。在司法实践中，当实际施工人查明他的前手，即转包人或者违法分包人不具有履行合同能力，也不及时向总承包人或者发包人主张权利，总承包人或者发包人确有一部分工程款项未支付给转包人或者违法分包人时，实际施工人应当列总承包人或者发包人为共同被告。
司法解释第二十六条第二款规定：?实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。?该规定明确?实际施工人可以发包人为被告直接起诉?。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性原则，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而没有法律依据向发包人主张权利。但是，考虑我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，是无效的。再根据处理无效合同的法律原则，合同双方应当恢复原状、返还财产。事实上，实际的建设施工项目以及将发包人或者总承包人，以及转包人、违法分包人、实际施工人三者紧密联系在一起了。既然实际施工人已经为发包人完成了一定量的建设工程，发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这也符合我国民法通则?平等、公平和等价有偿?原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告既合乎情理，也符合我国民法基本理论。对于实际施工人直接以发包人或者总承包人为被告提起诉讼的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。这主要考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以，法律赋予人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人，实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样操作，既方便人民法院查清案件的事实，分清当事人的责任，也有利于有效保护实际施工人的合法权利。五、发包人、总承包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，?欠付工程价款?的模糊性及其举证责任分配。
司法解释第二十六条第二款同时对实体问题进行规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人或者总承包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人或者总承包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到工程价款的转包人或者违法分包人支付工程款。实际施工人将转包人、违
法分包人以及发包人、总承包人列为共同
被告，他们均到庭参加诉讼，对于?欠付
工程价款?金额，如果包括实际施工人在
内的全体诉讼主体对该金额均不持异议，
那么，发包人或者总承包人应当在该?欠
付工程价款?范围内对实际施工人承担支
付义务。
在司法实践中，实际的情况往往不是
如此，对该?欠付工程价款?金额各方无
法达成一致意见，那么，人民法院必须考
虑庭审的举证情况以及我们民事诉讼法关
于举证责任的分配原则，依法确认是否存
在?欠付工程价款?以及?欠付工程价款?
的具体金额。本律师认为，具体确认情况
可以按照下列原则进行。
1、转包人、违法分包人以及发包人、总承
包人均到庭参加诉讼，他们关于?欠付工
程价款?达成一致意见，实际施工人虽然
表示异议，但无任何证据否定或者虽有证
据但不足以否定该?欠付工程价款?事实
的，依法确认该?欠付工程价款?金额，
判令发包人、总承包人在该?欠付工程价
款?金额范围内对实际施工人承担责任。
2、转包人、违法分包人以及发包人、总承
包人均到庭参加诉讼，他们关于?欠付工
程价款?不能达成一致意见。他们或者关
于工程量发生争议，或者关于施工方是否
恰当履行合同、是否应当承担违约责任发
生争议，这时关于?欠付工程价款?就不
能达成一致意见。
本律师认为，发包人、总承包人对于
施工方未能恰当履行合同、主张违约金从
工程款中扣除后对本案负责的观点没有法
律依据，应当不予支持。因为对该司法解
释中提到的?欠付工程价款?应当作狭义
的理解，是指单纯的?工程量意义下的工
程价款?，而非扣除施工方违约金后的?工
程价款?。这是二种不同法律意义下款项，
发包人或者总承包人对此提出主张应当通
过反诉或者另案诉讼处理。所以，本律师
认为，该条文中的?欠付工程价款?应当
理解为单纯意义下的?工程款项?。关
于对于?欠付工程价款?的举证责任。当
转包人、违法分包人与发包人、总承包人
对此发生严重分歧时，转包人、违法分包
人到庭的情况下，转包人、违法分包人应
当承担举证责任。这是因为转包人、违法
分包人对自己完成的工作总量最为熟悉，
也最为关心，所以他会认真收集这方面的
凭证，并据此向发包人或者总承包人主张
工程款。据此，我们认为，转包人、违法
分包人承担主要的举证责任。3、如果转
包人、违法分包人并未到庭的情况下，发
包人或者总承包人对他们主张的已经付清
工程款应当承担举证责任。因为在转包人、
违法分包人未到庭的情况下，发包人或者
总承包人对工程量的发生情况最为熟悉，
也最容易收集到这方面的证据。实际施工
人对于转包人、违法分包人的总工程量无
法知悉，故要求他承担主要的举证责任明
显强人所难，也不符合我国民事诉讼法关
于举证责任方面的有关规定。
还有，在转包人、违法分包人未到庭
的情况下加重发包人或者总承包人的举证
责任，可以促使发包人或者总承包人加强
责任心，在选择建设项目承包人时能选择
到信誉好、责任心强的优秀施工单位，有
利于项目的顺利完工。
六、实际施工人与施工单位在从事经营活
动以及诉讼中应当注意的若干问题
1、由于司法解释赋予实际施工人直接起诉
发包人、总承包人的权利，如果发包人、
总承包人拖欠工程款，而转包人或违法分
包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要
及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的
权利。合同法第286条规定了承包人对建
设工程有优先于抵押权和其他债权的优先
受偿权，但法律又规定，?建设工程承包
人行使优先权的期限为六个月，自建设工
程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工
之日起计算?。实际施工人如果也想利用
优先受偿权来追讨工程款，那就必须在法
定期限内提起诉讼。实际施工人提起
诉讼前，应当简单了解发包人、总承包人
是否已经向转包人、违法分包人支付了全
部工程款，如果发包人、总承包人已经向
转包人、违法分包人支付了全部工程款，
而转包人没有向实际施工人付款，此时实
际施工人就应当只将转包人、违法分包人
列为被告为妥。即使将发包人、总承包人
列为被告也可能得不到人民法院实体上的
支持。
2、实际施工人在提起诉讼要提供工程质量
合格的证据。工程质量合格是支付工程款
的前提和依据。司法解释规定，施工合同
无效，但建设工程竣工验收合格，承包人
请求参照合同约定支付工程款的，应予支
持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，
承包人请求支付工程价款的，不予支持。
由于多数实际施工人通过转包或者违法分
包获得的，多数合同无效。那么，能否要
求支付工程款，就要看工程质量是否合格
了。2、发包人或者总承包人选择承包人
时要特别慎重，以避免承包人将工程随意
转包给他人或者违法分包给他人，而对工
程施工本身认真关注不够。实际施工人人
数众多，其中不乏存在实际施工人将自己
列为被告，使自己不得不涉入诉讼之中。
3、选择信誉度较好的承包人可以在自己被
涉入诉讼过程中，尊重事实说明自己的工
程款付款情况，能在自己却已付清工程款
的情况下从实体上确认自己不对实际施工
人承担付款责任。至少不要碰上放弃出庭
机会的承包人，使得自己无法向法庭说明
清楚已经完成付款的事实，从而被法庭确
认因无法说清付款完成的事实而承担连带
付款责任。4、作为建设单位，应当与施
工单位或者总承包人签订《建设工程施工
合同》，明确建设项目具体工程量以及工
程量发生变化时的确认程序。在实际施工
中应当时时按照《建设工程施工合同》的
约定确认工程量，当发生工程量变化时，
严格要求各方依据合同约定和建筑法律的
规定确认新增或者减少的工程量。对于工
程量进度款的付款过程也要时时确认，特
别是经过第三方付款时更应当如此。这样，
在发生实际施工人起诉自己时就能清晰的
证明自己?是否欠付工程价款?以及欠付
价款的多少了。
总之，司法解释对于我们办理建设工
程施工合同纠纷具有重大现实意义，建设
施工合同各方当事人应充分理解其立法本
意，运用该司法解释规定切实维护自己的
合法权利。
以房屋抵付工程款协议 模板
房屋抵偿工程款协议 甲方：（简称：甲方） 乙方：（简称：乙方） 经甲乙双方友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，根据国家相关法律、法规，双方就房屋抵偿工程款事宜达成协议如下： 一、经双方协商，双方达成：甲方以房源抵扣乙方修建工程款人民币元。具体房号、面积、如下： 住房套，房号： 总面积平方米； 门面个，房号： 总面积平方米。 抵偿房屋的建筑面积以最终测绘面积为准。 二、抵偿价格 住房单价元/平方米，总面积平方米，总房款元；门面单价元/平方米，总面积平方米，总房款元。住房及门面总金额￥元整，大写： 三、双方权责 甲方权责： 1、甲方在工程竣工验收合格后交付抵偿工程款的房屋。 2、甲方协助乙方办理房屋交付等系列交接、过户手续，所产生的费用由 乙方全部承担。 乙方权责： 1、本协议书签订后，乙方即拥有上述房屋的所有权（包括但不限于自用、 出租、转让、抵押等）。 2、自本协议签订之日起，乙方可自行销售或出租抵偿工程款的房屋。 3、抵偿工程款的房屋，乙方须自行承担物业交付的税费、水电气费等相
关费用。 4、本协议书签订后，乙方因抵偿工程款房屋与第三方所产生的民事、经 济纠纷及其法律权责概不与甲方有关，乙方自行承担其后果及责任。 四、违约责任 1、乙方接收抵偿工程款房屋后，在销售或出租过程中扰乱了甲方抵偿房 屋所在项目的市场秩序或给甲方声誉造成极度损害，视为乙方违约，乙方应支付甲方抵偿工程款房屋总价5%违约金，并承担相应的连带责任。 五、本协议签订后，视为甲方已将用于抵偿工程款的房屋实际交付给乙方， 甲、乙双方抵付行为完成。 六、本协议未尽事宜，双方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法 律效力。 七、本协议在履行过程中若产生争议，由双方协商解决；若协商不成，任 何一方可将争议提交甲方所在地仲裁委员会仲裁或向人民法院提起诉讼。 八、本协议自双方法定代表人签字盖章之日起生效。本协议一式贰份，甲 乙双方各执一份。 甲方：乙方： 法定代表：法定代表： 委托代理人：委托代理人： 日期：日期：
建筑工程的承包与发包的概念
建筑工程的承包与发包的概念 一、建筑工程的发包与承包概念 1、建筑工程的发包 相对于建筑工程的承包而言，是指建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。 2、建筑工程的承包 相对于发包而言，是指具有从事建筑活动的从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程任务，并按约定取得报酬的行为。 (1)主体： 发包：建设单位、总承包单位； 承包：总承包单位、分包单位； (2)客体：勘察、设计、监理、施工等工作； (3)内容:围绕客体形成的权利、义务； (4)性质:法律行为。 第一节建筑工程的发包与承包的原则 一、应当依法订立书面合同和全面履行合同义务； 二、实行以招投标为主，直接发包为辅的原则；遵循公开、公正、公平等竞争原则进行招标投标 活动； 1、公开：招投标活动的信息公开、程序公开、评定标的公开、方法公开。 2、公正：严格按三公开原则，公平对待每一投标者。 3、平等竞争：投标方也要以正当手段开展竞争。 三、禁止双方采用不正当竞争手段； 四、确定合同价款的原则 发包方向承包方支付的工程价款
第二节建筑工程发包 一、发包的方式：两种 (一)直接发包 1、概念 （1）范围：不是用招标，法律法规为要求 （2）方式：直接鉴定承包合同 （3）内容：将建筑工程委托给承包方 2、地位： 是一种补发发包方式，困难以展开公平竞争。 (二)招标发包——引入竞争机制 1、概念：由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件，吸引承包人参与竞 争，依照特定程序择优达成交易并签约，按合同确定双方权利义务关系的交易行为和方式。 2、形式：3种 （1）公开招标（又称竞争性招标) 是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。 特点：通过媒体公告；承包商得到公平竞争机会；业主在较大范围内进行优先选择； （2）邀请招标（又称选择性招标） 是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标 （3）议标——不是法定招标方式 特点：对象不少于两家；范围：严格限制；优缺点；有投标，无开标评标；有协商性，无竞争性。 二、项目发标前准备工作——工程报建 1、概念 （1）时间：立项后发包前 （2）内容：办理拟建工程情况的申报备案； （3）目的：让建设行政主管部门掌握信息，以备核定发包方式。 2、报建意义：未报建项目，不得办理招标手续和施工许可证，其他单位不得承接设计和施工。 三、发包的行为规范 1、发包方式须合法；
工程施工安全管理规定通用范本
内部编号：AN-QP-HT717 版本/ 修改状态：01 / 00 In A Group Or Social Organization, It Is Necessary T o Abide By The Rules Or Rules Of Action And Require Its Members To Abide By Them. Different Industries Have Their Own Specific Rules Of Action, So As To Achieve The Expected Goals According T o The Plan And Requirements. 编辑：__________________ 审核：__________________ 单位：__________________ 工程施工安全管理规定通用范本
工程施工安全管理规定通用范本 使用指引：本管理制度文件可用于团体或社会组织中，需共同遵守的办事规程或行动准则并要求其成员共同遵守，不同的行业不同的部门不同的岗位都有其具体的做事规则，目的是使各项工作按计划按要求达到预计目标。资料下载后可以进行自定义修改，可按照所需进行删减和使用。 目的和依据 为加强工程施工现场的安全管理，提高施工现场的安全文明水平，预防伤亡事故的发生，根据国家有关安全生产的法律法规和有关行业安全管理的规定，特制定本制度。 使用范围 山东银座商城股份有限公司所属的建筑施工工程 施工安全管理总述 1、项目开工前必须与施工单位签订《施工现场安全管理协议书》。 2、各项目部应根据“安全第一”的原则，
《发包工程安全管理规定》
大唐国际新能源 发包工程安全管理规定 【制度摘要】 业务类别安全生产 适用围大唐国际新能源 废止说明《大唐国际风电开发发包工程及外来人员安全管理规定》蒙风电制〔2011〕6号） 《发包工程及外来人员安全管理标准》（蒙风电安〔2012〕55号） 容概要《大唐国际新能源发包工程安全管理规定》是依据大唐国际、公司有关规定，结合公司实际制定的一部适用于发包工程安全管理的办法。《办法》共分八章五十二条，主要明确了新能源公司发包单位职责、发包工程管理部门、单位职责、承包单位条件及职责，并对签订安全协议程序及事故报告、调查、统计的规定做出了详细说明。此办法的颁布实施，将进一步规公司发包工程安全管理，确保发包工程依法合规，为公司降低发包工程安全风险提供保障。 第一章总则 第一条为规大唐国际新能源（以下简称公司）电力生产发包工程的安全管理工作，保障员工生命和财产安全，结合公司实际，制定本规定。 第二条编制依据 《大唐集团公司发承包工程安全管理规定》 《建设项目施工现场安全管理七不准规定》 《大唐国际发电股份安全管理指导意见》等 第三条公司的电力生产工作应充分利用本公司的人力和设备资源来完成，确需利用系统外人力资源的，必须采用对外发包工程的方式。 第四条电力生产是指发电、输变电、电力检修、电力试验、电力建筑等有关的生产性工作，如电力设施的运行、检修、维护、
施工安装、实验生产性管理以及电力设备的更新改造、安装、检修及试验工作。 第五条本制度适用围：技改工程、检修维护工程、小型基建工程、生产现场保洁等。 第六条发包工程应由公司统一管理，相关部门、单位有权对相关项目代表公司对外发包给有相关资质的单位，禁止发包给个人；严禁承包单位将工程再次转包；承包单位经公司审核批准可以进行劳务分包，但劳务分包队伍应相对固定且不超过一支，公司和项目部共同对所雇佣劳务分包队伍的安全生产承担管理责任。 第七条对外发包工程必须依法签订合同，并本着谁发包、谁负责；谁使用、谁安全管理；谁使用、谁负责安全监护；为谁服务、谁负责安全管理的原则。 第八条本规定适用于新能源公司。 第九条对于违反本规定的部门、单位及个人按照公司相关制度进行考核。 第二章发包单位安全职责 第十条公司对发包工程安全生产负全面管理责任，监督承包方全面履行安全生产责任，严禁“以包代管”、以罚代管。 第十一条发包部门、单位代表公司进行工程项目的发包，对承包方履行全面管理职责，并负责以下工作： 1．审查承包单位的营业执照；承包单位的施工资质证书；承包单位的法人代表书；
工程款抵房协议
抵房协议 甲方： 乙方： 甲乙双方签订工程施工合同【合同编号：】（以下简称：原合同），甲方为建设方，乙方为施工方，双方合同具体履行情况如下： 现经甲、乙双方充分协商，就甲方提供抵款房屋，抵付甲方应付乙方工程款事宜，达成如下协议： 一、抵款房屋情况： 二、甲、乙双方均同意以上述房屋，价值人民币￥元，抵付甲方应付乙方工程款合计￥元。乙方应在乙方指定购房人办理房屋过户手续前向甲方出具与抵款金额相等的工程款发票、收据及财务所需的资料，发票内容需与相关合同内容一致。此次抵扣的房款与所支付的工程款列入进度款核算，待结算后甲方给乙方拔付工程款时再行抵减。 三、乙方可以将上述房屋办到自己名下，也可以办到第三人名下。若乙方有需要，甲方同意乙方以书面形式确认的购房人为乙方指定的购房人。乙方指定购房人为：*******，身份证号：****************。 四、抵房完毕后，乙方或乙方指定购房人对抵付工程款的房屋不得要求退房。交房时间以甲方实际交房为准，乙方及乙方指定购房人不得向甲方主张逾期交房违约责任。
五、在签订本协议且乙方向甲方出具工程款发票等资料后，甲方、乙方或乙方指定购房人在15日内另行签订《商品房销售合同》（合同条款与本协议不一致的地方，以本协议约定为准）。，并于本协议生效之日起一个月之内办完过户手续，否则引起的全部后果由乙方承担。 六、乙方与乙方指定购房人之间，如果存在债权债务关系，该债权债务与甲方无关。 七、该房屋转让过程中所发生的所有税、费等款项均由国家规定相关责任承担。 八、抵款房屋交付及过户手续的办理，以商品房买卖合同内容为准。 九、本协议为上述原合同的补充，与原合同具有同等效力。双方工程结算依照原合同执行，工程抵房款支付按本协议执行。乙方指定购房人同意购房并与甲方签署《商品房买卖合同》，即视为对本合同的认可，应受本合同约束。 十、本协议经双方签字盖章后生效，本协议一经签署，任何一方无权解除。双方应履行本协议而引起的争议，均可诉至甲方所在地人民法院。 十一、本协议一式六份，甲、乙双方各执三份。具有同等法律效力，自双方签字盖章后生效。 甲方：乙方： 法定代表人：法定代表人： 委托代理人：委托代理人： 签订日期：签订日期： 如有侵权请联系告知删除，感谢你们的配合！ 如有侵权请联系告知删除，感谢你们的配合！
工程施工安全管理规定
. 页脚 工程施工安全管理规定 一、安全教育培训 1.凡属进点施工人员，进入施工现场前必须接受芳烃厂HSE科和工程公司 质安处安全教育考试，考试合格取得进厂胸卡后再到项目部安监部接受安全教育，否则不得进入施工现场。 2.安全教育培训要求： ⑴参加培训人员需提前2天报到项目部安监部，由安监部负责与芳烃厂HSE 科和工程公司质安处预约培训时间。 ⑵人员上必须注清楚姓名、性别、身份证、工种及单位名称。 ⑶报名时必须提供身份证复印件1份，若有电工、焊工、起重工、架子工、探伤工等特殊工种，除提供身份证复印件外，还需提供特殊工种操作证复印件2份。 ⑷培训时不准无故不参加安全教育，若所缺人数超过各家所报人数的20%，缺1人罚款50元。 ⑸所有入场人员年龄必须控制在18岁-55岁之间。 ⑹所有参加培训人员需交纳20元制卡费。 3.项目部安监部教育容为： ⑴有关安全生产法令、法规、规定和《扬子工程项目经理部安全监督管理办法》。 ⑵扬子油化工有限责任公司、扬子油化工股份有限公司《职业安全卫生管理制度》。
⑶承建装置改造检修的施工特点及业主的有关安全规章制度。 ⑷安全生产的基本知识和一般防毒知识等。 ⑸典型事故案例。 ⑹安全设施、工具、个人防护用品、急救器材、消防器材的性能和使用法等。 ⑺化系统的“防火、防爆十大禁令”、“人身安全十大禁令”和“车辆安全十大禁令”。 二、现场安全管理 1.进入施工现场必须正确佩带胸卡，并要妥善保管，不得转借他人和调换使用。 2.所有进入施工现场人员必须按规定统一劳保着装，必须正确佩带安全帽，帽带必须扣紧，穿劳保皮鞋，禁穿短袖衣服，更不允穿凉（拖）鞋、背心或光膀子进入施工现场。 3.各施工班组要开好班前会，班长要做到“三交一清”并做好施工记录，施工记录缺一天罚班长10元；施工单位要开好一安全例会，安监部进行检查，不按时召开安全例会，罚负责人50元。 4.工作时应思想集中，禁打闹、开玩笑，班前、班中禁饮酒，酒后不得进入施工现场，更不准从事施工作业，若有违者每项罚款100元。 5.距坠落基准面2米以上（含2米）的作业即为登高作业，高处作业必须系好安全带，而且要做到高挂低用，不得以绳或其他物品代替安全带，若有违者罚款50元。 6.高处作业不准穿硬底、铁掌或易滑的鞋，禁走单梁、上下投掷材料和工具，必须由绳索吊运，若有违者罚款100元。
承发包工程安全管理规定示范文本
承发包工程安全管理规定 示范文本 In The Actual Work Production Management, In Order To Ensure The Smooth Progress Of The Process, And Consider The Relationship Between Each Link, The Specific Requirements Of Each Link To Achieve Risk Control And Planning 某某管理中心 XX年XX月
承发包工程安全管理规定示范文本使用指引：此管理制度资料应用在实际工作生产管理中为了保障过程顺利推进，同时考虑各个环节之间的关系，每个环节实现的具体要求而进行的风险控制与规划，并将危害降低到最小，文档经过下载可进行自定义修改，请根据实际需求进行调整与使用。 1 目的和依据 为了规范公司承发包行为，强化公司承发包工程的安 全管理，根据《中华人民共和国安全生产法》、《上海市 安全生产条例》和《上海市建设工程承发包管理办法》， 制定本规定。 2 适用范围 本规定适用于公司所有检修施工、建设工程施工、总 承包、采购带现场安装等的承发包工程。 3 责任管理 3.1 承包单位领导或项目负责人对工程项目的安全管 理负全面责任，必须对施工现场进行日常的安全巡视，发 现隐患应及时进行整改，并主动接受公司有关职能部门的
安全监督和管理。 3.2 发包部门领导或项目负责人对工程项目的安全管理负全面责任，必须指定专人对施工现场进行日常安全管理，发现不安全因素，及时负责协调处理。 3.3 工程所在区域的部门领导或安全负责人对工程项目的安全管理负区域管理责任，必须认真地向承发包单位或部门进行安全现场环境和不安全因素的交底和介绍，并积极配合施工过程中各类危险作业的安全监护工作，发现不安全因素有权及时制止或向上级有关部门报告。 3.4 公司有关职能部门领导或安全负责人根据各自的职能要求对工程项目的安全管理负职能管理责任，应指定专人对施工现场进行安全监督检查，发现不安全因素及时通知发包部门或承包单位进行整改，并有权责令承包单位停止作业，同时要及时做好记录，以作为对发包部门月度考核、承包商年度评定和工程项目费用结算认证的依据。
房屋抵工程款合同
以房屋抵付工程款合同 甲方： 地址： 电话：邮编： 乙方： 地址： 电话：邮编： 丙方： 地址 身份证号码：电话：邮编： 鉴于： 1、甲方、乙双方于年月日签订了项目建设工程合同（以下简称“原工程合同”），合同编号为，原工程合同所涉工程已竣工结算，结算工程款万元，甲方已支付至万元。 2、甲方为“”项目（以下简称“该项目”）的开发商，该项目位于。土地使用权权证号为：；建设工程规划许可证号为：。 3、甲方保证该项目拥有以下两套商品房（以下简称“上述房屋”）：号楼_ 单元室商品房、号楼_ 单元室商品房。 4、乙、丙双方均已悉知上述房屋的位置、面积、户型等情况。 甲、乙、丙三方本着平等、自愿的原则经友好协商，就甲方以上述房屋抵付乙方部分工程款事项达成如下协议： 一、以房抵款金额及方式 1、乙方同意甲方以上述房屋抵付甲方应付工程款万元。丙方作为乙方指定的购买者与甲方签订《商品房预售合同》并办理房屋产权登记。如上述房屋最终实测面积与本合同约定的面积有差异的，由丙方自行按本合同约定的每平方米建筑面积单价计算价格多退少补。
2、甲方用于抵扣工程款的上述房屋的有关情况及房价： 3、抵款方式： ①本合同生效后5日内，乙方向甲方出具与抵付款金额等同的工程发票。 ②甲方在收到上述发票后，与乙方签订借款额为万元的无息《借款协议》并出具借款收据。 ③为方便乙方转卖房屋、办理产权等事宜，甲方直接按乙方要求与丙方签订《商品房预售合同》，丙方亦同意按本协议的单价签订《商品房预售合同》； ④在甲方取得该项目的预售许可证并通知乙、丙两方后，丙方应当在接到甲方通知后七日内到指定地点与甲方就上述房屋签订《商品房预售合同》。乙方同意以借给甲方的款项作为丙方支付上述房屋的房款。 ⑤甲方向丙方开具购房发票，同时乙方向甲方开具收款凭证。 4、《商品房预售合同》签订后，甲、丙双方应按该合同履行权利义务，面积补差款、房屋登记费用、契税、物业管理等费用的缴纳均按该合同的约定执行。 二、原工程合同工程结算款付款约定 甲乙双方确认：甲方以上述房屋抵扣应付工程万元后，尚有万元工程款未支付，付款时间分别为： 三、丙方签订《商品房预售合同》时，不再享有甲方为其他购房者提供的任何优惠政策。 四、乙、丙双方保证签订本合同时丙方系在现行法律法规、规章及政策条件下符合购房条件的主体，有权购买市的商品房。若在签订《商品房预售合同》时发现丙方不符合法律法规、规章或政策规定的购买商品房的条件或因乙方不符合购买商品住房条件导致有关行政主管部门不予办理合同网上备案的，乙方需另行安
施工安全管理制度
施工安全管理制度 健全的安全保证体系包括了5个保证：思想保证、组织保证、制度保证、技术保证、资金保证。 思想方面，坚持安全第一，预防为主，综合治理的安全方针，施工安全管理应严格遵守国家现行的有关法律、法规和操作规程，加强施工项目所有人在内的法律法规教育，杜绝违法乱纪行为的发生。积极开展例会及阶段性教育，使安全生产的观念始终贯彻在项目施工的建设中。积极组织安全活动，并在施工处设立醒目的安全标语等，促使施工人员提高安全警觉，维持施工安全进行。 组织方面，建立项目部安全机构，建立以项目经理为第一责任人的安全管理体系，制定安全管理制度和措施，并严格检查落实。 制度方面，项目部应建立健全安全管理制度以及监理单位安全制度，上级积极监督检查，并落实施工单位等各处制度学习遵循情况。 技术方面，设立安全管理部门，加强对施工现场的安全管理，落实项目设计要求，并对各个部门人员实施安全技术交底。 资金方面，建立奖罚分明的制度和惩奖措施，实行每月安全绩效考核，以保证安全第一的思想始终贯彻。 安全管理措施： 基础设施具体方面： 1.安全标志 （1）施工现在应有安全标志布置平面图。 （2）安全标志应按图挂设，特别是主要施工部位、作业点和危险区域及主要通道口均应挂设相关的安全标志。悬挂高度距地面1.5米以上2.5米以下为宜。 （3）施工机械设备应随即挂设安全操作规程牌。
（4）各种安全标志赢符合国家《安全标志》（GB2894-82)的规定（1.禁止标志； 2.警告标志； 3.指令标志； 4.提示标志）制作美观、统一。 （5）施工现场使用的安全色，必须符合国家标准，《安全色卡》GB6257.1—86（安全色有四种颜色：（1）红色——禁止、停止；（2）黄色——警告、注意；（3）蓝色——指令、必须遵守的规定；（4）绿色——提示、安全状态、通行）。 （6）所有标志的尺寸、颜色、文字和架设地点，均应协调、统一，并取得建立工程师的认可。 2. “五一”、“国庆”等法定节假日或重大庆典、检查活动期间，于施工现场醒目处适时悬挂安全、质量、文明施工等主题标语，应在施工现场危险部位安设安全警示牌，各类安全标识、警示、视线诱导、指路标志等标牌应醒目，安设规范。 3. 应当对购置的劳动保护用品，以及电气产品、架设机具、机械设备的安全防护设施进行检查，经验收合格后方可使用，并加强安全设施的日常维护和管理。 4. 施工现场的危险地段设置明显的安全警示标志或者必要的安全防护设施。 5. 办公、生活区的选址应当符合安全性要求，员工的膳食、饮水、休息场所、医疗救助设施等应当符合卫生标准。做好驻地、变电所、发电机房、临时油库的防火、防洪、放风、防爆、防震、防雷等工作。 6. 对于易燃易爆品仓库、发电机房、变电所、施工单位必须采取必要的安全防护措施，严禁用易燃材料修建，严禁其他无关人员进入。 7. 所使用的设备、设施必须符合国家或行业标准，并对设备设施进行经常性维护、保养，并定期检测，保证正常运转。 8. 建立防火管理制度，在施工现场按照规定设置消防设施，加强对防火器材的管理工作，在重点防火区必须禁止带入火源。 9. 应配置具有相应资质的专职电工人员，认真落实施工用电管理制度，按施工临时用电规范布设供电线路和用典，并切实做好日常维护工作。 10.办公室内墙上应装裱管理图表。管理图表包括平面图、项目经理部组织机构框图、质量自检体系框图、安全管理体系图、工程进度图、工程管理曲线图、开展劳动立功竞赛活动等有关图表及各项规章制度、工程总体目标、各部门指责、工作计划、晴雨表及管理人员考勤表等;办公用品整齐有序，文件陈列、管理规范。
《发包工程安全管理规定》
内蒙古大唐国际新能源有限公司 发包工程安全管理规定 【制度摘要】 业务类别安全生产 适用范围内蒙古大唐国际新能源有限公司 废止说明《内蒙古大唐国际风电开发有限公司发包工程及外来人员安全管理规定》内蒙风电制〔2011〕6号） 《发包工程及外来人员安全管理标准》（内蒙风电安〔2012〕55号） 内容概要《内蒙古大唐国际新能源有限公司发包工程安全管理规定》是依据大唐国际、内蒙古公司有关规定，结合公司实际制定的一部适用于发包工程安全管理的办法。《办法》共分八章五十二条，主要明确了内蒙古新能源公司发包单位职责、发包工程管理部门、单位 职责、承包单位条件及职责，并对签订安全协议程序及事故报告、调查、统计的规定做出 了详细说明。此办法的颁布实施，将进一步规范公司发包工程安全管理，确保发包工程依 法合规，为公司降低发包工程安全风险提供保障。 第一章总则 第一条为规范内蒙古大唐国际新能源有限公司（以下简称公司）电力生产发包工程的安全管理工作，保障员工生命和财产安全，结 合公司实际，制定本规定。 第二条编制依据 《大唐集团公司发承包工程安全管理规定》 《建设项目施工现场安全管理七不准规定》 《大唐国际发电股份有限公司安全管理指导意见》等 第三条公司的电力生产工作应充分利用本公司的人力和设备 资源来完成，确需利用系统外人力资源的，必须采用对外发包工程 的方式。
第四条电力生产是指发电、输变电、电力检修、电力试验、电力建筑等有关的生产性工作，如电力设施的运行、检修、维护、施工安装、实验生产性管理以及电力设备的更新改造、安装、检修及试验工作。 第五条本制度适用范围：技改工程、检修维护工程、小型基建工程、生产现场保洁等。 第六条发包工程应由公司统一管理，相关部门、单位有权对相关项目代表公司对外发包给有相关资质的单位，禁止发包给个人；严禁承包单位将工程再次转包；承包单位经公司审核批准可以进行劳务分包，但劳务分包队伍应相对固定且不超过一支，公司和项目部共同对所雇佣劳务分包队伍的安全生产承担管理责任。 第七条对外发包工程必须依法签订合同，并本着谁发包、谁负责；谁使用、谁安全管理；谁使用、谁负责安全监护；为谁服务、谁负责安全管理的原则。 第八条本规定适用于内蒙古新能源公司。 第九条对于违反本规定的部门、单位及个人按照公司相关制度进行考核。 第二章发包单位安全职责 第十条公司对发包工程安全生产负全面管理责任，监督承包方全面履行安全生产责任，严禁“以包代管”、以罚代管。 第十一条发包部门、单位代表公司进行工程项目的发包，对承包方履行全面管理职责，并负责以下工作： 1．审查承包单位的营业执照；承包单位的施工资质证书；承包单位的法人代表资格证书；
房屋抵顶工程款协议
房屋抵偿工程款合同 甲方：魏都区新兴街道办事处裴山庙社区城中村改造指挥部乙方：河南大成建设工程有限公司 甲、乙双方经友好协商，就以房抵工程款一事达成协议如下： 一、工程概况：根据甲、乙双方2014年5月26日签订的《建设工程施工合同》，乙方承建了裴山庙铁西安置小区1#、15#、19#、20#楼。现该项目中的1#楼建设工程还未实施， 15#、19#、20#楼已封顶。因甲方原因，不能按照《施工合同》中的约定及时支付乙方工程款，给予造成很大的经济损失，经双方友好协商，达成以房抵工程款一致意见。甲方同意将裴山庙铁西安置小区19#、20#楼除商业房外的全部，15#楼部分抵偿给乙方。房屋具体情况：19#楼，共17层，框架结构，总建筑面积平方米，其中含地下储藏室面积平方米，商业面积平方米；20#楼，共17层，框架结构，总建筑面积平方米，其中含地上储藏室平方米，地下储藏室平方米，商业面积448平方米；15#楼，共24层，框架结构，总面积平方米，其中含储藏室面积970平方米。
二、保证条款：1．甲方保证抵工程款的房屋无产权上的争议；保证转让后乙方能正常出售，手续完善。2．甲方负责对 1#楼区域内被拆迁人进行补偿安置工作；3．乙方保证在甲方对1#楼区域内剩余房屋进行拆迁补偿完毕后，与甲方签订补充协议，并按照补充协议及时进场施工。 三、抵偿情况：依据区城镇化办公室及新兴街道办事处共同委托许昌恒立房地产估价有限公司对抵偿工程款部分的房屋进行的市场评估情况：住宅，单价3490元/平方米；地下储藏室1840元/平方米；地上储藏室2480元/平方米。在此基础上，与大成公司反复协商，商定抵偿工程款的房屋建筑面积共计平方米，单价3400元/平方米（其中顶层平方米单价参照裴山庙铁东安置房顶层房屋出售价格为2800元/平方米），价值元；地上储藏室面积平方米，单价2500元/平方米，价值978500元；地下储藏室面积955平方米，单价1500元/平方米(参照铁西安置房地下储藏室单价)，价值1432500元；总价值元。15#楼已由甲方销售了大部分，自本协议签订之日起，甲方所收该楼尾款中的500万元也抵偿给乙方。综上，本协议所抵房屋总价值元。
工程项目安全管理制度
项目安全管理制度 A、安全检查制度 ①项目安全领导小组每周检查一次，安全工程师每天对项目安全生产情况进行检查，各专业施工工程师对自己主管的工程每天巡视，各作业班组每天自检。 ②安全检查要有具体的检查内容和对象，检查内容要有针对性，要有检查记录及结果。 ③安全检查人员检查出的安全隐患要进行详细记录，对重大问题及隐患应及时上报安全领导小组，并通知有关人员进行应急处理。 ④对安全检查的评定结果，检查人员和被检查人要签字，对检查出的事故隐患，定人、定时、定措施进行整改，整改完毕后检查人要进行复检，复检合格后销案。在隐患没有消除前，必须有可靠的防患措施方可作业，对于随时会引发事故的安全隐患，务必停工整改。 ③坚持逐日检查劳动保护措施的执行情况，安全技术规章制 度的执行情况。 ⑥认真检查个人劳动用品发放、使用和保管情况。 ⑦做好季节性与节假日前后的安全检查工作。 ⑧积极配合当地主管部门的检查，对收到的隐患整改通知书，认真整改及时回执。 ⑨建立健全安全检查资料台帐。 B、安全技术交底制度 ①工程开工前，对工人进行综合性安全技术交底。 ②各工序、单项工程施工前，对作业人员进行分部分项安全技术交底，交底工作由项目各专业施工工程师进行，严禁安全工程师进行安全技术交底。 ③安全技术交底不但口头讲解，同时必须有书面文字材料，口述时应表达清楚，书面形式应文字清晰，记录好交底时间、地点，并履行双方签字手续，专业施工工程师、生产班组、安全工程师各执一份。
④安全技术交底既要符合施工组织设计，又要有较强的针对性，可操作性，内容完整全面，同时要考虑环境影响。 ⑤安全技术交底后要随时检查实施情况，发现问题及时纠正。 ⑥遇到工程难度大、生产工艺复杂、安全技术要求高的生产项目，必须由总工程师会同各专业工程师，制定严密的施工安全技术措施后，方可对作业人员进行安全技术交底。 ⑦安全技术交底要做记录保存，完善安全技术交底台帐，进行存档。 C、安全教育考核制度 ①项目每月组织管理人员学习各项管理制度和各种法律法规。 ②做好新工人进场三级安全教育、转换工种安全教育、特殊工种安全教育。 ③制定日常安全教育计划，做好工人日常安全教育。 ④项目对工人进行危险设备、区域防护、个人防护、消防设施安全技术知识的教育。 ⑤抓住典型事故案例，做好安全教育。 ⑥对教育的效果实施考核，考核合格者方准其上岗，不合格者继续进行教育，直至合格为止。 ⑦做好教育考核记录，建立健全安全教育资料台帐。 D、班组安全活动制度 ①每天上班前各班组要针对当天的工作内容，由班组长对操作工人进行安全技术、操作规程、作业环境及气候条件方面的交底。 ②上岗前各班组班组长要对本班施工人员的劳动防护用品使用情况、作业环境、机械设备的安全保险装置及其它安全防护设施设置情况进行检查，确无隐患方可上岗。 ③各班组每周由班组长组织一次安全活动，并邀请本班的主管工程师和安全工程师参加，小结一周本班组在施工中的安全生产情况，表扬先进纠正不足，吸取经验教训，举一反三，做到警钟长鸣。 ④对上岗前的交底、检查及安全活动的情况要做好记录，并入安全资料。 ⑤对不认真执行本制度班组，项目管理人员有权停止该班组作业，进行
以房屋抵付工程款三方合同协议书范本
甲方： 地址： 电话： 邮编： 乙方： 地址： 电话： 邮编： 丙方： 身份证号码： 地址： 电话： 邮编： 鉴于： 1、甲、乙双方于年月日签订了项目建设工程合同（以下简称“原工程合同”），合同编号为，原工程合同所涉工程已竣工结算，结算工程款万元，甲方已支付至万元。 2、甲方为“”项目（以下简称“该项目”）的开发商，该项目位于 。土地使用权权证号为：；建设工程规划许可证号为：。 3、甲方保证该项目拥有以下两套商品房（以下简称“上述房屋”）：号楼单元 室商品房、号楼单元室商品房。 4、乙、丙双方均已知道上述房屋的位置、面积、户型等情况。
甲、乙、丙三方本着平等、自愿的原则经友好协商，就甲方以上述房屋抵付乙方部分工程款事项达成如下协议： 一、以房抵款金额及方式 1、乙方同意甲方以上述房屋抵付甲方应付工程款元。丙方作为乙方指定的购买者与甲方签订《商品房预售合同》并办理房屋产权登记。如上述房屋最终实测面积与本合同约定的面积有差异的，由丙方自行按本合同约定的每平方米建筑面积单价计算价格多退少补。 2、甲方用于抵扣工程款的上述房屋的有关情况及房价： ①号楼单元室商品房，建筑面积暂定为平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为元，房款总额暂为元人民币；②号楼单元室商品房建筑面积暂定为平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为元，房款总额暂为元人民币。（房屋位置图详见附件一） ③上述两套商品房房款合计总额暂为元人民币。（与抵付款相同） 3、抵款方式： ①本合同生效后5日内，乙方向甲方出具与抵付款金额等同的工程发票。 ②甲方在收到上述发票后，与乙方签订借款额为万元的无息《借款协议》并出具借款收据。 ③为方便乙方转卖房屋、办理产权等事宜，甲方直接按乙方要求与丙方签订《商品房预售合同》，丙方亦同意按本协议的单价签订《商品房预售合同》； ④在甲方取得该项目的预售许可证并通知乙、丙两方后，丙方应当在接到甲方通知后七日内到指定地点与甲方就上述房屋签订《商品房预售合同》。乙方同意以借给甲方的款项作为丙方支付上述房屋的房款。 ⑤甲方向丙方开具购房发票，同时乙方向甲方开具收款凭证。 4、《商品房预售合同》签订后，甲、丙双方应按该合同履行权利义务，面积补差款、房屋登记费用、契税、物业管理等费用的缴纳均按该合同的约定执行。 二、原工程合同工程结算款付款约定
建筑工程发包制度
建筑工程发包制度各位读友大家好！你有你的木棉，我有我的文章，为了你的木棉，应读我的文章！若为比翼双飞鸟，定是人间有情人！若读此篇优秀文，必成天上比翼鸟！ 为加强工程发包管理，确保工程质量，根据国家有关法律法规规定，结合公司的实际情况，制定本制度。一、工程勘察、设计、施工依法实行招标发包，择优选择承包单位，公司可以对建筑面积500平方米或工程造价20万元以内的工程直接发包。二、建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。三、承包单位不得转包工程业务，可以独立组织施工的单项工程不得肢解发包。四、主体工程必须由承包单位自行施工，其它分项工程如需分包，必须经公司批准择优选定具有相应资质的分包单位。签订分包合同，分包合同与总包合同的约定应当一致;不一致的，以总包合同为准。三、对不适宜招标项目的少量材料设备，要进
行详细地考察了解，选择合适的产品。 四、对工程所需的材料、设备，应根据需要数量、规格、使用时间等作出采购计划，周密布署，确保工期。确定工程材料设备采购供货方后，应签定详细的供货合同，内容包括产地、品牌、等级、数量、价格、型号、供货时间等，按照合同规定，保证及时供货。五、工程用材料设备设专人管理，材料、设备进场后及时办理验收、入库手续。对不合格的材料、设备严禁办理入库手续，材料、设备领用办理出入库手续，办理后及时把材料、设备出入库手续送交财务部，保证帐物相符、帐帐相符。六、供货方应及时提供工程材料设备的证明和有关票据，以便结算入帐。七、项目技术部及其驻工地代表严格对进场工程材料设备进行监督和检查验收，确保工程质量。商品房销售管理制度为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规和《商品房销售管理办法》，结合公司的具
装饰装修工程施工安全管理规定
装修施工现场安全管理规定 第一条为了加强室内装饰工程施工安全的监督管理，保证作业人员的安全，保证相邻人的人身和财产安全，制定本管理规范。 第二条室内装饰工程施工，必须坚持安全第一，预防为主的方针。 第三条室内装饰工程施工，应当建立安全责任制度，公司装修部的主要负责人对企业安全施工负有全面领导责任，应与施工现场负责人签定安全责任书。施工现场负责人为工程施工安全的第一责任人。施工现场负责人应与施工现场安全管理人员签定安全责任书。未签定安全责任书，不得擅自施工。 第四条施工基本要求 1、施工前应进行设计及安全交底工作，并应对施工现场进行核查，消除安全隐患，了解物业管理的有关规定。 2、各工序，各分项工程应做好自检、互检及交接检。 3、施工中，严禁损坏房屋原有绝热设施；严禁损坏受力钢筋；严禁超荷载集中堆放物品；严禁在预制混凝上空心楼板上打孔安装予埋件。 4、施工中，严禁擅自改动建筑主体。承重结构或改变房间主要使用功能；严禁擅自拆改燃气、暖气、通讯等配套设施。 5、管道、设备工程的安装及调试应在装饰装修工程施工前完成，必须同步进行的应在饰面层施工前完成。装饰装修工程不得影响管
道、设备的使用和维修。涉及燃气管道的装饰装修工程必须符合有关安全管理的规定。 6、施工人员应遵守有关施工安全、劳动保护、防火、防毒的法律，法规。 7、施工现场用电应符合下列规定： 1、施工现场用电应从户表以后设立临时施工用电系统。 2、安装、维修或拆除临时施工用电系统，应由电工完成。 3、临时施工供电开关箱中应装设漏电保护器。进入开关箱的电源线不得用插销连接。 4、临时用电线路应避开易燃、易爆物品堆放地。 5、暂停施工时应切断电源。 8、施工现场用水应符合下列规定： 1、不得在未做防水的地面蓄水。 2、临时用水管不得有破损、滴漏。 3、暂停施工时应切断水源。 9、登高作业前须事先检查登高设施、工具的安全性能是否合格，保护措施是否到位，登高操作人员的技术要领必须熟练。登高作业时现场需有专人监护。木架凳和人字梯使用之前必须检查确保牢固后方可使用 . 10.室内装饰施工使用的电钻、电锤、冲击钻、曲线锯、电动剪刀、磨光机、切割机、电锯、电刨等机具，使用前，应进行安全检查，操作时，要严格按照机具使用说明及操作规则进行操作，保证人身安全。
发包工程安全管理规定修订
2016 年 3 月 28 日 XX 电厂规章制度发布通知 XX 电规章〔 2016〕第 56 号 《XX 电厂承发包工程安全管理规定》已经于 日通过，现予发布，自发布之日起施行。 厂长： 月 28 2016 年 3
规章制度控制表
XX电厂承发包工程安全管理规定 第一章总则 第一条贯彻“安全第一，预防为主，综合治理” 的方针，防止在电力生产、建设过程中发生人身伤害和设备事故，履行企业对发承包单位安全生产的监督和指导，防止以“包” 代管、以“罚”代管。 第二条本制度适用于XX电厂的外包工程安全管理以及在厂区内长期从事生产运输、施工作业等工作。 第二章管理权限与职责 第三条生产技术部、计划部是厂工程发包的归口管理单位，其它单位均无权发包。 第四条生产性外包工程由厂生产技术部负责统一发包，并严格进行承包方的资质审查。 第五条基建性外包工程由厂计划部负责统一发包，并严格进行承包方的资质审查。 第三章工作内容、要求与程序 第六条安全管理 （一）发包单位（以下简称甲方）对承包单位（以下简称乙方）安全管理工作必须列入重要的议事日程，做到“等同管理”，并实施有效的监督和指导。 （二）甲方应建立发包工程管理制度，规范承包合同和用工合同的形式和内容，应履行审批程序和各有关应承担的责任。 （三）在甲、乙方签订承包合同前，甲方安全监督部门对乙方的
安全资质进行严格审查，并出具安全资质审查意见。资质审查不得擅自降低标准，不得简化审查手续，不得逾期不办。未经甲方安环部门资质审查或资质审查不合格者，严禁录用。 （四）在工程项目发包前，甲方必须对乙方以下资质和条件进行审查： 1、有关部门核发的营业执照、安全生产许可证和相应的施工资质证书、法人代表资格证书（有效期内）、施工简历和近三年安全施工记录； 2、施工负责人、工程技术人员和工人的技术素质是否符合工程要求； 3、满足安全施工需要的机械、工器具及安全防护设施、安全用具； 4、具有两级机构的承包方是否设有专职安全管理机构；施工队伍超过30 人的是否配有专职安全员；30 人以下的是否设有兼职安全员。 5、甲方与乙方签订合同时，必须明确各自应承担的安全责任。发生的事故必须按“四不放过”的原则调查处理，分清责任并按有关规定统计上报。严禁弄虚作假，隐瞒不报。 6、甲方应视工程具体情况，按一定比例向乙方收取安全管理基金，安全管理基金甲方安环部门统一掌握使用。工程竣工后必须经甲方门安环部门签字才能结算。 7、进入现场前，乙方必须组织全体人员分工种进行安全教育、考试和体检。人员名单、考试成绩和体检表报甲方安环部门备案，审查合格后方可进入现场。甲方应监督乙方的工作人员每年进行一次体检，未经体检或体检不合格者严禁进入生产、施工现场。从事高处作业的人员应重新体检合格凡增补或调换人员、更换工种均照此办理。 8、乙方进入现场的全部手续审查合格后，甲方应给分包单位人员办
以房屋抵付工程款
以房屋抵付工程款文件编码（TTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-0089）
以房屋抵付工程款（以下简称“以房抵款”），是指房地产开发企业将建设工程施工发包给建筑商，建筑商承包工程后，房地产开发企业由于某种原因不能支付工程款，将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵给建筑商，代替以货币形式支付工程款，从而履行支付工程款的义务。 一、以房抵款的形式 通常情况下，以房抵款主要包括三种形式： 第一种形式：房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款。 第二种形式：房地产开发企业以已建成未出售的商品房抵付工程款。 第三种形式：房地产开发企业以已在建商品房抵付工程款。 前述第一、二种形式，因房屋已建成，具备使用条件，座落位置、质量、产权等情况较清晰、易掌握，通常不易产生纠纷。而第三种形式，因以房抵款时房屋尚未建成，即我们通常所说的期房，房屋设计、结构及是否能竣
工交付等一系列重要问题尚未确定，以该种房屋抵付工程款易产生纠纷，因此有必要对如何防范法律风险的产生进行研究和探讨。 二、以房抵款的途径 以房抵款的目的就是通过交付房屋履行支付工程款的义务，建筑商自行决定是自用还是出售于他人。如自用，其实质就是建筑商向房地产开发企业购买房屋，支付购房款，房地产开发企业支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第91条第3款规定，在等额范围内二者相抵销。如建筑商出售于他人，则其需另行寻找购房者购买该抵付房屋，房地产开发企业与建设商指定的购房者签订《商品房预售合同》，由购房者直接向建筑商支付购房款，或向房地产开发企业支付，由其再支付给建筑商。 三、以房抵款合同的法律效力、以房抵款的操作程序及法律风险的防范 （一）以房抵款合同及法律效力 以房抵款交易数额较大，双方当事人应当采用书面形式对权利义务作出明确具体的约定，虽然法律并不否认口头协议的效力，但采用口头形式确定以房抵款，产生纠纷
建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部令16号文)
第六条全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。 国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以设有最高投标限价或者招标标底。 最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。 第七条工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范、工程量计算规范等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分。 第八条最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。 第九条招标标底应当依据工程计价有关规定和市场价格信息等编制。 第十条投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。 投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。 第十一条投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。 对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。 第十二条招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商订立合同。 合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。 第十三条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。 实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。 建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。 紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。 第十四条发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法： （一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的； （二）工程造价管理机构发布价格调整信息的； （三）经批准变更设计的； （四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的； （五）双方约定的其他因素。 第十五条发承包双方应当根据国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门的规定，结合工程款、建设工期等情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。 预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。 第十六条承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。 第十七条发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。