论我国的添附制度

论我国添附制度

杨珊珊

添附制度是我国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度浅论我国的添附制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要课题一：定义及构成

所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物①。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。立法上相关条文极为粗疏,学术上亦未有系统深入的研究,司法实践中“无法可依”、“法官造法”现象严重。建构科学的添附制度已成为完善我国民法特别是物权法所面临的一项重要课题。添附制度存在的基础在于作为物权客体的有体物的整体性原理以及物权法的一物一权原则。添附制度所要解决的问题,乃是在不同所有人的物紧密结合,不可恢复原状或恢复原状在经

济上不合理的情况下如何重新确定添附物的所有权归属,以确保物尽其用,同时兼顾当事人

各方的利益平衡。添附制度应当根据添附形成物即混合物、附合物及加工物的特性分别规定合理的产权归属规则。此外,添附制度应当遵循经济效益与社会伦理的相统一.

二添附的方式

添附主要有混合、附合、加工三种方式。

混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。混合发生在动产之间，它与附合的不同之处在于：附和（指动产的附和）的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但二者的法律效果却无区别规定的理由。

附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。

（1）动产与动产的附和[②。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附和应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。

（2）动产与不动产的附和。这是指动产符合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附和主要是因建筑或者种植而产生。一般的原则是建筑物或者种植物归土地所有人所有，至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附和，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。

（3）不动产与不动产的附和。民间常见的情形主要为：承租人、借用人在租借来的楼房平台上加盖一层楼房或者兴建一间房屋等。对此，关于物权部分的司法政策是：如增建房屋与原不动产价值悬殊时，附和物的所有权归原不动产所有人；如价值相当，应为双方当事人共有附和物的所有权。

加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。对于加工物所有权的归属，以加工物属于材料所有人为原则，而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，加

工于他人动产者，以由加工人取得加工物所有权为原则，在加工的价值显然少于材料的价值时，由材料所有人取得加工物所有权为例外。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿

三添附与侵权行为

应当看到，未经他人的同意而利用他人财产，只要产生了新的财产，在大多数情况下，在既构成添附的同时也构成侵权行为;未经他人同意而利用他人财产甚至在客观上使他人财产增值，但因为造成了财产形态的改变，在权利人主观上不接受的情况下，因为违背了权利人的主观意志，此时也可能构成侵权，从而发生侵权与添附的竞合。例如，未经他人同意进行错误的装修，因装修发生的添附，尽管在客观上可能使房屋的价值增值了，但因为通常装修是与个人审美情趣和偏好相关联的，具有很强的主观性，因而客观上导致房屋增值的装修，也可能因为不合业主的审美情趣而成为一种损害。所以，所有权人有权基于其房屋所有权主张排除妨害，要求存在过错的添附人拆除其装修材料，将其房屋恢复原状，也有权主张由添附人承担该恢复原状的拆除费用，并就装修中因拆除有关隔墙等损失请求侵权损害赔偿③。可以说，只要不是出于被添附人的意愿的添附，都有可能发生侵权的可能。这就意味着在发生了添附和侵权竞合的情况下，不能排除权利人享有适用不同制度来保护其权益的选择自由。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条规定:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”该解释实际上认为在添附的情况下，首先确定是否构成侵权，如果当事人同意则可以通过约定解决产权的归属和责任的承担，如果没有约定，则依照侵权处理。应当承认，在发生添附之后，如果当事人能够通过约定作出安排，这的确是一种有效率的产权安排，但并不能因为当事人对添附物的归属进行约定而否定添附制度。事实上，在绝大多数情况下，当事人事先很难对添附物的归属作出约定，在发生添附之后，必须要对添附物的产权归属在法律上作出安排。通过制度化的安排，一方面可以节省当事人进行协商的成本，另一方面，规定添附制度有助于及时解决纠纷，维护正常的交易秩序。正是因为这一原因，通说认为有关添附的规则具有强制性质，甚至有学者认为，如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以认为违反公序良俗而应该被宣告无效。当然，此处所说的强行性规范是指对添附归属的确定规则，法律禁止当事人在发生添附之后请求恢复原状和要求返还原物。因为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配。在添附的情况下，很多添附物是可以拆除的，但法律从经济效益考虑和维护现有的秩序，并不允许当事人拆除，因为在可以利用的情况下，将添附的财产强行拆除，必然造成社会财产的损失和浪费，所以，法律为维护添附物所有权的单一化，使这种规则具有强行性的效力，甚至不允许当事人随意变更。

由于添附而形成新物的，两个物有价值大小之分的，新物之所有权归价值大的一方，由取得所有权的一方对另一方提供补偿；若不能分出价值大小的归两人共有，一般是按份共有。

注释①王利明：试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论《物权法》中添附制度的确立。

②崔建远：《物权法》P326 法律出版社

③梁慧星浅析房屋租赁合同解除后添附物的处理．光明网[引用日期2013-04-23]．

论反致制度

论反致制度 反致是国际私法上特有的制度,它是冲突规范使用过程中产生的一个问题，反映了冲突规范的冲突，即“二级法律冲突”，实际上就是连接点冲突。在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终使用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律使用过程。 一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。这时候就可能出现一个问题，若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便产生了。 一般而言反致有广义与狭义之分。狭义上的反致是指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫一级反致。而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的狭义上的反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法；间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范又指向甲国，甲国因此适用自己的实体法为准据法。至于外国法院说乃是英国所独有。 对于反致问题，无论是理论上还是在各国的立法和条约实践中，都存在着赞成和反对两种意见。赞成和反对反致反致制度的不同主张，从不同的标准和视角，各有各的合理和不合理之处。在理论上，赞成反致和反对反致的焦点主要集中在

所有权制度

所有权制度（三） 第二节所有权制度 3.适用范围 （1）除了动产可以适用善意取得制度外，不动产也可以适用善意取得制度，但不动产的善意取得以登记为要件。 （2）善意取得制度不仅仅适用于所有权的取得，建设用地使用权、抵押权、质权、留置权等他物权也可以善意取得。 【相关链接1】出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 【相关链接2】如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以行使留置权。 【相关链接3】名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定处理。只要受让方构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有。但是，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 【相关链接4】出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定予以认定。只要公司取得该财产符合《物权法》规定的善意取得条件，该财产可以最终为公司所有。 【相关链接5】股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定处理。第三人在受让原股东处分的股权时如果构成善意取得，则最终获得该股权；否则，原股东处分股权的行为无效。 【例题1-多选题】甲租用乙的一辆自行车，后甲将该自行车以合理的价格转让给了善意的丙，下列说法正确的是（）。 A.乙有权追回该自行车 B.丙取得该自行车的所有权 C.乙无权追回该自行车 D.乙仍享有该自行车的所有权 【例题2-多选题】吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。 A.5月10日前，吴某是房屋所有权人 B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人 C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人 D.5月10日后，王某是房屋所有权人

浅谈中西方选举制度差异和我国选举制度的改革与完善

浅谈中西方选举制度差异和我国选举制度的改革与完善 11级中药一班 11020100125 桑羽飞

浅谈中西方选举制度差异和我国选举制度的改革与完善 【摘要】西方国家的选举制度作为政治文化和制度文明的重要组成部分，经历了几个世纪的发展，通过不断的扬弃和积累，逐步形成了当代民主政治不可或缺的、相对独立的一项重要的政治制度。本文通过比较中西方选举制度在特点和原则等方面的差异，总结出我国选举制度存在的弊端和缺陷，进一步完善我国的选举制度。 【关键词】中西方选举制度差异改革完善 选举制度是民主制政治的重要组成部分，它与议会制度、政党制度并称现代民主制度的三大支柱。对中西方的选举制度进行比较分析和研究，不仅有助于了解西方国家的民主历程，而且有利于我国借鉴西方国家的经验，设计和完善结构合理的选举制度，走上具有自身特色和优势的制度发展道路。 一、西方选举制度 （一）西方选举制度的特点 西方国家的选举制度作为国家的一种政治制度，是在17、18世纪资产阶级革命过程中逐步形成，并在随后的资产阶级国家成长的过程中发展和完善起来的。不论西方国家的政权组织形式怎样不同，一般说来它们的议员和政府首脑，形式上都是由选举产生。 西方国家选举的发源地在古希腊。近代西方选举制度是伴随资产阶级议会制度的产生和发展,在同封建势力反复斗争的过程中，在继承和借鉴古代社会选举制度的基础上，为适应资产阶级的政治统治和民主政治发展的需要而逐步产生的。西方资产阶级选举制度诞生于17世纪的英国。 西方国家选举制度的确立，使国家政治生活的民主化程度得到巩固，使人民的政治素质得到提高，使社会得到稳定和发展。 虽然选举制度的产生，比前资本主义国家的统治阶级组织国家机关的方法是一个巨大的历史进步，但是近代西方国家的选举制度还存在着许多局限性，主要表现在以下几方面： （1）拥有选举权和被选举权的人数很少。

论CISG中根本违约制度的适用

Open Journal of Legal Science 法学, 2015, 3, 1-6 Published Online January 2015 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html,/journal/ojls https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html,/10.12677/ojls.2015.31001 The Application of the Fundamental Breach of Contract System in the CISG Yaqian Han The North China Electric Power University, Beijing Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html, Received: Nov. 26th, 2014; revised: Dec. 13th, 2014; accepted: Dec. 26th, 2014 Copyright ? 2015 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html,/licenses/by/4.0/ Abstract Fundamental breach of contract system is an important system. The Article 25 in CISG described the judgment standard of the fundamental breach of the contract. The standards specified in the convention contain the subjectivism in the continental law system and the objectivism in An-glo-American law system, and provide the reference basis for national legislation. Analyzing the specific applicable situations and the legal consequences of the fundamental breach of contract system and being familiar with the remedies and matters needing attention in the international sale of goods can make a better application of this system in trade practice in our country. Keywords CISG Convention, Fundamental Breach of Contract, Remedies, Difficult Problems 论CISG中根本违约制度的适用 韩亚倩 华北电力大学，北京 Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html, 收稿日期：2014年11月26日；修回日期：2014年12月13日；录用日期：2014年12月26日 摘要 根本违约制度是一项重要的制度，CISG公约第二十五条对根本违约的判断标准作了规定，公约中规定的

论反致制度及我国采用反致的建议

论反致制度及我国采用反致的建议笔者所阅读的《冲突法域反致制度的价值考量及实现》一文（《求索》2012年第七期）中认为反致是冲突法上一项重要的不可或缺的选择准据法的制度，反致制度产生至今百余年，如此旺盛的生命力并非由于其在理论上实现了逻辑的完满，而是在现实中能够满足社会主体的需要，不论在什么过去还是当下都很好的发挥其作用。反致制度的有效利用已经成为一种国际趋势，我国应当注意到反致制度的价值，改变一直以来回避拒绝的态度，在立法上予以承认和设计，以便实践中根据自己的法律制度的实际情况并结合个案需要有选择性地运用这一制度，使其发挥最大作用。在反致问题上国内外主要以下几种观点： 赞成反致的主要观点有： 1、反致制度有利于维护法院地国家的利益。反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用,这样做既有利于维护法院地国的利益,又方便内国法官适用律。 2、增加判决执行力。判决的顺利执行是保障产生纠纷的国际民商事关系中权利义务得以实现的实质条件。反致制度的适用，可在一定程度上减少因各个国家冲突法上的有关差异而导致的判决结果的不一致，使各国法律对同一涉外民商事案件做出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力。不仅如此，采用反致制度，还能有效避免当事人为了个人利益，通过连接点来选择对自己对有利的法院对案件的审理和判决进行规避。 3、反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决。一国法院依照其冲突规范应该使用外国法时，若考虑外国冲突规范就至少有三种法律选择的可能，即适用法院地法、适用外国法和适用第三国的法律。因反致制度选择适用的法律，是依据有关法律法规或者国际条约的规定进行的，不是法官自由裁量的行为，从而有利于案件公正、合理的解决。 反对反致的主要观点有： 1、有损国家主权。大多数反对者认为采用反致制度虽然体现了对其他国家主权的尊重，却是以违背自己国家主权为代价的。因为法院地国的冲突规范既然决定适用某一外国法，就已经表明该外国法的适用才是法院地国家主权的体现以及立法者立法的要求，如果该法院依据外国冲突规范的指引又改为适用本国法，

房屋租赁合同终止后添附物的处理

房屋租赁合同终止后添附物的处理 添附是财产所有权取得的一种形式，也是物权变动的一项重要规则，是物权法的范畴，但我国物权法对此没有规定，现有的法律、法规规定过于原则简单，主要有： 1、《中华人民共和国合同法》第223条。该条规定，“承租人经出租人同意，可以对租赁物改善或增设他物。”“未经同意的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。” 2、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条。该条对合法添附的物权归属作了简单规定：“非财产所有人在使用他人的财产增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有权人，造成财产所有权人损失的，应当负责赔偿。” 3、《城市房屋租赁管理办法》第23条。该条规定：“承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。明确需变动的，必须征得出租人的同意并签订书面合同。因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿。” 从上述规定不难发现，现有法律对关于房屋租赁纠纷中添附物的处理的规定比较笼统简单，如最高人民法院《关于

贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条中只有财产所有人同意附合的情况下产生争议的处理办法，如果财产所有人不同意附合，其添附物怎样处理没有规定。而《合同法》和《城市房屋租赁管理办法》对添附物的处理并未涉及。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值，而我国物权法对添附制度未作规定，不能不说是一种遗憾。 四、司法实践中对房屋租赁合同终止后处理添附物应把握的原则 由于我国《物权法》对添附制度未作规定，《民法通则》对增添物的处理也没有直接规定，我国《合同法》第223条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条、《城市房屋租赁管理办法》第23条规定又过于笼统，而司法实践中具体案件的情况千差万别，所以上述有关动产与不动产附合的理论应成为处理房屋租赁纠纷中此类问题的重要依据。笔者认为，在处理房屋租赁纠纷案件涉及承租人的添附物及其补偿时，应坚持下列原则：1、当事人约定原则。适用于承租人在取得房屋所有

论继续完善我国的选举制度

论继续完善我国的选举制度 选举是发扬民主的重要形式和渠道。现代意义上的选举，是指“具有选举权的公民，根据自己的意志，依照法定程序，选出国家权力机关代表和国家公职人员的行为”。在当代各国普遍承认和倡导的“主权在民”的理念推动下，优良的选举便不仅仅是实现民主政治的一种程序和手段，更是一种集合民众呼声的公共选择，一种顺应历史发展规律的价值追求。我国既有的政治文化中缺乏现代民主的内生土壤和选举传统，选举现代化才刚刚起步。在追求中国特色政治发展道路上，如何继续完善现有的选举制度，走出属于自己的优良民主模式，仍是我国民主政治发展过程中不可规避的重要话题。本文在回顾我国选举制度发展历程、总结经验教训的基础上，针对目前我国选举理念与制度的弊病与磕绊，分析原因并提出可行性对策，对继续完善我国的选举制度进行了一番思考。 一我国选举制度的历史及现状 （一）我国选举的发展历程 根溯我国选举制度的历史渊源，从两汉时期的察举和征辟，到魏晋南北朝的九品中正制，再到后来为历代王朝所沿用革新的科举制，这些服务于帝制统治的封建社会选官制度，均与现代社会的民主选举有着本质区别，与现代意义上的选举范围、功能、目的也都相去甚远。随着专制王权的没落，封建选官制度也为渐渐为人们所唾弃和遗忘，然而“先有国再有民”的“官本位”思想和官员朝上心态却根深蒂固未有改观，成为传统政治文化难以拔除的后遗症。近代以来，在西方现代化工业、科技和思潮的猛烈冲击下，生活在水深火热中的人们在摸索与碰撞中开始了从臣民到人民，在到公民的转变。挣脱了两千多年皇权帝制的束缚，中国民众的“公民意识”正渐渐觉醒，无论是孙中山先生主导的第一次全国性的选举活动，还是革命战争年代根据地别开生面的民主选举，再到新中国成立后中国共产党确立的真正意义上的人民民主选举制度，对选举制度建设的尝试顽强地延续了下来，在中国近代民主政治发展历程中虽曾有坎坷，却从未间断。在这一较长时期里对选举的探索，也为建立当代中国选举制度提供了大量宝贵的经验，可谓打好了选举现代化的实践基础。

试论根本违约制度制度格式

试论根本违约制度 根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。 一、根本违约的界定 （一）根本违约的相关规定之 在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。 1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1] 1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者

添附制度若干问题

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/1119141370.html, 添附制度若干问题 添附是取得财产权的重要方法，我国物权法应规定添附制度。添附与侵权可能发生竞合，但二者具有不同的功能与价值，即使既发生侵权又构成添附，也不一定适用侵权责任的有关规则。添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系，在适用中应注意甄别。在动产和不动产附合的情况下，由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。以添附确定权利归属，应体现效率、诚信和公平原则。 二、添附与侵权责任的相互关系 添附制度属于物权法的组成部分，与侵权行为法一样都是民法的组成部分，且都具有保护财产权的作用。民法对财产权的保护是一个完整的体系，其中物权法以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权，而添附制度作为确认权利的重要规则，是保护财产权的前提。侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它是通过损害赔偿的方法来保护权利的，它以所有权人权利状态的明确为适用前提。正是因为二者都具有保护财产权的功能，因此添附与侵权的关系

非常密切，在实践中，凡是未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等情况时，如果因此形成了新的物，则既构成了添附，同时往往也构成对他人财产权的侵害。在一方未经他人同意而利用他人财产时，则既要确认财产权的归属，又要保护被侵害的权利，因此就导致了添附与侵权之间错综复杂的关系。就二者的关系来说，大致有三种情形： 1.仅构成侵权责任而不存在添附的情形。因为构成添附必须要有新的物的产生，添附包括附合、混合和加工三种形态，这三种情况都会发生不同的所有人的财产相互结合的状态。所以如果未经他人同意利用他人财产，只是导致了对财产权的侵害或者财产本身的损害(甚至也可能没有导致财产的损害)，而并没有产生新的物，此时仅构成侵权而不存在添附。 2.既构成添附又构成侵权的情形。添附与侵权的关系非常密切，未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等，都有可能构成对他人财产权的侵害。许多添附的情况同时也可能构成侵权行为。可以说，只要不是出于被添附人意愿的添附，都有发生侵权的可能。即如学者所言，因添附而丧失权利，受有损害者，除不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权。(14)由于未经他人同意而利用财产，可能同时构成添附和侵权。

我国选举制度的发展和完善

我国选举制度的发展和完善

“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的除外。” ——《中华人民共和国宪法》第三十四条。 选举权是公民参与国家管理最基本的一项权利，如何合理的运用这一权利，如何保证选举的公平公正对每一个公民，乃至对于国家来说都至关重要。 新中国成立后，选举制度的建立与完善成为发展民主政治的基本任务与重要形式。1953年我国颁布了新中国第一部选举法，即《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，对全国与地方人大代表的选举程序与原则作了具体的规定。根据1953年选举法，于1953年3月到1954年8月进行了中国历史上第一次民主的普选。全国进行直接选举的基层单位共214798个，共有人口571 434511人，登记选民323 809684人，占选举地区18岁以上的人口总数的97％多，实际参加投票约有278093100人，参选率为86％。1979年7月，第五届全国人大第二次会议对1953年选举法进行了重大修改，反映了社会主义民主与法制建设的新要求与经验，通过了新的《选举法》。1982年宪法颁布以后，根据国家政治生活的变化，曾对选举法进行了三次修改（1982、1986、1995）。 我国社会主义选举制度的确立有其客观必然性。它也经历了不断的发展和完善。1953年我国选举法的基本原则和重要内容是： 1、选举权的普遍性。如《选举法》第一条规定各级人大代表“由各民族人民用普选方法产生之”。第四、五条规定，除依法尚未改变成份的地主阶级分子、依法被剥夺政治权利的反革命分子、其他依法被剥夺政治权利者、精神病患者之外，年满十八周岁之中国公民，不分民族和种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产

浅谈反致制度

浅谈反致制度 [摘要]反致一直是当下国际私法领域里一个颇具争议的制度。本文从对反致的分歧点及其最密切问题入手进行阐述，并论析反致制度在我国的可行性问题。 [关键词]反致；主权；最密切联系；效率；循环 一、分歧 （一）判决是否一致 反致有利于实现无论哪个国家的法院裁判都会选择相同的实体法，从而使判决结果一致，可以避免当事人“选购法律”而对对方当事人造成不利。事实上那需要特定的条件，例如所涉国家不能都承认同类反致，否则便难以得出一致的判决结果。 （二）反致是否有损内国主权 一些学者主张其无损内国主权，反而可能扩大内国法的适用。相反，其他学者认为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定等于放弃了本国对涉外民商事关系加以调整的立法权。 （三）是否对法律尊重 赞成者认为采用反致可以“作为国际礼让的表示”，即尊重外国，放弃本国以实体法律管辖某类事件的本意。反对者认为有违本国冲突法的宗旨，有否定内国冲突规范的妥当性之嫌。本国冲突法的旨意是选定与涉外民事法律关系有密切联系的法律，考虑法律应尽量达到普遍公正，采用反致就没有顾及本国冲突法的这些宗旨和合理因素。 （四）是否效率 反致在增大本国法适用几率的同时，减少了当事人和法官查明外国法的负担。然而，反致可能大大增加法官或当事人调查或证明外国法的任务，要求一般只对本国较熟悉的法官查明外国法、实体法及相关制度。 （五）是否造成恶性循环 当今国际私法领域内并非所有国家均采取反致，而且采取反致的国家对反致的范围和规范对象等规定也各有不同，因此造成恶性循环仅是纯理论性的假想，几乎不可能成为现实。不过，要达到判决结果的一致，需要具备特定的条件，若

论我国的添附制度

论我国添附制度 杨珊珊 添附制度是我国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度浅论我国的添附制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要课题一：定义及构成 所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物①。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。立法上相关条文极为粗疏,学术上亦未有系统深入的研究,司法实践中“无法可依”、“法官造法”现象严重。建构科学的添附制度已成为完善我国民法特别是物权法所面临的一项重要课题。添附制度存在的基础在于作为物权客体的有体物的整体性原理以及物权法的一物一权原则。添附制度所要解决的问题,乃是在不同所有人的物紧密结合,不可恢复原状或恢复原状在经 济上不合理的情况下如何重新确定添附物的所有权归属,以确保物尽其用,同时兼顾当事人 各方的利益平衡。添附制度应当根据添附形成物即混合物、附合物及加工物的特性分别规定合理的产权归属规则。此外,添附制度应当遵循经济效益与社会伦理的相统一. 二添附的方式 添附主要有混合、附合、加工三种方式。 混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。混合发生在动产之间，它与附合的不同之处在于：附和（指动产的附和）的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但二者的法律效果却无区别规定的理由。 附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。 （1）动产与动产的附和[②。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附和应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。 （2）动产与不动产的附和。这是指动产符合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附和主要是因建筑或者种植而产生。一般的原则是建筑物或者种植物归土地所有人所有，至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附和，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。 （3）不动产与不动产的附和。民间常见的情形主要为：承租人、借用人在租借来的楼房平台上加盖一层楼房或者兴建一间房屋等。对此，关于物权部分的司法政策是：如增建房屋与原不动产价值悬殊时，附和物的所有权归原不动产所有人；如价值相当，应为双方当事人共有附和物的所有权。 加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。对于加工物所有权的归属，以加工物属于材料所有人为原则，而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，加

浅论我国选举制度的改革与完善

浅论我国选举制度的改革与完善 摘要：选举制度是国家政治制度的重要组成部分，从法律上为公民充分享有选举权提供了保障，是衡量一个国家政治民主程度的重要标志。自上个世纪8O年代以来，中国的选举法先后修改了四次，但是相对于中国宪政建设的目标需求来看，现行选举制度仍然存在相当的改革发展空间。该文从缩小城乡代表所代表的人口比例、扩大直接选举范围、完善候选人提名制度及改善选举程序四个方面提出了相应的完善措施，以顺应时代政治文明和法治发展的潮流。 关键字： 选举制度是组织和调整国家权力活动的基本形式，是实现人民主权的保障，是一个国家民主化程度的标志。当前，我国正处在建设适应社会主义市场经济体制的社会主义法治国家的阶段当中，适合国情的选举制度是民主体制良好运行的前提。分析、研究当前我国的选举制度现状，对于构建社会主义和谐社会和建设社会主义民主政治具有重要的意义。 一、我国选举制度存在的问题 1、城乡代表的比例差额不利于体现选举的平等性。我国选举法从原则上公开昭示：我国奉行选举权的平等性原则，即每个选民在每次选举中只能在一个地方并只能享有一个投票权。选民和代表(间接选举时)在选举权上的地位完全平等。但在实际的选举实践中却存在许多不平等现象。如现行‘选举法》第l2条规定：在县级人大选举中，代表名额按农村每一代表所代表的人口数为城镇每一代表所代表的人口数的4倍来分配。第13条规定，直辖市、市、市辖区的农村每一代表所代表的人口数应多于城市每一代表所代表的人口数，其比例未作规定。第14条规定，省、自治区的人大代表中农村每一代表所代表的人口数应为城市每一代表所代表的人口数的4倍，而修改前是8倍。从选举法关于农村与城市每～代表所代表的人口数比例为四比一的规定：由此看出，每一票的价值是不相等的与选举的平等性原则的要求仍然有相当的差距，这使得选举处于进退维谷的两难境地。 2．选举制度中存在着直接选举范围有限。目前，我国人大选举实行的是直接选举与间接选举相结合的原则，即县、乡两级实行直接选举，县级以上实行间接选举。这种选举的特点是多层次性，且主要是以间接选举为主，这是由我国一定时期特定的政治、经济、文化条件所决定的，是符合我国国情的。但随着改革开放，特别是市场经济的发展，这种选举方式也暴露出一些缺点：一是层次过多的间接选举不能全面表达选民的意愿；二是少数人投票选举代表，缺乏选举权的普遍性和平等性；三是多层次的间接选举模糊了代表与选民之间的责任关系，削弱代表与选民的联系，选民难以对代表实行直接监督。另外，根据我国《选举法》第12条至第l6条的规定，各级人民代表大会代表的名额按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。这就意味着农村人口的选举权仅相当于城市人口选举权的四分之一，即所谓的“四分之一选举权”问题。改革开放后，我国农村发生了巨大的变化，农民的文化水平得到了很大程度的提高，民主意识不断增强，民主参与的愿望日趋强烈，而这种选举代表的比例不平衡问题则日益凸显，阻碍了农民参政议政愿望的实现。 3．选举的形式意义大于其实际意义。在我国的很多选举中，还存在一个不争的事实．那就是人大代表或其他选举候选人被“内定”．这导致选举行为流于形式，而无实际意义。选民的选举行为与自身的选举利益相脱节通常是“党委领导，人大主办，各方面配合”，带有很强的”人治”化操作的因素。党的权力和国家的权力与宪法、法律所规定的自由选举权利之间的潜在紧张关系是客观存在的，在现实中的表现为少数掌握权力的领导人利用党和国家的名义在实际上干涉、控制或操作选举，在选举人大代表的时候，候选人往往都是先约定，使选举变成贯彻上级领导人意图的走过场。 4．选举程序缺乏规范性。我国的选举中存在着不严格按照法定程序办事的情况。在实际工作中，有的选区主持人为求方便，随意简化选举程序，主要表现在：一是选民提名候选人的权利得不到真正行使。由于政党、团体与选民的提名比例没有明确规定，政党、团体提名的代表候选人过多，选民联合提名的候选人相对较少。二是候选人讨论、酝酿、协商和确定的过程中，存在着不尊重多数选民意愿的问题。选民联合提名的候选人往往被忽视。根据选举法规定，代表候选人的名单应在选举日的15天前公布，并由该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商，根据多数人的意见确定正式代表候选人的名单，并在选举日5天前公布。法律上规定对代表候选人的酝酿、讨论、协商时间应有l0天保障，但有的地方简化了其中的程序，从候选人的提名、酝酿，到投票选举的时间都很短，根本没有提供反复酝酿、讨论、协商的条件和时间，很容易使选民产生“指选”、“派

国际货物买卖合同的根本违约制度

编号：YB-HT-1522 国际货物买卖合同的根本 The system of fundamental 甲方： 乙方： 签订日期：年月日 精品合同 / Word文档 / 文字可改 编订：Yunbo Design

国际货物买卖合同的根本违约制度 国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两****系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。 关键字根本违约可预见性宣告合同无效 一、典型各国的根本违约制度 (一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依

其重要程度分为条件(condition)和担保(warranty),区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年

浅谈我国反致制度的现状与改善

浅谈反致制度在我国的现状与立法建议 法学院 09MF0904021 胡克春摘要：反致是国际私法特有的一种制度, 作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法, 反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。尽管关于 反致制度的理论论争一直激烈，但在实践中已为大多数国家的立法、司 法实践所采纳并力图克服其弊端。反致制度在我国并不存在，但反致却 有着很多对我国有益的地方。因此加强关于反致的理论研究, 正确认识 和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践, 无 疑具有重要的意义。本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论 述反致制度，并得出反致制度在我国的立法建议。 关键字：反致现状必要性立法 一．反致制度含义和特点 （一）反致的含义 反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对某一涉外民事关系的调整。 任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。其中,在第三阶段,若法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。但若不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。 可见国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义:是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律?如果对此作后一种理解，认为本国冲突规范指定的是全部外国法律，并适用外国冲突规范，在其指引本国法或其他国法律时，

反致制度的发展趋势及各国立法

国际私法小组合作学习 反致制度的发展趋势及各国立法态度

一、反致的起源 二、对反致制度的赞成意见 三、对反致制度的反对意见 四、反致的立法 五、反致制度的发展趋势 六、对我国立法的一点建议 一、反致的起源 反致制度起源于欧洲各国的判例实践，17 世纪，法国鲁昂高等法院的判决中就已经出现了反致的萌芽。而第一批运用反致制度的判决是英国法院在1841 年科利尔诉里瓦兹案（Collierv. Rivaz）、1847 年弗来尔诉弗来尔案（Frere v. Frere）、1877 年拉克罗克斯货物案（The Goods ofLacroix），以及德国法院在1861

年中的一个案件中所作出的。真正引起法学界重视和探讨则是在1870年法国最高法院的“福果尔案”之后了。 二、对反致制度的赞成意见 虽然学界对反致的态度不一致，但是总体来看，但多数学者赞同反致。因为反之制度来源于实践，从反致制度产生100多年历史看，多数国家的实践接受反致。我国学者肖永平认为：“反致不仅能够满足国际私法的传统要求，依然符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和生命力。” （一）历史必然性 反致制度是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用。在运用冲突法规范解决法律适用的问题时，传统的方法是三部曲：先定性、再选择连结点、最后根据所选择的连结点找到所要适用的法律。问题是各国的冲突规范不同，根据这种分配法仅靠一国的冲突法尚不能达到国际私法追求的致的目的怎么办?利用反致制度在一定程度上可以解决这个问题。实践中,传统的以连结点为中介分配立法管辖权的机械流程,必然包含对外国法整体指引的内涵。而连结点的不同在各国立法中是大量存在的,如福果案中法国冲突规范的连结点是被继承人的“原始住所地”,巴伐利亚冲突规范的连结点是被继承人的“事实住所地”,这种不同,才导致了法律适用上的相互指定。具备这两个基本条件,如果法院地国不拒绝反致,则反致可能发生。所以,反致是在运用冲突规范的过程中产生的,是解决冲突规范冲突的一种手段。 （二）现实需要性 1·属人法连结点对立的一定程度协调并没有完全摧毁反致制度存在的基础,本国法与住所地法之间的冲突仍须用反致解决。反致最易发生的领域是与属人法有关的领域,如有关个人身份、婚姻、家庭、继承等方面。这是因为在属人法中,存在基本对立的连结点——本国法与住所地法,这个对立为反致的产生提供了广泛的基础。而在此基础上产生的反致问题,在不同的国家又有不同的规定与处理,形成显著差异,因此,国际上许多学者主张统一各国的属人法标准。经过一番努力，尽管属人法的两个对立连结点———国籍与住所有协调的趋势,但是,由于属人法的连结点受到各国具体情况的制约,在目前,试图在属人法的连结点取得一致做法并非易事。反致制度仍有其存在的根基和生存空间。 2·反致制度与法律选择的灵活性要求不存在根本性的矛盾,采用反致制度有利于寻找与 法律关系有最密切联系的法律。 （三）期望实现性 追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际私法以追求前者为目的,现代国际私法以追求后者为宗旨。然而,不论是对于传统的抑或现代的国际私法,反致制度对实现上述期望都是有意义的。 首先，反致制度可以保护涉外民事法律关系的稳定,可以避免当事人选择法院,可以增加判决的执行效力。反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国家的法院审理都适用同一实体法,从而实现判决一致。 其次，适用反致有利于实现个案的合理公正。法院运用反致制度，选择应该适用的法律,是基于法律的规定,并非法官随心所欲。当一国法院依其冲突规范应

试论添附与侵权责任制度的相互关系

试论添附与侵权责任制度的相互关系 王利明摘要：添附制度是各国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要内容。 一、问题的提出：添附能否为侵权所替代 所谓添附(Accessio)，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制度。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。因而在当前《物权法》的制订过程中，对添附制度的必要性以及与侵权行为法之间的关系等问题存在不同的观点和认识，对于是否在《物权法》中设立添附制度一直存在争议。 反对设立添附制度的主要理由是：添附制度可以被侵权行为制度所替代。因为任何人，无论是基于善意还是恶意利用他人财产进行添附，都构成对他人财产所有权的侵害。因此，财产被添附的一方都有权基于侵权请求权主张排除妨害，并赔偿损失。从这个意义上说，不存在所谓添附的问题，也不需要重新确权。笔者认为，上述理由还不足以否定添附制度所特有的价值，相反，我国《物权法》中应当对添附制度作出规定。本文拟对添附与侵权责任制度的相互关系以及添附制度设立的必要性问题，谈一点看法。 二、添附具有不同于侵权责任的适用范围 物权法中的添附制度作为一种取得所有权的方法，为罗马法以来的各国物权法所公认。尽管各国因为社会经济制度、历史文化差异等等原因而使添附制度的具体内容和适用范围各不相同，但是，毫无疑问，添附制度作为一种物权变动方法的存在价值是无庸置疑的，尤其是因为

论国际货物买卖合同的根本违约制度国

论国际货物买卖合同的根本违约制度 本文摘要：国际货物买卖合同是营业地处丁?不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物, 促进了合同违约制度的完善。 关键字：根本违约，可预见性，宣告合同无效 一、典型各国的根本违约制度 (一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分 析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世 纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition)和担保(Warranty)，区分两者的主要意义在7S条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在丁?确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主耍是所谓的“中间条款”（Intermediate terms, Innominate terras)的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或 “担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法己经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 . (二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同，没有使用“根本违 约”的概念，而是采用“重大违约（material breach) ”或“根本性不履行(substantial non-performance) ”概念，把违约分为轻微违约和重大违约， 一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能（因为有时即使