法律文本中所有权之类型的法教义学分析(徐涤宇)

法律文本中所有权之类型的法教义学分析

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第307期

徐涤宇中南财经政法大学教授

上传时间:2008-2-17

内容提要: 2007年12月2日晚，中国人民大学民商法前沿论坛第306期讲座在明德法学楼601报告厅举行。中心邀请湖南大学法学院教授、博士生导师，阿根廷罗马法教授协会荣誉会员，民盟中央委员，湖北省法学会民法学研究会理事徐涤宇教授为大家带来了题为“法律文本中所有权之类型的法教义学分析——兼谈中国民法学的知识转型”的精彩讲座。我院王轶教授和北京航空航天大学法学院丁海俊副教授对讲座进行了评议。讲座由刘亮博士主持。讲座中，徐教授就法律文本中所有权之类型以法教义学进行了深入浅出的分析，指出了法教义学的重要性，并由此谈到他对中国民法学的知识转型的观点。讲座主要分为四个部分。在第一部分中，徐教授主要对论题进行分析。徐教授首先对讲座的题目进行了讲解，他告诉大家，此题源于他的论文《所有权的类型及其物权结构》。题目中的“文本”是为题目界定论域，指明所议皆建立在实证法基础之上，而“所有权之类型”则是一个层次性问题，主要是指所有权分为宪法层次上的所有权和普通法层次上的所有权。然后，徐教授通过讲述他的论题产生思路来引导大家共同思考论题的价值与意义。他指出，我们的物权法及土地管理法中的大量条文直接来源于宪法条文。而中国立法目前普遍存在的宪法的部门法化和立法的泛宪法化。基本雷同的法律条文出现在不同的法律文本中，那么这些条文的性质是否相同？是否应当区分？而区分的意义又何在？第二部分的主要内容是对法教义学的讲解。徐教授为大家讲授了法教义学的概念特征和重要性。法教义学有两种不同的定义，一为针对特定的法律领域，依照现行有效的法律规范和个案裁判阐明其规范内涵，并整理归纳出原理、原则以方便法律适用、法律塑造，甚至法律改革的一种学问。依照现行有效的法律条文，阐明法规范的内涵的科学，近似于法解释学，而与价值无涉。另一种则认为其为研究特定法律体系或此系统法律命题语句的实在法理论。即在特定的法律体系中，首先界定是宪法问题，还是民法问题，法律命题语句主要是一种规范实证主义的分析方法，最主要研究的是一种法律命题，通过语句表达出来。两种定义，一种定义是把它的一些操作方法、目标很清楚的表达出来，第二种是一种更学理性的观点。徐教授将法教义学的特征归纳为：（一）它是对实在法或者是对有效法律的一种描述，它遵从的文本就在于实在法文本。（二）具有很强的阐释性。这个阐释性也就是说，它的直接目标就是再阐明这个规范内涵是什么，它到底所指的是什么意思，它最终的目标是为了方便法律适用。（三）它遵循一种概念体系。它遵循一种规范实证主义的概念体系，存在公法和私法的区分，存在宪法和普通法的区分，在一个特定的法律领域里面展开。（四）它是一门实用科学和技术科学，具有很强的实践性；（五）法教义学最根本的特征就在于，它的前提往往具有无须辩护的确定性。徐教授认为我国法学界应当重视法教义学，主要原因在于法教义学的方法就是紧扣时代法，紧扣现行有效的法，然后通过专业法解释的思考方法，目标是进行法律适用、法律塑造，乃易于法律改革，它最终能够获得一种确定性，在法律专业知识当中能够达成一种共识，形成通说。也就是说法教义学可以在保持法律的稳定的基础上，通过其潜在的活动弥补法律漏洞，并潜移默化地影响新法。

在第三部分，徐教授为大家具体讲解宪法所有权和民法所有权的所有权结构理论。他通过分析德国的相关理论和学说，对比宪法所有权和民法所有权。指出宪法所有权的本质在于其是公民不可剥夺的对抗国家权力的基本权利，它不指向任何具体的物。而民法所有权主要涉及个人与个人之间的权利义务关系，指向具体的物；且其救济途径也完全不同。而在以公有制经济为基础的中国，宪法权利的含义又与德国有所不同，它还有别的国家所不具有的另一层含义——公有制基础上的国家所有权，实质上这个意义上的宪法所有权是对公有制这个所有权的核心部分的制度保障，实质上也是对个人取得资格的限制。而当宪法所有权以基本人权意义出现时，又因种种原因被“部门化”到下位法中，这虽然在某种意义上解决了可诉性问题，但一方面降低了效力层次，另一方面又使民法中参杂了大量行政法条文。以上这些都决定了：在我国，所有权之类型是个更复杂，更需要仔细研究的问题。最后，徐教授就中国民法学的知识转型提出了自己的观点。徐教授指出他是站在立法者和学者以及司法者之间的关系角度来看待知识转型问题的。他认为，中国面临这样一个转型，就是从立法论转向解释论的转型。他认为在这个问题上，我国民法应当从立法论走向解释论，即抛弃简单否定已有文本的做法，而采借助法教义学来梳理已有文本，补充法律漏洞，进而影响新法。徐教授指出，要完成这个转型，学界应当关注解释论的工作，应当努力构建学术平台形成通说，不断地通过法律判例对法律进行补充。以后中国的民法学应该更注重实在法的文本，在法教义学分析的框架之内形成最终的目的，目标就是为了法律适用、为了法律塑造，甚至是法律改革，通过法教义学的方式来形成一些通说，从而推进中国民法学的发展。王轶教授和丁海俊教授对讲座进行了精彩点评。讲座在同学们的热列掌声中圆满结束。（摘要：陆紫微）法律文本中所有权之类型的法教义学分析—兼谈中国民法学的知识转型

民商法前沿论坛系列讲座

主讲人：徐涤宇湖南大学法学院教授、博士生导师湖北省法学会民法学研究会理事

评议人：王轶中国人民大学法学院教授、博士生导师

丁海俊北京航空航天大学法学院副教授、硕士生导师

主持人：刘亮中国人民大学法学院民商法博士研究生

时间：12月2日（周日）晚6：30

地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际会议报告厅

主持人：各位同学，大家晚上好，欢迎大家来到“民商法前沿”论坛，今天晚上我们非常荣幸的邀请到湖南大学法学院教授、博士生导师徐涤宇教授来到人民大学法学院做讲座。徐老师今天演讲的题目是《法律文本中所有权类型的法教义学分析——兼谈中国民法学的知识转型》，让我们以热烈的掌声欢迎徐老师的到来。

徐老师长期致力于民法学的教学和研究工作，近年来取得了丰硕的研究成果，徐老师还担任很多重要的社会职务，担任民盟中央委员、阿根廷罗马法教授协会荣誉会员、湖北省法学会民法学研究会理事、中南财经政法大学民法典研究所副所长等职务。此外，徐老师还熟悉四门以上的语言。同时，我们还邀请到了中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副秘书长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任王轶教授和北京航空航天大学法学院副教授、硕士生导师丁海俊博士担任徐老师演讲的评议人，让我们也欢

迎两位老师的到来，下面欢迎徐老师开始精彩的报告！（掌声）

主讲人：非常高兴来到人大法学院与同学们进行一次学术讨论，刚才主持人的介绍确实很让我“汗颜”，道理很简单，人民大学法学院是我国法学研究的前沿阵地，能够来到这里做一个报告对我本身就是一个荣幸，而以我苍白的经历，从某个意义上来说，在这里做报告完全是班门弄斧了。另外，非常感谢王轶教授长达一年时间的邀请，因为他总是想给我这样一个机会，让我到人民大学这样一个中国法学的最高殿堂与大家交流，我非常感谢王轶教授的邀请。同时，也非常感谢各位在座的同仁，因为你们的参与是对我初步肯定，希望我的报告能使大家有所收获。

首先，我为什么选择这样一个题目给大家报告呢？其实我对这一问题的思考是来源于我以前发表在《中外法学》里的一篇文章，就是《所有权的类型及其立法结构》。物权法起草的时候，我看到物权法草案中间存在大量的宪法条文，从而产生了这样一个疑问：这些条文为什么能够进入到物权法条文中间来呢？当时我就写了一篇文章，大量的笔墨都是在论证宪法所有权和民法所有权，后来我又将这篇文章改名为《宪法所有权和民法所有权之区分及其意义》，将对宪法所有权和民法所有权的思考放到这一个这篇文章当中，包括这次我去罗马谈的也是这个问题。写了这篇文章之后我发现还有很多问题没有搞清楚，所以我就进一步进行思考，思考的方法就是借助法教义学的一种方法，其实到目前为止我还是在不断的思考这个问题，还需要大家给我提供很多新的思路，一些问题我自己都会卡壳，还没有进行充分的论证。以上是我选题的原因。其实我所描述的所有权类型是从另外一个意义上来说的，是一个层次意义上的问题，主要指宪法意义上的所有权和普通法意义上的所有权。然后为什么还要强调法律文本呢？因为我后面就会提到，法教义学主要就是借助文本，建立在实证法基础上，而我对于所有权的类型的分析最主要的就是源于宪法文本和物权法文本以及其他法律文本，比如土地管理法的文本，从这些几乎雷同的条文都在不同类型的法律文本中出现，我提出了议题，并对此进行梳理，借助法教义学的方法进行探讨。

第一个问题，法律文本的对比——类型是如何产生的？

《物权法》中有大量的条文其实就是来源于宪法，我专门做了一个对比，我这里最主要的法律文本有三个：一个是物权法，一个是宪法，一个是土地管理法。我对比一下就发现，《物权法》中第一章关于基本原则里面的第三条与《宪法》第六条、第七条、第十一条、第十五条相近，甚至可以说基本上是对它进行的一个复制；《物权法》中第一章关于基本原则里面的第四条是对《宪法》第十二条、第十三条进行的复制；然后《物权法》中第一章关于基本原则里面的第七条是对《宪法》第五条、第五十一条进行的复制。尤其是，所有权在《物权法》里面集中于第四章和第五章的规定，第四章的条文更是复制了很多《宪法》的条文。比如说，《物权法》第四十二条是关于征收的规定，然后第四十三条、第四十四条是关于征收、征用的，基本上是对于2004年《宪法》修正案第二十二条的复制。另外，关于《土地管理法》第二条的规定在《宪法》第四十七条里面都有相同的规定；尤其是《土地管理法》从第四十五条、第四十六条规定了哪些物是属于国家所有的；第四十七条、四十八条、第四十九条、第五十八条，其实就是对《宪法》第九条和第十条进行的复制。《宪法》第九条规定矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。《土地管理法》四十五条、

第四十六条、四十八条、第四十九条、第五十八条只是把矿藏、水流等资源的用途不同而利用自然科学的方法作出分类，此外我没有看到它有什么贡献，基本上都是对宪法条文的复制。《物权法》第四十七条规定城市里面的土地归国家所有、农村集体所有的土地等等，这条属于宪法第十条规定的内容。再比如，《物权法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”这也是对《宪法》第十三条规定的一个复制。还有《物权法》第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”这是对宪法修正案之前的一些条文进行的复制。

由此我就产生一个疑问，在宪法中已经进行了规定的，在物权法中为什么还要进行规定？或者是说，为什么还要在其他法律中进行规定？很多人认为，这样规定没有不合适的地方，这样做了就没有违宪的问题了，所以就把这些条文抄一遍。但是我认为这个问题并没有这么简单。它会产生问题：第一个问题就是如果是雷同的法律规范在不同的法律文本当中出现必然会产生一个问题，这个条文本来仅仅是应该规定在宪法当中的，但是又规定了别的部门法中间了，这种现象我称之为宪法的部门法化。关于这个问题其实别的老师也谈到过，在谈到宪法与民法关系的时候，如果有一个宪法性的法律规范在部门法中出现之后，这就意味着在一个法教义学的国家区分的很清楚的，宪法规范里面的肯定引起的是违宪审查，是一种宪法诉讼问题；而在普通法里面出现，是不是意味着可以由普通法院进行管辖，这是一个非常实际的问题，在宪法里面规范的法律文本是部门法中出现就会引起一个宪法部门法化的问题。而更为严重的是第二个问题，本来在普通法里面就进行规定就可以了，但是立法一定要放到宪法里面去，重新规定一下，这种情况属于普通法泛宪法化，都是寻求一种宪法的诉求。浙江大学林来梵教授就提出来一个私法泛宪法化一个最主要的例子，就是所谓的齐玉苓案，这个案件就是一个私法泛宪法化的问题，所谓的宪法私法化第一案，也就是说，宪法的一些条文在民事案件审理中被援引。这就导致了，宪法本来是一个更高层次的根本大法，在国外一般是由宪法法院进行管辖的，但是现在在一个私法案件中直接适用，当然这涉及到宪法的第三人效力问题了，这有直接效力说和间接效力说，现在的通说是间接效力说，本来是宪法条文规定的，而在普通法律中被援引的话，就是所谓的泛宪法化，这里面是存在问题的。立法中其实也有这个问题，本来由宪法进行规定就可以了，而把它放在私法中进行规定，在普通法中得到体现，这也是一种泛宪法化的一种倾向。

由此，我就产生了一个问题，只能用这两种方法来解释它，这样我就有必要来进行区分，虽然是在不同的法律文本中间、条文都是相同的，但它们的性质就一定是一样的吗？我们是否应当区分二者？区分的意义又在哪里？这就是我产生问题的方式。

第二个问题，法教义学的方法

什么是法教义学？现在关于法教义学有两种最基本的观点，一种认为，是指针对特定的法律领域，依照现行有效的法律规范和个案裁判阐明其规范内涵，并整理归纳出原理、原则以方便法律适用、法律塑造，甚至法律改革的一种学问。它最基本的界定是，在传统的法律部门划分之下，针对特定的法律领域，而且针对的文本是依照现行有效的法律，最终的目标是为了法律适用，但是它的直接目标是阐明规范内涵。法教义学在这个意义上来说，与法解释学很大层面上是相同的。另一种观点认为，是研究特定法律体系或此系统的法律命题语句

的实在法理论。这种定义比较难理解一些，这是典型的实证法理论。在特定的法律体系中，首先界定是宪法问题，还是民法问题，法律命题语句主要是一种规范实证主义的分析方法，最主要研究的是一种法律命题，通过语句表达出来。

其实两种定义，一种定义是把它的一些操作方法、目标很清楚的表达出来，第二种是一种更学理性的观点。根据我的判断，我归纳了它一些特点，第一个特点是，它是对实在法或者是对有效法律的一种描述，它遵从的文本就在于实在法文本。由此导致的后果就是，下此无策，它即使提出一种批评也是基于体系内部的考虑来提出批评。比如，物权法中的所有权是不是民法意义上的所有权？比如水流、矿藏，我说不是，为什么呢？因为按照法教义学的方法，我这个文本摆在这里，我进行批评的时候，这里面有一个体系违反的问题，因为物权法的第二十条对物权进行定义的时候是针对特定的物所享有的一种排他支配性的权利，这里面强调的是所谓特定的物，水流怎么能够特定化呢？一江春水向东流，奔向大海不复回，这每天国有资产不是在流失吗？动、植物国家也享有所有权，也没有规定对那一只鸟享有所有权，只是说在中华人民共和国境内的动、植物享有所有权，这也会面临一个问题，它是不是民法意义上的所有权呢？如果从法教义学的角度来说，我就会提出一种批评，这种批评就是，假设一个猴子夏天的时候到西伯利亚乘凉去了，冬天的时候回到我国南方地区来取暖，这种情况是不是猴子每出去一次国家资产就流失一次呢？这种东西是没有特定化的。我们学习民法的学者都知道，物权客体特定化的原因大家都知道的，从法教义学的角度来说很难解释它，我这种批评绝对不是从一种政治形态或者政治哲学、法哲学角度进行评判的，我就是在法教义学体系内部进行批评，从实在法的描述中间我就可以提出一种批评。至于说，是公有制更好啊，还是私有制更好啊，这些问题不是我探讨的范围。所以我就说，对于法教义学来说，它是对实在法法律文本进行分析，即使批评也是法律体系内部的一种批评，基于公法、私法的划分，基于宪法、普通法法律效率层次的划分来进行批评，这就是对实在法和有效法律的一种描述，批评是在体系内部展开的，而不借助于其他的分析方法。基于这样一种特征，就表明了法教义学是一种非常严谨的法律学，有学者称之为法学内部的法学。

接下来，它第二个特点就是阐释性。这个阐释性也就是说，它的直接目标就是再阐明这个规范内涵是什么，它到底所指的是什么意思，它最终的目标是为了方便法律适用。所以，从这个角度来说，它与法解释学是密切相关的。甚至在台湾地区还有学者把法教义学翻译成为法释义学，因为它最常用的方法就是法解释学。法解释学在大陆法系尤其是德国是非常严谨的一套方法论，它最主要的目标是阐明规范内涵。

第三个特点，它遵循一种概念体系。它遵循一种规范实证主义的概念体系，存在公法和私法的区分，存在宪法和普通法的区分，在一个特定的法律领域里面展开。包括拉伦茨教授的《法学方法论》，他其实也是非常遵循这一套概念体系的，针对的是一个特定的法律领域来进行分析的，否则分析的有效性很难获得。第三个特点就表现为，部门法化和体系化，就是我们所说的概念法学的一种操作模式。这一问题是他们坚持的一个最基本的立场，你既然坚持这样一种实证法的分析，你就有必要把各种不同属性的法律规范所规范的内容区别开来，宪法规范的是国家和人民的关系，民法规范的是作为私主体的个人和个人之间的关系。

第四个特点，它是一种实用科学和技术科学，具有很强烈的实践性。刚才我们在定义的时候其实已经说了，法教义学作为一种实在法理论，它最终的目标是为了方便法律适用、法

律塑造，甚至是一种法律改革。那么，它做到这一点其实就是对于法律规范本身属性的一种根本性的认识。从某个意义上来说，我个人比较坚持的是，法律规范尤其是民法规范是一种裁判规范，它约束的是法官，而不是要对社会中某个特定的人提供一种生活的规范模式。法律规范的生命力就在于它的可诉性，通过法官的适用来获得一种生命，这就是我对法律规范的一种看法。它带有一种很强烈的实践性，首先是为了法律适用。当然我们所说的法律适用还涉及到另外一个问题，虽然讲到适用科学和技术科学，但是很多人把法教义学仅仅局限于法律适用这一块，我认为这种理解是存在误解的，我看过卡尔﹒恩吉施教授的《法律思维导论》一书，其中涉及到立法者、司法者和学者的任务和功能，这种分工是一种什么分工呢？立法者是基于理性，但并不是什么东西都可预测到，立法者一旦将思想形成法律文本之后，他其实就为学者和司法实践者营造了一个继续活动的空间，这些人最主要的功能是通过法律解释的方法以及法律漏洞补充的方法对法律进行塑造。法律规定的太详细，立法者的任务完成的太完美，我们学者就没有什么事情可干了。

例如，我翻译了《阿根廷民法典》，这部法典有五千多个条文，其中法典里面存在大量的注释，如果把注释作为法律解释的历史材料来对待的话，以后的学者批评的空间就小了很多，注释数量多于条文。于是，我就问了阿根廷的民法学者，你们在法律解释的时候或者在进行学术研究的研究，是不是要遵循立法的原意啊？他们的回答说，不是这样的，虽然它是全世界唯一的一部把注释作为官方文本的内容，但是学者根本不理会注释，它仅仅提供一种法律历史研究的事态，它不能够成为法律解释的历史性材料，就是我们所说的主观解释论，也就是立法的原意到底是什么。这里面就涉及到立法者与学说以及法官通过法律解释学来发展时代法，来进行法律塑造，它们之间的关系问题，一般来说，如果我们正确认识一个问题，首先要认识到，立法者是不可能穷尽一切问题的，而且没有必要穷尽一切问题。从这个角度来说，立法者不是万能的，肯定要给学说和司法实践留下必要的空间。法教义学在一块内容上也进一步表现为封闭，因为它主要是强调一种方法论，通过法律解释的方法不断的对法律进行塑造，对法律的改革在法教义学的体系内完成。它往往是一种潜在的变革，不象我们经常谈到的立法的改革，往往导致的是对于法律本身的稳定性和预测性是一种致命的打击。什么法律一出来，马上又有一个新的法律取代它，在我们中国大家都喜欢做立法者。我自己写一篇文章其中就涉及一个问题，比如《合同法》第四百零二条、第四百零三条涉及到仲裁条款的问题，假如王轶教授委托我代他签订一个合同，结果我以我的名义签订了合同。现在的问题是，假设第三人要与王轶教授建立一种联系，在这种情况下，他应该到法院起诉呢？还是到仲裁机构申请仲裁呢？按照仲裁的话，两个人之间没有仲裁条款；他要仲裁的话也只能找我，但问题是王轶教授比我有钱，他就要找王轶教授。很多人认为，这个问题之所以产生就是没有把间接代理制度引进来，很多人提出这个观点。但是如果通过法律解释学的方法我不一定达不到我的目的，我就认为这可能是一个法律漏洞，通过漏洞补充的方法可能就能解决这个问题。法教义学的方法就是通过这样一种方法，慢慢的对于法律漏洞的补充甚至可以进行一种法律变革，它是一种比较潜在的活动，不是通过我们现在意义上的立法来完成。第五个特点，法教义学之所以叫做教义学一个最根本的特征就在于，它的前提往往具有无须辩护的确定性。教育大家都知道，它首先来自于神学教义学，正是因为圣经以这种信然的理论，是五花八门的，所以发展出来一个教义学，教义学就是要统一一种方法，它的前提就是

确定一个圣经文本，那一个文本是最经典的，以及那一个作者的作品是最经典的。所以，也就是说，有些东西不要再说了，到此为止，它是具有确定性的。它就能够起到一个把纷繁的学理整合起来。我这里最主要表示的意思是，象这样一个无须辩护的确实性，我们首先要遵循的是一种概念法学，比如说公法、私法的法律规范属性是不一样的，宪法它的效力层次与私法的效力层次是不一样的，这些东西我们是必须要遵守的。如果我们说，宪法的内容规定在物权法里面也没有害处，但它确实是违背了法教义学上的关于效力层次划分的一个最基本的问题。

关于无须辩护确定性的第二方面含义是，在这样一个法律体系内部我们进行分析的时候，前提性的东西对法教义学来说是没有意义的，比如说到底是公有制好，还是私有制好，我们在进行这样一种分本分析的时候，我是看实在法是怎么规定的，实在法既然强调了公有制的情况，那么公有制在我这个法律文本中间就存在一个无须辩护的确定性的内容，我没有必要再去阐述它背后的东西是什么。当然，大家不要误会我的意思，以为我这里只强调法教义学，我只是说，法教义学只是作为基本的分析方法，它对于真正的法学分析是有效的。我也不排除对它的前提进行质疑，但是我现在谈的法教义学的问题，也就是说，它的前提是无须辩护的，具有确定性的。

另外，我们为什么采用法教义学的立场？舒国滢教授认为，法学其实有两种研究的径路，一种叫做法学内的法律，一种叫做法学外的法学。法学内的法学是法律家或者专业法律人的法学，这种法学用一套法律家创制的法律语言，用法律家经验的解释方法完成法律实务，作出问题解答，以追求实践技术的知识，这就是所谓的法学内的法学。它最强调的就是法教义学，只有遵循法教义学的东西才能获得这样一种确定性，才能是一种法学内部的法学。法学外的法学家总是用是一般知识的范示，度量法律家的知识工作，表现最明显的就是，比如经济学家、社会学家，他可以运用的是一种社会学的方法或者经济学的方法，这在他所研究的领域具有很强的专业性，但是就法学内部来说，他是怀着一种轻视甚至是否定的态度来审视法学，他们来指责某些法律问题时候，是基于他们所持有的专业知识思考方式进行的。这种方式很容易否定法学内部的思考方式，这个问题在物权法当中已经表现的很明显，比如善意取得制度。我们作为一个法律人为什么强调法教义学的方法呢？法教义学的方法就是紧扣时代法，紧扣现行有效的法，然后通过专业法解释的思考方法，目标是进行法律适用、法律塑造，乃易于法律改革，它最终能够获得一种确定性，在法律专业知识当中能够达成一种共识，形成通说。

接下来，我们具体分析宪法所有权和民法所有权的区分。我提这个最主要是受到德国学者的影响，我首先给大家报告一下德国学者在所有权问题上面他们是怎样理解的。德国学者从实在法文本出发，你就会发现，在德国基本法里面第十四条就有所有权保障条款，在民法典第九百零三条一下基本上是关于所有权的规定，以前德国学者对这个问题也没有研究，但是在十九世纪初的时候其实德国就存在了宪法所有权和普通法所有权的区分。它首先关注的是文本，例如，基本法第十四条提到的所有权和民法典提到的所有权是不是一样的概念，他就通过法教义学的分析方法得出结论，根本就不是！因为从文本的角度出发，一个在宪法里面，一个在民法典里面，他们立法者在这个问题上面基于的都是法教义学的问题，既然是规定在基本法里面的所有权的条款，那么它其实是宪法上的基本权利。台湾地区学者王泽鉴老

师也提到了宪法上的隐私权和民法上的隐私权的区分，宪法上的隐私权是基本人权，民法上的隐私权是具体的民事权利。德国学理上就可以质疑这个问题，有宪法所有权和民法所有权之区分，宪法所有权是什么呢？从规范内容来看的话，它就是一种基本权利，这种权利强调的是人民对国家的一种权利。意思就是，不能被剥夺的基本权利，而不是个人所享有的所有权，而是说人民对自己的所有权对抗国家权力的一种权力。当然也有人说，基本权利有两方面的内容：一方面是积极权利，积极权利就是要求你提供一种立法保障，来保障我的私人权利在立法上得到保障。另一方面是消极权利，国家不能借用国家的公权力来侵犯我作为基本人权的权利。从这个角度来说，他最终提起的是一种宪法诉讼。

所以，从法教义学上来看它是非常有意义的，在德国宪法所有权就是一种基本权利。那么，什么是民事权利呢？民事权利是个人与个人之间的权利，最终获得的救济是民事救济的方式，就是我们经常所说的物权请求权、债权请求权的方式去保护他。这两种方式的救济途径是不一样的，包括他们的管辖法院都是特别的，一个是宪法法院的事情，一个是普通法院的事情。所以，法教义学在这个问题上区分的非常清楚，这就是德国法上所谓的宪法所有权和民法上所有权的区分问题。我这次在罗马偶然的发现在意大利也有宪法所有权的问题，这是一位意大利非常有名学者的著述，宪法所有权还有一些其它的辅助性的特点可以加以区分，德国法上说，宪法所有权其实并不指向某一个具体的物，它指向的是一种财产的基本利益。而民法上的所有权指向的是一种对某个物享有所有权。如果我说我对苹果享有所有权，可能每个人都会感到莫名其妙，我只能说我对这一斤苹果享有所有权，一定是对某个物进行特定化，你才能说对它享有的是民法上的所有权。它还有另外一个辅助性的特点是什么呢？宪法上的所有权其实是一种涵盖公法、私法上各种财产利益的一种权利，所有权里面的用益物权、担保物权，财产权里面的债权，知识产权，统统都属于所有权的范畴。所以，从这个角度来说的话，这就是一种宪法所有权的表现。而这样一个民法上的所有权肯定严格遵循它是物权的一个类型，而债权这个东西怎么可能呢？我对他物权法的说法就感到很奇怪，公民对储蓄拥有所有权，这明显是一种债权关系，只要属于个人基本人权财产范畴的东西，统统都属于宪法所有权的范畴。

下面我谈一下我国对宪法所有权和民法所有权区分的问题。这里我面临一个问题，中国的情况就一定是这样吗？德国的法教义学是针对德国法的文本进行解释的，我们国家宪法文本里面，我们国家物权法文本里面又是如何表述的呢？我们进行一下对比，以前我还觉得没有区分两种意义上的宪法所有权，现在我发现情况不一样了，它其实是两种意义上的宪法所有权。第一种意义上的宪法所有权，是社会主义国家的一个特色。任何国家都有所有权保障条款，它所谓的制度保障是什么意思呢？其实制度保障也就是，一个国家基于自己的经济制度，有一个对自己所有权核心部分的最基本的保障。在私有制国家，它要保障的核心是私人所有；而在社会主义国家保障的核心是公有制，这是一种最基本的经济制度。我们要保障经济制度最核心的部分是什么呢？不是私有制，是公有制！从这个角度来说，我们就可以分析这些条文，这些条文与民法上的所有权根本就不一样，为什么这样说呢？大家只要看看这些条文，它根本就不提一些排他性的权利，或者以物权的特性来表达，它最主要用的是，什么东西是国家所有，都是这种表述。这样一种表述如果进行分析的话，其实它就是关于取得资格的规定，有一些东西只有国家才能够取得或者只有集体才能够取得，它的本质在于保证有

一些东西即使通过物权的变动手段是不可能取得的，因为在这里面排除了私人的取得资格。我看过台湾学者的一本著作，书的名字是《中华人民共和国法规范中所有权之符号学分析》，他里面提到一种观点，他认为，通过对所有权客体进行限制，比如对私人这样一个客体进行限制，比如什么东西你都能够取得，它达到一个消灭主体的目的。这句话的意思就是说，在民事生活中间，一个人什么东西都可能取得的话，你肯定就依附于一个集体之中，依附于人民这个空洞的概念之中，在这里面个人这样一个属性就被消灭了。在社会主义公有制这种体制之下，为什么集体的概念能够浮现出来，人民的概念能够浮现出来，最主要是通过所有权客体的限制，它只要把你客体无限的缩小，你这样一个个人主体性就难以显现，显现更多是集体的概念。所以，它是通过客体来消灭主体。也就是说在法律上面，你很难采用一个主体，你的取得资格被限制了，没有你自己的东西了。当然这里面大家也可能提到一个问题，无财产既无人格，从法律技术的角度来说，取得财产的资格被限制了，你的主体肯定就被消灭了。我们可以设想一下，一个人在一个社会中间，任何东西他都不能说是他所有权的，他的主体性如何体现？没有什么东西可以体现出来。这样问题就出现了，它本质就在于，这样一种客体就达到对主体进行消灭，从而凸显另外一种主体的目的。

社会主义公有制是一种基本经济制度，它的目的也就在于这里，通过一种宪法性的安排，规定一些东西根本就不可能由私人取得。当然了，现在不能取得的客体范围越来越缩小。所以我认为，象这样一种规定在宪法里面已经规定了，在物权法里面再次规定，其实就是一种具有制度保障功能的手段，它是一种宪法意义上的所有权，它决定了一个国家的基本经济制度，它是不能够被推翻的。它的目的也就在于，要保证公有制就必须有一些东西是永远不可能由私人取得的，所以，在宪法上作出这样的安排。物权法再次进行规定，其实也就是无病呻吟了，没有多大用处。但是这样规定之后还需要一些其他的法律救济途径，尤其在中国没有宪法审查的情况之下，在中国为什么区分宪法所有权和民法所有权的问题没有那么迫切呢？原因就在于，宪法所有权区分了之后最终也是借助于一些普通法院解决问题，在中国没有所谓的违宪审查，既然没有违宪审查，一旦发生了这类问题，怎么办呢？最多就是一种学理上的探讨。而在物权法里面再次进行规定呢？好处就是，适用的时候不直接援引宪法，直接适用的就是物权法的规定，这样就提供了救济的途径和增加了可诉性。但是我认为，这是一种比较迁就的说法。从教义学意义上来说，宪法意义的所有权从制度保障的意义来说的话，宪法上的所有权和民法上的所有权规定的不是一回事。

下面我们再看第二种宪法意义上的所有权，这与西方的区分也是有差别的，为什么这么说呢？象德国和意大利这些国家，他们区分宪法意义上的所有权是以私有制为基础的，这种以私有制为基础的宪法所有权就可以被界定为一种基本权利，只有在承认私有的情况下才会出现这种基本人权。我们以前什么东西都是国家的，怎么会产生这种宪法意义的所有权呢？这是不可能的！作为第二种意义上的宪法所有权是一种基本人权，是作为公民对抗国家公权力的权利。它的立法机构也就表现为，在宪法上把它确认为是一种基本权利，一旦违宪的话，提起的是一种违宪审查。但是在我们国家没有宪法诉求，而宪法诉求很难通过诉讼机制来完成，由此就把它放到普通法里面进行规定，使它具有可诉性。2004年的宪法修正案确实已经规定了这样一种补偿条款，其实也是对基本权利的保障条款。但是物权法、土地管理法等待法律里面全部再出现一次，首先从法教义学的意义来说，是错误的！因为即便提起诉讼也

是一种行政诉讼，怎么放到物权法里面去了呢。物权法出台以后，有一些行政法的学者在那数条文，说物权法里面有几十个条文是行政法规范。但是为什么放到物权法里面去了呢？一个是宪法被降低了效力层次，它只有通过进入到具体的部门法里面去才具有可诉性，从这个角度来说，有一定的积极意义。比如征收补偿条款，在很多国家是宪法诉讼的，台湾地区的法律，宪法所有权是一个层次的，在保护宪法所有权里面一个是宪法诉讼，第二个是在行政法里面诉讼，因为行政法在德国被视为具体化的宪法，征收补偿条款是作为公法、行政法来对待的，这一诉讼肯定是属于行政诉讼的范畴。我们国家规定在物权法里面，一方面起到了宪法具体化的作用；但是另外一个方面又有一个弊端，行政法的规范怎么进入到民法的规范之中了呢？这在法教义学里面也是存在冲突的。以上是我谈到两种意义上的宪法所有权，一种是关于制度保障的宪法所有权，是公有制绝对保护的一种宪法所有权；一种是作为基本权利的宪法所有权保护，两种保护是不一样的。

第三个问题，中国民法学的知识转型

这个问题与我从事的课题有关，题目就是《现代中国民法学的知识转型》，这是我与北大的几个博士想出来的一个题目，这也正好给我提供了一个个案分析，关于这样一个宪法所有权、民法所有权区分的素材，我就发现，中国民法学知识转型是不是可能存在知识转型的可能性问题。既然谈到知识转型，首先我们就要有一个基本判断，开始的形式是什么，然后再转成什么。我在这个问题上还没有思考清楚，我就基本的思路给大家汇报一下。

我是基于立法者和学者以及司法者之间的关系来看待知识转型问题的。我认为，首先中国是不是面临这样一个转型，就是从立法论转向解释论的转型；因为我们从改革开放以来，百废待兴，什么东西都是以立法主义高歌猛进进行立法。当时的实在法文本也比较少，我们要研究的东西也比较少，一般的东西都是从台湾地区或者德国抄过来，但是并不表现为我们国家内部的法律文本，当时可能最主要通过移植的方法，通过理性主义立法方式来形成法律文本。现在的情况就不太一样了，我们的民事立法已经不少了，我发现中国民法一个特点就是，写某一方面的文章都是非常雷同的，都是对一个问题，先看国外的法律是怎么规定的，最后结论都是完善或者应该怎样制定这样一个法律的形式来结尾。但是我个人认为，不是我们目前的立法太少，其实目前的法律文本已经足够为我们提供一个实在法的文本来进行分析，如果我们把最高人民法院的司法解释作为制度上有约束力的法律规范类对待的话，我们很多的工作是在于，通过法教义学的方法来进行阐明法律规范，再往前面走一步就是法律漏洞的补充，而这种法律漏洞的补充就是一种法律塑造的工程，不是说一定要通过颁布一个新的法律来做到这一点，通过法律解释学的方法也可以进行法律塑造。例如法国民法典、德国民法典颁布了那么多年也没有出现什么问题，我觉得这最主要是立法者、司法者和学者之间形成的良性关系，法律一旦制定出来之后，就形成了实在法文本，这个实在法文本就成为研究的起点。从法教义学的角度来说，这就是研究的对象，对于这个文本通过法解释学的方法再影响司法实践，慢慢形成这样一种通说，从而对立法达到一种潜移默化的影响。通过法教义学的方法指导法官的具体实践，这给我们学者留下一个很大的空间，通过刚才的分析我们就可以发现，有一些条文不可能属于民法的救济方法，通过法教义学的严格梳理，一方面可以指导法律的正确的适用，另外一方面也可以完成法律塑造的功能。通过法官的法律实践形成一种判例，不断的完善立法，而不是组织一些人员对未来的事情作出预测，不然的话我们

的法律总是在变动之中。

所以我就说，中国民法学要注意的问题就是，关于立法论和解释论以后的工作是不是更多的应该关注解释论的工作，我们能够做的事情，包括我们要形成通说，不断的通过法律判例对法律进行补充。以后中国的民法学应该更注重实在法的文本，在法教义学分析的框架之内形成最终的目的，目标就是为了法律适用、为了法律塑造，甚至是法律改革，通过法教义学的方式来形成一些通说，从而推进中国民法学的发展。我这里并不是排除通过其他的一些方法对民法学问题进行思考，比如通过社会学的方法、经济学的分析方法、哲学的分析方法等等，但是作为一种具有实践品格、技术品格的民法学来说的话，更多的应该注重法教义学的分析方法。

今天我报告我就讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：非常感谢徐老师精彩的演讲，下面有请王轶老师做评议！

王轶教授：感谢徐教授带来的精彩演讲，徐教授今天的确是非常的辛苦，我是下午一点钟的时候打电话他是刚下飞机，时差还没有倒过来，今天晚上就到我们这里来做报告，不过由此可见，时差对徐教授的影响的确非常的微小，仍然做了很精彩的报告。我与徐教授认识已经很久了，我觉得徐教授是我们同龄人之中的佼佼者，我一向觉得他的确是一个才子，我对学生也说过好多次，从刚才主持人的介绍中间也能够感觉到，他能够熟练运用的外语大概是四门，除了熟练运用的以外，能够看资料的加在一起大概有六七种外语，我记得徐教授做博士论文的时候让我帮他从北大图书馆里面借书，我记得有法文的、西班牙文的，还有很多名字我是读不出来的，我就照着他写的内容去借书。

下面我就对徐教授刚才所做的报告，简单的谈几点我自己的想法：

第一点，徐教授刚才一直强调法教义学的重要性，这点我是完全同意的，其实法教义学发展的程度如何也反映了一个国家和地区法学研究发展的水平如何，我记得我们上次请刘宗荣教授介绍关于保险契约解释的时候，当时我也曾经提到过，法教义学的方法是法律人这个职业群体不同于其他职业群体的一个典型的职业特征，这是我们法律人职业群体的工作方法，如果连这种工作方法都没有的话，我们这个法律人的职业群体就不会存在了。而从某种意义上来讲，应该说法教义学的方法也是我们法律人这个职业群体生存的方法，因为在一个法治的社会里面，特别是象我们国家奉行主权在民这样的一项政治的原则，法律人必须要体现主权在民的“民”体现在时定法中间的价值判断的结论。我们怎么去尊重这个“民”体现在时定法中间的价值判断结论呢？就必须要借助各种法教义学的方法才能够去发现体现在时定法中间的价值判断结论，这也是法律人的生存之道。所以，法教义学这样的方法对与中国的民法学发展来讲的确至关重要。但是的确在中国民法学的研究中间，有很多不尽如人意的地方，法教义学没有受到应有的重视，我曾经对我的学生说，中国的法律人群体总体来说，革命性实在是太强了，所以在我们的大学课堂上面，老师经常是在批评中国现行法律的规定，这个地方不好，那个地方不好，这个没有规定，那个又规定的太多了，这也对我们法科的学生产生了不利的影响。所以，法教义学的方法在中国大陆未受到重视，包括我个人在内做老师的，也有很大的责任。当然，除了这样的原因之外，我觉得法教义学在中国没有受到足够的重视，可能还会有一些法律人之外的或者是因为一些客观的原因，我自己的理解，可能有这么几个原因是比较重要的，一个是中国民法学的研究今天所处阶段与德国的民法学、台湾

地区民法学所处的发展阶段有一个非常大的区别，我们还处在面向立法的民法学阶段，为什么是一个面向立法的民法学阶段？我们中国有一句话叫做逐鹿中原，最后有一个人把这个鹿抓到了，大家就不再去逐鹿了，但是我们中国大陆今天这个鹿还没有抓到，为什么呢？因为民法典的起草工作还没有最终的完成，按照立法机关的规划是在2010年前后完成，我看这个前是比较玄了，就看后到什么时候了，我个人觉得中国大陆的民法典制定完成的那一天，应当是我们从面向立法的民法学转向司法的民法学的那一天，那个时候我相信，法教义学这种研究方法所受到的重视程度一定比今天不可同日而语。刚才徐教授也谈到，我们从立法论角度出发讨论的文章有很多，大家都希望在将来的民法典上面有有一条是某某人当时提出的建议，这可能与这个逐鹿中原的心态有一定的关系，这个觉得可能是一个客观的背景。第二点，中国的法律包括我们基本法宪法在内修改过于频繁，影响人们对法律权威性的重视，我记得以前在法学所任所长的夏勇教授就发表过文章，意思是说，我们的宪法不易修改的太频繁。一部法律频繁的修改是容易导致人们忽视对这部法律权威性的重视，这个我们想也可能是法教义学方法之所以不是处在显赫地位另外一个客观的原因。另外，还有第三个方面的原因，法教义学方法的运用有赖于很多配套制度的具备，比如刚才徐教授分析物权法的时候就谈到，关于自然人对自己合法的储蓄，这个也在物权法上作出了规定，这个规定在制定的时候我曾经请教过全国人大常委会法工委的同志，我说，为什么要规定这个储蓄？它严格来讲是一个债权关系！立法机关的同志回答，宪法上面都写了，如果物权法上面不写，老百姓容易产生误解。如果我们能够象很多法制比较健全的国家和地区那样，公布我们的立法理由书的话，我相信我们做法教义学这方面的探讨一定会更加的便利一些。但是现在缺少这方面的条件，所以我们历史解释方法的运用就会经常性的遇到一些障碍。所以，这也是我们法教义学研究没有受到重视的一个客观的原因。

当然，原因还有很多，但给我印象比较深的是这几个方面，但是我很同意徐教授刚才谈到的，中国民法学的研究一定要重视法教义学，这样才能培育我们民法人的法律共同体，可能才能够形成通说的见解。

第二点，刚才徐教授从一个历史分析了宪法所有权和民法所有权之间的关系，这对我也有非常大的启发意义，2005年《中外法学》第一期当时张谷博士组织了一批年轻学者对物权法草案相关的问题写一个评论，应该说批判性的意见比较多。当时徐教授就谈到宪法所有权和民法所有权的区分，至少就我自己来说，有耳目一新的感觉。为什么呢？以前有一些感觉不太清楚的问题，现在感觉比较清楚了。大家知道，王利明教授领导的课题组完成的物权法草案的专家建议稿，与梁慧星教授领导的完成的物权法草案专家建议稿，有一个很大的区别，就是在所有权的类型区分方面，究竟是根据所有权主体的不同做类型区分，还是根据所有权客体的不同做类型的区分？在王利明教授领导的课题组完成的物权法草案的专家建议稿里面，是根据所有权归宿主体的不同做了类型区分，与根据所有权客体的不同是交叉进行使用的。立法机关曾经在2000年12月28日至29日组织了一个研讨会，对王利明领导的课题组完成的国家所有权和集体所有权部分的内容进行了一个专门的讨论，我记得当时在拟定这两部分内容的时候，当时王老师就曾经提到过不要把物权法草案专家建议稿中，关于国家所有权和集体所有权规定的内容与宪法中间已有的内容重复起来。当时让我们考虑一下，物权法上如果根据所有权主体归宿不同来规定国家所有权和集体所有权，到底应该规定什么，

后来大家经过讨论形成的共识就是，国家所有权规制的重点放在如何行使国家所有权方面，集体所有权规定的重点放在强化集体组织的社员权。力图通过这样的一个思路把物权法上有关国家和集体所有权的规定与宪法上关于国家和集体所有权的规定区分开来。但后来由于众所周知的原因，2005年下半年以后围绕着物权法出现了意识形态上面的争论，使立法机关最终在物权法的第五章关于国家、集体、私人的所有权里面有关国家、集体所有权的规定，大量的把宪法中间的规定就复制过来了。这样与王利明教授领导的课题组当初考虑的初衷也不太相符，但是当时只是下意识的想到要区分物权法有关国家和集体所有权的规定应当与宪法文本中间的不一样，但没有形成一个非常清晰的理论框架。我觉得，徐教授今天谈到宪法所有权和民法所有权理论的框架就显得清晰起来了，这样进行论证的时候根据就会更加的充分和扎实。

第三点，刚才徐教授谈到了中国民法学知识转型的问题，我个人也很同意徐教授刚才所表达的看法，当然刚才徐教授很谦虚，认为应该由其他的老师来谈论这个问题，但是我个人觉得，人如果不趁年轻气盛的时候把想说的话说出来，过一些年不再年轻气盛的时候，有一些话可能就不想去说了。所以，我倒是支持徐教授把中国民法学的知识转型的问题继续的做下去。我记得徐教授的恩师许国栋老师当时在厦门大学搞了一个博士论坛，徐国栋老师就邀请我过去，让我谈一下自己的想法，当时我自己也是年轻气盛，想了一个题目，叫做《中国民法学学术路向的初步思考》，当时就谈了两个方面，一个是要建构学术平台，希望能够建构学术平台，推动通说的出现。另外就谈到了面向立法的民法学向面向司法的民法学转变，刚才听徐教授的介绍我觉得我们有些想法还是有进一步沟通的地方，希望以后徐教授多到北京来，多到人大来，这样我们就有机会多在一起进行交流。（掌声）

丁海俊副教授：今天坐在这个地方有点惶恐，王老师、徐老师都是我老师辈的，我是过来学习的，我就简单的谈两点感想：

第一点，原来许国栋老师对徐涤宇教授的评价是，爱法学、爱哲学，爱哲学多过爱法学。但是今天的讲座给的感觉是，徐老师好象又回到正统法学的路子上来了，而我现在大概是在学习西方的实证主义，我目前研究领域基本上是英美法理学和英美法的分析哲学，忽然间发现，其实无论是大陆传统还是分析哲学都是一样的，徐老师所讲到教义学和西方所讲到的法理学实证主义有何分析实证主义两个前提是一模一样的。第一，分析的基础就是在实在法，都是在有效的法律前提下来分析问题的，只有这种文本才是法学应该研究的问题，剩下的应该放到法理学和立法学的区分。第二，通用性在哪里呢？就是分析方法，从后期维特根斯坦对日常语言学派的分析来讲，包括它对哈特的影响，我们能够看得出来，英美法虽然是一个判例法，但它仍然重视对概念的分析，当然这个概念不是我们所说的概念，他们所说的概念是语言，通过语言来分析哲学，也包括哈特所说的法学的内容。通过对日常语言的分析来得出我们一个共识，也就是，大家的沟通其实经过语言这个工具建立起来的。我忽然发现，徐教授所讲的教义学的两个前提与分析实证主义的两个前提是一模一样的，而且还贯穿了整个路径。在我们国家就像王涌博士谈到的，我们缺乏这个传统。德国的法解释学我们学的不多，英美法的分析法学我们学的应该说更少了，实证法目前讨论的法律与道德分开的问题，到目前为止，我们已经远远落后于英美法的研究层次。从拉兹的完全排他主义到现在科尔曼的道德可以经过某种途径进入法律。但是人家这种解释恰恰给我们大陆法系提供了一个理论依

据。我原来一直在想一个题目，道德究竟是怎么进入法律的，它不是说法官认为这个道德是法律就是法律，它必须要通过一个途径，这个途径在英美法上就是承认规则。我觉得在我们大陆法系更有一个好的渠道，通过立法者的确认，因为我们是成文法确认的价值司法才能够适用，否则的话就是司法者解释法律或者创造法律了。

第二点，仍然是接着分析法学而来的，我们关于概念体系的把握问题。徐老师的这篇文章仍然是以分析的方法对待公法所有权或者私法所有权的区分，这恰恰是法教义学应该认真做的一个基本工作。徐老师做的是所有权的分析，而我做的是债与责任的问题，我们所讨论的债是德国法上的债吗？我们对于债的概念没有形成一个共识或者通说。比如涉及到侵权行为法的立法当中，我们立的侵权行为法是什么样的侵权行为法，是德国债法之模式下损害赔偿之债的那个产生原因的侵权行为法呢？还是英美法所有的绝对权保护模式下的侵权行为法呢？我们两个概念都不一样，有一次我与尹田老师聊天就说，其实我们是在用大脚穿小鞋，我们所有人谈的侵权行为法实际上包含了德国物权请求权的侵权行为法，我们仍然把它叫做债法，而我们民法典体系就目前来说，基本上都倾向于德国法的体系，在德国法体系下，我们把能不能把侵权行为产生根据的侵权行为纳入到德国的民法体系当中，这是一个需要斟酌的问题。

主持人：由于时间的关系，今天的讲座就进行到这里，让我们再一次用掌声对徐涤宇教授的演讲和王轶教授以及丁海俊老师的评议表示欢迎，也希望同学们继续关注“民商法前沿”论坛，谢谢大家！（掌声）

（校对：陆紫微）

中国古代土地制度

中国古代的土地制度 摘要：中国古代的所有制关系主要是指土地所有制，它是一定生产力水平的产物，其产生、发展、衰落均与生产力发展变化密切相关。从本质上讲，我国奴隶社会和封建社会的土地制度都是私有制。 关键字：土地制度发展演变土地兼并 正文： 一、我国古代主要的土地制度 1、奴隶社会的井田制 我国古代奴隶社会主要土地制度是井田制，它是奴隶社会经济基础的基本形式。井田制，兴于商朝，盛于西周，瓦解于春秋。井田制的土地所有权属于国王，诸侯臣下只能世代享用，不得转让，奴隶主驱使奴隶集体耕作并剥夺奴隶的劳动成果，井田制适应奴隶社会时期低下的生产力发展水平，成为分封制的经济基础。春秋后期，随着土地私有制的发展，井田制逐渐瓦解，封建剥削制度确立起来。 春秋战国时期，由于铁器的使用和牛耕的逐步推广，大量的荒地被开垦出来，出现了许多井田制公田以外的私田。私田主人控制着私田产品，不缴纳给国君，而且改变了对耕田者的剥削方式，即让劳动者交出大部分产品后，可以保留一部分产品。这样，耕种的人就转变为封建农民，私田主人成为封建地主，农民向地主缴纳地主。这就是封建土地所有制的剥削方式。顺应这一历史发展趋势，春秋时期的的诸侯国改革中，都涉及到了国家赋税制度的变革，如齐国管仲的“相地而衰征”和鲁国的“初税亩”，都实行按亩收税，促使耕地由奴隶社会土地国有制转向封建社会土地私有制；战国时期，随着地主阶级变法运动的开展，最终在

各诸侯国确立了封建土地所有制。典型事例如秦国的商鞅变法中“为田开阡陌封疆”，废除井田制，以法律形式确立了土地私有制度。 2、封建社会的土地所有制 我国古代封建社会存在着土地国有制、封建地主土地所有制和农民的个体土地所有制三种主要土地制度形式。其中，封建地主土地所有制占支配地位，是封建生产关系的基础。 （1）封建地主土地所有制在中国存在了两千多年，对于中国封建经济的发展，社会经济的繁荣起过积极作用，但其闭塞性和自给自足的特点却严重地阻碍了封建社会内部商品经济的发展，使商品交换处于极不发达的状态，限制了手工业通农业的分离，使手工业无法独立形成独立的经济部门，对整个社会经济的发展产生了不利影响，尤其是明朝中后期资本主义萌芽出现后，成为资本主义萌芽发展的严重障碍，造成中国社会的长期贫困和落后。它形成于春秋战国时期，到新民主主义革命后的土地改革被消灭。 （2）个体农民土地所有制，虽不占主要地位，但却是对封建生产关系内容的重要补充，它与封建地主土地所有制共同构成封建经济基础，是专制主义中央集权制度建立和长期存在的重要基础。这种小自耕农的自然经济和小生产者的小商品经济以家庭为单位，“男耕女织”、自给自足，分散在社会各个角落。在新民主主义革命时期，随着中国共产党领导的土地革命和土地改革运动的进行而不断的发展壮大，到新中国成立后，随着新解放区的土地改革的完成，达到高潮，至1953年—1956年对农业的社会主义改造完成，这一经济成分转化成了社会主义集体所有制。（3）封建土地国有制，大致有王田制、屯田制和均田制等具体表现形式。新莽政权的王田制从形式上看与井田制相似，但本质上仍属于封建性质的土地制度。屯田制在中国的许多朝代都出现过，如西汉、东汉、曹魏、金朝、元朝、明初和清初。均田制主要在北魏和隋唐时期实行，主要特点有：社会上存在大量的无主荒地和劳动力，这是实施均田制的前提条件；政府把掌握的土地分给农民，并不触动贵族地主的利益；受田的农民必须完租纳调服役，贵族地主却无此负担。 二、中国古代封建社会土地制度演变的规律 中国古代封建社会生产关系的突出特点是：封建地主土地私有制为主体，国家政权控制部分土地，小农土地私有制也占有一定的比例。国家政权控制的土地，除皇族、贵族、功臣直接享有外，许多封建政权往往分给农民耕种，向他们征收赋税，以保证

法律社会学视野中的法的本质观

第34卷第2期湖南科技学院学报V ol.34 No.2 2013年2月 Journal of Hunan University of Science and Engineering Feb.2013 论法律社会学视野中的法的本质观 李小文 (湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 410013) 摘 要：文章在法社会学的视野中，以社会利益关系为出发点，论证了法的本质——法是由社会对比力量状况决定的，对社会利益关系的权威性调节。 关键词：法本质；法律社会学；社会力量；社会利益关系 中图分类号：D920.0文献标识码：A 文章编号：1673-2219（2013）02-0160-02 一法的本质的法社会学探讨的逻辑起点 （一）社会的本质：社会利益关系 何谓利益？通俗的讲法利益就是好处，它能使人的某种需要或愿望得到满足。霍尔巴赫说：“所谓利益，就是每个人根据自己的性情和思想自身的幸福观与之联系的东西；换 句话说，利益其实就是我们所谓幸福的必需品。”[2]现实社会的利益包括以下基本要素：第一，利益的主体是人。第二，利益的客体就是所需要的满足和由这种满足所驱动的良好的心态。第三，利益的内容即能够满足人的需求的对象，它包括物质的和精神的两种存在形式。而个体利益总是要依靠外界才能满足，在个体利益不断满足的过程中，作为个体的人逐步与他人形成了在利益分配和占有上形成的关系，这就是利益关系。[3]人类社会的活动都是围绕利益分配和占有而展开的，因此，人类社会本质社会可以说是一种利益关系。 （二）学者们对法与社会利益关系的揭示 （1）爱尔维修的观点。法国哲学家爱尔维修认为可以用利益来解释包括法律在内的所有社会现象。他比较全面的阐述了利益规律的问题，他认为正如运动规律统治了物质世界一样，利益规律掌控了人的精神世界。爱尔维修在利益规律理论的基础上，提出了依法治国理论，要用法律来约束掌握权力的人，使他手中的权力能够为公众服务、为多数人谋福祉；对民众的自由也要限制在法律许可的范围内，私人利益不能漫无边界，不能侵犯社会公共利益。他断言：利益是人快乐或痛苦的根源，利益主宰着人类对所有问题上的一切判断，利益能赋予人们快乐同样也能消除人的痛苦。他提出了要对个人利益进行正确分析，在法律完善的情况下，利己心不完全会导致罪恶的发生。 收稿日期：2012―10―29 作者简介：李小文（1985－），男，湖南新化人，湘潭大学法学硕士，研究方向为法学理论、法律社会学等。 （2）边沁的观点。边沁运用功利理论说明英国的社会生活，他把英国的商人、市侩作为标准的人，把人与人之间的关系看作是一种赤裸裸的互相利用、互相剥削的关系。法律的目的是为了使整个社会的福利最大化。边沁不仅主张善是一种幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间进行调节。他认为公共利益是诸多个人利益的综合体，所以个人利益在利益体系中是居于首要地位，虽然个人利益应该服从于社会公共利益，但人们首先感受和追求的都是个人利益。一定程度上，个人利益的增加能促使整个社会利益的增加。 （3）耶林的观点。德国法学家耶林从“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”和“权利的基础是利益”这种认识出发，深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理相互冲突的利益的。耶林指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律也有其自身的合目的性和规律性。世界上根本不存在无目的法律，法律的目的是为了平衡私人利益和社会公共利益的关系，实现利己主义和利他主义的糅合，从而构建起作为社会成员的个人与社会的协作关系。耶林还指出，法是不可能天衣无缝的，因此类推总是存在的，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。 （4）庞德的观点。庞德认为法律能以最小的代价最大限度地满足社会需求，法律的一个重要任务就是平衡各种社会利益关系。法律尽最大的努力防止社会冲突的发生并保护各种社会利益，进而满足人们的欲望和需求。而这一切，都是通过社会控制的方式实现的。[4]庞德将法律秩序所保护的利益分为个人利益、公共利益、社会利益三类。他指出了某种法律制度欲达到其目的，就必须通过如下步骤：其一，对包括私人利益和公共利益在内的各种社会利益予以承认；其二，规定各种利益的边界，在这些边界之内，上述各种利益将会得到法律的承认，并通过法律规范赋予其法律效力；其三，法律为实现各种利益设置了一些保障措施，任何侵犯法 160

国家土地管理局关于印发确定土地所有权和使用权的若干规定[1995]国土[籍]字第26号

国家土地管理局关于印发 《确定土地所有权和使用权的若干规定》的 通知 [1995]国土[籍]字第26号 各省、自治区、直辖市土地（国土）管理局（厅）：国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》（[1989]国土[籍]字第73号，以下简称《意见》）印发五年多来，对于贯彻《土地管理法》，解决土地权属争议，促进土地登记工作起到了重要作用。随着土地使用制度改革的深化和发展，需要对《意见》加以充实和完善。为此，我局在研究、总结了各地确权实践及各方面意见和建议的基础上，根据有关法律、法规和政策，将《意见》修订为《确定土地所有权和使用权的若干规定》。现印发给你们，请遵照执行，原《意见》同时废止。 一九九五年三月十一日

确定土地所有权和使用权的若干规定 第一章?总则 第一条?为了确定土地所有权和使用权，依法进行土地登记，根据有关的法律、法规和政策，制订本规定。 第二条?土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。 土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下 达处理决定。 第二章?国家土地所有权 第三条?城市市区范围内的土地属于国家所有。 第四条?依据1950《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。 第五条?国家建设征用的土地，属于国家所 有。 第六条?开发利用国有土地，开发利用者依法享有土地使用权，土地所有权仍属国家。 第七条?国有铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地属于国家所有。土改时已分配给农民所有的

功能取向的法教义学：传统与反思

内容提要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解，另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此，需要从法律系统功能入手，对法教义学所起到的功能进行观察，进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面，一个是全社会意义上法律系统的功能，另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能，需同时实现冗余性和变异性，保证其独立运行的同时，还能实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系，只有在功能定位的视野下，才能将具有异质性的方法体系融合到一起，统合在法教义学的框架之内。 关键词：功能取向法教义学调控社会冗余性变异性/多样性 法教义学目前在中国引起了巨大争议，不仅在名称上，更在于方法论层面。支持者与反对者分列两大阵营，泾渭分明，对法教义学的评价褒贬不一。近年来，已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。一方面，法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性，以及法教义学自身的局限性；另一方面，社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存，并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见，但须知这二者之间其实存在某种紧张关系，很难简单地将之融合到一起。如何获得“两全法”，就需“知其所以然”，方能找到二者的共处之道，找到各自的界限和互补方式。这需要将法教义学置于整个社会背景当中，呼应法律系统所承担的功能，探讨法教义学的具体开展。庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。在他看来，“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学，并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。他们主张，法律秩序是社会控制的一个方面，并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察，我们才能理解它。”

我国土地所有权变迁

从辛亥革命到1949年，在中华民国的法律框架下，土地制度是在衔接清末现实和参照西方私有制基础上发展起来的“有限土地私有制”，这种土地所有权制度使农民在强化土地继承权的同时，也强化了对土地兼并的保护，从而使得丧失土地的流民、贫民和流氓无产者成为加剧社会动荡的重要原因，这也是国民政府后来丧失政权的主要经济原因之一。 1949年以来，农村土地制度先后经历了四次变革。1950年起进行土地改革，废除了国民政府实行土地私有制所形成的土地兼并，实行与传统完全一致的“耕者有其田”的农民土地“私有制”，到1952年，全国范围内土改结束。但这时的土地私有制一是“落地未生根”，二是依然是不完整的私有权。因此，1953年～1956年，在保留农民土地私有制基础上的农业互助组和初级合作社，实行农业的社会主义改造，以及1958年～1978年，土地集体所有制下的高级农业合作社和人民公社，将原属于各农业合作社的土地和社员的自留地、坟地、宅基地等一切土地，连同耕畜、农具等生产资料以及一切私有财产都强制性无偿收归集体所有，在中国社会的历史文化传统中不仅显得顺理成章，而且在社会主义公有制的旗号下的变本加厉行为，也似乎被赋予了某种社会进步意义。1979年至今，全国普遍推行家庭联产承包责任制，依然实行农村土地的集体所有，由农户家庭承包经营。 但1982年宪法规定的农村土地(包括自留山、自留地和宅基地等)属于集体所有，在法律上依然是一个边界非常模糊的概念，自上而下的省、县、乡、村行政组织，都可能依照权力大小，通过权力影响改变这个模糊的“集体所有权”边界，这种方式虽然会造成事实上的权利损害，却并不会在法律上构成明确的侵权。近年各种开发区遍地开花、农用耕地逐年减少的现实，实际上与传统的土地产权边界不清有非常重大的关系。这种权利边界不明确的土地产权安排，使得农民在面对任何一级行政组织的事实侵权行为时，都会丧失任何形式的公力救济权，甚至连最基本的私力救济行为，也常常被行政权与司法权合一的政府归结为“非法”。这样的土地产权制度安排，客观上进一步加剧了人地关系高度紧张的矛盾，同时也使得城乡二元结构矛盾持续恶化。

土地所有权与土地使用权的空间范围

土地立体开发与空间权立法研究（第三部分） 吴清旺 五、土地所有权与土地使用权的空间围 （一）我国土地所有权的空间围 研究土地所有权空间围，必须有两方面考量：一是空间权产生的现实要求及其理论基础；二是我国实行的土地所有制形式。前述已表明，空间权的产生在于社会生产力发展，土地开发从平面趋向立体，从粗放走向高效利用；空间权产生的理论基础在于所有权社会化，绝对所有权观念得到矫正，是个人利益与社会利益调和的产物；西方发达资本主义国家，土地原则上采私人所有权形式。比照我国，经济体制改革解放了生产力，房地产改革推动房地产开发，城市化进程导致了城市土地集约化、立体化利用。从、的地铁到大城市常见的高架公路、轻轨公交，再到最近的磁悬浮列车，以及城市中越造越高的摩天大楼、越来越多的隧道工程、地下街道等，使得土地空间权越来越亲近仍处发展中国家的中国人。考察我国所有权的观念，市场经济的建立极提升了私人所有权的地位，但所有权相对化的观念并非私人绝对所有权观念难以为继之时方能凸显，可持续发展观念、生态环境保护等理念也促成了相对所有权观念的确立。公有制下的土地所有权同样受到所有权社会化的影响，我国的土地所有权也不应是罗马法传统的“上达天宇、下及地心”三位一体的绝对化观念，其空间围也同样受到相应限制。限制的形式包含两种：一是因非所有权人设立用益物权而产生的限制；二是允许设立空间所有权而产生的限制。笔者认为，我国国有土地应允许他人为了开发利用土地空间而由非所有权人设立相应的空间用益性物权，但禁止在国有土地所有权上设立空间所有权。

1．设立空间用益物权而产生的空间限制 土地所有权的空间围包括横向与纵向两个方面。就横向而言，指土地面积，则以登记簿载明的“四至”，明确而具体；就纵向而言，指土地上下空间，若如水平向一样明确登记，则与消解不同主体间空间利益冲突而言，显属最佳。然世界各国大多没有具体明确的规定，各国立法只是原则性规定土地所有权行使“于其有利益的限度”、“于法令限制的围”以及“于正当利益围”。1那么，何为“与所有权人有利益的围之”？对此原则的具体化则是一件相当困难的事。飞机高空飞过显然不会导致对土地所有权人利用的妨碍，若热气球停于某土地上空或者架设高压电线等则有可能侵犯土地所有权的空间利益。因此，总的来说，具体是否侵犯土地所有权人利益应视具体情况而定。有学者对此提出更加具体化的判断：“在某一时间，依一般社会观念，土地所有权人之力量所支配的上空及地下，如无法律限制，即应认为属于其‘行使有利益的围’之。”2就我国土地公有而言，土地用益物权或空间用益性物权的设立都必须经国家许可。因此，土地所有权的空间围限制主要表现在“法律限制的围以”，而除此以外的空间则均为国家土地所有权的空间围。这与土地私有制国家的空间所有权围界定原则相反：法律虽然承认土地所有权人不仅拥有地表，还为其利用和享有所需的上空和地下，但其权利不能延伸至除此以外的空间。3 2．国有土地所有权上禁设私人空间所有权 1《德国民法典》第905条规定：“所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利益关系的高空和地层中所进行的干涉”；《瑞士民法典》第667条第1项：土地所有权于其行使有利益的限度内，及于土地之上下；《日本民法典》第207条：所有人于法令限制的范围内，及于土地的上下；《韩国民法典》第212条：土地所有权，于正当利益范围内，及于土地之上下；《台湾民法典》第737条：土地所有权于法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。 2梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第312页。 3在美国“爱德华兹诉西姆斯”中确立了该原则。See: Edwards V. Sims, Court of Appeals of Kentucky, 232ky. 791, 24s. w. 2d, 619 (1929). 转引自薄燕娜：《空间使用权若干问题探讨》，载《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第840页。

土地所有权法律制度

土地所有权法律制度 第一节土地所有权概述 第二节国家土地所有权 第三节集体土地所有权 第四节土地所有权的确权规定 【教学目的和要求】掌握土地所有权概念和特征；熟悉土地所有权的取得、行使和保护；了解土地所有权的基本类型；明确土地所有权的主体和客体；明确国有土地所有权的不可处分性和社会主义公有制不可动摇性。 【教学重点及难点】土地所有权概念和特征，土地所有权的取得、行使和保护。 【教学方法】以课堂讲授为主，辅之以适量讨论和课后阅读。 第一节土地所有权概述 一、土地所有权的概念及特征 （一）土地所有权的涵义 土地所有权是指土地所有者对其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。（二）土地所有权的基本原理 土地所有权即作为一种自然资源，又作为一种最基本的生产资料。 （三）土地所有权的特征 主体的特定性。 客体的不可移动性。 交易的限制性。 权属的稳定性。 权能的分离性。 除了上述特征之外，土地所有权在其行使过程之中还表现了一些与其他的财产所有权不同的特征： 土地所有权是物权 土地所有权是一种完全的权利 土地所有权具有垄断性 二、土地所有权的基本类型 （一）国家土地所有权 国家土地所有权是指国家代表全体人民对其所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利，并排除他人非法干涉的权利。 中华人民共和国是国家土地所有权的惟一和统一的权利主体。 国家土地所有权的客体具有广泛性。 国家土地所有权在内容上体现了“统一指导，分级管理”的思想。 国家土地所有权的四项权能通过法律规定将其中的占有、使用、收益的权利固定给 使用者，而国家仅保留最后的处分权。 （二）农民集体土地所有权 农民集体土地所有权是农村集体经济组织依法对其所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利，并排除他人非法干涉的权利。 农民集体土地所有权的主体是农村集体经济组织 农民集体土地所有权的客体具有广泛性 集体土地所有权在内容上具有直接行使和间接行使的特征 第二节国家土地所有权

法教义学

法教义学：概念、特征及其功能 内容摘要：法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。 关键词：法教义学现行实在法秩序体系化解释 在众多以法现象为研究对象的学问中，最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学。 一、概念的源流

法律问题自身的独特性要求特别的“答案”，而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学，即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性，则需要首先对此概念的源流作一番简要的回溯。 （一）神学中的教义学 中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉曾较为直观地强调了教义对于基督教信仰以及神学的重要性。他认为，教义是神学的起点，也是神学的界限，脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说，教义成了神学的心脏，神学正是通过解释把教义的精神血液传达给丰富的信仰生活。这种连接教义与信仰生活的神学就是“教义神学”。 在基督教神学中，教义学具有如下三项特征：1.其拥有一些未经批判即被确信认为真的“教义”；2.以此教义作为研究的基础和界限；3.较为重视通过解释教义的方式应对实践问题。 （二）法教义学的历史及其定义 在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后，《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大，以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——

法社会学视野中的法官造法.

法社会学视野中的法官造法 2008-01-20 内容提要：立足于立法中的理性主义与经验主义之争，分析立法中根深蒂固的缺陷，比较和区分两大法系中法官适用法律的不同方法与结局，系统阐释司法实践中法官解释和适用法律的几种状况，探析法官造法的必然性与限定性。 关键词：立法，造法，自由裁量权，法官 在法治进程中，把法律发展得重心压在立法上，完全指靠立法机关开动立法机器，出台、制定或批发大量的法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律，这是不现实和不可能的。当法官面对法律的漏洞和缺陷时，他将如何适用法律？是成为机械运用法律的法匠，还是通过法律解释，自我创设可适用的法律和规则？[1]法官能否有一定的自由裁量权？法官将“法外”因素-带进或“插入”司法中时，其造法的依据和局限是什么？这是本文思考的主要问题，本文的写作方法多少运用了法律社会学[2]和现实主义法学[3]的方法，文中有很多不足或偏激之处，敬请各位批评、指正。 一、有为与无为：立法中的理性主义与经验主义之争 自近代以来，理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[4]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是乎，西方资本主义国家非常重视立法工作，开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想影响的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。 概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的.“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定

确定土地所有权和使用权规定

确定土地所有权和使用权规定 第一章总则 第一条为明确土地所有权和使用权的归属，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本规定。 第二条因进行土地登记和处理土地权属争议需要确定土地所有权和使用权的，适用本规定。 第三条确定土地所有权和使用权，应当按照尊重历史、注重现实、有利生产生活、维护社会稳定的原则依法进行。 第四条下列文书资料可以作为确定土地所有权和使用权的依据： （一）当事人之间依法达成的协议； （二）县级以上人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定； （三）县级以上人民政府国土资源行政主管部门的调解书； （四）人民法院生效的判决、裁定或者调解书； （五）法律、法规等规定的其他文件。 第五条土地所有权和使用权依法由县级以上人民政府确定，国土资源行政主管部门具体承办。 第二章土地所有权 第一节国家土地所有权 第六条国家依法征收的土地，确定为国家所有。 国家已依法征收，但由于建设项目停建、缓建等原因交由农民集体耕种的土地，仍确定为国家所有。 第七条解放初期接收、没收、征购的土地，以及依据建国初期《中华人民共和国土地改革法》等国家颁布的政策和法令，当时没有将所有权分配给农民的土地，确定为国家所有。 第八条中国共产党八届十中全会通过的《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）公布以前，全民所有制、城市集体所有制等单位使用的农民集体土地（包括农业合作化之前的个人土地），迄今没有退给农民集体的，确定为国家所有。 第九条《六十条》公布时起至1982年《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的农民集体土地，有下列情形之一的，确定为国家所有： （一）签订过土地转移等有关协议的； （二）经县级以上人民政府批准使用的； （三）进行过一定补偿或者劳动力安置的；

法教义学的观念及其演变_焦宝乾

基金项目:山东省社会科学规划研究青年项目(05CFJ 01)法教义学的观念及其演变 焦 宝 乾 (吉林大学法学院博士后研究人员、山东大学威海分校法学院副教授 吉林 长春 130012) 摘要:研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。 关键词:解释学 法教义学 法学知识 法律方法 对于那些从事法学研究、法律教育以及法律实践的人们来说,什么才可以适当地被称作法学知识?这是个颇为尖锐并且容易引起争议的问题。法教义学乃是西方法学/一个十分可敬而且的确很有价值的人类知识领域0。1 不仅如此,在大多数法律院校的法学理论教育中,法教义学也是最主要的活动领域。从法教义学一语本身可以看出,在西方,尤其是在欧陆盛行的这一法学领域,它跟宗教(神学)分享着某种共同的内容。但是长期以来,法教义学一直被国内学术界所忽略和误解。有鉴于此,笔者拟对西方法教义学传统予以考察,对其观念演变进行研究。一、西方法教义学传统的回顾 颜厥安曾提出一个颇耐人寻味的问题:法学作为一种科学竟然还有法释义学(/法教义学0)在其中,不是非常奇怪吗?而在其他的社会科学领域中从未有任何释义学的存在,为何独独在法学中会有法释义学呢?o这恐怕与法学的一种重要性质(规范性)有关,或者说,与法学作为一种规范科学有关。与神学教义学一样,法教义学在最初基本上是信仰的、规定的,与科学追求客观理性有相当的不同。/神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。0? 回顾西方的法教义学传统,就不能不提到两个重要因素:(1)宗教。西方法的观念与文化在很大程度上受宗教的强烈影响。如美国法学家伯尔曼所言:/所有西方国家以及所有处在西方国家影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。0?(2)解释学。法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上,解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此,法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。 从历史上看,法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对# 88#

社会学视野中的司法(读书笔记)

社会学视野中的司法 纯粹法学理论、纯粹社会学 纯粹法社会学 法社会学，专注于研究法律的效能，将法律现实与某种标准进行比较。总会发现在标准与现实、理论上的法律与实施的法律之间存在着差距，因此法律程序总是不断地表现出低效能而需要改革。 法律随地点的不同而不同，但无论何处都遵从于同一个主题，即社会空间的结构。 一、案件社会学 1、观点：法律原则本身不足以预测或解释案件是如何处理的。 论证：无数研究表明法律上相同的案件—关于同样的问题，拥有不同的证据支持，常常的得到不同的处理。换句话说，法律是可变的。它因案件的不同而不同。它是因情况而定的。总之它是相对的。（刑事案件、民事案件都存在类似的情况）。 那么究竟什么可以很好地预测或解释案件呢？ 1、观点：每一个案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法。 论证：研究发现每一个案件有其社会特征，谁控告谁？谁处理这一个案件？还有谁与这个案件有关系？这些人的社会性质则决定了案件的社会结构。双方或多方当事人的社会关系很大程度上决定着案件的走向趋势。很多案件情况类似，适用法律相同，但是判决却很不一样，仔细观察这些案件，会发现他们仅仅区别于当事人的关系不同。因此认为案件的社会结构对于案件处理方法的预测和解释起到着关键作用。

二、法律量的变化 案件的社会结构与每一项法律行为都有关系，而这些法律行为对于案件的影响，我们可称之为“法律量的变化”。 所谓的法律量，是指施加于个人或群体的政府权威的数量。针对被告的每一项法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。（可以理解为正式的起诉、控方或原告的胜诉、对被告的惩处） 1、对手效应（谁告谁） 列举两个因素：两造的社会地位、两造的亲密程度。 两造的社会地位： 模式一：同等地位的人之间的侵犯（a低犯低、b高犯高） 模式二：不同地位的人之间的侵犯（a低犯高、b高犯低） 两造的亲密程度：“引起法律量的不同” 2、律师效应 律师虽然降低了许多案件打官司的可能性，但在其他一些情况下他们的作用下恰好相反。“引起法律量的不同” 3、第三方效应 法官等人、权威性、其自身的社会特征 需要注意的是权威性不是完全来自于社会地位，而是从第三方与对立双方的关系中产生的。 第三方与对立双方的距离越远，案件的解决越容易越具有权威性。 4、讲话的方式 证人的叙述方式、以一种社会地位高的人的方式作证，可以提高他们在法庭上的

货拉拉案件的刑法教义学分析(学习)

货拉拉案件的刑法教义学分析 根据官方公布的案件事实，依据刑法教义学进行初浅分析。这种分析不受朴素的情绪影响，结论可能不符合某些民众的朴素情绪，所以这篇案例分析的预设读者是法学圈内的同行。 案件分析的体系性顺序和步骤是，先看客观要件，再看主观要件。审查客观要件时，先审查作为犯，再审查不作为犯。 一、客观要件 （一）作为的角度 第一，案件事实表明，司机周某未实施将被害人车某强力推下车的行为。 第二，司机未实施强奸、强制猥亵、绑架、非法拘禁等作为类型的危害行为。 （1）司机的偏航行为不能被视为危害行为，因为运费是一口价，司机偏航行为只是为了节省时间，不是为了多要运费。 （2）被害人车某因为司机偏航，要求其停车，司机未予理睬，未答应停车。这种未答应停车也不能被视为非法拘禁行为，因为司机只是想尽快赶路，没有非法拘禁的意图。 （3）实务中有过这样的案件：甲在行驶中的车上强奸乙女，或绑架乙，乙为了逃命而跳车，导致身亡。由于被害人的这种举动（介入因素）在这种情景下并不异常，因此死亡结果应归属于甲先前的危害行为（作为）。 综上，本案中，由于司机未实施作为性质的危害行为，故死亡结

果不能归属于司机的作为性质的行为。那么，死亡结果在此只能视为被害人自陷风险导致的，也即自己创设危险，支配危险，危险现实化为死亡结果。 由于客观构成要件不具备，因此不需要进入主观阶层进行分析。 不过，这只是作为犯的角度分析。接下来分析不作为犯的角度。 （二）不作为的角度 不作为犯的成立条件是：负有作为义务——具有履行义务的能力和条件——不履行导致结果发生——主观上对结果具有故意或者过失。 1.作为义务。 根据实质的二分说，作为义务包括：对危险源的监管义务和对法益对象的保护义务。 （1）对危险源的监管义务 第一，对危险物的监管义务。司机不存在这项义务。 第二，对他人危险行为的监管义务。车某实施了危险行为，但是，车某不是司机的小孩或被监护人，司机对车某不存在监管、监护关系，因此也不存在监管义务。 第三，自己的先行行为产生危险导致作为义务。司机的先行行为仅仅是偏航，没有对车某制造危险，因此不产生作为义务。 （2）对法益对象的保护义务 对法益对象的包括义务包括两种：第一，特定关系。第二，特定领域。

土地所有权和使用权属于什么性质

土地所有权和使用权属于什么性质,2者之间有区别吗 先说土地所有权 土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。一般来说，土地所有权属于财产所有权的范畴。但是土地所有权相对于一般财产所有权而言有其特殊性，主要表现在： 1、主体的特定性 2、交易的禁止性 3、权属的稳定性 4、权能的分离性 土地所有权内容包括对土地的占有、使用、收益和处分四项权能，同时对土地所有者及其代表行使权利有三条重要的限制： 1、土地所有者及其代表行使权利不得违反法律、行政法规规定的义务 2、土地所有者及其代表不得违反其与土地使用者签订的土地使用权出让合同或者土地承包合同中约定的义务 3、土地所有权禁止交易 我国土地管理法规定:城市市区的土地属于国家所有;农村和城郊的土地,除 法律规定属于国家所有外,属于农民集体所有;宅基地、自留山，属于农民集体所有。 下面说说土地使用权 土地使用权,是指单位或者个人依法或依约定,对国有土地或集体土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。 国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。 农民集体土地使用权是指农民集体土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。农民集体土地使用权可分为农用土地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权。农用地使用权是指农村集体经济组织的成员或者农村集体经济组织以外的单位和个人从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地使用权。宅基地使用权是指农村村民住宅用地的使用权。建设用地使用权是指农村集体经济组织兴办乡（镇）企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地的使用权。按照《土地管理法》的规定，农用地使用权通过发包方与承包方订立承包合同取得。宅基地使用权和建设用地使用权通过土地使用者申请，县级以上人民政府依法批准取得。 其实上面的都是法规，不见得能看明白，说白了，土地所有权是国家和集体的，个人没有所有权。你可以通过合法手段取得使用这块土地几十年的使用权（住宅是70年），然后可以种地、盖楼、或卖掉。 土地所有权与土地使用权有什么区别？ 土地所有权与土地使用权区别为： 土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权。

法教义学基本问题初探

法教义学基本问题初探 一、关于“法教义学”语义和译名的解析 在德语中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们经常使用它，但却很少对它进行解释。而且这个词也很容易引发人的情感因素。一提起它，许多人会认为它就是保守的老一套，是教条主义。德国法学家魏德士说：“它似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观向现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。”因此在有些情形下，法教义学往往被作为是一个对狭义法学的贬义词，常常用于指不加反省、盲目信赖现行有效法律的一种学问态度。教义学的词根是dogma。《元照英美法词典》对dogma 的解释是：(1)教理;教义;教条;信条。在罗马法中，偶尔用以描述元老院的决议或命令。 (2)独断之见。还有对dogma的解释是：指阐释圣经及其启示所应严守的规则。德语Dogma 源于希腊文dogma，从dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而来，dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。《牛津哲学词典》对dogma的解释是：一般指的是毫无疑问所持有的一种观念，具有无需辩护的确定性。在基督教会，指的是由教会所界定的，通过神示予以沟通的观念。Dogma这个词在希腊语中具有多种含义，例如“确定的观点”、“支配”、“具有约束力的理论规则”的意思。这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督教)神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑。 相应地，Dogmatik就是讨论原理原则或教义信条的理论学说。教义学的思考方式最初即源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。正是由于对圣经的解释在历史发展过程中义出多门、分歧不一，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至“走调”，就

中国古代土地制度

中国古代土地制度 专题一 一、土地所有制形式： 农业是中国封建社会最主要的生产部门，土地是我国古代人民赖以生存的主要生产资料，是构成封建生产关系和一切经济关系的基础。在中国古代史上，土地制度可分为三个阶段： 原始社会：土地氏族公社所有制。土地归氏族公社所有，氏族成员共同劳动，共同享用劳动成果。 奴隶社会：奴隶主贵族土地国有制——井田制，实际是国王所有，即所谓“普天之下，莫非王土”； 封建社会的封建土地所有制。 中国古代的所有制关系主要是指土地所有制，其产生、发展、衰落均与生产力发展变化密切相关。我国奴隶社会和封建社会的土地制度从本质上讲，都是私有制。 １、奴隶社会土地所有制： 性质：井田制是奴隶社会的土地国有制，它是土地私有制不发达的表现。 兴衰：它始于商朝，完备推广于西周，春秋后期逐渐瓦解。 内容：土地所有权属于国王，诸侯臣下能世代享用，奴

隶主驱使奴隶集体耕作并剥夺奴隶的劳动果实 ２、封建社会土地所有制 建地主土地私有制，战国确立。商鞅变法规定：废井田，开阡陌，政府承认田地归私人所有，允许自由买卖，标志着封建地主土地私有制的确立。地主占有大量土地，用地租剥削农民。这种制度是我国二千多年封建社会的主要土地制度。 封建土地所有制大体分为三种类型：国有土地所有制、地主土地所有制、农民土地所有制。 地主土地所有制 在封建土地所有制的三种形式中，地主土地所有制占支配地位，它是封建生产关系的基础。地主阶级正是凭借对土地的垄断，迫使无地或少地的农民不得不依附于他们。这种土地制度在中国存在了二千多年，对于中国封建经济的发展，社会经济繁荣起过积极作用，但其闭塞性和自给自足的特点却严重阻碍了商品经济的发展，尤其是阻碍了明清时期资本主义萌芽的发展，造成中国社会的长期贫困和落后。 封建国家土地所有制——有王田制、屯田制、均田制三种形式 ▲屯田制： 目的：主要是为了戍边和保证军需。不少朝代都实行过，如西汉、东汉、曹魏、蜀、金朝、元朝、明朝、清初都实行

国有土地所有权和建设用地使用权的区分

国有土地所有权和建设用地使用权的区分国有土地所有权是指国家占有、使用、收益和处分属于全民所有土地的权利。 城市的土地，法律规定的农村和城市郊区的土地均属于国家所有；除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。这就说明我国土地要么是属于国家的，要么是集体所有的。那么如何实现对国家土地的有效利用呢？这就涉及到民法上的所有权的问题了。土地是属于国家或者集体的，所有权归国家和集体所有，公民、法人、其他组织没有土地所有权。那我们的住房、办公楼所用的土地是怎么回事呢？其实，我们的住房、办公楼所用的土地我们是没有土地所有权的，我们有的仅仅是土地使用权。是由国务院代表国家通过对国有土地使用权的出让、划拨等方式来实现土地所有权的行使的。 建设用地使用权是指自然人、法人依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益，建造并经营建筑物及其附属设施的地上权。 建设用地使用权只是用益物权，是我国国土资源部对我国土地划分的农用地、建设用地以及未利用地中的建设用地的土地使用权。这正是国务院代表国家对土地使用权的出让和划拨而产生的。建设用地使用权的标的是国家所有的土地，不包括集体所有的农村土地。建设用地使用权是使用权

人在国有的土地上设立的用益物权。建设用地使用权人对土地没有所有权，但是他对他所享有的使用权的土地上的建筑物、构筑物及其附属设施享有所有权，即是土地所有权的“土地使用权+房屋所有权”的房地产结构。 同时，国有土地所有权的取得是法定取得、原始取得，而建设用地使用权的继受取得，是通过出让和划拨的方式取得的。 由此可见，国有土地所有权和建设用地使用权是两个不同的概念。我们应当要区分清楚，以免引起房地产权益的争议。

法教义学与法治：法教义学的治理意义

近年来，“法教义学”作为一种法学研究立场，在与其他研究立场的竞争与辩论中已经渐渐被国内学界所认可。法教义学主要是从欧陆，尤其是德国法律文化传统中成长起来的，但是它的影响力却远远超出了德国而波及了许多其他国家，包括中国。为什么这种发源于独特文化背景的法学研究方式会产生那么大的影响力？这肯定不完全是因为历史的偶然，而一定有其理论逻辑上的理由。目前，国内学界的研究要么围绕某个部门法教义学的基本问题展开，要么就法教义学本身的一般主题或特定主题展开，而极少关注法教义学的内在机理及其对于国家治理的意义。本文尝试从法教义学与法治之间的联系中来探寻法教义学在这方面的意义。如果说法治代表着人类普遍的政治理想，也是值得追求的国家治理模式的话，那么诞生于18、19世纪之交的法教义学一定暗合了这种理想与模式的内在主张，因而它才能够为法律人所接纳，并在各国法治建设的进程中据有自己独特的地位。 由此，本文的核心问题在于：法教义学与法治之间的联系如何可能，或者说法教义学在何种意义上有助于法治？鉴于法教义学和法治这两个概念本身的复杂性，对于前者，本文将通过简要的观念史梳理，提炼出历史的“常量”；对于后者，则满足于发掘其最低限度的含义。如果能证明法教义学常量与最低限度的法治概念之间存在必然联系，那么法教义学与任意类型法治观念之间的联系都将得到证成。以下将先梳理法教义学的基本内涵，接着在阐明最低限度之法治概念的基础上，从价值目标与制度目标两方面说明法教义学对于法治，包括中国法治的意义，最后勾勒出中国法教义学体系形成路径的轮廓。 1什么是法教义学 （一）简要的观念史梳理 德语Dogma（教义）一词来自古希腊文δóγμα。在希腊语中，“教义”一词具有多种含义，如“固定的想法”“指示”“有拘束力的原理”等。城邦的法律也是教义的一种，即民众集会所采纳的教义，或者被称为“民众的政治教义”“城邦的教义”“明智之众人的教义”“群体或有威望之人的政治教义”。古罗马时期的《学说汇纂》继受了这种观念。罗马法复兴运动时期，“教义”的绝对正确性和“受权威的拘束”的思想被一再强调。注释法学将罗马法视为绝对正确的法以及成文的理性，它开创了第一个“权威学说体系”的先声，也构成了今日欧洲法教义学的先驱。始于16世纪初的人文主义法学，致力于“对罗马法素材的重新系统整理”，相信法律应当能像其他科学一样，通过从一般到特殊的逻辑推理形式来加以表达。这一时期，“教义”被用来指称一种“根本的确信”，它阐述的是一项在教学领域中被认为具有拘束力的或有效的基本知识，而教义学就被认为是关于这些教义的学说。教义学观念与公理化体系思想紧密关联，成为理性自然法时代的最大特征。法学家们摒弃了古代实在法文本的权威，在“人类共同生活的法则”中找到了新的基本真理，这些真理可以通过“只由公理确定的理性运用来认识”。随之，传统的注重权威论题的教义学，逐渐转向一种封闭的逻辑体系的教义学。“莱布尼茨-沃尔夫体系”的形成，就是这一特征的集中体现，它为法教义学的体系化提供了重要的方法论基础。随着18世纪末19世纪初法典化运动的开展，启蒙时代自然法的理性预设得以实现，“实在法”成为法学关注的核心，以何种体系建构和解释实在法重新成为问题。在德国，许多法学家开始了所谓的“历史性反省”。在这种背景下，历史法学将“教义学”这一概念正式引入法学之中，并使得这一术语日益流行。在法教义学的本体论层面，历史法学第一次清晰地将“法教义”与“法律”区分开来。法律是法教义学的质料，而法教义学是对实在法的阐释，但在内容上并不限于实在法本身所包含的东西。法律是规定性的，具有拘束力；法教义学是描述性的，不具有拘束力。同时，历史法学将“历史的”与“教义的”作为对立概念来使用。法史学被认为是“科学的”和“优雅的”，与此相对，法教义学只是一种“手艺式的法学”。正是历史研究才使得法学成为科学，而统一的法教义学需要借助于历史科学才能建立。在法教义学的方法论层面，