对地役权的粗略探讨

对地役权的粗略探讨

引言:我国物权法在用益物权制度中确立了地役权,这对于充分发挥土地等不动产的效益,保护权利人的物权,构建社会和谐都具有重要意义。由于地役权制度创设的时间不长,特别是多年来,我国在实践中对因地役权问题引起的纠纷都是按相邻关系处理的,人们对地役权的概念至今仍比较模糊,对其特性也缺乏应有的认识,因此有必要在理论上对其作进一步的探讨,以帮助人们更好地理解和适用该法律制度。

关键词:物权地役相邻关系制度关系

正文:

第一部分地役权的基本理论分析

一、地役权的起源

地役权的产生与古罗马公有制解体、土地私有化等政治经济原因有关。在古罗马,土地最初属氏族、部落公有,后分公、私两部分,形成“公地”与“私地”之分,在私地建住宅和菜圃,公地供宗族共同使用。公元前6世纪中叶,由于人口大增,公有制阻碍了生产力发展,土地由公有转为私有。因单块土地无法解决通道、水源等问题,地役权制度便由此诞生,创设了田野地役权概念,包括通行、放牧、用水地役权等。随着城市的发展,又产生了支撑地役权、禁止妨碍光线地役权等各种建筑地役权。地役权是罗马法中最早出现的他物权形式,它不但催生了绝对所有权的概念,而且对地上权、永佃权等其他用益物权的产生也有一定的影响和促进作用。

二、地役权的内涵与特性

1内涵

地役权,指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利。在分类上,地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权,地役权的发生以存在两个土地为前提,其中担负和提供便利的土地称供役地,利用和享受便

利的土地称需役地。有法律意义的地役权,大抵始于罗马法。现代各国民法,如法国、德国、奥地利、日本和韩国民法,均建立了适合自己国情的地役权,英美法系也有与大陆法系相类似的地役权概念。在《物权法》出台以前我国的物权法理论中,学理上仅仅承认地役权制度,而不承认用益权、居住权、使用权等人役权种类。如我国《民法通则》只规定了不动产相邻关系,而未规定地役权,有关地役权的内容,只是在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》中有关相邻关系的规定中(第97至103条)有所反映。这无疑是一项重要缺漏。

2007年10月1日起施行的《物权法》第四章引入了地役权,其中第156条“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”规定了地役权的概念。这必将使我国物权法体系达到进一步完善,但《物权法》中相关规定过于简略,对地役权的特点和内涵缺乏明确的规定。

2.特征

地役权作为一种为需役地的便利而产生的用益物权,与需役地的关系极为密切,由此产生了地役权的特性。

(1).地役权是意定物权。

地役权因当事人之间地役权约定而产生,并符合不动产登记法的规定,其意定范围比较宽泛,体现了物权法上的私法自治的原则,并且不同于其他用益物权如地上权、永佃权等权利内容和构成已为法律所明确规定,可以根据需役地的利益和需要,依据地役权契约最大限度地发挥效率。

(2).地役权是他物权。

地役权是存在于他人土地之上的他物权,是以他人土地供自己土地便利而

使用的他物权,并且是以需役地的存在而生的他物权。其权利范围以需役地的需要为限,是一块地对另一块地的役使,是物与物的关系,而非人与物的关系。(3).地役权的从属性。

地役权的从属性,是指地役权从属于需役地所有权或使用权而存在,与需役地不可分离。从属性是地役权的固有属性,也是其与其他用益物权的本质区别。其他用益物权,如土地承包经营权、建设用地使用权等,虽然由所有权派生而来,但其一经设定即具有独立性,不依附于其他权利而存在。地役权则不同,它是为特定需役地的便利而设定的,其存续需以需役地存在为前提,与需役地同其命运。地役权的从属性具体表现在:A地役权不得由需役地分离而为让与。需役地所有人或使用人不能自己保留需役地所有权或使用权而将地役权

转让给他人,也不能将需役地所有权转让给他人,而自己仅保留地役

权,或者将需役地的所有权或使用权分别转让给不同的人。地役权人违反上述规定进行转让时,地役权的转让或者无效,受让人不能取得地役权,或者因违反地役权的从属性而归于消灭。B地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的。例如,地役权人不得将其地役权单独设定抵押,因为基于地役权的从属性,地役权依附于需役地而存在,为需役地所有权或使用权的从权利,不得与需役地分离,否则在抵押权实现时,地役权将要与需役地所有权或使用权相分离而转让。C地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭。在据以设定地役权的需役地所有权或使用权消灭的情况下,地役权也因设立目的的丧失而丧失存在的必要,从而归于消灭。

(4).地役权的不可分性。

地役权的不可分性,指地役权存在于需役地与供役地的全部,不得分割为各个部分或仅为一部分而存在。这是因为,地役权是为需役地便利而设的,在地役权设定目的范围内,自然须利用供役地的全部,否则无法达到目的。我国物权法第166条规定:“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。”第167条规定:“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。”地役权的不可分性表现在以下三个方面:A.地役权发生的不可分性。B.地役权享有的不可分性。C.地役权消灭的不可分性。

三、地役权的分类

(一)积极地役权与消极地役权。以地役权的实现方式为标准,可将其划分为积极地役权和消极地役权。积极地役权是指地役权人可在供役地上为一定的积极行为的地役权,也称作为地役权。消极地役权是指以供役地人不得为一定行为为内容的地役权,因其负有一定不作为的义务,而非单纯的容忍义务,又称不作为地役权。

(二)地役权的继续地役权与非继续地役权。以地役权的行使方式或权利实现的时间是否继续为标准,可以将其划分为继续地役权和非继续地役权。前者指权利的行使无须每次都有地役权人的行为,而权利却能不间断地实现的地役权,道路与设施的存在本身就意味着权利人在持续地行使地役权。消极地役权一般均为继续地役权。后者又称间断地役权,是指权利的行使每次都需要由权利人实施一定的行为,否则无法实现其权利的地役权。

(三)表见地役权与非表见地役权以地役权的存在是否表现于外部为标准,可将其划分为表见地役权和非表见地役权。前者是指权利的存续,能自外界得以知晓,有外部事实予以表现地役权,如通行地役权或地面排水地役权等。后者是指权利的存续,不能从外界予以认识,无外部事实作为表现的地役权,如埋设地下管线的地役权、眺望地役权、采光地役权、特定营业禁止地役权。

(四)以地役权的内容为标准的分类1、通行地役权即以在他人土地上通行以便到达自己土地为目的的地役权2、有关水的地役权具体包括:A取水或汲水地役权,即为了需役地的便利在供役地上取水或汲水的权利;B导水地役权,即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利;C排水地役权,即把生活或生产过程中产生的废水排入供役地或经过供役地排向他处的权利。3、眺望地役权即为了确保在自己的土地或建筑物中能够眺望风景,约定供役地的物权人不得建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的权利。4、采光地役权即为了改善自己的土地或建筑物的采光效果,约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木,或者建筑物、竹木不得超出一定高度的权利。5、支撑地役权即利用他人已经建成的墙壁搭建房屋或其他地上定着物的权利,设立此种地役权往往为了节省建筑成本或为了扩大房屋的使用面积。6、放牧地役权即按照约定在供役地上放牧牛、马、驴等牲畜的地役权。7、建造附属设施或安设临时附着物的地役权需役地的物权人为了更好地利用自己的土地或建筑物,可以与供役地的物权人协商,支付一定的对价,取得一项在供役地上建造建筑物之附属设施或安设临时附着物的役权。8、排污地役权在生产过程中需要排放污染物的企业,尽管其营业可能已经获得环保部门的行政许可,但此种排污行为客观上会给相邻不动产的利用造成损害或不便,企业可以与相邻不动产物权人订立契约,支付对价,获得一项排污地役权。

第二部分我国地役权制度立法价值和立法模式选择

一、近现代各国地役权制度的立法模式考察

1《法国民法典》

《法国民法典》第637条对地役权有如此规定:“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”第686条规定:“所有人得对其产业,并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”“负担”、“产业”、“产业利益”这些本身就带着不确切内容的词语的运用,在事实上是将地役权的内容转交当事人去具体确定,

灵活运用。美国路易斯安那州深受法国法的影响,在矿产法颁布之前,法院比照地役权创设了一种重要的采矿权,使这种不能为其他物权涵

盖的物权形式纳入了地役权的框架,从而受到法律的保护。

2《德国民法典》

《德国民法典》第1018条规定:“一块土地为了另一块土地的现实所有人的利益,得设定权利,使需役地的所有人得以某种方式使用该土地或使在该土地上不得实施某种行为,或排除本于供役地的所有

权对需役地行使权利。”这是德国法中对地役权制度的概括。该法第1019条规定:“地役权只能存在于为了对土地的利用、地役权人的利益而设定的权利中。”依此规定,凡是为了土地利用的需要,都可以设定地役权,决不以相邻不动产利用之调节为限。换言之,在德国法中,

地役权是明确分野于相邻权的。依德国法,相邻权为一不动产因相邻事实而产生的利用他人不动产的权利,此种权利非独立的物权,而是所有权之扩张或延伸,附庸于所有权。该法第1018条中“本于供役地的所有权而对需役地行使权利”的内容即为相邻权之规定。以地役权“排除”本于供役地的所有权对需役地行使权利,即“排除”相邻权。可见,德国法赋予了地役权一种“超脱”地位。这种地位一方面在强调以对土地利用之需要为标准的同时,还规定了为个人利益而设定地役权,即“限制的人的役权”,其大体与地役权同其内容。其不同者,在于为特定人而设定之一点。该法第1090条有相关规定,“土地得以此种方式设定权利,使因权利而受益的人,有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至1024条,第1026条至1029条,第1061条的规定”。详细比较会发现,德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权。第1093条规定:“ (1)以建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的排除所有权的限制的人役权;(2)权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必须的服务和护理人员;(3)如果居住权仅在建筑物的一部分上设定,则权利人可以共同使用为居住人共同利

用而确定的设备和设施。”

3 《瑞士民法典》

《瑞士民法典》中有关于对供役地为各种形式的用益以利于需役地之需的规定。如第730条规定:“甲地所有人为乙地的利益,得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害,或为乙地所有人的利益,在特定范围内不行使自己的所有权,以使自己的土地受负担。”此外尚有为

个人利益而设定地役权的相关内容。如第781条规定:“(其他地役权)土地所有人为某人或公众的利益,得以射击场、通路等目的,设定各种役权。除上述规定外,本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》中的所谓“建筑物”是指在他人土地的地上或地下建造或保留建筑物的权利。此种权利在性质上类似于地上权,但在瑞士法中其权利内容不具有代表性,所以瑞士民法没有将其界定为地上权。该法第779条规定:“在土地的地上或地下建造或保留建筑物的权利,可设定为役权。”而“土地上的建筑或其他设施的上部突出至他人土地之上时,仍为其所在地的土地的组成部分。但土地所有人对该建筑物无物权的,不在此限。对前款突出建筑物的权利,得以地役权登记于不动产登记簿”(该法第674条)。对这种其他物权形式均无法容纳的利用他人空间而享有建筑物所有权的物权形式,法律就可以地役权名义设定之。《瑞士民法典》第780条规定:“1.对在他人土地上的泉水的权利,得使泉的所有地负担先占及导引泉水的役权;2.前款的权利,如无特别的约定,得让与并继承;3.对泉水的权利,如为永久并独立的,得作为不动产在不动产登记簿上登记。”

4《日本民法典》

《日本民法典》第280条规定:“地役权人,依设定行为所定的目的,有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此规定,地役权之设定只要是在所谓“关于公共秩序的规定”范围内即可。因而地役权之适用空间十分广泛,许多物权形式都可纳入地役权调整范围,比如日本民法中“入会权”。所谓“入会权”是指居民可以进入特定领域内的山林、原野、河川,采集野果、放牧、捕鱼、采伐林木及挖掘矿产的权利。入会权根据入会地的不同,又分为共有性质的入会权和非共有性质的入会权。入会地属居民本部落所有的,入会权为共有性入会权;反之,则为非共有性入会权。前者规定于该法典第三章所有权第三节共有之中(第263条),后者由于入会地非属居民本部落所有,故进入别人土地进行取益的权利当属用益物权之列。由于此种权利为《日本民法典》所不采,故不能作为独立物权种类予以登记。为了于物权原则之下获取认可、取得保护,立法者将其归入该法典第六章地役权之中。第294条规定:“关于无共有性质的入会权,除从各地方的习惯外,准用本章的规定。”

5《意大利民法典》

《意大利民法典》第1028条规定:“除经济利益以外,需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样,需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款,“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权,类似于现代水法中的取水权。

二、当代各国地役权制度的发展趋势

(一) 地役权主体范围的扩张

(1)物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面,原公有时,对不产之间利用的调和,有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值,有些原公有的习惯即为个人利益而对他人土地的利用,比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利,这些权利在历史中已形成,并为社会所承认、接受,现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面,随着罗马人对于他人土地利用的深入,并非仅以自己土地的正常使用为限,有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值,甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地,这些都需要适当的物权形式来表现。前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求,不能包括所有权概念,而地役权是当时唯一的他物权形式,那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确,而均由需役地需要确定。且何为需役地利益,何为需役地人利益,本即为两个难以分清的概念,个人利益多需土地利益体现,土地利益又多表现为个人利益,实质上,只要当事人有一块土地,均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式,可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权,赋予各种物之利用形式以物权效力,调整社会生活的各种需求。于是,“役权不再是典型的,当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。这些他物权形式的内容、构成,法律已经明确,当事人没有任何意定的空间,适用范围自然也固定。这样,在出现新的物之担保形式时,这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中,虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类,但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模

式,其可以涵盖各种物之利用形式,授权当事人依意志确定权利的内容,给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式,但由于地役权广泛的适用范围,其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以,虽然其他用益物权种类内容也相对固定,缺乏适应性,但由于地役权的存在,使整个用益物权体系保持一定弹性,不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节,抑或产生否定物权法定原则的呼声。基于以上比较分析,地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异,新的物之利用形式层出不穷,自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求,但在物权法定原则统领下,新的他物权种类难以设立,其他用益物权内容、范围又相对固定,可适用范围单一,而只有地役权具有独特的权利结构,可依当事人意愿规定各种权利内容,及时调整当事人对物的各种新的需求,使整个用益物权体系保持相当活力和适应性,以顺应社会发展需求,弥补物权法定之不足。实质上,地役权可视为一种一般他物权形式,具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。反之,依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位,必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。在物权法定原则支配下的物权体系中,各他物权种类固定,权利内容也相对固定,那么,我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要?一方面是社会现实对他物权形式的需求,另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪,为保证物权法的稳定性、适应性,我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性,而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。

三、我国地役权制度建立的必要性

(一) 弥补相邻关系调整相邻不动产利用的局限性

地役权是当事人之间依法设立的一项独立物权,它可以突破相邻权所受到的限制,对土地利用关系进行更为有效的调整,促进土地利用的发展,从而弥补相邻权的不足。例如在使用邻地和不使用邻地都可以架设管线的情况下,法律规定不得行使相邻权,但是若不使用邻地则围绕远而费用极高,这时如果与邻人协商设立地役权,那么就可以节省费用而提高办事效率。另外,地役权的成立不以需役地和供役地相邻为必要条件。在实际生活中需要用地役权制度解决的问题是客观存在的,仅以相邻权的规定来调整此类问题显然是行不通的,所

以建立地役权制度是非常必要的。地役权与相邻权有明显差别,相邻权制度只有与地役权制度相互配合,才能实现对于不动产的充分利用,地役权是对相邻权的补充。虽然地役权和相邻权有某些相同的内容,但这并不意味着相邻权可以取代地役权,就象所有权不能取代他物权一样。地役权是依当事人意思表示而设立的一项独立的用益物权,地役权的成立及对抗第三人非经登记不具效力,在需役地和供役地登记薄上记载有关地役权的内容有利于使第三人了解到土地的真实状况,保障交易的公正与安全。地役权可以单独抛弃。而相邻权只是相邻不动产物权的一项权能,不是独立的物权,其成立与对抗第三人均无须登记,当然也不能单独抛弃。

(二) 弥补物权法定主义的不足

物权法定原则为各国物权法所承认的基本原则,物权法定的范

围应限定在物权的种类和内容上,当事人不得创设法律所不认可的新

类型的物权,学说称为“类型强制”,尽管物权法定有可取之处,但社会的复杂性与制定法的滞后性,使物权法定规定的物权类型不能完全

应付社会的需求。近几年来,学界出现了“物权法定缓和说”,但由于囿于物权法定的固定范围难以真正解决问题,而地役权制度则能弥补物权法定的不足,其适用范围广泛,权利内容不确定,权利创设目的的随意性,使其内容大大丰富,给予当事人更大的自由空间,在以物权法

定原则为基础的物权体系中,起着拾遗补缺的作用,填补法律漏洞的功能。

(三) 提高土地和其他不动产资源的利用效率.

土地作为不可再生资源,其有限性与人类日益增长的需要之间产生了一系列矛盾,因而我们应该通过确认土地的各种物权来提高土地及其他不动产资源的利用效率。地役权制度无疑是对土地利用的一种有效方式。在一块土地上设立地役权,表面上看供役地人权利受到限制,造成负担,但却使需役地,往往是更大一块地或者经济利益更为重要的地能够发挥其效能,而且还可以利用地役权登记制度创设内容不相冲突多个地役权,使不动产发挥最大效用。

第三部分关于我国地役权具体制度

的立法完善

一、应客观审视物权立法的成就与不足

物权法作为我国物权制度方面的专门性法律,代表了我国在物权保护方面的最高立法成就。物权法的进步体现在诸多先进法律原则和法律制度的确立上,但是这部经七次审议才出台的“难产”之法是否能够经得起实践的检验,尚需在一个较长的时间范围内才能体现出来。物权法也有一些明显的不足之处。使得人们从对物权法刚一出台的欣喜之情随着时间的推移而逐步地发生了变化。其中尤其是对我国物权征收制度的构建中仍采用了粗线条式的立法方式。诸如,物权法虽然确立了征收必须基于公共利益的需要,但对到底什么是“公共利益”却又未置一词。如此立法安排必然导致现实生活中有的地方政府及其强力部门对泛公共利益化的追求。人们曾寄望于用物权法来限制或取消备受诟病的强制拆迁制度,但事实上目前的物权法条款并不能具有此项遏制功能。因为有关拆迁的行政立法中所设定的强制裁决、强制签约、强制拆迁和强制执行等违反公民自愿交易原则的非理性规则的继续存在,必然使得物权的安全性无法得到充分的保障。物权法还有一个“软肋”是其将部分物权制度的设定授予行政立法来完成。最为典型的就是将物权登记规则和制度的立法权赋予了国务院,由于该项行政立法至今未能出台,等于使得物权法中关于登记的有关内容事实上至今并未生效。

此外,还有一些物权制度的实际效能有待于实践的检验,那些没有被纳入物权立法调整范围的物权性权利规则所可能产生的影响正处于法律实践的观望之中。事实上,纵观现行地役权制度的立法安排,地役权更主要的是一个合同法问题而很少是一个用得着用物权方式调整的用益权。再如,对典权制度和居住权制度是否应当设立也是一个有待实践检验的问题。

总之,一部囊括了我国主要财产法制度的物权法,其立法成就无庸置疑。虽然其间也存在着一定的不足,但是我们有理由相信随着我国社会主义立法体系的成熟和完善,我国的物权立法也必将更加进步。

二、新形势下的我国地役权当.

今社会发展日新月异,新的物之利用形式层出不穷,自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求,但在物权法定原则统领下,新的他物权种类难以设立,其他用益物权内容、范围又相对固定,可适用范围单一,而只有地役权具有独特的权利结构,可依当事人意愿规定各种权利内容,及时调整当事人对物的各种新的需求,使整个用益物权体系保持相当活力和适应性,以顺应社会

发展需求,弥补物权法定之不足。实质上,地役权可视为一种一般他物权形式,具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

第四部分后记

根据现代民法中地役权概念,凡是对他人不动产的用益和使用,在没有合适的他物权形式时,均可通过设定地役权的形式予以成立,并获得法律保护。而我国《物权法》中将地役权仅定位为用益物权的一般模式,是对地役权内涵理解缺少足够深度,也是立法上的缺憾。对于我们法律实践工作者而言,在实际运用地役权制度时,最大限度的发挥地役权容纳需役地人个人利益。只要不动产人提出了利用他人不动产的需求,原则上,均可设立地役权。在具体法律适用上,用何种方式利用,与己方不动产利用性质是否一致或相符,可依当事人意愿规定各种权利内容,从宽掌握。这样,我们才能最大限度的发挥地役权在现代物权法中的真正潜能。

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