案子为什么难办_政法笔记
5秋菊打官司6在陕西宝鸡上映时,有观众在影片里意外发现一张熟悉的脸:街头卖棉花糖的女人。据报道那女人生过天花,是从来/连照相都不愿0的;现在可好,突如其来把她搬上银幕/亮相0,足足四秒钟之久!社会上接着就有种种流言蜚语,甚至当面嘲笑,说她/成了明星0,/长得那样还上电影0;还连累到上学的儿子,在学校遭人奚落。可怜她没做过一天刘晓庆、活济公、灭鼠大王、油画模特,却要受这份舆论曝光。后来,也不知是法治意识还是律师怂恿,她居然千里迢迢来到北京市海淀区人民法院,递了诉状,告电影制片厂侵犯肖像权,要求公开道歉、剪除那四秒钟镜头并赔偿精神损失费八千元。区法院组成合议庭,调查审理已毕,于一九九四年十二月八日做出一审判决;被告下属5秋菊6摄制组在宝鸡市/纪实性摄影0拍下原告形象并在影片里使用的行为,不构成侵犯肖像权。卖棉花糖的女人败诉(5法制日报6,一九九四年十二月十日)。
判决一出,文艺界包括官方传媒一片赞扬:/个人利益应当服从社会利益。0法学界却意见分歧,掀起一场辩论。按照5民法通则6规定,/公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利目的使用公民的肖像0。既然原告从未同意别人拍她的镜头,5秋菊6又是商业片(而非比如说现场新闻直播),放映后确实造成伤害(精神上的痛苦等),制片厂的主观过错(疏忽)的责任似乎就难以推脱了。然而,中国的国情是,文艺(尤其电影)的创作和发行/公演,向来由政府有关部门管理,层层把关、严格审批。要是群众再一个个都做起文艺的/婆婆0来,肖像权、名誉权,一件件法律武器,叫人以后怎么创作?最后,还是苏力说到点子上:这是一桩/容易引出坏法律0的/难办的案件0,因为当事人双方的权利(肖像权和言论自由)冲突而不可两全。故而法院必须权衡利弊,配置权利,即站在/社会的制度化权利配置0(而非追求/个别案件中的最大效益0)的高冯象
案子为什么难办政法笔记
度,分析事理,做出富于/实践的智慧0的决定。在这个意义上,5秋菊6案揭示了一个比/个人利益服从社会利益0/更为根本性的宪法性问题0 (苏力,5法治及其本土资源6,175页以下)。
这是就法理而言。再看国情。
5宪法6在中国不是一部可以提起诉讼的法律(见5读书6第九期的/政法笔记05它没宪法6)。本案中文艺工作者的宪法权利言论自由固然/基本0(初始)。比起卖棉花糖的女人的肖像权来,是大得多的/善0(价值),本身却不是制片厂在法庭上能够直接援引的法律依据;它只可以做被告的抗辩事由)))如/社会利益0、第三人(嘲笑者)过错,等等)))背后的政策或策略依据。众所周知,/政策和策略是党的生命0;一切政法实践(作为党交给的任务)都不例外,以政策和策略观之,当事人的权利冲突,无非是那个不断扩张的民事权利肖像权所代表的个人或局部利益和用5宪法6/公民基本权利0的语言宣传、落实、代表全国人民最高利益的党的文艺方针政策之间产生的抵触。这抵触所包含的具体的矛盾,如公民个人的人格权益(肖像、名誉、隐私等)和创作自由、作品审批、宣传部署等等,本是生活中屡见不鲜而经常要各级领导处理的。所以,5秋菊6案对于区法院的承办法官来说,是不一定感觉/难办0的。
虽然如此,苏力一针见血提出的制度化权利配置的难题,还可以稍做探讨。简言之,洗去权利话语的油彩,这里赤裸裸冲突着的,其实是伴随社会法治化而来的一些不可调和的多元价值与道德信念。这才是问题)))借用苏力的题记(袁可嘉先生词))))/根本的根本0。我们从区分几种难办的案子入手。
通常说某案子棘手,多指它的/外部0因素复杂:级别高、牵连广、谣言多、影响大,所谓/政策性强0。有名的如陈希同案,还有最近中纪委重点抓的厦门远华(四二o特大走私)案,费时费力,都是难在查清事实、掌握政策;关键的决定(如/双规0的范围期限,杀不杀、杀几个等),便需要由上级领导乃至中央拍板。这类案子,法律上一般是没什么难题的,至少就已公布的案例材料看。所以,虽然对干部群众的教育意义大,法律界的声音却只有座谈会发言纪要。
另外一些案子难,却是因为触及了法律的空白或/灰色地带0,需要
司法者积极寻找适用条款、分析重构,甚至根据法理原则创制新的规范和标准,以维护当事人的合法权益。也举一个肖像权案子为例: 5民法通则6第一百条对肖像权的规定(见上文)据说有个/漏洞0,为人诟病已久。就是照该条款字面理解,侵权的要件,除了/未经本人同意0之外,还要/以营利为目的使用公民的肖像0。似乎不以营利为目的,擅自使用就不算侵权。这样一来,就多出一种/打擦边球0的招数,即使用不直接营利或未曾营利,从后果(证据)反推原因(目的)的豁免抗辩,给肖像权保护出了一道难题。然而,在/董云诉南阳市虹光摄影图片社,,侵犯肖像权纠纷案0中,南阳市卧龙区法院开拓一条新思路,将/漏洞0堵了。
虹光摄影图片社(被告)未征得董云(原告)同意,把她的照片交给市邮电局内部刊物5南阳邮电6,与记者采写图片社的文章一起配发。辩称,5南阳邮电6免费赠阅发行,所刊文章未收取分文费用,不存在营利问题。配发照片是为了新闻报道,非属商业广告。但卧龙区法院认为,文章不乏广告内容,/能够起到广告作用,应认为(配发照片)具有营利目的0。法官并且在此案评析中指出,5民法通则6的肖像权条款,应看做/一个授权性的法律规范0,即设定公民对自己肖像享有独占和专用的权利;只是由于/立法时的局限0,才没有明确规定,非营利目的擅自使用他人肖像也是侵权。否则肖像权的独占和专有便无从谈起。而且,肖像权是人格权的一种,法律不能置肖像权体现的精神利益于不顾,只保护/由精神利益转化、派生的财产利益0,和5民法通则6/保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨0相悖。法律既然/意在授权0,具体的侵权构成,就应由法官在审判实践中/具体掌握0了。
这种克服法津/缺陷0的案子,法律界讨论最勤;因为技术性较为昭著,讨论者的高见和共识,有时还被立法机关考虑、采纳了。但环顾中外历史,此类疑难虽然真实恼人,需要从业者动脑筋花力气解决,就其策略功效而言,不过是法律为增加年度预算、扩大自家地盘而每日每时生产消费的/业务0,所谓/法令滋彰,盗贼多有0。所以古代贤哲如/随笔之父0法国人蒙田经常教导,国家颁布法条案例万千,非为抵人事变化之无穷,实际是让掌权者定谳有随意增减、滥用权力的机会。因此,立法乃
治国安民不得已而为之的事情,以简单、稀少、概括为贵(5论经验6)。这是就立法和司法的一般矛盾,讲人的理性和判断力之局限:法律(包括宪法)上的漏洞,是不可能通过增订法律条文、强化法律解释来消除的。漏洞之多,和从业者法治意识之发达恰成正比。
5秋菊6案不属于事实难查、法律难补这两种/难办0,但又好似两者的变化结合。5秋菊6摄制组的行为不难查清,制片厂打赢这场官司,也不靠钻法律的漏洞。法律却仿佛出了问题,脱离国情,和政策/不咬弦0。政法政法,/政策是法律的灵魂0;立法、执法、司法都要以政策为指导,/法律是党的政策的定型化、条文化0(韩述之编,5社会科学争鸣大系:政治学/法学卷6,243页)。这些本来都是常识。过去没有肖像权、名誉权的时候,读者/观众和作家/导演/制片厂一样,向各自的单位或主管部门负责。规则很简单,人人知道:凡审查过关、/两报一刊0或任何权威渠道尚未点名或不点名批判的文艺作品,自然符合广大群众的利益。倘若看到银幕上的某人(反面角色阶级敌人除外)有生理缺陷,就品头论足、议论嘲笑,这是一个思想教育的问题,无关影片的目的(营利与否)、手法(纪实还是虚构),更谈不上要制片厂道歉、赔钱。现在以肖像权为依据主张人格利益的独占和专用,制约国家的文艺方针,冲突着的利益改换名称,思想教育就让位于权利配置,案子就变得/难办0而可能上升为/宪法问题0。由此可见,同样的事实和利益冲突,在不同的政法策略环境里,便有不同的处置程序、不同的认识和结论、不同的司法正义。
但问题似乎不那么简单,还需要从两方面讨论。
一、究竟是什么样的权利的成长,使得长期以来行之有效的方针政策在5秋菊6案中碰上一个难题,至少在法理的层面?如果冲突的仅仅是公民个人的肖像权和体现公共利益的言论自由,则后者的优先地位是不难抽象地建立的,因而也就无所谓/难办0(张新宝,5言论表述和新闻出版自由与隐私权保护6,载5法学研究6一九九六年六期)。所以,肖像权的诉求里必然还包含一种人们普遍期待受尊重的利益,它的名称(内涵、外延)在理论上应当同言论自由一样/神圣0而宽泛灵活,难以用法条一一规定;因而它代表的利益可以和言论自由做宪法(和法理)上的抗衡与配置,进而使配置的结果(判决)变得不那么容易预测而影响到
人们对法律的信心(/坏0法律)。我以为那就是隐私权:卖棉花糖的女人平时一直享有的不照相、不当/明星0、不受人议论的自由。
隐私权在5宪法6和5民法通则6里没有规定。但司法程序和妇女、儿童权益保护法规都有保护权利人(包括当事人、受害人)隐私(过去也做/阴私0)的条款,如涉及妇女、儿童、家庭隐私的案件,规定不公开审理。可见在一定范围内,公民的隐私是受法律认可、保障的。
隐私是人类文明的一个标志。事实上,将个人的身体、事情之一部分划归/私0的范畴而对他人有所/隐0,是任何发生个体意识、承认私人生活空间的社会都必须有的观念。中国自不例外。从前有个孟母教子的故事:孟子的夫人独自在家,以为没人看见,就把跪坐的礼节暂时放一放,伸开腿蹲坐(踞)着休息。不料丈夫一声不吭推门进来,见夫人这般/无礼0,吓了一跳,扭头便去母亲那里告状:妇无礼,请去之!幸好婆婆是明白人,弄清事实,将亚圣教训一顿:/5礼6不云乎:将入门,问孰存;将上堂,声必扬;将入户,视必下。不掩人备也。今汝往燕私之处,入户不有声,令人踞而视之,是汝无礼,非妇无礼也0(5韩诗外传6)。这是隐私合乎礼而受到尊重的例子。当代中国人和古人一样,也处处划分私的范围,以规范、限制或逃避他人的窥探干涉,只是道德信念上的根据有所不同。最高人民法院鉴于这个国情和审判工作的需要,将隐私解释为名誉权下的一项人格利益而加以保护:/以书面、口头等形式宣扬他人隐私,,应当认定为侵害公民名誉权的行为0(5关于贯彻执行3中华人民共和国民法通则4若干问题意见6(试行)第一百四十条;参见5关于审理名誉权案件若干问题的解答6问答七,一九九三年六月十五日)。上文说过,肖像权和名誉权一样也是人格权,侵犯肖像权,常常损及肖像权人的名誉和隐私。所以不少学者认为,5秋菊6案的实质是侵犯隐私权。
隐私作为现代(西方式)宪法权利或国际人权(见联合国5人权宣言6第十二条、5公民权利与政治权利国际公约6第十七条),指不受他人和公共权力干扰、监视的一个私人领域,包括身体、住宅、通信、名誉、肖像、家庭生活、朋友聚会等,即所谓/让人卸下盔甲,放心休息,保守秘密的地方0。其渊源直溯欧洲中世纪游侠骑士和森林隐士个人对灵魂负责、独自抵御妖魔、肉体等各色诱惑的生活方式。十三世纪以降,贵族平
民出钱请寺院僧侣代行宗教仪式赎罪之风渐衰,宗教情绪内化、罪责个人系解演变为潮流;通过一对一忏悔、独自小声祈祷、节欲禁食体罚认错等等,培养起一种灵肉对立的个体意识(杜比编,5私生活史6卷二,第五章)。到了十八、十九世纪之交,法国大革命过后,隐私已是中产阶级(/灵魂0)将自己和劳动大众(/肉欲0)分开的重要/道德0界限。享有隐私、懂得尊重隐私,乃是资本家和城市小资产者/文明0生活的标记。所以充足的私人时空,又是工业化社会起码的个人卫生和公共伦理的要求:小孩和父母分床睡,是养成对自己负责的习惯必不可少的措施;市民家庭的女儿,也要有自己布置的卧室、上锁的(用来放日记和信件的)抽屉;连贫民区新修的工人宿舍,公厕都隔成单间,要他们各管各的排泄(贝柔编,5私生活史6卷四,第三章)。隐私终于长大做了/公民基本权利0:解作为人类创造性思维所需的独处;儿童和妇女人格独立(成为合格公民)的前提;通过/平等保护0或/适当程序0实现的个人身份/生活的自主选择(如妇女堕胎、同性恋生活);抵制政府和雇主非法监视和控制等等的权利。直至(大写的)法律庄严宣布:隐私,非但是公民/不受(他人和公共权力)干扰的权利0(right to be let alone),而且是维系整个自由资本主义多元价值体制,使之不至于冲突过甚而陷于崩溃的根本条件,宪法上包括言论自由在内的/一切自由的开端01美国联邦最高法院道格拉斯(William Dou g las)大法官语,Pub lic Utilities Comm'n v.Pollak,343U.S.451,467(1952)2。
二、换言之,言论自由固然是一社会(无论民主程度高低)多元价值得以存在、表现并相互竞争的重要条件;隐私权却是言论自由这一价值本身得以正当合法地存在,不为政府或商业传媒滥用的首要保障。两者都可以看做普遍、优先或初始的善。每当言论干涉私人领域,隐私权就可能限制言论自由而引起纠纷。这时裁判者的任务,便是针对具体的利益矛盾考虑权利配置的策略,即以权利的名义划分双方背后斗争着的势力的消长范围。在多数情况下,双方势力悬殊(个人隐私对资源丰富、拥有先进技术手段的国家或商业机构的言论自由),只能意味着隐私权难以取胜而地盘日益萎缩;意味着裁判者的公开宣示(判决)和站在裁判者脚印里的学者的学理阐述(教材),必然主张言论(无论对
错)中性、无后果,本身即是善,是包容社会多元价值的/真理市场0赖以成长的前提,故原则上不应受到限制,而必须区别于可能产生后果的行为。错误的行为,才是破坏隐私和言论自由的大敌。因为不断重复而/成熟0,这虚构的言行间的对立,在法治发达的地方,往往还能获得宪法理论的待遇)))虽然,现实生活中的言论,或多或少总带来后果,总有可能越界化为行动;/听其言、观其行0,只言不行,仍会被人看成/不作为0而造成后果。所以,司法实践面对的难题,并非两项抽象价值(隐私和言论自由)间的冲突,而是如何估算(配置)言论一旦受到保护、豁免或限制,可能引发的后果。言论从来不因为本身的善赢得法律的保护。相反,每一次具体的言论保护,都是相关利益的角力,即言论之外某一价值(如文艺方针、公共卫生、公众知情权等)对言论后果(如原告的名誉、精神、家庭生活等遭受的伤害)的权衡与配置(费什,5言论自由,没有的事6,牛津大学出版社一九九四,105)106页)。只不过,在言行对立享有宪法礼遇的场合,这一配置(判决)通常还要用宪法原则的颂歌唱一遍才算圆满成功。
可能有读者在说,你讲的是西方的情况吧。在中国,隐私保护不是要依附名誉权、肖像权才能主张,言论自由不是还不能直接提起诉讼吗?这在理论上到底有什么/难办0,又怎么会引出/坏0法律呢?
也许应该在文章开头就说明,我们讨论的出发点,是中国业已走上(广义的包括中国特色的)法治之路,越来越多的纠纷进入/正式0的司法程序。而法治的一般趋势,是权利冲突的宪法化,即当事人、裁判者连同官方宣传、公众舆论都学会了把基于多元价值的矛盾说成宪法(或宪法派生)权利的冲突;从而逼迫法律裁判/宪法问题0,即某些虽然还不可诉讼,却已经普及且发挥了意识形态功能的宪法价值(如隐私和言论自由)在权利上的配置。这配置的实质,是化约做对立道德价值的对立利益间的策略选择。如上文指出的,这里,并没有抽象冲突的善(价值)孰先孰后的法理问题。在具体的案子里,成败只取决于当事人背后角力着的社会势力一时的强弱,政策和策略一时的倾斜,以及裁判/决策者一时的信念。这临时的权衡、配置,是不可能通过解读法律条文或分
析宪法原则来决定(判决)的。问题是,不论裁判/决策者选择何种价值和立场,在法治化(但不必实现高度法治)的体制内,此判决的解说,必须用权利)))最好是/公民基本权利0)))的语言,并且从此一有机会就一遍遍重复,才能维持该判决(亦即法治本身)的尊严和效能。
换言之,诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或基本人权,在诉讼中其实是角力着的道德立场和意识形态价值的代名词。所谓/难办0,并非代表这些价值的权利在理论上发生冲突而难以配置(谁大谁小),甚至也不是具体案件处理上的经济或社会效益的最佳产出;而是在日趋法治化(故而价值多元)的社会里,充当大写的理性化身的法律已经无法解决道德价值间的冲突(最突出的例子,无疑是美国宪法上关于妇女堕胎自由隐私权的血淋淋的争论)。这倒不是因为人们丧失道德标准或不懂纠正错误,而是因为只要我们的法治是倡导或包容多元价值的,我们便拿不出任何正当合法而又令自己信服的理由,去要求他人改变道德立场(阚泊斯,5法疯,美国法发疯6,牛津大学出版社一九九八)。
所以,在/难办0的案子里,权利之名和法治的正义一样,是无法妥协的利益避免直接政治交锋和两败俱伤的一个/安全0而体面的出路。这出路的去向,却是无法/以事实为根据,以法律为准绳0,即通过定义、比较、配置冲突中的权利而预测的。因此在理论上,我们无法论说一般意义上的权利优先;只有具体的、随时变化的、归根结底属于道德立场的策略选择,以及支持这些立场和选择的社会力量之对比、倾轧、聚散。一切真正/难办0的案子莫不如此,莫不是以权利言说的法治的终点;莫不是法律变得不可理喻、无法预测,一次次/坏0了又/坏0的记录。
二o o o年七月于铁盆斋
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