论保证人的先诉抗辩权(汪渊智 侯怀霞)
论保证人的先诉抗辩权
汪渊智侯怀霞
上传时间:2003-6-6
在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
一、先诉抗辩权的产生及其立法例
１．先诉抗辩权的产生
保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。该项权利产生于东罗马帝国的优帝一世时期。在这之前，古罗马法由于过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，债务人如不履行债务，债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，颇似共同连带债务人［①ａ］。加之，古罗马的“证讼”有更改债的效力（即在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免予负责），所以纵使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最富有的保证人起诉。这一作法显然加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的发展。基于此，优帝一世时，罗马法学家乃设想各种办法使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责，其所采取的措施如下：
一是保证人被诉时，保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉，如债权人未能从主债务人获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。
二是当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责，因此其保证债务为附条件的债务，债权人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果后，始能向保证人求偿。
三是保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益，在起诉无效果时再对保证人起诉。起初，该约定虽与“证讼”的效力相违背，但因其内容公平合理，大法官便默认其有效。到后来当事人虽没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约。到优帝废除“证讼”更改债的效力的规定后，这种约定或推定的约定便更为合法了。［①ｂ］
上述三项措施，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。根据这一改革，保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了，从而使保证“真正取得了它现有的附加行为的特点”。［②ｂ］。
２．先诉抗辩权在现代民法中的立法体例
自罗马法确立保证人的先诉抗辩权以来，现代大陆法系各国纷纷仿效，但其立法例不尽一致，大致有以下几种：（１）瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。依此规定，债权人有先向主债
务人追索的义务，否则不能向保证人请求。（２）法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种体例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩时，才向主债务人追索。（３）奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，否则保证人有权拒绝。（４）日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求首先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行时，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。显然，日本是将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己独有的抗辩制度。此外，在英美法系各国，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能［③ｂ］。
我国早在《民法通则》和《经济合同法》中就确立了保证制度，但并未明确赋予保证人以先诉抗辩权。到１９９４年４月最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》才予以确认。根据该《规定》第７条，在普通保证中，“当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”。然而这一规定只停留在司法解释上，并未上升为法律。直到《担保法》的颁布，保证人的先诉抗辩权才有了明确的法律依据。我国《担保法》首次将保证分为一般保证与连带保证两种，并在第１７条第２款中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这与法国、德国等的立法例是一致的。
二、先诉抗辩权的特征及其法理依据
１．先诉抗辩权的法律特征
抗辩权，乃妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也，它是一种特殊的形成权［①ｃ］，具体包括两种：一是给付拒绝权，亦即狭义的抗辩权，指因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为之给付之权利。我国《担保法》第２０条第２款对抗辩权所下的定义，便属于此种。二是反对权，它又包括准抗辩权与再抗辩权两种［②ｃ］。准抗辩权是对给付请求权以外之权利行使的对抗，如对抵销权行使之抗辩；再抗辩权是对抗辩权之抗辩。保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性，具体表现在以下两个方面：
（１）从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。如从债权人的角度观察，先诉抗辩权行使的结果是暂时停止或延缓请求权的行使，而不是消灭对方的请求权。所以，此项抗辩权又在于阻却，而不在于消灭。
（２）从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人
的债权存在，仅对于债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。同时履行抗辩权或不安抗辩权须自己有向对方请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于此债权而存在［③ｃ］。而先诉抗辩权则无须依赖于自己对债权人享有给付请求之债权，何况保证人根本就无此项权利。二是从与主债务的关系来看，由于保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有，除此之外的任何人均无此项权利。所以，先诉抗辩权具有独立性与专属性。
２．先诉抗辩权的法理依据
先诉抗辩权自罗马法产生以来，之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今，就在于它有合理的存在依据，主要有两点：
（１）公平正义之理念。罗马法学家一贯主张法学就是关于“正义和非正义的科学”，他们所信守的法律基本原则是“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”［④ｃ］。在保证债务中，保证人多数是出于好意帮助（有学者称之为无因管理或赠与）而为债务人提供担保，因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中，既能维护保证人的利益，又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系，或者说如何在保证制度中体现公平正义，便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置，便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案：在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时，保证人有权拒绝；当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后，再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益，又使债务人获得了融资的机会，同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾，真正体现了公平正义之理念。可见，先诉抗辩权是公平正义之理念在保证制度中的产物。
（２）保证债务之补充性与独立性。保证债务的补充性，是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。保证债务的独立性，是指保证债务在从属于主债务的范围和限度内，有其独立的法律存在形式，与主债务相比仍为个别独立的债务，而非主债务的一部分。这种相对的独立性，决定了保证人在权利方面有专属于自己的权利，而不受主债务人权利的影响和限制。可见，保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础，而保证债务的独立性则是先诉抗辩权独立于主债务人的权利之外并由保证人专属享有的前提条件。有学者认为，先诉抗辩权是基于主债务的从属性和补充性而存在的［①ｄ］。这种观点将补充性作为先诉抗辩权的存在基础，无疑是正确的。但是，将从属性也作为先诉抗辩权的存在基础，笔者就不敢苟同了。保证债务的从属性，是指保证债务与所担保的债务同其命运，即保证债务不仅在成立、移转和消灭上从属于主债务，而且其范围和强度也要受主债务的限制。这种从属性，决定了保证人的权利和义务是受主债务人的权利和义务的限制和影响的，比如在抗辩权方面，保证人只能行使属于主债务人的一般抗辩权。这与先诉抗辩权的独立性与专属性是相反的，因而主债务的从属性绝不是先诉抗辩权的存在基础。
三、先诉抗辩权的成立、行使及其效果
１．先诉抗辩权的成立
一般保证与连带责任保证的根本区别就在于，前者保证人享有先诉抗辩权，后者则无。
因为在连带责任保证中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权可言。只有在一般保证中，保证人与债务人对债务的清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序［②ｄ］，此时保证人才享有先诉抗辩权。所以，先诉抗辩权的成立，取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人约定排除（即约定承担连带保证责任）或保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第２０２１条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证（或补充责任）作为通常的保证方式，连带责任保证则是作为例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，就采用了这种方式。然而，后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证与连带保证，但却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第１７条、１９条的规定，一般保证只有明确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不“一般”了。
我国《担保法》的这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的：其一，加重了保证人的责任。由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，这不仅不符合公平正义之理念，而且挫伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。其二，不符合保证债务的补充性原理。保证设立后，保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充性是相违背的。所以，基于上述弊端，笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保方式，连带责任保证则作为例外。换言之，保证人应在通常情形下享有先诉抗辩权，除非有排除性的约定。
２．先诉抗辩权的行使
（１）行使先诉抗辩权的时间与条件。先诉抗辩权在何时可以行使？根据我国《担保法》的规定，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。可见，保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。至于行使的条件，须根据行使时的情形而定：如果在诉讼前或仲裁前行使，须是债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使，须是法院的判决或仲裁机关的裁决未生效；如果在强制执行程序中行使，须是未采取强制执行措施。如果已经采取了强制执行措施，但仍不能履行债务，保证人就不能行使先诉抗辩权了。这里所谓“仍不能履行债务”应是指：
①执行结果不能，即无财产可供执行；②执行后仍有剩余债务不能清偿；③拍卖不成或无人应买；④主债务人之财产所在不明；⑤财产在境外而无从执行。
（２）行使先诉抗辩权有无附随义务？保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外，是否还有附随义务，各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定，而法国、日本等民法则有。根据《法国民法典》第２０２３条，保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务：①保证人应将主债务人的财产指示于债权人；②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日本民法典第４５５条规定了一项附随义务，即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。我国《担保法》为了保护保证人的利益，对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务，保证人可以径直行使。
（３）再保证与反保证中的先诉抗辩权如何行使？下面分别述之。
所谓再保证，又叫复保证或付保证，乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务，而是保证保证人之债务，故属于间接保证［①ｅ］，而被保证之保证则称为正保证或主保证。在再保证中，如属于一般保证，再保证人可以行使先诉抗辩权的情形有三：其一，基于再保证债务对正保证债务的从属性，当债权人未就主债务人的财产强制执行而请求再保证人履行保证债务时，再保证人可行使正保证人的先诉抗辩权；其二，基于再保证债务对正保证债务的补充性和独立性，当债权人已就主债务人的财产强制执行但无效果，在未向正保证人的财产强制执行而请求再保证人履行保证债务时，再保证人可行使属于自己的先诉抗辩权；其三，当债权人既未对主债务人的财产强制执行，也未对正保证人的财产强制执行，而直接请求再保证人履行保证债务时，再保证人可就上述两项先诉抗辩权同时行使，也可以择其对自己最有利者行使。我国对再保证未作规定，但在解释上应予以承认。
所谓反保证，又叫逆保证，它是指对于保证人就其将来的求偿权所为之保证，因而又称之为求偿保证。根据《担保法》第４条的规定，我国是承认求偿保证的［②ｅ］。反保证与再保证的区别有三：①反保证是向保证人所作的保证，保证合同存在于保证人与反保证人之间；再保证是向债权人所作的保证，保证合同存在于债权人与再保证人之间；②反保证以主债务人为被保证人，而再保证则以保证人为被保证人。基于上述两点，再保证人的先诉抗辩权只能对抗债权人的请求，而反保证人的先诉抗辩权只能对抗保证人的请求，即当保证人代主债务人履行债务后，为了追偿，在未就主债务人的财产强制执行前而要求反保证人履行时，反保证人可以拒绝承担反保证责任。
３．先诉抗辩权的行使效果
先诉抗辩权的行使将产生下列效果：
（１）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任；
（２）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任；
（３）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效；
（４）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩［③ｅ］；
（５）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。如《法国民法典》第２０２２条规定：“保证人在最初被诉而主张应向主债务人追索时，债权人应负追索债务人财产的义务”。债权人如不履行该项义务，则保证人在其指示财产的限度内免去保证责任。我国《担保法》虽然没有明文规定债权人的此项义务，但是根据《担保法》第２５条的规定可作肯定解释。该条规定，在一般保证中，如果债权人在约定保证期间或法定保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人则免除保证责任。这一条文，虽是对保证人的免责条件的规定，但从债权人角度讲，其目的也是为了督促其早日向债务人追索，尤其在保证人行使先诉抗辩权后，更应履行该项义务，否则后果自负。
（６）共同保证人行使先诉抗辩权将产生何种效果？所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。只有共同保证人对主债务承担一般保证责任时，共同保证人才享有先诉抗辩权，但此时又分为两种情形：一是共同保证人之间承担连带保证责任时，共同保证人从总体上只享有一个先诉抗辩权，其中任何一个保证人行使了该项抗辩权，其效力可及于全体保证人或全部保证责任。二是共同保证人之间承担按份保证责任时，每一个保证人只在自己保证的份额内享有单个的先诉抗辩权，因而其中任何一个保证人行使了自己的抗辩权，其效力只及于自己，而不及于其他保证人。
四、先诉抗辩权的限制
先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是如果不对其加以限制，无疑也会给债权人带来不利益，因而大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。我国《担保法》第１７条第３款也规定在下列情形下不得行使先诉抗辩权：１．债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件有三：（１）须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之“住所”，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（《民法通则》第１５条）。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所（《公司法》第１０条）。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。（２）须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。（３）须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。如果债务人的住所虽发生变更（如迁居国外），但债权人要求债务人履行债务并无重大困难（如在国内仍有可供执行的财产），保证人仍可行使先诉抗辩权。这里“重大困难”一词是一个不确定概念，在实践中并无统一的标准，因而需要法官根据案件的具体情况运用其自由裁量权加以确认。既然保证的作用在于使债权人易于获得清偿，当债权人向债务人请求履行发生了重大困难时，就应当排除保证人行使先诉抗辩权，否则便有失保证之旨。
２．人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。在此情形，保证人不得行使先诉抗辩权的原因有二：第一，法院受理债务人破产案件，表明债务人已经不能清偿到期债务（当
然包括被保证的债务），债权人向债务人请求履行发生了困难；第二，由于我国的破产程序实行的是受理开始主义［①ｆ］，所以法院一旦受理了债务人的破产案件，就直接进入了破产程序，并且根据破产程序优先于个别民事执行程序的原则中止了其他民事执行程序［②ｆ］。此时，即使允许保证人行使先诉抗辩权，债权人也无法就债务人的的财产强制执行。只有在债务人未被宣告破产而结束破产程序后，保证人才可行使先诉抗辩权。
３．保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：（１）在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权；（２）在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示［③ｆ］；（３）在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第１９条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。事后抛弃是指在一般保证合同成立后，保证人以明示或默示的方式放弃。明示放弃是保证人以书面或口头的形式向债权人作出明确的意思表示；默示放弃既可以从保证人向债权人的意思表示中推定（如保证人向债权人表示“主债务清偿期届至，保证人即代为履行”），也可以从保证人的事实行为中推定（如债权人向保证人请求时，保证人不要求债权人先向债务人追索而随即代债务人履行）。我国《担保法》不承认保证人能以口头形式放弃先诉抗辩权，主要是基于日后发生纠纷时债权人举证困难。但在事实上，如果债权人能举出确凿的证据或者债务人自己承认已放弃时，口头放弃也未尝不可。
上述三种情形是我国《担保法》的明文规定，以下还有两种情形值得探讨：
一是德国、日本、旧中国等民法典都将“主债务人之财产不足清偿其债务者”也作为限制保证人行使先诉抗辩权的法定情形［④ｆ］，我国是否可以借鉴？按照上述国家民法典的规定，主债务人的财产不足清偿其全部或部分被保证债务者，债权人即可执行保证人的财产，保证人不得进行先诉抗辩。这一规定的弊端是，即使主债务人的财产尚可清偿一部分被保证债务时，保证人也不得行使先诉抗辩权，这未免对保证人过于苛刻，加重了保证人的责任。但其优点也不容否认：当主债务人明显地身无分文或其财产显著恶化以致仅有的一点偿债能力也丧失时，允许债权人直接执行保证人的财产，就可避免债权人在保证人与主债务人之间被“踢皮球”，从而使债权得以迅速及时地清偿。有鉴于上述利弊，笔者建议我国在今后修改《担保法》时，应规定“债权人有证据证明主债务人之财产不足以清偿全部债务时”作为保证人行使先诉抗辩权的限制情形。这样一方面将不足清偿限制在全部债务上，另一方面使债权人负举证责任，两者结合即可扬长避短。
二是保证与担保物权同为主债务的担保手段时，担保物权对于保证人的先诉抗辩权有无影响？这里应分两种情形：第一，如果担保物是由主债务人提供的，且该担保物现实存在，说明主债务人有可供执行的财产，此时债权人应先就该担保物行使担保物权，否则保证人可以行使先诉抗辩权，对此不应有疑义。第二，如果担保物是由第三人提供的，且主债务人自身已无财产可供强制执行，保证人能否要求债权人应先就第三人提供的担保物行使担保物权？对此有两种对立的观点：一种观点认为，保证债务只对主债务有补充性，对担保物权并无补充性，因而保证人不能要求债权人先就第三人提供的担保物行使担保物权。另一种观点认为，物保优先于人保，因而不论担保物为何人提供，只要有担保物权存在，保证人就可要求债权人先就担保物行使担保物权［①ｇ］。我国《担保法》对此没有明文规定，但在解释
上有学者赞同后一种观点［②ｇ］，笔者从之，理由如下：（１）《担保法》第２８条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条规定显然体现了物保优先于人保的立法指导思想；（２）第２８条所指的“物的担保”并未排除主债务人与保证人以外的第三人所提供的担保，所以如果第三人提供了担保物，债权人也应先就该担保物受偿，否则保证人有权拒绝债权人的履行请求；（３）债权人先就担保物行使担保物权，可使自己的债权减少或避免受偿的风险，从而加大对债权人的保护力度。
法律明文规定保证人行使先诉抗辩权的限制情形，主要是基于在该种情形下如允许保证人行使其权利，将会损害债权人的利益，且与设置先诉抗辩权的宗旨相违背。但是，这种限制情形如果采用列举式加以规定，难免会使保证人不应该行使先诉抗辩权的其他情形疏漏。如，债务人的住所虽然没有变更，但其人杳无音信、下落不明，或者为躲避债务早已逃遁，此时债权人请求保证人承担保证责任，而保证人竟主张先诉抗辩权。又如，保证人明知债务人无可供执行的财产或者其财产所在不明，但却要求债权人先向债务人追索，等等。这些情形，虽在法律上没有明确限制，但如果允许保证人行使先诉抗辩权，无疑会使债权人白白耗费大量的时间和诉讼费用（尤其在我国民事执行效力较低的情况下），在执行无效果的预料变成现实后，再向保证人请求，这已经不合理地损害了债权人的利益，背离了先诉抗辩权的宗旨。所以，对先诉抗辩权的限制还应从更高的层次上受禁止权利滥用原则的支配。
（原载于《中国法学》1997年第1期）
①ａ周枬著《罗马法原论》，上册，商务印书馆１９９４年６月出版，第８２０页。
①ｂ周枬著《罗马法原论》，上册，商务印书馆１９９４年６月版，第８２１页。
②ｂ［意］彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社１９９２年９月版，第３３９页。
③ｂ沈达明、冯大同编《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社１９８５年１２月版，第１７４页。
①ｃ洪逊欣著《中国民法总则》，台湾版，第５７页。
②ｃ郑玉波著《民法总则》，台湾版，第４８页。
③ｃ郑玉波著《民商法问题研究》（四），台湾版，第４３页。
④ｃ［罗马］查士丁尼著《法学总论》，张企泰译，商务印书馆１９８９年１２月版，第５页。
①ｄ董开军著《债权担保》，黑龙江人民出版社１９９５年１月版，第８７页。
②ｄ江平、张佩霖编著《民法教程》，中国政法大学出版社１９８６年９月版，第２３０页。
①ｅ郑玉波著《民法债编各论》（下），台湾版，第９００页。
②ｅ我国《担保法》第４条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。
③ｅ史尚宽著《债法各论》，台湾版，第８６１页。
①ｆ邹海林著《破产程序和破产法制体制度比较研究》，法律出版社１９９５年１月版，第８８页。
②ｆ《企业破产法（试行）》第１２条：“人民法院受理破产案件河，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”
③ｆ郑玉波主编《民法债编论文选辑》（下），台湾版，第１４２１页。
④ｆ《德国民法典》第７７３条第４款，《日本民法典》第４５３条，《中华民国民法典》第７４６条第４款。
①ｇ郑玉波著《民法债编各论》（下），台湾版，第８４５页。
①ｇ刘俊海等著《最新担保法实用问答》，人民法院出版社１９９５年８月版，第６１页。
合同法期末复习重点
合同法期末复习重点 20119710 过儿 合同法的原则：合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则 合同自由原则的内容： 1缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由 2选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务 3决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的是想，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由 4变更或解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同 5选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式 合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 合同订立、合同成立不同于合同生效。成立的合同只有符合法律的要求才会生效，与法律的要求相抵触则会被法律否定，或归于无效，或得撤销，或效力未定。 合同成立的要见：1缔约人2意思表示一致3标的 要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 要约的构成要件：1要约必须是特定人所为的意思表示2要约必须向相对人发出3要约必须具有缔结合同的目的4要约的内容必须具体确定 要约与要约邀请的区别： 1从当事人的目的看，要约的目的在于缔结合同，而要约邀请仅在使受要约人为要约，性质为意思通知 2从法律的规定看 3法律无明文规定时，宜按照下述原则判断：1意思表示的内容明确的，一般为要约；不明确的，为要约邀请2意思表示不重视当事人的资格、标的物的性质的，一般为要约；重视的，一般为要约邀请3依交易习惯、社会的一般观念加以判断 要约的撤回和撤销： 要约的撤回，指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。只要要约撤回的通知先于或同事与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力。 要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。 在下列情况下，要约不得撤销：1要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销2受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作 承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 承诺的构成要件：1承诺必须由受要约人作出2承诺必须向要约人作出3承诺的内容应当与要约的内容一致4承诺必须在要约的存续期间内作出 承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。 《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。
【良心干货】知识产权案件办案律师应该掌握的实务要点汇总
【良心干货】知识产权案件办案律师应该掌握的实务要点汇 总 作者：李骞律师广东广信君达律师事务所 知识产权案件相对传统民商事案件以及行政和刑事案件来 说算是律师行业的新业务，自2013年11月12日十八届中央委员会第三次全体会议确立了“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”的改革方向后，保护知识产权的政策已经变成了国家层面的具体行动。目前北京、上海、广州已经成立了知识产权法院，专门处理涉及专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的第一审民事和行政案件、涉及驰名商标认定的第一审民事案件、以及不服基层人民法院第一审著作权、商标、技术合同、不正当竞争等知识产权民事和行政判决、裁定提起的上诉案件。一、办理知识产权案件的特点和难点知识产权案件不同于其他民间借贷、人身侵权等普通民事和刑事案件，笔者在办理知识产权案件的实务操作中深感由于所涉及领域的专业化程度较高，维权成本高，维权举证难，维权收益低。这三维总结，决定了权利人轻则不动，一旦启动维权，对律师的期望值则成倍加强。在办理案件过程中除了证据保全、诉讼禁令等程序启动难之外，专利特征等同、商标混淆可能性、著作权的实质性近似又是何等主观，飘忽不定，权
利人举证责任有多大，只有经历过的人才会深有感触。所以在办案过程中要求律师既要对诉讼法里的相关程序和实体 法相关法条了如指掌，还要对所涉及领域的相关专业知识有一定的理解，需要具备能精准把握相关证据证明力的基本能力，才有可能办理好此类案件。所以许多代理知识产权案件的律师一般都具有理科或者工科的专业背景，有较高的业务水平和相当的专业知识，否则很容易说错话，或根本满足不了客户对律师的法律要求。 在实践中，涉及知识产权领域纠纷的客户往往都是这个领域的专家，如果作为律师不懂或者懂得不比他多，客户很难把业务交给他不信任的律师。所以作为知识产权律师应当要善于总结知识产权案件的规律和特点，并将其上升为自己的办案规则。专利纠纷案件是有规律可循的，无论出现多少案件，其内在规律性是一致的。在整理总结这些规律时，就会逐渐形成自己的办案思路，而善于把这些规律性的东西总结起来并运用到下一个案件中是律师操作知识产权案件的一个重 要成功秘诀，尤其对常见的专利、商标、著作权的基本知识，原理、基本法律原则应该做到胸有成竹，先要成为专家或者业内人士，其次才是律师。二、知识产权律师办案技巧笔者在参与办理知识产权侵权案件的实务操作中，深感此类案件专业性强，工作量大，压力大，典型案例也比较突出。无论是结合当前加强知识产权司法保护的司法政策背景，还是落
(整理)合同法重点归纳.
合同法重点归纳 考点一、 合同的成立 （一）要约的概念 要约须是由特定人向特定的受要约人发出的有明确的缔约意图、内容具体、确定意思的表示。?例外为对不特定人的要约? 区别 ：要约与要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 注意 ：不可撤销的要约（合同法第 ?条） 目的：阻止要约发生效力撤回和撤销 ??撤回 条件：先于要约或者与要约同时到达 目的：使要约的法律效力归于消灭 ??撤销 条件：在受要约人发出承诺通知之前到达（ ?） ? 确定承诺期限或者以其他形式明示不可撤销 不得撤销 ??受要约人 有理由认为不可撤销，并为履行合（ ?条） 同作了准备工作 （二）承诺的概念（合同法第 ?条） ．承诺须由受要约人做出 ．承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺 ．承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更 注意 ：承诺变更（合同法第 ?、 ?条）
．实质性变更：承诺无效，构成新要约 ．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更 注意 ：逾期承诺（合同法第 ?、 ?条） ．可归责于承诺人的迟延 ?．迟发迟到，承诺原则上无效 ．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立 ．不可归责于承诺人的迟延 ?．未迟发而迟到，承诺原则上有效 ．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约 考点二、 合同的效力 合同成立，生效 合同成立与生效： 合同成立，不生效力：附条件和期限的合同 合同成立，效力有瑕疵：效力待定、可撤销、无效 合同的效力 合同符合生效要件：有效的合同 合同的效力状态： 合同主体不合格：效力未定的合同（先无效后有效） （是否符合生效条件） 意思表示不真实：可撤销的合同（先有效后无效） 合同内容违法：无效的合同 一）效力未定的合同
案例分析--先履行抗辩权
案例分析——先履行抗辩权 案情： 1999年12月3日，湖南永丰公司与浙江顺风公司签订了新闻纸造纸机合同一份。合同约定：永丰公司向顺风公司提供造纸机一台，型号LQZ324G1575MM，单价为218万元。技术参数：车速90-180米/分；日产量15吨/天。永丰公司负责免费安装。顺风公司按月分期付款：12月底付40万；1月底付50万；发货后付50万；安装后付36.2万；安装调试验收后六个月内付清余下的质量保证金21.8万元。合同定金20万元，签约后立即支付，且定金到后合同生效。产品保证期限为一年。设备由永丰公司代运，运费由顺风公司承担。同时，双方又订立了四份附件，永丰公司提供价值585382元的通用产品，顺风公司承担该产品安装费1万元。合同订立后，顺风公司即支付了定金20万元。2000年4月底，整套设备安装调试完毕，顺风公司在验收报告上签字：运行正常，同意接受。20 00年9月1日，双方为了设备质量及付款问题再次协商，并达成补充协议一份，双方约定：对造纸机的多余设备退还给永丰公司；永丰公司应在9月15日前派
员共同主持调试纸机，并在9月底前使新闻纸日产量15吨；顺风公司在对方解决纸机遗留问题后，在200 1年4月底前付清全部余款。补充协议签订后，永丰公司派人进行检修，双方对此作了二份纪要，双方一致确认：未最终解决“提高车速，使日产量达到15吨”。2001年4月，永丰公司副总等来浙江签署了一份备忘录，顺风公司当日支付了5万元。6月顺风公司为减少损失，自行将该纸机全部拆除。顺风公司共支付货款1722492.05元。 2001年9月，永丰公司起诉顺风公司，要求支付未付货款1073902.95元，代运费、安装费76596.71元，违约金745875元，其他经济损失100000元。顺风公司提起反诉，以该设备质量不符合要求为由，要求判令退还全套设备（含通用设备）；返还货款1722492. 05元，安装费10000元；赔偿经济损失2629659.15元。 争议焦点： 经过审理，合议庭对本案是否存在产品不符合约定、责任归属以及应否退货等问题都达成了共识。但对被告是否具有先履行抗辩权？即对被告未按时付款是否已经构成违约存在分歧。有的认为，被告未按时付款，已构成违约，不享有先履行抗辩权。有的则认
同时履行抗辩权论文抗辩权论文合同履行论文：浅论合同履行中同时履行抗辩权的行使
同时履行抗辩权论文抗辩权论文合同履行论文：浅论合同履 行中同时履行抗辩权的行使 摘要：同时履行抗辩权是合同法上一项重要的制度，大多数国家法律都确立了此项制度，我国《合同法》也设有明文。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因该条规定过于原则和抽象，在实务中难以具体化操作，故造成适用上的诸多困难。本人拟就实务中一起房屋买卖合同案件是否适用同时履行抗辩权的 有关问题进行探讨。 关键词：同时履行抗辩权；双务合同；牵连性；互负给付义务 基本案情 甲欲购买乙房，遂与乙协商，在 2010年11月29日，甲交付乙定金1万元，并在收条上注明，“购房约定：1、地点：x小区x幢x单元x室。2、总价款：188万元。3、双方在一个月内签订正式的合同、一个月内支付房屋首付款85万元整，即2010年12月30日前。”乙在收条上签名。2010年12月13日，乙通知甲，要求其支付首付款85万元，甲回复称“因临时突发事故，相关资金于本月底才能到，届
时按我们的协议履行首付事宜，不便之处望谅。”2010年12月29日16：00，甲寄给乙一份《关于敦促尽快签订正式购房合同的函》，要求乙与其尽快签订正式的购房合同，否则乙要承担相应的违约责任。同日晚，甲携带银行卡至乙家，要求先与乙签订正式的购房合同，而乙拒绝与甲先签订正式的购房合同，坚持要求乙先支付首付款85万元，双方未达成一致。后甲向人民法院提起诉讼，要求乙双倍返还定金2万元。 分歧 本案存在两种观点：一种观点认为乙存在违约行为，甲已经履行通知签约义务，并且展示了其具有履约能力，乙拒绝签订本约，应当向甲双倍返还定金2万元。另一种观点认为甲存在违约行为，甲未在一个月内履行通知或者向乙支付首付款85万元的义务，因此，甲丧失主张乙双倍返还定金2万元的权利。 本人赞同第一种观点。 本案看似一起案情简单的房屋买卖合同案件，其关键的法理问题是：乙是否适用同时履行抗辩权？ 分析 如何解决本案的分歧，本人认为要从同时履行抗辩权的本质、法律基础及构成要件等来分析和探讨，这样有助于对
知识产权诉讼实务
竭诚为您提供优质文档/双击可除 知识产权诉讼实务 篇一：专利诉讼实务 专利诉讼实务 （江苏高院意见） 一、现有技术抗辩 1、定义：指被控侵权行为人以自己使用的技术是现有技术（现有 设计），或者更接近于现有技术为由，抗辩专利权人的侵权指控，以否定侵权指控。 2、法律依据：法22， 3、可以以在先专利进行抗辩，但在先专利的专利权人需是原告以 外的其他人。 4、在先专利申请日应该在原告专利申请日前即可，无需在先专利 公开日早于原告专利申请日。 5、可以引用的在先专利的抗辩范围应该包括其专利文
献的全部， 而不仅仅是权利要求书。 6、公知技术抗辩时，被控侵权人一般只能引用一份公 知技术对比 文件，证明其实施的技术于该公知技术相同或十分接近，而不能援引两份或多份对比文件进行组合。将两份或多份对比文件进行技术组合本身就有可能产品新的技术和新的专利，组合而成的技术既不属于公知技术，也不与任何一份单独对比文件近似。且多份对比文件组合本身就涉及是否具备创造性的判断问题。 7、外观设计专利侵权不应适用组合公知技术抗辩，但 该现有外观 设计属于同一生产者的同一产品的除外。 8、但是，实用新型和发明专利案中，如果被控侵权人 提供了充分 的证据证明了公知技术的组合是显而易见的情况下（如简单叠加），可以认定该技术的组合属于公知技术。此时， 应加大被控侵权人的举证责任，即其应该提供专家证明、权威刊物的书面表达、权威机构证明、鉴定等证明上述组合属于显而易见的组合。且被援引的技术应该属于相同的技术领域，反之，不同技术领域的技术组合一般不具有显而易见性。当然，如果现有技术中给出了明确的记载，认为可以得出结
论述不安抗辩权的优缺点
不安抗辩权的优势与不足 ——从一则案件阐述不安抗辩权的优势 [摘要]买家是国外纳斯达克上市公司，本以为可以高枕无忧，但是世事难料，连这样实力雄厚的买家也申请破产保护，这令东莞出口商A公司负责人始料未及。货已经发出，而钱没有收到，该公司陷入钱货两空的尴尬境地。 遇到这样的情况，出口商该怎么样保护自身利益呢？中国出口信保东莞办事处综合部主管陈健指出，A公司完全可以行使“不安抗辩权”保护自身权益 [关键词]不安抗辩权、合同法 一、案件回放：买家破产, 出口商钱货两空 A公司负责人介绍，2013年6月10号A公司与国外纳斯达克上市公司B签订软件产品出口合同。合同约定，A公司于2013年9月8号前装船发货，B公司到港后90天内付款。 然而，出乎意料的是，2013年7月—8月间，B公司由于资本运作失败，股价一路下跌，财务状况明显恶化。 A公司在得知这些负面信息后，仍认为自己应该严格履行合同。便于2013年9月初安排装船发货，没有想到的是，B公司提货后一个月，向当地法院申请破产保护，这致使A公司“钱货两空” 二、案件分析：出口商有权中止履行义务 中国出口信保东莞办事处综合部主管陈健分析这一案件表示，A公司完全可以行使“不安抗辩权”保护自身权益 陈健介绍，不安抗辩权，也称“先履行抗辩权”，是指在有先后履行顺序的双方合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将客观上不能或者主观上不会履行其义务，在对方没有提供必要担保之前，有权暂时中止自身义务的履行。 虽然“不安抗辩权”和“后履行抗辩权”同样适用于有先后履行顺序的双方
合同。但二者保护的侧重点有所不同：“不安抗辩权”主要是为了保护先履行的一方，或者说该抗辩权主要是由先履行一方所享有的权利；而“或履行抗辩权”主要是为了保护后履行的一方，或者说该抗辩权是由后履行一方所享有的权利。 出口商通过行使“不安抗辩权”中止履行合同，可以“阻却”其不履行行为的违法性，但是行使这行权利的前提是出口商有确切证据证明买方的履行意愿或者履行能力确实发生了足以危及到合同正常履行的危险，否则出口商难以被豁免违约责任。根据我国合同法第68条的规定，出口商根据合同约定负有先履行义务时，如有确切证据证明进口商有下列情形之一的，可以中止履行债务：一是经营状况严重恶化；二是转移财产，抽逃资金，以逃避债务；三是丧失商业信誉；四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 出口商根据上述条件行使“不安抗辩权”时，必须将其中止合同履行的事实及时通知进口商。如果对方能够提供适当担保，出口商应当恢复合同的履行。合同中止履行后，如果进口商在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，出口商可以选择解除合同，而无需承担违约责任。 三、案件启示：及时使用“不安抗辩权” 陈健说，在这一案件中，虽然按照合同约定，A公司有在9月8号前装船发货的先履行义务，但是A公司通过查询上市公司公开信息，早已获知B公司江河日下的股市表现和严重恶化的财务状况，即已有确切证据怀疑B公司未来的履约能力，却未主张行使“不安抗辩权”要求暂时中止履行合同，或者要求B公司提供适当的付款担保确保合同债权的实现，仍然安排货物装船出运。最终，因为B 公司申请破产保护，A公司“血本无归”，造成了严重的经济损失，十分可惜。 这告诫所以遇到此种情形的外贸企业，一定要在必要时拿起“不安抗辩权”这个武器，保护自身权益。1 四、综合总结不安抗辩权的优势 （一）通过熟知合同法，将不安抗辩权与预期违约相结合，我们就会得知，在合同法中的不安抗辩权制度中隐含的有可以要求赔偿损失的依据。2此外，笔者认为，假使一方当事人的行为未遵循诚信的原则，使的正在使用不安抗辩权的一方当事人获得“诚信解约权”的同时，也使的后者的当事人实际 1朱丽芳：《行使不安抗辩权》，东莞日报2013年版。 2张谷：《预期违约与不安抗辩权之比较》，《法学》1993年版。
支配权、请求权、形成权、抗辩权
一、支配权 支配权，是指权利人直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用有两方面，即于积极方面可以直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。 支配权具有如下特征： 1.利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的意思就能实现，而无须义务人的积极行为配合； 2.权利作用上具有支配性、排他性和优先效力； 3.对应义务具有消极性。 二、形成权 形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。 形成权主要有两个特征： 1.是单方意思表示； 2.是使得法律关系发生、变更、消灭。 因此在具体分析什么权利属于形成权时，主要看是否同时符合这两个特征。 举例：甲（15周岁）与不知情的乙（19周岁）订立一房屋买卖合同，后知其为未成年人，遂通知甲的父亲，要求其表态是否追认甲的行为。此例中，涉及的单方面意思表示是乙催告甲父予以追认的行为，但该行为并不能导致法律关系的发生、变更、消灭，故不属于形成权。 三、请求权 请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。 请求权是派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生，或者作为基础性权利的救济权而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权。 请求权具有如下特征： 1.权利利益须通过义务人的给付方能实现； 2.权利作用体现为请求，而不是支配； 3.权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权，例如二重买卖； 4.权利效力上具有平等性。
同时履行抗辩权
同时履行抗辩权 案例： 2010年2月20日，甲公司与乙公司签订了《仓库租赁合同》，甲公司将其一处仓库出租给乙公司使用，租赁期间从2010年2月26日起至2012年2月20日止，每月租金15000元。双方约定，在租赁期间，如甲公司不按时交付房屋或在中途无故收回房屋，即为违约，应提前1个月通知对方并将双倍押金及所交租金两倍退回。乙公司保证将承租物合法使用。同日，乙公司支付租金及押金，甲公司交付房屋给乙公司使用。2011年11月13日，甲公司以乙公司在涉诉仓库存放违法物品为由将仓库的门锁更换。因乙公司无法开门取回仓库内的财物，遂诉至法院，请求判决解除合同，甲公司退还租金并支付违约金。 请分析：本案中甲公司可否主张同时履行抗辩权？ 分析： 本案中甲公司可以主张同时履行抗辩权。以下为具体分析： 首先，我们应了解合同法中关于同时履行抗辩权的适用范围和适用条件。 同时履行抗辩权主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。同时履行抗辩权的适用条件包括以下几点：1、由同一双务合同产生的互负债务，且双方债务有对价关系；2、当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期；3、当事人一方未履行债务或未按合同约定履行债务；4、对方当事人应履行的义务是可能履行的。 其次，对于本案中甲公司是否适用于同时履行抗辩权。 一、本案中甲、乙两公司所签订的租赁合同是由甲、乙两公司所订立的双方共同履行的合同，属于双务合同中的租赁合同，在同时履行抗辩权的适用范围内。 二、对于该案中，甲公司具有主张同时履行抗辩权的条件： 1、根据甲、乙两公司签订《仓库租赁合同》，甲公司从乙公司获得押金及租金的收益同时付出将涉诉仓库从2010年2月26日至2012年2月20日的使用权交付乙公司的代价，乙公司从甲公司获得涉诉仓库从2010年2月26日至2012年2月20日的使用权的收益同时付出租赁期间向甲公司支付押金及租金的代价。双方负有基于同一双务合同的对价关系的互负义务。 2、甲、乙公司双方所负义务按照双方签订合同，自合同生效之日起均已届清偿期，双方所应履行义务自合同生效之日起应同时履行。双方互负已届清偿期且无先后顺序的义务。 3、乙公司向甲公司保证将承租物合法使用，但根据合同生效期间乙公司在涉诉仓库内存放违法物品，未能履行将承租物合法使用的义务。乙公司未按合同约定履行义务。 4、根据双方签订《仓库租赁合同》，乙公司负有将承租物合法使用的义务，基于国家各项法律，任何公民、单位或法人等在任何情况下都应遵守各项法律法规，属于不可卸责任和义务。乙公司应履行的义务是不可卸且能履行的。 从以上分析可以看出，本案符合同时履行抗辩权的适用范围和适用条件，故甲公司可以主张同时履行抗辩权。 最后，关于同时履行抗辩权的第四条适用条件“对方当事人应履行的义务是可能履行的”，在本案中由于乙公司在涉诉仓库存放违法物品，鉴于乙公司该行为属于违法行为，无论在本案的《仓库租赁合同》中是否有规定乙公司应履行合法使用承租物的义务都应视为其违约。
论合同法三大抗辩权
摘要：我国合同法在合同履行章节明确规定了当事人拥有三大抗辩权，即同时履行抗辩权，不安抗辩权，后履行抗辩权。这三种抗辩权在保障当事人合法权益和保护社会主义市场经济秩序上发挥了很多积极作用，它们同样也是合同效力的具体体现。通过种种实践，来规制交易行为，促进交易，鼓励交易的目的，维护交易安全，以促进平等主体参与市场经济的热情，但是在抗辩权运行上，也有它局限的一面。本文主要重点论述抗辩权的法律适用和不安抗辩权的立法思考。 （一）三大抗辩权内涵和适用法定条件 同时履行抗辩权：在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。同时履行抗辩权只适用于双务合同，单务合同不适用同时履行抗辩权。 成立条件 1、在同一双务合同中互相对待给付义务 2、双方债务均已后清偿期 3、对方未履行债务或者履行债务不符合约定。 4、对方的债务可能履行 不安抗辩权的：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。 [1] 成立的条件 1、必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的旅行又先后顺序，而且先履行一方没有履行。 2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险（还有一个非实质要件，债务人没有提供担保） 后履行抗辩权的：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。 使用条件 1必须是互为对价的双务合同当事人各自的债务履行有先后顺序。 2先履行一方未履行或者其履行不符合合同约定 简述过以上三抗辩权的内涵及其界定，想必就是不懂法的人，对其中的意思也会略知一二，我在学习合同法这门课程的过程中，尤其对于第二个，也就是不安履行抗辩权，有很深入的体会，下面我就具体来谈一谈不安履行抗辩权的具体内容和一些心得体会。 （二）立法和法律运行中的具体实践 不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。《德国民法典》第321条规定“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[2] 我国合同法再将此概念引入中国的时候也做过一些修改，在我国合同法上，对于不安抗辩权，我认为有以下几个要点，是我在学习中的体会： 一行使不安履行抗辩权人有举证的义务 在不安履行抗辩权行使之前，如果行使人没有确切的证据证明对方具备了法定四种情况，则无法通过行使这项权利来保护自己的利益。 何为明确证据？法律生没有明文规定，这倒是其次。最主要的是，我想谈一谈证据的取得问题。在现在社会，公司经营状况，对外销售经营，合同订立，借贷款项情况在大多数公司已经被视为商业秘密而不对外公开，而以上内容，基本上都与抗辩权中的证据有着极为密切的关系。想取得以上资料，在现在已经是难上加难，更何况关乎商业利益。我仅举一个案例来说明这个问题：
遇到知识产权侵权诉讼如何制定应对策略
企业若收到对方的侵权警告函或律师函时,应及时回复警告函,在回复中说明正在对相关事宜进行调查,待事实查清后再作答复。若对方已经提起知识产权侵权诉讼时,则应冷静分析,积极应对。 遇到知识产权侵权诉讼如何制定应对策略？ 首先,企业要充分利用各种抗辩事由。 企业如果在经过调查和分析发现自己的行为确实构成侵权,则需要尽可能寻找抗辩事由,以维护自身权益。 就专利而言,其抗辩方式主要包括:合同抗辩、反诉专利无效、自由公知技术抗辩、先用权抗辩、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等; 就商标而言,其抗辩方式主要包括:合同抗辩、反诉商标权无效、先用权抗辩、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等; 就著作权而言,其抗辩方式主要包括:没有利用原告的作品、他人的作品不受法律保护、合同抗辩、合理使用、法定许可使用、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等;
就商业秘密而言,其抗辩方式主要包括:他人的商业秘密不成立、自我设计抗辩、具有合法来源、通过合法手段获取、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等。 其次,企业要善于在诉讼程序中运用各种诉讼技巧。 在诉讼过程中,企业要善于利用诉讼程序(如管辖权异议和利用回避制度等)维护自己的 利益。企业若认为案件在对方起诉的法院审理时自己的利益不能得到公平的对待和维护,则可以调查该法院是否具有合法的管辖权并收集相关的证据。如果能够证明该法院无管辖权,企业可依法提出管辖权异议。若企业对法院就管辖权异议作出的裁定不服,还可继续上诉。又如,当企业发现审查案件的法官与对方当事人有利害关系,可能影响案件公正裁决的,还可 利用回避制度对该法官提出回避请求。 再次,企业应当积极寻求和解。 若企业经过评估后认为进行诉讼的成本太高或对胜诉把握不大,可考虑与对方进行协商,就侵权赔偿、停止侵权或权利许可等达成和解。 最后,企业可以利用自己手中的筹码寻求交叉许可,或是提起反诉,向对方发动反击。 若企业也拥有知识产权时,可利用自身的知识产权与对方协商进行知识产权的交叉许可。另外,企业若发现对方也存在侵犯自己知识产权的情况时,还可以提起反诉。
合同履行中的不安抗辩权与后履行抗辩权浅析
合同履行中的不安抗辩权与后履行抗辩权 浅析 合同履行中的不安抗辩权与后履行抗辩权浅析时间：2016-04-11 13:48:30本文内容及图片来源于读者投稿,如有侵权请联系xuexila888@https://www.wendangku.net/doc/2210138919.html, 炜杭我要投稿不安抗辩权，指当事人互负债务，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。后履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。下面由为你就案例详细介绍这两者的相关法律知识。 合同履行中的不安抗辩权与后履行抗辩权浅析：一、案情介绍1996年5月23日甲电梯有限公司(以下简称：甲公司)与乙轴承有限公司(以下简称：乙公司)签订了《电梯销售合同》。该合同约定乙公司向甲公司订购美国某品牌全进口电梯两台，合同总价款CIF 上海270，000美元，合同约定的付款时间为：合同签订后乙公司支付定金54，000美元;乙公司在收到甲公司设备到港单据后15日内支付202，000美元;设备到岸后15日内再支付13，500美元。 合同签订后甲公司从美国为乙公司订购了上述电梯设备，并在合同约定的时间内运送到上海，在1996年12月将供齐。但乙公司仅按合同约定支付了定金54,000美元，却未按合同支付后两笔货款，
虽经甲公司多次催要，乙公司也多次作出还款保证，但其仅在1998年8月27日支付21，600美元，余款始终未付。 同时，在此期间由于乙公司没有支付能力，甲公司与乙公司协商先不交付电梯，而是由甲公司将电梯储存在某仓库，待乙公司付完全款后再提货。甲乙双方的合同第11条约定：凡有关本合同或执行本合同所发生的一切争执应通过甲乙双方协商解决，如不能解决则应请中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会A分会(以下简称：仲裁委)按照其规定的仲裁程序暂行规定在A市进行仲裁。甲公司遂按照该仲裁条款于1999年11月23日向仲裁委提出仲裁申请，要求仲裁委依法裁决乙公司支付所欠货款、违约金及由甲公司代垫的仓储费用等。 二、仲裁和审判过程 在甲公司向仲裁委提出仲裁申请后，乙公司提交答辩的同时提起仲裁反申请。乙公司的主要答辩意见为：甲公司违反《电梯销售合同》第3条第2款的约定，未向乙公司提供设备到港的单据文件(包括海运提单、发票、质量保证书、装箱单、原产地证明书)，而合同约定乙公司在收到甲公司的单据文件后十五日内支付合同总金额的75%，即202，500美元。乙公司认为根据合同约定的付款方式、付款条件及付款期限，其付款义务是属于《民法通则》和《合同法》规定的附条件的和附期限的民事行为，只有在所附条件成就时或所附期限届满时，乙公司才能履行付款义务，但事实上由于合同所附的条件一直未成就，所以乙公司自然就不能履行付款的义务。同时其仲裁反
浅论同时履行抗辩权
浅论同时履行抗辩权 为完善合同制度，体现现代商业活动的鼓励交易、保障交易安全原则，《合同法》将同时履行抗辩权从大陆法系引入我国法律领域，这对规范当事人履行合同及维护其合法权益意义重大。 一、同时履行抗辩权的概念和理论基础 什么是同时履行抗辩权？德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。”我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。所谓同时履行抗辩权，是指“双务合同中当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的义务履行，又称为履行合同抗辩权。”
同时履行抗辩权的理论基础在于合同法的两项基本原则：诚实信用原则和公平原则。合同依法成立后，当事人的利益是均衡的。一旦由于某种情况这种均衡被打破，就有必要采取措施进行调整，以恢复利益平衡状态。而同时履行抗辩权正是基于上述两项原则设定的合同当事人积极地恢复其失衡利益的重要措施。其主要内容有以下几个方面。首先，当事人一方在对方未为对待给付之前，可以暂时不履行自已承担的义务；在对方履行不符合约定之时，可以根据情况相应地暂时不履行自己承担的义务。其次，当事人应本着诚实信用原则履行自己的义务，如果自己尚未履行，不得要求对方先为履行。再次，依据诚实信用原则和公平原则，当事人不得滥用同时履行抗辩权，如在另一方仅为轻微违约，并不影响自己债权实现的情况下，不得以行使同时履行抗辩权为由拒绝对方的履行请求。最后，依诚实信用原则，当事人一方行使同时履行抗辩权时应及时通知对方，以免给对方造成损失；在对方已履行或提供适当担保的情况下应及时履行自己的义务。 二、双务合同中同时履行抗辩权的构成要件 一般认为，同时履行抗辩权须有以下构成要件： （一）在同一双务合同中产生 同时履行抗辩权的根据是双务合同功能上的牵连性，因而它主要适用
合同法分论案例分析(附答案)
案例分析（合同法各论） 一、甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付4头牛，分别为牛1、牛2、牛 3、牛4，总价款为1万元；甲向乙交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该4头牛的所有权。签约后甲向乙交付了4头牛。 请回答下列问题： 1、设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？ 2、设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，該小牛由谁享有所有权？为什么？ 3、设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，给丙造成经济损失1千元，该损失应该由谁承担？为什么？ 4、设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，乙在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？ 5、甲乙双方在合同中的“牛款付清前卖方保留所有权”的约定，是否具有法律效力？为什么？ 答：（1）由乙承担。标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。所以该题中因甲已将牛交付于乙，所以牛1的损失应由乙承担。 （2）乙享有所有权。标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。因此本题中牛2已经由甲交付给乙，牛2产生的孳息即小牛应归乙所有。 （3）由乙负担。动物致损的侵权责任承担者为该动物的饲养人或管理人。在本案中，牛3已交付于乙，乙为现在的饲养人或管理人，牛3致人损害的民事责任应当由乙承担。 （4）该合同属于效力未定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在此之前即属效力未定。 本题中甲与乙已经约定在乙未付清价款之前，由甲保留对牛的所有权，所以此时乙并不是牛4的所有权人，乙对牛4 的处分属于无权处分，因此乙与丁签订的买卖合同属于效力未定。 （5）保留所有权的约定符合法律规定，根据合同法,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 二、李某长期在外地工作，家里年迈的父母无人照顾，邻居的章某由于和李某的关系较好，就抽空前来照顾两位老人。李某在感动之余，就决定将自己的一台八成新的彩电送给对方。 根据《合同法》回答下列问题： 1、如果彩电在答应送给对方后由于关系变坏，李某是否可以撤销赠与？为什么？ 2、如果已经将彩电交付给对方李某是否可以撤销赠与？为什么？ 3、如果彩电本身有瑕疵，李某在赠与后是否承担责任？为什么？ 4、如果彩电在使用过程中爆炸使章某受到损失，并且李某曾经保证彩电没问题，李某是否应当承担责任？为什么？ 5、如果在彩电送给对方时，李某要求章某照顾其父母，而彩电本身有瑕疵，李某是否承担责任？为什么？ 6、如果章某没有按照约定照顾其父母，李某在交付彩电后是否可以撤销赠与？为什么？答：1、李某可以撤销。赠与人在财产的权利转移之前可撤销赠与。 2、不可以撤销赠与。权利已经转移的情况下不可以撤销。 3、不承担责任。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
(完整)最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释
最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已于2009年12月21日由最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，现予公布，自2010年1月1日起施行。 二○○九年十二月二十八日 法释〔2009〕19号（2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过） 为正确审理侵犯专利权纠纷案件，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。 第一条人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。 权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。 第二条人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。 第三条人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。 以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。 第四条对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。 第五条对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。 第六条专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明
不安抗辩权开题报告
浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）开题报告题目浅析不安抗辩权 专业 学习中心 姓名学号 指导教师 年月日
一、文献综述 1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。不安抗辩权制度的确立表明了我国合同制度与西方发达国家以及国际商务合同规则的接轨，同时，为加入世界贸易组织的中国能保障我国公司企业法人以及公民个人的合法权益免受损失提供了有力的法律依据。 所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辫权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。行使不安抗辩权，举证责任在先履行合同义务的当事人，应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性。当事人行使不安抗辩权后，应当立即通知对方当事人。不安抗辩权属延期抗辩权，当事人仅是中止合同的履行。倘若对方当事人提供了担保或作了对待给付，不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。应当先履行合同的当事人行使了不安抗辩权，对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履约能力，行使不安抗辩权的当事人有权解除合同。当事人行使不安抗辩权错误的，应当承担违约责任。 合同法第68条、第69条的立法本意，是法律赋予当事人依法享有。中止履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利．由此可见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样。仅属于延期的、一时的抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质．依合同法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的四种法定情形之一的，即可行使中止履约权，将自己的给付暂时保留并有权对抗对方的履行请求，以防止因自己履约后对方不能对待给付而造成损失。权利人中止履行后，不安抗辩权在一定条件下可转化为消灭的抗辩权，权利人依法可以进一步行使合同解除权，消灭对方的履行请求权和合同关系。 《合同法》对不安抗辩权虽然作了较为具体规定，然有一些不合理和难以操作之处，具体表现在以下两个方面：不安抗辩权的存在空间规定过于狭窄。《合同法》规定不安抗辩权只通用于双方当事人履行义务有先后顺序的双务合同中。
《合同法学》第09章在线测试
《合同法学》第09章在线测试 A B C D 、“修理、重作、更换”责任形式主要适用的违约形态是（ A B C D 、当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的一定比例为标准，适当减少。该比例为（ A B C D 、下列关于违约金的说法错误的是（） A B C D 、当事人因防止扩大对方违约导致的损失而发生的合理费用，应由（） A B C D
A、损害赔偿与实际履行 B、违约金与解除合同 C、定金与支付违约金 D、损害赔偿与修理、重作、更换 3、甲、乙签定了一份服装加工承揽合同，合同约定甲公司提供服装的设计图纸，由乙公司按图纸制作样品，由甲方确认后，再由乙公司按合同要求的数量进行生产。在履行中，乙方未经同意，擅自改变了图纸，在确认时，甲公司的验收员由于疏忽未发现这一变动，当乙公司最后履行合同时，甲公司以所交付的服装不符合合同约定的款式而拒收。对上述现象，合同法理论称为（） A、不适当履行 B、双方违约 C、单方违约 D、实际违约 4、债务人享有下列哪些抗辩权时不构成拒绝履行： A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、先诉抗辩权 D、时效超过抗辩权 5、违约责任中的损害赔偿，不适用完全赔偿的例外情况有哪些： A、约定赔偿 B、合理预见范围 C、惩罚性赔偿责任 D、法定赔偿 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者只能选择适用双倍赔偿原则。 正确错误 2、因行使抗辩权而拒绝履行合同，属双方违约。
正确错误、违约金不同于赔偿损失，违约金为事前确定，赔偿损失为事后确定。 正确错误、违约方支付了违约金后，守约方还可以再要求赔偿损失。 正确错误、违约方支付不履行违约金后，守约方不能要求继续履行。 正确错误
抗辩权的分类及例子
抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。 抗辩权根据不同的标准可以分为不同类型，主要有两类： xx 抗辩权和延期性抗辩权。 （一）xx 抗辩权 指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。 举例： 诉讼时效已满，债权人甲请求债务人乙给付，乙提出诉讼时效已经届满的证据，这就是行使永久性抗辩权的行为，这种抗辩权可永久行使。 （二）延期性抗辩权 指权利人在一定期限内、一定条件下可以提出抗辩权，而非永久可以抗辩。它包括合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权和担保法上的一般保证人的先诉抗辩权。 1、同时履行抗辩权指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 例如： 甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500 万元，没有约定先交钱再拿货还是先拿货再交钱。因此若甲不给价款，乙就有权不给钢材，乙行使的就是同时履行抗辩权，通俗的说他们应当”一手交钱一手交货“。 2、先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求. 例如：
甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500 万元，约定乙先交货，甲再给钱。如果乙不能按时交货，甲就有权拒绝给付价款，或者，乙只能交约定钢材二分之一的货物，甲也有权拒给货款，甲行使的就是先履行抗辩权。 3、不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。 例如： 甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500 万元，甲先交钱，乙再发货。交货之前，乙厂发生大火，甲有证据证明乙厂不能按时交货，而且乙也没表示可以提供担保，甲出于对自身货款安全的考虑，就有权拒付价款，甲在行使不安抗辩权。 4、"先诉抗辩权指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。 例如： 甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500 万元，丙作为甲的保证人，在甲不能及时交货的时候承担保证责任。正好甲破产了，尚未清算，没能力给付价款，此时乙要求丙承担保证责任，丙就可以行使先诉抗辩权，不给钱。