《物权法》与《担保法》中“担保物权”知识点的区别
《物权法》与《担保法》中“担保物权”知识点的区别
《担保法》向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考07年司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，07年担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。
《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白白的承认《担保法》继续有效。
《物权法》的内容虽然庞杂，吸收了《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等许多法律的内容，但是都没有完全吸收，《物权法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安然无恙，可以和《物权法》同时有效，只是在涉及对同一事项的不同规定时，以《物权法》的规定为准。这样以来，法律的适用不是更简单，而是更复杂了，遇到一个问题时，既要查找特殊法律的规定，也要查找《物权法》的规定。鉴于《担保法》及其解释已经足够复杂，再加上《物权法》，解决问题时的找法工作无疑会很繁重。这样，就需要对《物权法》担保物权编与《担保法》及其解释的关系作一番梳理。
《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量，如果废除了《担保法》，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，《物权法》通过后，《担保法》中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。需要讨论的只是《物权法》担保物权编与《担保法》担保物权部分的关系。
就《物权法》和《担保法》相关部分来说，二者关系可以分为三种：吸收、补充、修改。
吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应。值得注意的是，在《担保法》里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在《物权法》中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，不过整体的结构倒是更平衡了。
补充。就制度创新而言，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权
法》引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第122条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外，值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。
修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照观察，下面按照不同主题把相关的法条列出来。
1.担保物权的定义
《物权法》：
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
《担保法》：
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
【说明】两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出，
物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。
2. 区分债权合同和物权变动
《物权法》：
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，
当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
《担保法》：
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
【说明】过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重。
近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》再次发力，一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。
3. 物保与人保的关系
《物权法》：
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《担保法》：
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《〈担保法〉解释》：
第三十八条第一款同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
【说明】《担保法》引入了并无说服力的“物保优先于人保”的观念，给实践当中造成很多麻烦，既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，在某些情况下反而不利于保护债权人的利益。《〈担保法〉解释》试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。实则，“物保优先于人保”这一说法是担保实务中的经验判断，并不能也不应该成为法律上的一个原则。当债务人提供物保的时候，物保优先于人保不是因为“物保优先于人保”这样的抽象观念或者“法律原则”，而是因为法律不鼓励浪费，在存在债务人物保的情况下，债权人没有必要绕道第三人去实现债权，然后再由担保人向债务人追偿。而在同时存在第三人物保和保证的情况下，物保人和保证人处于平等的地位，债权人可以选择行使物保还是保证。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治的理念。
4. 抵押财产的扩展
《物权法》：
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附着物；
(二)建设用地使用权；
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
(四)生产设备、原材料、半成品、产品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通运输工具；
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《担保法》：
第三十四条下列财产可以抵押：
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
【说明】两个条文初看起来大同小异，区别只在细节，主要是立法者的着眼点从“所有”转向了“处分”。细究起来，两个法条的价值取向则存在着本质差异。最显著的变化是，《物权法》所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。比较起来，《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造提供了更广阔的空间。
5. 房产地产统一抵押
《物权法》：
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《担保法》：
第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
【说明】在集体建设土地使用权上，二者规定一致。在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。
《物权法》的改进体现在两点：
(1)规定了房地产统一登记制度，见第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。
(2)第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一
并抵押。
两个法条相结合，可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱。在担保法下的现实中，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使造成了很大的麻烦。
6.航空器、船舶、车辆抵押的效力
《物权法》：
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《担保法》：
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
【说明】比较两个法条，很容易看出，关于车辆、船舶、航空器这些特殊动产的抵押，已经从登记生效主义改为登记对抗主义。其实，就船舶和航空器而言，《担保法》中的规定早就被改变。《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同法第14条肯定了在建船舶可以设定抵押。《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”就《物权法》的规定而言，具有重要意义的是对车辆的规定。
7.抵押物价值减少的救济
《物权法》：
第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人
停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
《担保法》：
第五十一条抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
【说明】两个法条的差别不是很大，《物权法》的规定更加全面些，如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务，这样可以更好地救济债权人。
8.抵押权实现的方式
《物权法》：
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《担保法》：
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【说明】与《担保法》的规定相比，《物权法》特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施，更具操作的可行性。
9. 权利质押登记
《物权法》：
第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
《担保法》：
第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。……以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
【说明】《物权法》关于权利质押登记的规定远较担保法全面。其中，明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准，取消了《担保法》记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。值得一提的是，《物权法》对应收帐款出质的登记做了规定，对金融机构开展保理业务大为方便。
10. 关于留置权的范围
《物权法》：
第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
第二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
《担保法》：
第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
【说明】《物权法》扩展了留置权的范围，将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间)，仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。而在《担保法》下，仅保管、运输、加工承揽三种情况，这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于对债权人的保护。
11. 行使担保物权的时限
《物权法》：
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
《〈担保法〉解释》
第十二条第二款担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
【说明】这是《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《〈担保法〉解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。
12. 超出抵押物价值进行抵押
《物权法》：
第十三条登记机构不得有下列行为：
(一)要求对不动产进行评估；
(二)以年检等名义进行重复登记；
(三)超出登记职责范围的其他行为。
《担保法》：
第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其
余额部分。
【说明】《物权法》非常聪明地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，任由当事人自己决定，表明立法者已经从管制理念上前进了一大步。
在登记制度上，《物权法》比现行制度大为简化，并限制登记机构利用职权之便设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在《担保法》下，登记机构常引用第三十五条的规定要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。而为令债权得到充分的保障，债权人常常不得不设法将抵押物评估价值抬高。物权法在这点上，可谓做了件小功德。
13. 抵押物的转让
《物权法》：
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《担保法》：
第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《〈担保法〉解释》：
第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
【说明】《担保法》只要求抵押人履行通知义务，即可转让抵押物，无需抵押权人的同
意。因为未能通知抵押权人，就会造成转让无效的结果，《〈担保法〉解释》竭力软化《担保法》的规定，不但创造性地规定了第三人涤除权制度，而且区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物，想方设法保护买受人的利益。然而，《物权法》走的比《担保法》更极端，把《民用航空法》第17条那种不合理的规定进一步推广，不恰当地限制了抵押人的利益。
14. 担保合同的从属性
《物权法》：
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法》：：
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【说明】《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会。依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。这是就通常情况而言，应当允许当事人作另外约定。在合同无效的情况下，当事人往往会互负返还财产的义务，这样的法定义务同样需要担保，如果担保合同也跟着主合同一块无效，当事人的利益自然得不到保护。
因为《担保法》担保物权部分的大多数内容都被《物权法》担保物权编吸收了，还有一些地方被修改了，个别地方被废除了，整体说来，《担保法》担保物权部分已经没有适用的价值，大家看《物权法》担保物权编就可以了。至于《担保法解释》的相关部分，有些内容同样被《物权法》吸收了，有些内容随着《担保法》的被改变而失去价值，个别地方又直接被《物权法》改变了。考虑到《物权法》的相关内容还是比较原则、简单，《担保法解释》的一些规定在不违反《物权法》制度框架的前提下可以继续适用。这样，可以把《担保法解释》看成是对《物权法》的某种补充。
2020年最新担保法司法解释
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
合同法与担保法实务(练习题)
合同法与担保法实务练习题 判断题： 1、债权人转让权利的，无需征得债务人的同意。 A、对 B、错 题目解析：根据《合同法》的规定，债权人转让合同权利的，无需征得债务人的同意,只要当事人与受让人之间达成意识达成合意,并通知债务人即可。 2、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。 3、一方以胁迫手段订立的合同，该合同无效。 A、对 B、错 题目解析：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效。 4、留置形式的担保，可适用于一切形式的合同。只要对方不履行合同义务，当事人一方即可变卖扣留的财产，用于清偿对方所欠自己的债务。 A、对 B、错 题目解析：留置适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。 5、同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 A、对 B、错 题目解析：《担保法》规定：抵押合同是以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。 6、故意不履行合同的，应当承担违约责任；过失不履行的，应当减免责任。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 7、当事人约定违约金的，一旦违约，就应当严格按照约定的数额予以追偿。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 8、由于商业广告是向不特定的人发出的，所以均应视为要约邀请。 A、对 B、错
物权法重点知识整理
物权法重点知识整理 第一章物 一、物的分类和区分意义。 1、动产与不动产。 按照物是否能够移动和移动是否损害物及其价值，分为动产和不动产。动产是能够移动并且不至于损害价值的物。如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害价值的物。土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。 分类的意义:在于明确动产和不动产的不同法律地位不同: （1）流通性有区别。不动产中流通物的种类较少。动产的大多数都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。 （2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的交付为要件，甚至可以合同成立为要件。 （3）纠纷管辖方面有差异。不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖。动产纠纷的管辖，可以是原告就被告，也可以是侵权行为地法院管辖。 （4）可否设定用益物权不同。不动产可以设定建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权。动产没有这个功能。 （5）能否发生相邻权、地役权不同。不动产能够发生相邻权和地役权关 系，动产则不能。 2、特定物与种类物 根据物是否独具特征以及是否有相同物可以替代，分为特定物和种类物。具有独立特征、无可替代或被权利人从一类物中指定的物，是特定物。种类物是以品种、质量、规格 或度量衡确定，不需具体指定的物。 分类的意义： （1）可担当客体不同。有的法律关系只能以特定物作为客体，如租赁关系。有的则只能以种类物为客体，如金钱借贷关系。 （2）所有权转移的条件不同。种类物的转让，一般以物的交付时间为所有权转移时间。特定物的转让，除法律另有规定者外，既得以物的交付为所有权转移的标志，也得由当事人约定，确定所有权转移时间。 物灭失之后的责任不同。 （3）特定物在未交付对方之前灭失的，免除义务人实际交付原物的义务，由有 过失的义务人或第三人承担损失。因不可抗力造成灭失的，在法律没有另外规定的情况下，义务人不承担民事责任。种类物在未交付前灭失的，义务人仍应交付同等种类物。 3、主物与从物 根据两物之间客观存在的主、从关系，有主物与从物的区分。主物是指独立存在，
《物权法》期末考试重点整理
物权法期末重点物权：,是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。 特征1、直接支配性。（绝对性）“直接”：物权人无须他人意思或行为介入即可实现支配。 2、享受利益性。包括享受物的用益价值或交换价值。 3、排他性。（对世性） 一物一权原则即物权标的物特定原则. 物权法的一项基本原则。含义：一个物权的标的物应以一物为原则，一物之上只能成立一个所有权，一物之上不能设立两个以上内容相冲突的物权。 一物一权原则的内容1、物权的客体为独立的、特定的物。物的一部分或物的构成部分，不成为物权的客体。2、一个所有权的客体仅为一个独立物一物之上只能设定一个所有权。3、同一物之上可以并存数个不得相互矛盾的物权所有权与其他物权可以同时并存；同一物之上可以设定数个担保物权；用益物权可与担保物权同时并存 物权的客体——物 物权法：物权法是民法的重要组成部分。是调整人对物的支配关系的法律规范的总和。物权法的调整对象：物权关系。是人对于物的支配关系。是人基于对于物的支配而形成的人与人之间的关系。是人对于物的归属和利用关系。 特点：私法、财产法、强行法、固有法。作用：确定物的归属，定分止争；促进对物有效利用。保障交易的安全。 物权的效力：①优先效力：同一个物上有多数物权存在或该物亦为债权给付标的物时，先成立物权有优先后成立物权的效力，物权有优先债权的效力，基于物权的直接支配性而发生 物权之间的效力：①一般原则：先成立的物权的效力要优先于后成立的物权。例外情况：限制物权的效力优先于所有权。物权对于债权的优先效力 ②物权与债权并存时，物权优先于债权。例外情况：买卖不破租赁物上请求权：物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称物上请求权，亦称物权请求权。是基于物权产生的请求权。物权法为保护物权而特别设定。 种类1、理论上：返还请求权：对于无权占有或侵夺其物权客体者，可请求返还。 妨害除去请求权：对于占有侵夺或占有扣留之外的其他妨害物权情形，物权人得请求妨害人排除。 妨害的形态：对物的实体的侵害；可量物的侵入；不可量物的侵害；无权使用他人之物；妨碍所有权的行使；土地登记的错误、遗漏或不实。等等 妨害防止请求权：对于物权有妨害之虞者，得请求消除该危险 与债权请求权的不同:1、不同的功能和目的。 物：排除物权受侵害的事实或可能，恢复或者保障物权的圆满状态。债：弥补受害人已经遭受的损害。 2、过错要件上的不同物：采取的是严格责任，不以过错为要件。债：原则上要求加害人具有过错。 3、后果举证上的不同。物：并不要求证明实际损害的存在。债：必须证明已经遭受了损害。 4、时效适用上的不同。 物权的类型： 物权法定原则的含义:是物权法的一项基本原则。物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，不允许依当事人的意思自由创设。 物权法定原则的内容：1、物权以民法或其他法律所规定者为限。2、物权非依法律规定不得创设。不得创设民法或其他法律所不承认的新的物权类型，即“类型强制”。不得创设与物权法定内容相悖的内容，即“类型固定” 物权的学理分类：自物权与他物权、所有权与定限物权、不动产物权、动产物权与权利物权、意定物权与法定物权、登记物权与不登记物权 我国物权法的分类 所有权：国家、集体和私人所有权、业主的
担保合同法律意见书
担保合同法律意见书 本律师通过对当事人双方的抵押借款意向做了初步的了解结合我国现行法律、法规及商业地产法律实务对如何进行实际操作作出以下意见： 一、步骤： 1、签署借款合同约定借款种类、用途、数额、利率、期限及还款方式、违约责任等； 2、签署房产买卖合同（需到房产中介）并在网上备案锁定防止该房产所有人将该房再次交易； 3、到公证处进行委托公证借款人委托出借人或其指定人员全权代理有关该房产过户、登记等手续的办理办理完公证手续后将以下“二”中所涉及的证件原件部分交由买受人保管； 4、到房地产交易中心办理“持证抵押登记”手续并办理“最高额抵押”手续出借人在登记的七日后到交易所领取《他项权利证明》并妥善保存等到债权消灭时双方再到交易中心撤销抵押 二、借款方需事前准备的材料： 该抵押房产的产权证、本人户口本、身份证、结婚证、银行贷款合同及近期对账单一份如该房产证上有孩子的名字若该孩子未成年 则需提供出生证；若已成年未婚则需提供其未婚 的单身证明（户口在外地的到当地居委会开具；户口在本市的需到民政局或派出所开具）若成年已婚则需提供户口本、身份证、结婚证（以上证件均需原件）
三、出借方的事前准备： 1、根据借款方提供的房产地址到房产交易中心查询信息除银行贷款外有无另行抵押、查封、扣押、冻结或其他预告登记； 2、根据借款方提供的身份资料通过有关部门查询资信及全国范围内的银行贷款情况意在对其自身经济状况做一个全面的分析并对其 偿还能力做一个评估尽量的控制出借方的风险但此项查询需另行收费； 3、 四、出借方的风险： 1、该房如有租约因租约在前抵押在后以及“买卖不破了解该房屋的实际居住情况租赁”原则对抵押权的实现会造成一定程度上的障碍；并且租赁人有优先购买权如其未放弃优先购买权其有权提出撤销房 东和我方签署房屋买卖合同； 2、如果借款人在外有大量的到期债务其他债权人可以通过法院来执行其名下的包括该抵押房屋在内的所有财产； 3、一旦借款合同到期借款人无法偿还债务势必通过折价、 拍卖、变卖的方式将房屋变现其所得款项优先偿还银行贷款但势 必会因一些必要费用而遭受不必要的损失 五、名词解释： 最高额抵押——是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保最高额抵押权所担保
物权法合同法担保法
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物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】
绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）
最新担保法试题_及其答案
一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×） 5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×） 6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×） 8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（×） 9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×） 10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√） 11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×） 12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。( √) 13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×） 14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。( √) 15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（√） 16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。( √) 18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。( √) 三、单项选择题 1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是( D )。 A．甲与丙之间的质押合同无效B．甲与乙之间的质押合同生效
物权法知识点(终审稿)
物权法知识点 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
第一章物权与物权法 第一节物权 一、概念：物权是自然人、法人或是其它组织直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 二、物权的特征： 1、直接支配性：物权是（受法律保护）的人对物的（直接支配）的关系； 2、绝对性：物权是一种绝对权，义务主体为权利主体以外的不特定的任何人； 3、客体具有特定性：客体应为特定的、独立的有形物。 三、物权的种类： 1）完全物权与定限物权（支配效力范围）； 2）主物权与从物权（是否有独立性）； 3）动产物权与不动产物权（标的物种类）； 4）登记物权与不登记物权(物权的变动是否经登记为标准)； 5）本权与占有（是否有物权的实质内容） 第二节：物权法 一、概念 广义：调整财产归属和支配关系的所有法律规范 狭义：2007年3月16日颁布的《物权法》 二、基本特征：财产（归属）法、私法、强行法、即是实体法又是程序法（登记制度、质押制度）
第二章物权的客体 1、概念：物权法的物是指既能被人们所感知，又能被人们所控制的物； 2、物的特征： （1）非人格化，《民法》上的物必须是人体以及人体之外的物；（2）原则上应该是有体物，就是指占有一定的空间，并且能被人们所感知的物；（3）可供支配性，能掌握、控制、交付；（4）独立性。 3、国家所有权： （1）只能归国家所有的物：矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、城市的土地、国防资源 （2）法律规定属于国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施、文物、农村和城市郊区的土地、野生动植物资源，属于国家所有。 （3）除法律规定的属于集体所有的外，森林，山岭，草原、荒地，滩涂等自然资源，属于国家所有。
最新二建法规必考知识点
二建法规必考知识点
1 / 11 《建设工程法规及相关知识》————核心知识点 知识点一建设工程法律体系 法的形式 （1）宪法：全国人大； （2）法律：全国人大及其常委会；（“法”） （3）行政法规：国务院；（“条例”） （4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及 其常委会；（“条例”） （5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”） （6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；（7）国际条约 法的效力等级 （1）效力等级：宪法——法律——行政法规——地方性法规——地方政府规章 （2）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》 （3）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》 （4）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》 （5）特殊情况 1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委
会裁决； 2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院 裁决； 3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决； 4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国 务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请 全国 5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 知识点二建设工程代理制度 代理的种类：委托代理法定代理指定代理 代理行为的设立和终止 1、代理行为的设立 （1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包） （2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理） （3）委托代理的产生：授权委托书 2、建设工程代理行为的终止 （1）委托代理的终止情形：
物权法重点知识
物权法重点知识 Revised by BLUE on the afternoon of December 12,2020.
物权法重点知识整理 第一章物 一、物的分类和区分意义。 1、动产与不动产。 按照物是否能够移动和移动是否损害物及其价值，分为动产和不动产。动产是能够移动并且不至于损害价值的物。如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害价值的物。土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。 分类的意义:在于明确动产和不动产的不同法律地位不同: （1）流通性有区别。不动产中流通物的种类较少。动产的大多数都是流通物或限制流 通物，禁止流通物的比例比较小。 （2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的交付为要件，甚至可以合同成立为要件。 （3）纠纷管辖方面有差异。不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖。动产纠纷的管辖，可以是原告就被告，也可以是侵权行为地法院管辖。 （4）可否设定用益物权不同。不动产可以设定建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权。动产没有这个功能。 （5）能否发生相邻权、地役权不同。不动产能够发生相邻权和地役权关 系，动产则不能。 2、特定物与种类物 根据物是否独具特征以及是否有相同物可以替代，分为特定物和种类物。具有独立特征、无可替代或被权利人从一类物中指定的物，是特定物。种类物是以品种、质量、规格 或度量衡确定，不需具体指定的物。 分类的意义： （1）可担当客体不同。有的法律关系只能以特定物作为客体，如租赁关系。有的则只能以种类物为客体，如金钱借贷关系。 （2）所有权转移的条件不同。种类物的转让，一般以物的交付时间为所有权转移时间。特定物的转让，除法律另有规定者外，既得以物的交付为所有权转移的标志，也得由当事人约定，确定所有权转移时间。 物灭失之后的责任不同。 （3）特定物在未交付对方之前灭失的，免除义务人实际交付原物的义务，由有 过失的义务人或第三人承担损失。因不可抗力造成灭失的，在法律没有另外规定的情况下，义务人不承担民事责任。种类物在未交付前灭失的，义务人仍应交付同等种类物。 3、主物与从物 根据两物之间客观存在的主、从关系，有主物与从物的区分。主物是指独立存在，在与其他物结合使用中有主要效用的物。从物是在两个独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的物。也叫“附属物”。 分类的意义是：在法律或合同没有相反规定时，主物所有权转移时，从物所有权也随之转移。 4、可分物与不可分物 按照物的性质或者法律地位是否可以分割，有可分物和不可分物。可分物是可以分割并且不因分割而损害其效益或改变其性质的物。如油、米、布等。不可分物是指按照物的性质不能分割，否则会改变其效益或性质的物。 区分的意义主要是：
劳动债权与担保债权在破产清偿中的顺位
劳动债权与担保债权在破产清偿中的顺位 来源：中国论文下载中心[ 06-08-28 15:35:00 ] [摘要]优先权问题是破产清算程序中一个非常重要的问题，它直接关系到权利人的利益能否实现或者在多大程度上得到实现。各个国家由于立法背景不同，各自的经济基础、社会制度、文化背景不尽一致，所以各种费用在破产清算中的清偿顺位也表现出一定的差异，我们国家亦是如此。在新破产法起草过程中，关于这一问题的争论主要集中在劳动债权和担保债权的清偿顺位上，破产法草案第一稿和第二稿对此的规定存在很大分歧，究竟何者该优先受偿呢？对此一问题的解决究竟是应该遵循传统民商法的固有理念还是应该沿袭政策制定者的偏好呢？ [关键词]劳动债权担保债权 一、劳动债权的范围界定 劳动债权是一个笼统的概念，它指雇员基于劳动关系而对雇主享有的各种请求权的总和，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。 美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：①雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。②雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目（1）。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。澳大利亚的规定与此稍微有别，澳大利亚破产法将劳动债权称为雇员利益（employee benefit），包括：①工资。②损害赔偿。③假期报酬。④有酬缺勤报酬（2）。而根椐1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金（3）。与之相类似的规定是英国破产法。据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：①雇员的工资。②假日报酬。③有酬缺勤报酬。④社会保险等福利费用（4）。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确（5）。 按照我国现行民事诉讼法第204条以及中华人民共和国企业破产法第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。破产法草案对此做出了扩张规定，其中草案第一稿137条规定劳动债权的范围包括破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，草案第二稿第127条的表述则稍微有所不同，认为劳动债权包括破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律行政法规规定当支付给职工的补偿金。尽管第一稿和第二稿有细微的差别，但基本内容是一致的，由此看来，在劳动债权构成要素的种类上，我们已经充分认识到我们的特殊国情，既未采用英美国家诸如假日报酬、有酬缺勤报酬之类的字眼，也未采取如日本那样严格将劳动债权限定为工资债权的做法，体现了我们的特色。但问题在于，两草案均未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，抑或仅只破产案件受理前一定期限内所
你应了解物权法的几个知识点
你应了解物权法的几个知识点 全国人大审议并高票通过的《物权法》将从今年10月1日开始实施，共5编19章247条，涉及公私财产平等保护、住宅建筑用地70年后自动续期、不动产统一登记等。这部万众瞩目的法律对我们的生活将产生哪些重大影响？本文结合《物权法》条文，就老百性关心和关注的热点问题进行解读，以期读者有所收益。 一、什么是物权？ 物权的概念以法律形式加以界定还是首次。《物权法》第二条第三款称物权是指“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》对物权的法律属性规定了四项基本原则和制度：即一是物权法定原则:物权的种类及其内容由本法和其他有关物权的法律规定；二是物权公示原则:公示就是对物权所有人对其所享有的物权信息公开表示；三是物权优先于债权的原则:动产或不动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物，优先保护物权，法律另有规定的除外；四是不动产的登记制度。通俗地讲，大到房屋、车子，小到一针一线都属于物权的范围，受法律保护，他人不得非法破坏、哄抢、私分和截留。 二、不动产物权采取登记公示制度对老百姓会有什么好处？ 此次出台的《物权法》明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的，不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力。此外，签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。 同时，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。 有了严格的物权登记规定，开发商想要“一房多卖”基本没戏，而购房者在产权登记的保护下，无疑将大大地避免私有财产受到侵害。而另一个细节就是，物权法中规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准将由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 三、70年后，老百姓的房子怎么办？ 建设用地使用权问题一直是购房者关注的话题，特别是近两年关于建设用地使用权到期后如何办的讨论日益热烈。 按照我国现行法律的规定，建设用地使用权的最高期限，住宅用地为70年，工业和综合用地均为50年，商业用地则为40年；而对于到期后的各类型物业该怎么办却没有规定。 作为“保护个人私有财产不受侵害”的一个重要体现，施行的物权法做出了明确规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。尽管物权法中并没有对续期的
合同法担保法物权法适用案例解读
《银行合同法担保法物权法风险防范案例解读》培训课纲【课程背景】 当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖延还款或摆脱担保责任，导致不良贷款增加，信贷风险呈不断增大的趋势。 【授课时长】 一天 【课程收益】 张绪才老师多年来从事金融法律风险防范实务研究，通过办案实践及与金融、司法部门有关部门和人员调研交流，开发出本课程，对信贷业务中主要的法律风险点，以案例的形式展现出来，并举一反三、融汇贯通，让业务人员增强风险意识，掌握法律实务知识和技能，提高业务能力和水平，避免业务风险和从业人员的职业道德风险。 【授课对象】 商业银行、小额贷款公司、担保公司等金融机构从业人员。 【课程特色】 1、独特的专业优势：张绪才老师系资深专业律师，法律功底深厚、办案实践经验丰富，法律培训针对性、实操性强。 2、独特的讲课技能和风格：张绪才老师最大的特点是不讲理论讲案例，不讲术语讲白话，理论案例化、案例故事化、事故情节化、情节实战化；对课件及案例进行精心设计，逻辑严密，构思巧妙，把法律知识融入到生活社会现象；讲课风格生动风趣，寓教于乐；讲解法律深入浅出、通俗易懂，让学员听得懂、愿意听；综合运用文字、图片、影音、互动等方式，充分调动学员的积极参与互动、现场理解感悟，课堂气氛轻松活泼，摆脱了纯讲理论的刻板模式，取得了较好的效果。 【课程大纲】 第一部分信贷法律风险防范之“道” 一、讨论思考：贷款到期不还怎么办？——贷款不能按时足额收回 1、为什么不还？有哪些风险因素？——还款意愿和还款能力 2、为什么会发生诉讼？——非诉清收效果如何？ 3、诉讼能打得赢吗？有哪些风险因素？——合同效力、有无证据和证据效力、诉讼时效和担保期间等。
最新担保法试题_及其答案学习资料
最新担保法试题_及其 答案
1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为（两年），法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该 建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保
物权法知识点
物权法 第一章物权概述 A掌握 一、物权的概念：指由法律确认的主体对物依法所享有的支配权 利。即指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他 人干涉的权利。 二、物权的特征：（与债权区别） 1、物权权利主体是特定的，而义务主体是不特定。物权是绝对权或对世权，债权属于相对权或对人权。 注意：债权的相对性不是绝对的 2、物权内容是直接支配一定物，并排斥他人干涉； （1）物权是支配权，债权是请求权； （2）物权具有排他性。 3、在权利设定上的区别； （1）物权设定时必须公示，债权不具有公示性； （2）物权的设立采法定主义，债权主要由当事人自由确定。 4、标的区别 物权的标的是物，债权的标的因债权的种类不同而各不相同，主要是行为，间接涉及物 5、在期限上的区别 债权都是有期限限制的权利，物权尤其是所有权来说，法律上并无期限限制。 6、效力 物权具有追及效力和优先效力，而债权原则上不具有追及和优先的效力。
7、在保护方法上的区别 ——物权人享有物上请求权，即请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利；债权一般只宜采取损害赔偿的方式。
三、物权的种类 1、自物权（所有权）与他物权（定限物权）——对标的物的支配 范围为标准 2、用益物权（使用价值）与担保物权（交换价值） 3、动产物权与不动产物权——以物权的客体为标准 4、有期限物权与无期限物权——存续期间为依据 5、民法上的物权与特别法上的物权——法律依据 6、主物权和从物权——独立性为依据（在没有明确约定的情况 下，“从随主”。） 7、所有权、用益物权、担保物权、占有——民法规定的物权种类 四、物权的基本原则 1、物权法定主义（种类、内容、效力、公示方法） 2、一物一权原则（客体只为独立的特定的物、一个所有权的客体 只为一个独立物——建筑物区分所有权例外、一个物的某一部分不能成立单个的所有权） 3、公示、公信原则（公示：动产采用占有（交付）推定，不动产 采用登记形式。公示原则只适用于以法律行为变动物权的情 况，因事实行为而发生物权变动，不适用公示原则。如建造或拆除房屋，继承或遗赠。公信：旨在于保护善意第三人利益，维护社会交易秩序。） B框架 ?第一节物权的概念和特征 ?第二节物权的分类 ?第三节物权法的基本原则
担保法全文
中华人民共和国担保法 (1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过) 中华人民共和国主席令 (第五十号) 《中华人民共和国担保法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，现予公布，自1995年10月1日起施行。 中华人民共和国主席江泽民 1995年6月30日目录 第一章总则 第二章保证 第一节保证和保证人 第二节保证合同和保证方式 第三节保证责任 第三章抵押 第一节抵押和抵押物 第二节抵押合同和抵押物登记 第三节抵押的效力 第四节抵押权的实现 第五节最高额抵押 第四章质押
第一节动产质押 第二节权利质押 第五章留置 第六章定金 第七章附则 第一章总则 第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证 第一节保证和保证人 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的
中华人民共和国担保法最新规章制度.doc
中华人民共和国担保法最新规章制度 一、保证 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 (一)保证的方式 保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证具有补充性，当债权人未就主债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。连带责任保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。连带保证仍具有一般保证的从属性。 (二)保证的期限 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 (三)保证人不承担保证责任的情形 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： 1.主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的; 2.主合同债
权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 二、抵押 抵押，是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。 (一)抵押财产 1.可以抵押的财产 下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将以上所列财产一并抵押。 2.不可抵押的财产 下列财产不可以抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押权人有权处分的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。
司法考试《民法》物权法知识点：所有权的内容
司法考试《民法》物权法知识点：所有权的内容 财产所有权的内容，是指财产所有人在法律规定的范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。权能是指权利人在实现权利时所能实施的行为。民法通则第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国物权法规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。由此可见，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。 (一)占有 占有是所有权人对于财产实际上的占领、控制。这往往是所有权人对于自己的财产进行消费(包括生产性的和生活性的)、投入流通的前提条件。 财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。所有人占有是指所有人自己在事实上控制自己的财产，直接行使占有权能。例如，公民对于自己所有的房屋、家具、生活用品的占有，集体企业对于厂房、机器的占有等。 非所有人的占有，是指所有权人以外的人对于财产的事实上的控制。这种占有可以分为合法占有和非法占有。非所有人的合法占有，是指根据法律规定或者所有人的意思而占有他人的财产，如承租人根据承租合同占有出租人的财产，保管人根据保管合同占有寄存人的财产。非所有人没有法律上的依据而占有他人的财产是非法占有，如小偷占有赃物，未经许可强占他人的房屋等。 非法占有又可以分为善意占有和恶意占有。占有人不知道并且不应当知道他的占有是非法的，是为善意占有;占有人知道或应当知道其占有是非法的，即为恶意占有。一般说来，对于他人的非法占有，所有人可排除之，以回复其占有。但善意占有在法律上要受到一定的保护。例如，在请求返还被非法占有的
财产时，对于善意占有人为财产支付的必要费用，所有人都应当予以支付;而恶意占有人则无法获得相应支付。 (二)使用 使用是依照物的性能和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用。使用是为了实现物的使用价值，满足人们的需要。例如，使用机器进行生产，使用电视机收看节目，居住房屋，乘坐汽车等。使用权能一般是由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。非所有人根据法律或者约定使用他人财产，是为合法使用。例如，国有企业使用归其经营管理的国家财产，承租人依租赁合同使用租赁物等。非所有人无法律依据而使用他人财产，为非法使用。例如，未经允许而居住他人房屋，未经批准在国家或者集体所有的土地上进行建筑等，都是非法使用。 (三)收益 收益，就是收取所有物的利益，包括孳息和刊润。孳息分为法定孳息和自然孳息。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如利息、租金;自然孳息是指果实、动物的产物以及其他依物的用法收取的利益，如耕种土地收取粮食、采掘矿藏收取矿石。 收益还包括收取物的利润，即把物投入社会生产过程、流通过程所取得的利益。 收益权能一般由所有权人行使，他人使用所有物时，除法律或者合同另有规定外，物的收益归所有人所有。 (四)处分 处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。这是所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能。处分可以分为事实上的处分和法律上的处分。事实上