借名买房问题的研究

华东政法大学2014-2015学年第一学期物权法期中考试

答卷

班级：1362 学号：131******** 姓名：孙艺喆教师：韩强

一、案例分析

本案例中涉及张三、李四、王五三人，一套房产及由于“借名买房”导致的不动产的法律物权人与事实物权人不符而引起的债权关系与物权关系的争议。

首先，依据《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。……”而这里对于不动产物权的登记要求，是出于物权公示原则的要求，赋予登记以公信效力，仅是为了保护因善意信赖登记而取得不动权利的第三人所设而并非物权成立的组成要件。换言之，在不涉及第三人利益的情况下，法律注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护事实物权人的真实权利。1所以在案件事实中，张三李四二人签订的委托合同、张三实际支付房款首付以及贷款本息的证据、李四以自己名义与开发商签订的房屋买卖合同、不动产登记簿中不动产登记在李四名下的事实以及张三实际占有使用的事实，都可以作为确定张三为事实物权人，李四为法律物权人的证据。

其次，如果政策有所变动，允许张三成为该不动产物权的合理所有人之后，张三具有请求李四将该不动产过户给自己的返还请求权。而若李四拒绝，则张三可以作为不动产的出资购买人，即该不动产物权的利害关系人，依据《物权法》第19条第二款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。……”，拥有对登记机构提请异议登记申请的以及要求李四转移不动产物权的排除妨害请求权，可向法院对李四提起诉讼，请求法院判决通过异议登记，并判决李四协助更正。

而二人此前签订的委托合同虽规避了国家限购政策的规定，但限购政策属于稳定房价的临时性政策，而非保障性住房等对于购买人身份具有严格限制的国家政策，仅能造成一时的无法履行，而当政策放宽，二人的合同也满足并具有了履行的条件，此时合同得以履行。此合同为二人真实的意思表示，所以应当认为有效。那么此时，张三具有要求李四履行委托合同的债权请求权，可以依据《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对法院提起诉讼，请求法院判决李四履行合同义务。

但是，在案件争议中，李四由于像王五借款，将该争议不动产进行了抵押，导致张三提出异议登记，并请求法院确认其所有权。

首先，由于《物权法》第9条的规定是为了维护善意信赖登记而取得不动产的抵押权利的第三人所设，且在李四与王五签订抵押借款协议之前，李四与张三之间并无因该不动产的所有权归属产生法律上的争议，故王五对该房产的所有权、使用权不明或有争议不知情且不应知情，故该不动产不在《物权法》第184条中规定的不得抵押的财产范围之内，故而王五与李四之间的抵押借款协议有效，王五具有请求李四与其前往登记机构进行抵押登记的债权请求权。只有在李四履行了合同中的偿还债务部分后，王五与李四前往登记机构取消了该不动产的抵押登记后，张三才可在政策允许的情况下向法院提请准许移转登记的诉讼。而在李四无法履行合同中的偿还债务部分时，王五作为抵押权人，具有请求法院判决李四将该抵押不动产过户为王五名下的债权请求权，而张三的实际处分权无法对抗该请求权，但为了保护张三的利益，张三可在政策条件允许后，基于二人之前签订的合同所产生的债权请求权，依据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，

1引自《中华人民共和国物权法（实用版）》，中国法制出版社2012年7月第4版，第6页。

应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”以及第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”向法院提请诉讼，请求李四进行房款及适宜差价的赔偿。

其次，就张三的诉求来说，因为若此时国家限购政策已放宽，则李四应已经与张三完成了委托合同的履行义务，将不动产进行过户登记，但此时该争议不动产仍在李四名下，故而此时国家限购政策应仍未变动，张三仍受限购政策约束，那么此时申请的异议登记不具有不动产登记的要件，应不予以采纳。而张三提请法院确认其所有权，属于确认之诉，是请求确认该不动产物权变动。而依据《物权法》第5条：“物权法定原则”以及第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。……”，不动产物权变动生效的要件应是登记。而张三与李四之间对于该不动产的物权归属的合意是仅存于当事人之间的，不具备对世效力，也是不满足法律规定的物权生效的要件的，此时法院的判决不应代替法律规定的生效要件，故而此确认之诉，法院应不予准许。因此，张三若想取得该不动产的物权，仅能依据二人的委托合同而获得的债权请求权及诉权进行给付之诉。但同时，由于张三与李四二人的委托合同此时在法律上不具有履行的条件，无法履行，所以张三进行给付之诉法院也不应予以采纳。

二、研究发散

国家近几年关于抑制房价以及保障性住房的政策逐渐增多，“借名买房”的问题也逐渐成为了法学界讨论的焦点。无论是学理上还是实践上，这个问题都有很值得思考。

“借名买房”一般来说有一下几种情况：（1）借他人购房之资格。如借他人资格购买经济适用房等；（2）借用他人借款资格，便于从银行借贷房款；（3）转移财产逃避债务；（4）避税、享受优惠或避免未来之麻烦。如父母购房登记于子女名下，以避免将来继承时可能开征的遗产税或过户的麻烦；（5）其它原因。2

由于这个问题是从实际产生的，故而我认为应在实际审判中进行分析。实际审判中出现的问题，首先是这两种分类：（1）实际购房人与名义购房人之间存在亲属关系，二者基于信任而合作进行借名买房的行为，一般没有设立书面合同；（2）实际购房人与名义购房人之间不存在亲属关系，二者基于经济等利益合作进行借名买房的行为，一般设有书面委托合同。

没有设立书面合同

若实际购房人与名义购房人之间没有设立书面合同，若实际购房人不能出具足够的证据来证明自己为该房产的实际出资人以及实际占有人，则依照《物权法》第16条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”而推定名义购房人为该不动产的所有权人。

设有书面委托合同

若实际购房人与名义购房人之间设有书面合同，那么该合同是否有效，虽并不直接决定该不动产物权的归属，但也是决定该不动产物权归属的重要因素。

首先，如果所购房产合同不违反法律、行政法规以及政策性限制，仅为便于贷款或出于对未来的可能费用的规避，那么依据《物权法》第9条规定，在没有善意第三人的情况下，借名人得以请求将房产移转登记于本人名下，登记名义人不得以《物权法》第16条规定的登记的绝对证明效力对抗借名人对涉案房屋享有的权利。

其次，如果所购房产合同为规避暂时性的房屋限购政策，则各地各学者看法不一，有的认为这是通过合法的形式掩盖非法的目的，属于《合同法》第52条规定中的合同无效的情

2引自蒋光辉：借名购买经济适用房之归属，《人民司法（应用）》2012年第15期。

况，但也有的学者认为与购买保障性住房不同的是，限制购房的政策措施具有临时性，该政策通过在一定程度上限制当事人的契约自由来稳定急剧上升的房屋价格，其仅对合同的履行造成一时的履行不能，而非永久的履行不能，不应当认定规避限购政策的借名购房合同无效。借名购房规避限购政策的，产权转移登记虽不能办理，但从借名合同约定的权利义务来看，在不能办理产权转移登记期间，借名人得自由使用、管理房屋，借名人对房产的使用、管理等行为并不对登记名义人构成侵权。认定规避限购政策的借名合同无效存在道德风险，登记名义人可能恶意提出确认之诉或侵权之诉驱逐借名人。3我同意后者的看法。这一情况下的借名买房合同具体情况较为复杂，需视具体地区具体案件情况而定。如北京、上海等住房紧张、房价难调的地区，对于此类案件就要注意二人恶意串通的情形时更严格判决，产生必要的社会影响，警示投机取巧之人。

最后，如果所购房产属廉租房等保障性限购房，其存在意义是为了解决低收入人群的住房问题，那么这一合同的订立侵犯了该特殊群体的利益，那么就属于《合同法》第52条中规定的：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；损害社会公共利益”这两项情形，则该合同无效。而此时大部分判决实例对实际购房人起诉要求过户的法院通常予以驳回，对名义购房人起诉要求对方返还房屋的法院通常予以支持，更有积极地对房屋权属做出了积极的判断，并要求实际购房人向名义购房人返还财产，提示实际购房人可向名义购房人主张返还购房款以弥补自己的损失。4

但有不少学者以及法律工作者认为，在司法实践中这样的判决不够实际化，在法律适用以及法律效果方面也不佳。北京市第一中级人民法院民事审判第一庭副庭长王茂刚写道：“目前通行的做法是名义买房人取得房屋所有权，借名买房人的出资按照债权处理。第二种意见认为，名义买房人违反规定出借购房资格，在原本没有购房意愿的情况下，在利益驱使下，违反诚实信用原则，主张房屋所有权不应获得支持。笔者赞同第二种意见，……”

我认为，在这种情况下，应该依据《合同法》第58条的规定，采取合同法中合同无效时恢复原状的原则，即回到合同订立之前，二者未达成购买意向，既没有实际购房人支付房款，也没有名义购房人签订房屋买卖合同、进行物权确权登记，而房屋所有权返还出卖房屋的机构所有，而不是名义购房人，实际购房人给付的房款退还给实际购房人。而仅在房屋售卖机构没不能进行房屋所有权的回收，没有归还义务时，不动产的物权才能归实际占有的实际购房人所有。同时，从社会效果上来看，如果在这种情况下将不动产物权判为名义购房人所有，会导致许多虚假诉讼以及恶意诉讼，社会影响非常广泛，并且还要考虑到实际购房人经济拮据，争议房产为其唯一住所的问题，如果此时强行执行归还不动产物权，就会导致强制执行的问题，对维持社会秩序稳定也是非常不利的。

在涉及对抗第三人的问题时

借名买房的风险不止合同双方中哪一方拒绝履约后产生的所有权归属问题，还有可能如同所给的案例一样，在现实生活中也经常会发生名义购房人将房屋进行抵押，甚至出售的情况。而同时，由于名义购房人的问题而导致该不动产遭名义购房人的债权人申请查封、执行案涉房产的情况也有可能发生。那么在这个时候，就牵扯到了合同外的第三人的物权、债权以及实际购房人、名义购房人之间的权利顺位以及对抗关系了。根据《物权法》第9条，以及《物权法》第16条，如第三人对房屋的特殊物权状态不知晓且不应知晓，没有证据表明第三人与名义购房人恶意串通，那么善意信任登记制度的第三人的债权请求权是受到保护并且可以对抗实际购房人的实际物权的。

名义购房人将不动产进行借款抵押，在案例中已进行了分析。

3安徽省高级人民法院，沈建红廖永结：借名购房的法律分析，安徽省法制办公室。

https://www.wendangku.net/doc/2715450554.html,/content/news_view.php?id=33694

4如：北京市昌平区人民法院（2009）民字第2254号判决书认为“合同无效的，因该合同取得的财产应当返还，故对原告要求被告陈紫薇腾退房屋、交付房屋的原始购房资料…的诉讼请求本院予以支持”

名义购房人将不动产进行售卖的，若名义购房人与第三人之间已完成移转登记的，则实际购房人不得对第三人主张权利；若名义购房人与第三人之间尚未完成移转登记的，第三人可以要求登记名义人继续履行合同协助办理房屋转移登记，借名人不得对第三人主张权利，但其可以依据借名合同向登记名义人主张违约损害赔偿。

由于名义购房人的行为导致该不动产遭名义购房人的债权人申请查封、执行案涉房产时，实际购房人不得以其为该不动产实际物权人进行对抗。

实际风险及防范

借名买房作为一种现今越来越多人采取的规避政策的方法，有其不合法以及不适当性，所以在法院判决时，对采取投机取巧方式获利的实际购房人带有不赞同不确认的态度的判决不在少数，所以实际购房人经常会面临无法有效处分、被擅自处分、被查封之风险，而对于名义购房人来说，则常伴有代为还贷、丧失日后优惠资格等风险。5

所以如果实在需要进行借名买房，则应在设立委托合同时进行详尽且合理的合同条款订立，并注意保留实际购房人的出资证明以及实际占有证明，且应只针对临时性限购政策而不应针对保障性住房进行借名买房行为，以保证标的物的适当性，才能在将来如有必要进行判决时，更有利于实际购房人自身。

而名义购房人也应在合同存续期间履行合同义务，并且谨慎出借保障性住房的购买资格，因一旦进行诉讼，法院往往会判决出借保障性住房购买资格的名义购房人失去购房资格，并且承担相应责任。

5莼湖法庭，乐嘉波：浅议借名行为的效力、风险与规制，奉化市人民法院

https://www.wendangku.net/doc/2715450554.html,/webHtml/neilistread.aspx?id=79682#_ftn11