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统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(王利明)

统一合同法制订中的若干疑难问题探讨

王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师

上传时间:2001-6-13 (原载于《政法论坛(中国政法大学学报)》1997年)

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来,立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》,从而形成"三足鼎立"的合同立法局面。围绕这三个合同法律,国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章,1986年《民法通则》的制定,标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而,由于现行"三足鼎立"的合同立法,彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象,尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此,我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要,有鉴于此,立法机关决定制定一部统一的合同法,使"三足鼎立"的合同立法趋于统一和完善。〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中,结合有关学说和司法实践,曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考,现将部分不成熟的想法发表于此,以求教于读者诸君。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足,而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之,鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域,我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系?

目前,我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点:一是广义的合同概念。此种观点认为,合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之,只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为,合同专指民法上的合同,"合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为"。〔2 〕因此,凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同,虽然名为合同,但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念,此种观点认为,《民法通则》第85条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议"的规定,并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的"民事关系"应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在"债权"一节,且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不承认有所谓"物权行为";在我国法律中非发生债权和债务关系的合意,如结婚和两愿离婚等,均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为,讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的,"这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式"。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式,其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面,那么反映行政关系的行政合同,劳动关系

的劳动合同等,因其不是对交易关系的反映,因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上,我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到,如果在统一合同法中采纳广义的合同概念,则根本不能确定该法特定的规范对象和内容,统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律,这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴,这无疑是正确的,但这一观点将合同仅限于债权合同,认为合同只是发生债权债务关系的合意,显然将合同的定义限定得过于狭窄,如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象,并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说,第一,在我国现行立法和司法实践中,许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等,并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权,因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念,但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待,且不应受统一合同法调整,显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的,理所当然应受到合同法的调整。第二,在民法中,一些共同行为如合伙合同、联营合同等,也不是纯粹的债权合同。早在1892年,德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出,应将契约行为和合同行为分开,双方法律行为称为契约,而共同行为(如合伙合同)则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为,合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于,当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系,而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而,由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的,因此当然应受合同法的调整。第三,随着社会经济生活的发展,许多新的合同关系将应运而生,为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围,就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围,而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来,我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的),足以说明了这一问题。

总之,我们认为,《民法通则》第58条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议"的规定,实际上是采纳了狭义的合同概念,这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念,而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法的最基本的原则。然而,我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则,学者对此曾有不同看法。

应当看到,我国自集中型的经济管理体制建立以来,由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预,合同法律制度中一直强调以计划原则为主,合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则,但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划,或接受国家行政机关的干预。可见,该法并未真正体现合同自由原则。据此,我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则,而不承认合同自由原则。〔9〕我们认为,统一合同法中应明确确认合同自由原则,并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法

中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神,但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面,而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除,合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则?

我们认为,确立合同自由原则是巩固改革成果,发展市场经济的根本需要。改革以来,随着指令性计划的适用范围的缩小,企业自主权的扩大,当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年,立法机关修改原《经济合同法》,其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如,修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定,仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于"订立经济合同,必须遵守国家的法律,必须符合国家政策和计划的要求"改为"订立经济合同,必须遵守国家的法律、行政法规",将原第七条关于"违反法律和国家政策、计划的合同"为无效合同的规定改为"违反法律、行政法规的合同"为无效合同。这就意味着,我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预,修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见,《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由,当事人所享有的合同自由越充分,市场主体的能动性和自主性越强,则交易将越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以,合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说,检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则,应该在整个合同法规范和制度中得到体现,统一合同法贯彻合同自由原则,重点应解决如下问题:第一,在合同的成立和效力的认定方面,应尽量减少政府的行政干预。例如,不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力,对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制,以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二,在合同内容的确定方面,应充分尊重当事人的意志自由,除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外,不能因为合同中不具备某些条款(如违约责任条款等),便简单地宣告合同无效。第三,在合同形式的确定方面,除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外,对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容,或者双方都承认合同关系及其内容的存在,则应当确认该口头合同的效力。第四,在合同的解除方面,应允许当事人在订约时约定合同解除权,在合同生效后,如果出现了约定的解除条件,允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五,在违约责任方面,应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符,只要约定的数额并不是过高或过低,则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,只能发生在自愿订立合同的特定主体之间,这

就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼,也不应承担合同的义务或责任,非依法律或合同规定,第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则,这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑,因为这一规则已经受到许多限制。一方面,由于债的保全制度的设立,使合同关系产生了对外效力,能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面,随着现代产品责任的发展,许多国家的法律和判例为保护消费者的利益,扩大了合同关系对第三人的保护,要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产品使用人、占有人等)承担担保义务和责任。如德国法中的"附保护第三人的契约"、法国法中的"直接诉权"制度、美国法中的"担保责任"的,都已突破了合同相对性规则。那么,合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认,确实值得探讨。我们认为,合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的,作为一种民事法律关系,合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理,不仅确定了债权与物权的一项区分标准,而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如,债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则,而物权法中的登记制度,物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见,不理解债权的相对性,也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到,合同债权的相对性与物权的绝对性,决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权,而相对权仅发生在特定人之间,它不具有"社会典型公开性"(Sozia-loypisch offenkundig keig),尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为,因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权,能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现,所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上,形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看,确有必要强调合同相对性规则。目前,在许多涉及到第三人的合同案件中,合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如,某些地方法院因受地方保护主义影响,为保护本地当事人的利益,责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人,并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则,对于司法实践中正确确定责任主体,依法处理合同纠纷,十分必要。

我们认为,在统一合同法中确认合同相对性,首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容,在整个合同法中均应得到体现,从这一意义上说,合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而,由于合同相对性并不是一种抽象的准则,而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则,从而与原则又有区别。那么,统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则?我们认为至少应当包括以下规则:第一,除法律另有规定外,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同

上的请求和诉讼。第二,除法律或合同另有规定外,合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三,任何合同当事人未征得第三人的同意,不得为其设定合同上的义务。第四,合同中的债务人应对其法定代理人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五,在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下,债务人仍应首先向债权人承担违约责任,然后再向第三人追偿。第六,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。第七,除法律和合同另有规定外,第三人代替债务人履行债务,因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行,仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法,不仅仅应适应市场经济的发展需要,确认合同自由原则,同时,也应根据合同法的发展趋势,在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上,确认合同正义原则。

所谓合同正义,又称为契约正义,按照王泽鉴先生的观点,契约正义系属平均正义,以双务契约为其主要适用对象,强调一方给付与他方的对待给付之间,应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念,虽不无道理,但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现,因此,它不应该仅仅限于经济上的等价,还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的,正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义,是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约,合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求,合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点,合同自由本身意味着正义或公正。换言之,自由意志可以自然导向公正。然而,自本世纪以来,合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的要求,这一原则要求充分尊重当事人的意志,而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题,从而产生了许多不公正现象,如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益,企业主(雇主)常常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见,合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制,才能发挥合同自由原则的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换,由于价值规律的作用,民事主体在从事商品交换活动中,应该是平等的、互利的,当其财产利益受到损害时,应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则,就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时,维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突,协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突,协调生产者和消费者之间的利益冲突,从而维护交易的正常秩序。我们认为,统一合同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几个方面:

第一,对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定,从而对标准合同的运用实行监控,防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意,对标准合同应作不利于条款制作人的解释等,这些规则是值得借

鉴的。

第二,对免责条款的运用应作出规范。从实践来看,免责条款极易被一些经济实力强大的,或订约时处于优越地位的一方所利用,成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则,从而保障免责条款的公正性。

第三,禁止滥用权利。依据诚实信用的要求,禁止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域,而且在合同法中也应得到体现,从而防止当事人一方利用经济上的强制,生活上的迫切需要及各种从属关系等,而滥用合同自由。

第四,维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定,防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为,统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则,但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值,对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当,就足以认为客观上是等价的。同时,从主观上看,即使一方对另一方付出的代价是低廉的,如果当事人自愿接受,也是一种对价。因此,对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定,当然,统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则,以避免出现显失公平现象。

五、关于合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成协议,所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。我国《经济合同法》第9 条规定:"当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致,经济合同就成立",从表面上看,这一规定将合同的成立问题单独作出规定,从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此,该法第6 条规定:"经济合同法依法成立,即具有法律约束力",这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看,基本上没有区分合同的成立和生效问题,那么,统一合同法中是否应区分合同的成立和生效,确实值得探讨。

应当看到,合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的,因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益,这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效,则合同等同于一纸空文,当事人也就失去了订约的目的,所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说,一旦成立就会自然产生法律约束力,确没有区分合同成立和生效的必要。然而,这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

我们认为,合同的成立和合同的生效是不同的,合同的成立意味着合同订立过程的完成,当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题,并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件,仍不能产生法律效力。换言之,合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题,据此可以说,合同的成立主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家

对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于:

第一,从合同解释方法的运用来看,由于合同的成立主要体现了当事人的意志,因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确,而当事人又不否认合同的存在的情况下,应当允许法院通过合同解释的方法,探求当事人的真实意思,确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同,而是从鼓励交易,尊重当事人意志的需要出发,通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而,由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题,如果合同的内容不符合法律规定的生效要件,那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志,在此情况下,法院不能通过合同解释的方法促成合同生效,相反,只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见,合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷,而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

第二,从法律后果上看,合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立,那么,有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度,赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失,如果当事人已经作出了履行,则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题,因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说,因为它在性质上根本违反了国家意志,所以无效合同不仅仅要产生民事责任(如缔约过失责任、返还不当得利责任),而且将可能引起行政责任,甚至刑事责任。正式基于此点原因,我们认为,我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待,这是不妥当的。

第三,从合同的形式要件方面来看,区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题,如《经济合同法》第3条规定:"经济合同除即时清结者外,应当采取书面形式",《涉外经济合同法》第7 条规定:"当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立"。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求,学术具有各种不同的看法。我们认为,对此应作具体分析,如果依据合同的性质和法律的规定,必须采取书面形式,合同才能成立,则不采取这种形式,合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题,那么不符合合同形式要件的规定,将导致已经成立的合同不能生效。第四,从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性,违反了法律的强行性规定或公序良俗,因此,即使当事人不主张合同无效,国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题,因其主要涉及到当事人的合意问题,而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以,即便合同的内容不完备、条件不明确,但当事人自愿接受此种合同关系,那么也认为这种合同已成立,国家不应当也无必要进行主动干预。

六、关于合同订立的基本规则的确定

合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则,但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则,在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法,承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效,此时合同亦宣告成立,此种观点称为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定:在相对人以非对话方式向其为意思表示时,意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为,承诺的意思以邮件、电报表示者,除非要约人和承诺人另有约定,否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电

信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义,在美国常被为"信筒规则(Mailbox Rule)"。

两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义,要约人只有在收到承诺人的承诺通知时,承诺才能生效。在此之前,由于邮局、电报局及其他信差的原因,而导致承诺通知的丢失或延误,一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误,承诺通知也不生效。但是根据送信主义,一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局,则承诺生效。不论要约人是否收到,都应受到承诺拘束。〔13〕至于承诺的通知,因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误,则应由要约人负责。由于这一区别,也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说,根据送达主义,承诺人发出承诺通知以后,可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人,则撤回有效。而根据送信主义,承诺在承诺通知发送以后就已生效(如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒,承诺就已生效),承诺人不可能撤回其承诺。〔14〕比较两大法系的规则,可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则,承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局,合同便已成立,这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些,因此有利于促成交易的迅速达成。同时,这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间,根据市场行情的变化而投机取巧,甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则,要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下,就要受承诺的拘束,特别是要对承诺的丢失或延误承担责任,这对于要约人未免过于苛刻,且不利于维护交易的安全。而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。不过,根据到达主义,承诺人确实可以在发出承诺信件之后,利用市场行情和物价的变化,而从事投机行为,如发出承诺信件之后,见市场价格上涨,又向要约人发出电报,撤回承诺,可见到达主义也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中,究竟应采纳哪一种观点,值得研究。我们认为,对这两种观点作出选择,是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。

我们认为,我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于:第一,我国传统上属于大陆法系,在要约、承诺的概念和基本理论方面,主要采纳了大陆法系的传统规则,而并没有借鉴英美法的经验。例如,英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说,英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此,英美法对承诺生效时间采取送信主义,目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。〔15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力,禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念,据此也必须采用到达主义,而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二,我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定,但有关规定也体现了到达主义的内容。例如,1984年《工矿产品供销合同条例》第42条:"本条例所指日期,除已有明确规定者外,凡直接送达的,以收件人签收日期为准;邮寄送达的,以邮局挂号回执注明的收件日期为准"。第三,《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2 款规定:"接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效"。鉴于我国已加入该公约,而该公约又采取了到达主义

的规定,因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。

一旦确立了到达主义的规则,那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则,如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等,也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则,即便为英美法所广泛采用,只要是合理的,也可以为我国统一合同法所借鉴。例如,在承诺改变了要约的非实质性内容,要约人未及时表示反对的情况下,应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用,〔16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成,且与送信主义无直接联系,因此可以为我国立法所借鉴。

七、关于无效合同的范围

所谓无效合同,是相对有效合同而言,它是指合同虽然已经成立,但因欠缺法律的有效要件,当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的范围,我国《民法通则》第58条列举了以下几种,即:(1)无民事行为能力人所订立的合同;(2)限制民事行为能力人依法不能订立的合同;(3)当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同;(4)双方恶意串通的合同;(5)违反法律或者社会公益的合同;(6)违反国家指令性计划的合同;(7)以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定,代理人超越权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。从这些规定来看,我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同,即扩大了无效合同的范围,将一些可撤销的合同(如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同)规定为无效合同,同时将一些效力待定的合同(如限制行为能力人未经允许而订立的合同)也规定为无效合同。可见,我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法关于无效合同的确定,是应当继续沿用现行立法的规定,还是应当重新确定无效合同的范围,确实是值得研讨的重大问题。应当看到,现行立法扩大无效合同的范围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为(如欺诈、胁迫等)的行为人的制裁。然而,由于对无效合同的范围规定的过宽,使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待,尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围,以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。据学者统计,无效合同约占合同总量的10%至15%。〔17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用,具体表现在:第一,造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后,就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿,订约目的不能实现,而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用,从而造成财产的损失和浪费。第二,不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同,尽管也具有一定程度的违法性,但主要是意思表示不真实的问题,从尊重受害人的利益和维护交易安全出发,应将此类合同作为可撤销的合同对待,由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求,则法律应当尊重受害人的请求,而不必加以干预。第三,不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易,而不是消灭交易,只有促进交易,才能促进社会财富的增长和经济的发展,而过多的宣告合同无效,将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭,从而不符合鼓励交易的原则。

正式由于上述原因,我们认为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的内容,适当缩小无效合同的范围,从而消除无效合同制度所

产生的消极作用。

我们认为,无效合同的范围原则上应限定在违反法律和公共利益的合同之内。所谓违反法律是指违反了现行法律、行政法规的禁止性规定。对于违反非禁止性规定及一般行政管理规定的合同,不应宣告合同无效。〔18〕在实践中存在的将违反任何"红头文件"的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待,"势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行的局面。"〔19〕所谓违反公共利益的合同,是指违反社会公共秩序、善良风俗的合同,如违反公共道德和伦理观念,限制人身自由和有损人格等方面的合同。一般认为,规避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。

如果将无效合同的范围限定在违反法律或公共利益的合同之内,那么应当将效力待定的合同从无效合同中分离出来,形成为一种特殊的类型。所谓效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但其效力能否发生,尚未确定,须经有权利人表示承认,始可生效。〔20〕一般认为,效力待定的合同主要有如下几种:一是限制行为能力人依法不得独立订立的合同,此类合同必须经过法定代理人的承认才能生效。二是无权代理人以本人的名义而订立的合同,必须经过被代理人的追认才能生效。三是无权利人擅自处分他人的财产或权利,须经权利人的承认才能生效。效力待定的合同与无效合同的区别主要表现在:效力待定的合同虽欠缺法律关于合同的生效要件,但经过权利人的追认可以生效,在追认之前,合同的效力处于待定状态。效力待定不仅保护权利人的利益,而且兼顾了相对人的利益。而无效合同因其具有违法性,所以是自始无效的,不能经过任何人的追认而生效、无效合同不因当事人的追认而发生法律效力是它与效力待定合同的基本区别。

正确认定无效合同的范围还应当将无效合同与可撤销的合同区分开来。有关这个问题,我们将在下文阐述。

八、关于可撤销合同的范围

所谓可撤销合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人的请求可撤销该合同,使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴,而根据我国《民法通则》第59条的规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人请求,撤销该合同,使其已经发生的法律效力归于消灭。可见,我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同,而将其它的一些意思表示不真实的合同(如欺诈、胁迫等)均作为无效合同对待。这一规定是否合理,值得研究。在统一合同法的制定中,关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同,存在着如下两种不同的观点:

一是可撤销的合同说。此种观点认为,欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下,主要是意思表示不真实的问题,或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的,为了充分维护表意人的意志自由,同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果,法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权,将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人,使其能审时度势,充分考虑到其利害得失以后,作出是否使合同撤销的决定。〔21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定,统一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于:一方面,由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害,而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序,在欺诈、胁迫的情况下,不论被欺诈的一方是否要求使合同无效,有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面,在欺诈、胁迫的情况下,仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任,虽然能使受害一方的损失得到补偿,但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁,从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待,则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。

比较上述两种观点,我们认为第一种观点更为合理。其根据在于:第一,这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中,欺诈、胁迫的合同是极为复杂的,并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失,在某些情况下,受害人虽遭受了欺诈和胁迫,但因其所蒙受的损害是轻微的,对方作出的履行正是受害人所需要的,受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待,无论受害人是否愿意,都要宣告合同无效,则不能充分地尊重受害人的意愿。第二,将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,由受害人自己决定是否撤销合同,并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同,这既体现了国家对合同关系的干预,也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到,由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,则在这种合同未被撤销以前,仍然是有效的,当事人仍然应当受到合同关系的约束,这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三,将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待,也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同,则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时,若第三人取得财产是出于善意的,则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四,可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为"变更或者撤销"的合同,允许当事人既可以主张变更,又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下,对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容,而不导致合同的消灭,所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同,这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利,而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下,对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说,当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发,我们认为,如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求,则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同,而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益,我们认为,法院和仲裁机构可以不撤销合同,而仅作出变更合同条款的决定。

总之,我们认为,欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同,统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、关于显失公平的合同

所谓显失公平的合同,是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下,而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定,民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来,由于显失公平制度在适用中缺乏合理的

构成要件,以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待,从而,显得极不合理。据此许多学者认为,显失公平的规定弊大利小,应予取消,其主要根据是:第一,显失公平的标准非常抽象,不易于为审判人员掌握与操作,从而导致了执法上的不统一,甚至造成了被滥用的现象。第二,不利于维护交易安全和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同,从而助长了轻率马虎地订立合同的行为,也不利于交易秩序的稳定。第三,要求任何交易结果对当事人都是公平的,是不可能做到的,法律只能规定公平的交易条件,而不能保证交易结果的公平。〔22〕在统一合同法制订中,也有许多学者认为,不应采纳显失公平的概念。

我们认为,统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看,显失公平制度在适用中所出现的问题,诸如标准过于抽象,难以被掌握与操作,显失公平的适用范围过于宽泛等,都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的,而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以,认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上,从法律上确认显失公平的合同应予撤销,对保证交易的公正性和保护消费者利益,防止一方利用其优势或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然,为了使显失公平制度发挥其应有的作用,迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

关于显失公平的构成要件,在学术界有不同的看法,目前大多数学者主张,显失公平的构成要件是单一的,即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果,从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担,保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。〔23〕我们认为,这一观点是值得商榷的。首先,考察合同是否构成显失公平而应当被撤销,不仅要考察结果是否构成显失公平,而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的,则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因,则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果,而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次,如果仅仅考虑结果是否公平,是不符交易的性质和需求的。因为,在市场交易活动中,任何当事人从事某种交易活动,都应当承担交易风险,交易的盈亏赔赚是正常的交易现象,法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益,否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后,便以结果对其不利、显失公平为由,要求撤销已经订立已经履行的合同,这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险,而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三,如果仅考虑结果是否公平,必将导致大量的合同都按显失公平处理,这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销,而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。

我们认为,显失公平的构成要件应包括两个方面,一是客观要件,即客观上当事人之间的利益不平衡;二是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来,才能正确认定显失公平问题。

关于显失公平和情势变更的关系,也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更,就是指在合同有效成立以后,非因当事人双方的过错而发生情势变更,致使合同不能履行或即使履行会显失公平,因此根据诚实信用原则,当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看,情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后,造成

当事人之间的利益不平衡,如果仍按原合同履行将显失公平,这就需要确认合同的变更和解除问题。目前,由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定,特别是缺乏对这一制度的限制性规定,有些地方的法院在适用这一原则时,将当事人本应承担的一些合理的交易风险,如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理,这就极不利于维持合同的效力。我们认为,统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前,可以通过扩大显失公平制度的适用范围,解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更,从广义上理解,是指合同的内容和主体发生变化;从狭义上理解,仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转,将合同的变更主要限于内容的变更。所以,合同的变更是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为,合同的解除,是指合同在有效成立以后,当具备解除合同的条件时,因当事人一方或双方的意思表示,而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的,两者存在着许多相似之处。表现在:第一,合同变更大多需经双方协商,而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二,在发生不可抗力和一方严重违约的情况下,可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为,在此情况下,不仅产生法定解除权问题,而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时,经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人,即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下,当事人一方或双方有权变更合同。我们认为,此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问,不可抗力可以产生变更的权利,而在违约发生以后,只是使一方享有补救的权利,而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三,合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式,而且对于协商解除必须要求双方达成协议,在协议未达成之前,原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处,经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲,较为精简,但很容易给人造成一种误解,似乎合同变更与合同解除是相同的,可以相互替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式,只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念,应该从法理上对两者进行区别,其主要区别表现在:

第一,合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充,而并没有根本改变合同的实质内容,更不需要消灭原合同关系,它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然,合同的变更将产生新的合同关系,但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容,则不属于合同的变更,而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如,合同标的应属于合同的实质内容,标的变更,合同的基本权利义务也发生变化。因此,变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系,且并不建立新的合同关系。在合同解除以后,当事人想要履行合同也不可能,所以,解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二,合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的,因此,变更合同的内容须经过双方协商同意,任何一方未经过对方同意,无正当理由擅自变更合同的内容,不仅不能对合同的另一方产生拘束力,而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲,变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外经济合同法》第28条规定:"经当事人协商同意后,合同可以变更。"这意味着合同变更必须协商,但合同的解除并不一定要协商。

第三,合同的解除是一种违约后的补救方式,它是在一方违约的情况下,另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起,一方违约以后,非违约方也并不产生变更的权利,而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起,并非与合同变更联系在一起,显然正是基于上述理由所作出的规定。

第四,从法律后果上讲,合同变更因没有消灭原合同关系,也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分,即当事人只按照合同变更后的内容履行,变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭,因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到,在一方违约的情况下,另一方不仅有权解除合同,而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起,一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见,合同的变更和合同的解除虽有共性,但又具有各自突出的特点,可以说个性多于共性。因此,我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性,而将其作为相同的问题规定在一起,而应当充分考虑其各自的特点,将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容,保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发,区分这两种方式是十分必要的。因为如果当事人通过变更可以解决他们之间的争议,应该鼓励当事人通过变更,而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭,因此,它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方法,确实对增进交易不利,也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、关于合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让,是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易发展的结果,也必将极大地推动投资的自由转让和流动化,促进市场交易的迅速发展。

一般来说,合同的转让要涉及到两种关系,一是债权人与债务人之间的原合同关系,二是债权人和第三人(转让人与受让人)之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为,但此种处分通常又涉及到债务人的利益,这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发,应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的前提下自由转让其权利;但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发,又应对权利转让作出适当限制,即要求转让应征得债务人同意。

统一合同法在合同权利转让制度中,究竟应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益,对此,我国学者存在三种不同的观点:一种观点认为,合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国《民法通则》第91条规定"合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。"因此,统一合同法应继续沿用《民法通则》的规定。第二种观点认为,合同权利的转让纯粹是债权人处分债权

的行为,因此,转让合同权利不必征得债务人的同意,也不必通知债务人。第三种观点认为,债权人转让债权,虽不必征得债务人的同意,但为了避免债务人因不了解债权转让的事实而遭受损害的现象,因此,债权人转让债权必须将转让通知债务人。在我国司法实践中,也有一些规则体现了这一观点。如1991年8月13 日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第21条中指出:"被执行人无钱还债,要求以债券,股票等有价证券抵偿债务,申请执行人同意的,应予准许;要求以其他债权抵偿债务的,须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人,办理相应的债权移转手续。"

比较上述各种观点,可以看出第二、三种观点尽管存在着一定的区别,但都不主张债权的转让须经债务人的同意,而第一种观点则主张权利转让必须经债务人的同意。统一合同法究竟应当采纳哪一种观点?我们认为,各种意见的分歧涉及到了合同法的价值冲突问题即效率与安全的矛盾问题。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点,确有利于鼓励权利的让与,考虑到权利的让与乃是交易的一种形式,因此,鼓励权利让与对促进交易、发展市场经济,提高经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点虽然在一定程度上限制了合同权利的自由转让,但有利于稳定合同关系,维护交易秩序,保护债务人利益。例如,甲乙之间订立一份购买某种型号水泥的合同,如果买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人,出卖人即使接到了此种转让的通知,其利益也无法得到保障,因为他根本无法了解第三人是否有足够的支付能力和良好信誉。如果不具有支付能力和良好信誉,则出卖人在交付以后则难以得到对待履行。反过来说,如果出卖人可以在不必征得卖受人同意的前提下将其合同权利转让给第三人,则买受人即使接到权利转让的通知,则也可能因为第三人所生产或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉,这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然,法律可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益,但仍然难以避免和减少一些不必要的纠纷。

在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下,需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的问题。我们认为,效率尽管重要,但是在我国市场经济发展初期,维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面,由于目前合同立法和执法尚不完善,许多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束,因此,合同尚未得到严守,债务危机严重存在,交易秩序并未真正形成。在此情况下,需要稳定交易关系,维护交易安全和秩序。另一方面,良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的前提,缺乏秩序,即使交易对当事人是有效率的,对整个社会而言,则仍然是低效率的。正是基于上述原因,我们认为,对债权人转让债权作出适当限制,要求其经债务人同意才能转让是合理的、必要的。

要求债权人转让债权应取得债务人的同意,应当对同意的含义作合理的理解。我们认为,债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后,如果债务人未表示同意,则此种转让对债务人不产生效力,但债权人通知债务人以后,债务人在合理期限内不作出明确的答复,则视为默认,合同权利的转让将对其发生效力。同时,债务人如对合同权利转让提出异议,则应当有正当理由,如无正当理由而提出异议,则债权人可请求法院确认合同转让的效力。

十二、关于债务承担与第三人代为履行

债务承担是合同移转的一种方式,是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议,将

债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人,而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转,也可以是部分移转,在债务全部移转的情况下,债务人已经脱离了原来的合同关系,而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上,学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下,原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务,此种方式也称为并存的债务承担。

所谓第三人代为履行,是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下,自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是,根据合同自由原则,或从保护债权人利益出发,第三人替代债务人履行债务,只要不违反法律规定和合同约定,且未给债权人造成损失或增加费用,这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然,由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务,第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。

从表面上看,债务承担与第三人代为履行有相同之处,第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。根据这一点,有人认为在统一合同法的制订中,如果规定了合同的转让制度,就可以不必规定第三人代为履行制度。因为,在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们认为,这一观点是不妥当的。因为,债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在:

第一,在债务承担中,债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意,否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务,或者与债务人达成代其清偿债务的协议,而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说,代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲,可以将承担清偿称为"对内的债务承担"。〔25〕

第二,在债务承担中,债务人已经成为合同关系的当事人,如果是债务的全部转让,则第三人将完全代替债务人的地位,债务人将退出该合同关系,原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下,第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说,他只能将第三人作为债务履行的辅助人,而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人,是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人,其主要包括两类:一是债务人的代理人;二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三,由于在债务承担的情况下,第三人已经成为合同关系的当事人,因此,如果他未能依照合同约定履行债务,债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位,那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时,对第三人的履行不适当的行为,债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的:"当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者,在发生疑问

时,不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。"

正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别,因此,我们认为这二是不可互相替代的。在法律上规定合同义务移转的同时,还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述问题相关的是,合同的变更与转让的关系问题。许多学者认为,合同的变更和移转是不可分割的,合同的变更既包括合同的主体变更(合同的转让),也包括合同内容的变更,因此统一合同法中对此不应作出区分。我们认为,两者存在着实质性的区别。因为合同的转让一般要导致合同主体的变化,使第三人代替原合同债权人或债务人,或者加入到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化常常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下,当事人只是对原合同内容进行修改补充,合同关系仍然保持效力,且变更仅发生在合同当事人之间,不涉及第三人。因此,我们认为,合同变更和转让应作为两种制度在统一合同法中作出规定。

十三、关于代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容,合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能,无论当事人之间是否存在着约定,都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度,统一合同法中是否应当对此作出规定,值得探讨。我们认为,统一合同法中规定这一制度是十分必要的,其原因在于:一方面,随着市场经济的发展,债务纠纷也迅速增加,但由于各方面的原因,债务案件的审理难度也越来越大,这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样不仅使债务案件的判决难以得到执行,而且给社会经济秩序和商业道德都构成了极大的危害。另一方面,如果没有代位权制度,则在债务人为逃避债务故意不行使债权时,债权人的利益难以得到保障。如果债权人请求宣告债务人破产,则债务人可能尚不符合破产的条件,或破产的方式过于极端,不能尽快解决债权人所要解决的问题。所以尽快建立代位权制度,允许债权人代为债务人行使债权,十分必要。

关于代位权制度,有如下疑难问题需要探讨。

1.关于代位权行使的范围。一般认为,代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准,这就是说,一方面,只有在债权人的债权具有不能实现的危险时,才能行使代位权。如果债务人的财产足以清偿其债务,那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产,即可以实现其债权,则债权人无行使代位权的必要。另一方面,如果债权人行使债务人的一项权利,已经足以保全自己的债权,则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到,债权人在行使代位权过程中,应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分(如转让权利、使权利消灭等)。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良管理人的注意,如果未尽到该注意义务,而给债务人造成损失,则应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度,且规定该权利的行使方式,才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

2.关于代位权与合同相对性的关系。一般认为,代位权的行使体现了合同的对外效力,也就是说,在行使代位权的情况下,债权人的债权的效力不仅仅及于债务人,而且及于与债

务人发生债的关系的第三人。我们认为,代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力,此种效力是由法律特别规定的,而非基于当事人的约定,债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反,在代位权行使中,债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说,债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人,债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务,因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系,他也不对债权人负给付义务,债权人也无受领清偿的义务。如果由债权人直接受领给付,不仅破坏了合同的相对性规则,而且在债务人也对他人负有债务的情况下,将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

值得探讨的是,债权人行使代位权以后,是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿,甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下,债权人能否优先受偿?我们认为,代位权行使的目的旨在保持债务人的财产,而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保,各个债权人不管是否行使代位权,都应依据债权平等原则,有权就债务人的财产平等受偿,如果允许行使代位权的债权人优先受偿,则既不符合债权的性质,也会损害其他债权人的利益。

3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式,对此国外立法采取了两种方式:即裁判方式和迳行行使的方式,债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国,也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们认为,鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念,严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁,在此情况下,允许债权人迳行行使代位权,有可能出现争抢财产,随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此采取裁判的方式,既能有效地避免这些问题,也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷,尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度,对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以,债权人通过行使代位权所获得的利益,应通过强制执行程序才能满足其债权。

十四、关于履行不能制度

履行不能的概念,在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能,自始不能属于债务成立的问题,嗣后不能属于债务履行的问题。这两个问题是合同中的两大基本问题。正如台湾学者王泽鉴指出:"给付不能是契约法上核心问题之一。"〔27〕然而,我国统一合同法中是否应当采纳履行不能制度,在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是,我国统一合同法不应该借鉴这一制度,下面,我们从履行不能制度的两项内容进行分析:

1.自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏(Cel-sus)曾提出过"给付不能的债无效(impossibilium nulla obligatioest)"的论断。这一观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森(Mommsen)于1853年在其有关著述中强调:若合同在订立时就已形成履行不能,则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定:"以不能的给付为标的的契约,无效"。我国台湾民法第246 条仿效德国法规定:"以不能之给付为契约标的者,其契约无效"。

合同因自始不能而无效,从表面上看是合乎逻辑的选择,因为既然从订约时合同已不能履行,则继续维持合同的效力显然无必要,因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此,《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实:第一,该规定未考虑导致合同无效的原因,一概将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行,他在合同订立后,可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价,而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效,从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求,或许对当事人更为有利。第二,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能,如缺乏支付能力、经济陷于困境等,均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行,可能并非绝对不能履行,而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效,则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以,对各种情况均简单地宣告无效,既可能不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

从我国现行立法和司法实践来看,已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能问题。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定:行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销,因合同被撤销,有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在,或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物,可按重大误解处理。但发生重大误解以后,应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同,从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。如果一方(出卖人)明知自己无履行能力而故意签约,此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失,又不属于不可抗力的情况,则完全可按违约行为处理。总之,既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能问题,没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念,人为地造成法律规定的不合理性。

2.嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能,这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法,债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态,将各种复杂的违约现象概括其中,从而形成了德国法对违约形态的"二分法"制度。

我们认为,履行不能不能作为一种独立的违约形态存在,而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题,尤其是在合同履行过程中,因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待,则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然,履行不能的发生将会影响到补救方式的运用,即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能,从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。

履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于,在履行不能的状态发生以后,并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多,即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行,也不能表明债务人具有过错且已构成违约。

由于履行不能的概念只是一种事实状态,不能用来概括其他违约现象,因此,我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态,而应当从中国的实际出发,构建我国合同法的违约行为体系,并针对不同的违约,确定不同的构成要件和救济方式,从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。*

注释:

〔1〕有关统一合同法的制定问题,请参见张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,载《法学研究》1995年第5期;梁慧星:《中国合同法起草过程中的争议点》,载《法学》1996年第2期。

〔2〕佟柔主编:《民法原理》第259页,法律出版社,1986年版。

〔3〕〔4〕梁恝星:《民法学说判例与立法研究》第244页,中国政法大学出版社1993年版。

〔5〕合同在英文中称为"Contract",法文为"Contract "或"pacte",德文为"Vertrag"或"Kontrakt",它们都来源于罗马法中的契约"Contractus"一词,而"Contractus"本意为"共相交换"。

〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷,第422页至423页。

〔7〕参见孙竟忠:《不动产物权取得研究》,载《民商法论丛》第3卷第61页。

〔8〕参见汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局,1934 年版。

〔9〕参见刘瑞复主编:《合同法通论》第38页;另见苏惠祥主编:《中国当代合同法论》第34页。

〔10〕王泽鉴:《民法学说与判例研究》第7册,第23页,台北,1993年版。

〔11〕(美)约翰·罗尔斯著《正义论》第10页,中国社会科学出版社,1988年中文版。

〔12〕参见陈安主编《涉外经济合同法的理论和实务》第103页,中国政法大学出版社,1994年版。

〔13〕〔14〕参见徐炳:《买卖法》第105、106页,经济日报出版社,1991年版。

〔15〕参见王家福主编《民法债权》第301页,法律出版社,1991年版。

〔16〕参见《美国统一商法典》第2207条。

〔17〕参见隋彭生《无效经济合同的理论与实务》(前言),中国政法大学出版社1992年版。

〔18〕参见《1993年中南、东北九省(区)经济审判(洛阳)研讨会纪要》,见最高人民法院经济审判庭编《经济审判资料选读》第一辑,第2页。

〔19〕王卫国《论合同无效制度》,载《法学研究》1995年第3 期第16页。

〔20〕参见周林彬主编《比较合同法》第410页,兰州大学出版社,1989年版。

〔21〕参见周林彬主编《比较合同法》第430页。

〔22〕参见沈庆中《显失公平民事行为的规定弊大利小》,载《法学》1993年第8期。

〔23〕参见周玉文:《经济合同的显失公平初探》,载《法学与实践》1991年第5期。

〔24〕中国法学会民法学经济法学研究会《企业、证券、合同》第290页,人民法院出版社,1992年版。

(合同制定方法)合同法的目标与鼓励交易(王利明)

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合同法的目标和鼓励交易 王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师 上传时间:2005-3-24 [关键词]合同法的目标,或称合同法的规范功能,乃是应贯彻于整个合同法中的精神。关于目标问题,俩大法系的合同法理论大均认为,这是壹个和合同当事人的意志和利益联系于壹起的问题。美国学者罗伯特·考特等指出:“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的,我们的行动必然有后果。合同法赋予我们的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖且由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”〔1〕由于合同法旨于赋予当事人的意志以法律效果,因此合同法应以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原则。 于我国,合同法的目标于有关合同法律、法规所规定的立法目的中得到了体现,〔2〕这些规定具有壹个共同点,即强调合同法旨于保护合同当事人的合法权益。可见,尽管我国合同法因反映社会主义市场经济关系而具有不同于西方合同法的壹些特点,但因为我国合同法于本质上仍然是以调整交易关系为其任务的,因此,合同法必然以维护合同自由、保障合同当事人的合法权益和维护交易秩序作为其基本目的。 保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能,然而,合同法除具有保护功能外,仍具有另壹个重要的功能和目标,即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能,这壹目标体当下多方面,诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立且生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现,等等。鼓励交易的功能和保护功能是密切联系于壹起的,如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障,不仅不能体现出鼓励交易的价值,反而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用。然而,鼓励交易的功能又不能为保护功能所替代。 因为鼓励交易不仅仅体当下对合同当事人的权益保护上,而且体当下对合同的成立和效力的

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王利明《合同法研究》第一卷读后感

王利明《合同法研究》第一卷 读后感 学生:钱颜 学号:2014111288

王利明《合同法研究》第一卷第一编 第五章合同法的基本原则读后感 王利明教授通过与民法其他原则对比,总结了合同法原则的特点。认为合同法原则贯穿在整个法律之中,起着总体的指导作用。不能被当事人排除适用,也不能和合同规则混淆适用。 合同法的立法以合同法原则为出发点,宏观上指导着具体的合同行为,也可以用来解释合同。 这一章主要谈到了合同自由原则,诚实信用原则,合同正义原则,鼓励交易原则。 合同自由原则,既强调了当事人能够自由协商的自由,同时也强调了合同的法律约束力。当事人自由协商的自由,包括了当事人能够自由商议合同的形式和具体内容。具体包括以下几点:1缔结合同的自由 2选择相对人的自由 3决定合同内容的自由 4变更和解除合同的自由 5选择合同方式的自由 6选择补救方式的自由 7 选择裁判的自由然而,作者认为,这些自由不是不被约束的自由,而是一种受法律保护的自由。一旦一个人的自由不受法律保护,那么他的自由也不算真正意义上的自由。 在谈论合同自由这一原则时候,常常和合同的正义原则一起看待,两者相辅相成,缺一不可。只有为了保证合同实质正义的自由,才是真正的合同自由原则。 从我国的合同自由原则发展来看,我们已经意识到合同的本质是一种交易,要在国家宏观调控指导下,完善合同自由原则的贯彻。法律不能过多地干预经济,要保证当事人主体的合同自由。如果我国民商法律不能尊重自然人的基本权利,就阻碍了市场经济的进步,不利于社会发展。除了在合同的订立方面,在合同的变更和解除方面,只要双方当事人达成合意,法律就不能给予更多的干涉,应当充分尊重当事人的意志自由。 另外,还谈到了,传统的合同法强调的契约规则是一旦订立合同就不能再进行改变。这一点与作者谈论的合同自由原则有不同。在合同订立之后,如果确实出现了不得已的情况导致合同无法履行或者不变更无法履行,这种合同自由原则为当事人的利益保护提供了很好的帮助。 诚实信用原则,作者提出了学界其他学者的四种观点,分别是主观判断说,

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1、第一部分合同与合同法概述 4页 2、第二部分合同的成立 8页 3、第三部分合同的内容和形式 16页 4、第四部分合同的效力 22页 5、第五部分合同的履行 30页 6、第六部分合同的保全 37页 7、第七部分合同的变更和转让 40页 8、第八部分合同的解除 45页 9、第九部分合同权利义务的终止 51页 10、第十部分违约责任 57页 第一部分合同与合同法概述 案例1: 案情: 南京台商何先生问:最近,我厂向生产学生书包向甲纺织厂发去传真,要求该厂能够在一月内为我厂发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量,以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天,乙纺织厂为我厂送来样品,该厂同类产品的价格比甲厂要低25%。于是我厂与乙厂签订了合同书,购买乙厂的布料。正在这时,我厂收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货,我厂赶紧给甲厂发去传真,声明我厂已经购货,不再向甲厂购货。但五天后,甲厂将货送至我厂。请问:如果按照新的《合同法》,我厂是否可以未与甲厂签定合同为由拒收货物? 争议问题: 双方签订的合同是否成立(合同的成立要件) 分析与解决: 根据新《合同法》的规定,你厂与甲厂之间的合同关系是成立的。其理由如下:第一,合同关系是否成立应当看要约人发出的要约是否具有法律效力。新《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采用要约、承诺方式。”如果要约人没有发出要约,合同不可能成立。从你信中所述来看,你厂向甲厂发出的传真符合要约的特征。

首先,你厂发给甲厂的传真是要采购生产书包的布料,目的明确,意思表示真实。其次,你厂发给甲厂的传真载明了合同的具体条款,一经甲厂承诺即可执行,符合《合同法》第十四条关于要约的规定。再次,你厂发出的传真已经正式到达甲厂,要约已经生效。按照新《合同法》的确定,要约生效后,要约人应当受自己要约的约束。 第二,你厂发出要约后,没有使要约不发生法律效力或者使要约失效的事由。首先,按照新《合同法》的规定,当事人发出要约后,要使要约不发生法律效力应当及时撤回要约,而要约要撤回,必须要在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。而你厂在向甲厂发出传真后,没有作出撤回要约的行为,因此要约在到达受要约人后正式发生法律效力。其次,在要约正式生效后,你厂又没有在受要约人正式承诺之前向受要约人要求撤销要约。第三,在你厂发出的要约还具有法律效力期间,甲厂即受要约人向你厂作出正式承诺,并且将承诺通知用传真的形式送达你厂。因此,按照新《合同法》第二十五条关于》承诺生效时合同成立》的规定,你厂与甲厂的合同关系应当受到法律的保护。 正因为上述原因,尽管你厂没有与甲厂正式签订合同书,但你厂与甲厂之间的传真往来已经导致双方合同关系的建立。合同关系建立后,双方当事人应当受合同条款的约束,不得违背合同约定的义务,否则应当承担违约责任。如果你厂确实已经购货重复,需要解除一份合同,那就应当与甲厂协商;如果甲厂同意解除合同,你们双方可以解除合同;如果甲厂不同意,则你厂应当履行合同义务,不能拒收货物。 案例2: 案情: 甲、乙是朋友关系。2002年7月31日,两人签订书面协议,协议约定:甲出资20余万元,以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货车一辆,乙只协助甲办理年检、纳税等义务,获取几百元劳务费。购车后,甲以该车从事货物运输,夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午,甲又将车寄存于丙,当晚汽车被盗。次日,丙停车场和甲一起向派出所报案,派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停

合同法中“错误”理论的比较分析

合同法中“错误”理论的比较分析 合同法中“错误”理论得比较分析 论文联盟一、合同法中“错误”得概念与划分 在合同法理论中,错误(mistake)是指合同当事人在签约时对有关事实情况得假定与该事实情况不符,①通常可分为共同错误与单方错误两种.所谓共同错误,是指合同双方在签约时存在着共同得对事实得假定,而这种假定与事实不符.合同是双方当事人意思表示一致得结果,假如发生了共同错误就没有意思表示一致可言;所谓单方错误,是指合同当事人一方对构成合同双方交易基础得事实在认识上发生得错误.在发生单方错误得情况下,合同双方并没有共同得错误假定,只有一方作了如此得假定.作为一般规则,单方错误合同有效.其理论依据是,发生单方错误时,双方之间尽管没有合意,但相对方得正当期望应当受到爱护.② 二、各国法律得相关规定 (一)英美法 美国《第二次合同法重述》第152(1)条规定,基于错误而订立得合同,在满足了该条款规定得条件时,能够由受到不利妨碍得一方撤销.司法实践中,美国法院关于合同一方以单方错误为由主张合同无效抱着牵强得态度.只是,假如一方得错误是由他方误导造成得,或者另一方在订立合同时有理由意识到对方得错误,则合同能够因一方得错误而无效.若当事方差不多意识到某一事实存在得可疑之处,并基于对该事实得臆测而签约,便无权要求撤销合同,因为他差不多承担了发生错误得风险,美国法院称其为“自知无知”而依旧行事得愚昧行为.WwwcoM③在英国,假如当事人因过错而没有发觉事实真相,或者当事人关于事实得信念没有任何合理依据,那么他们就不能以错误为由主张合同无效或可撤销. (二)大陆法 在法国,依法订立得合同在当事人之间具有相当于法律得效力.近年来,宪法委员会同意在一定限度内对合同自由进行干预,然而,立法者不得损害合法订立得协议与合同得整体安排,以致达到明显无视1789年《人权与公民权利宣言》第4条所规定之自由得程度.④《法国民法典》第1110条第1款规定:错误,仅在涉及契约标得物得本质时,始构成无效得缘故;第1117条规定:因错误、胁迫或欺诈而缔结得契约并非依法所以无效,而是发生请求宣告无效或撤销错误契约得诉权.依此规定,因错误而订立得合同属相对无效得合同,即可撤销得合同.上述规定为法国法进展这一领域得制度奠定了差不多原则.只是,当合同一方当事人得失误严峻到构成“不可宽宥”得错误时,就不能以错误为由解除交易.⑤这类似于英美法中“自知无知”得当事人无权撤销合同得原则.法国采取得标准是,错误得一方在订立合同前是否或应当合理地查明真实情况.当事人越具有专业知识和经验,法院越能够取得要求得信息得人,越容易容忍并倾向将该错误视为能够原谅.⑥ 《德国民法典》第119条规定:(1)在进行意思表示时,对意思表示得内容发生错误或全然不要进行该内容得表示得人,在能够认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时,能够撤销表示;(2)关于人或物得性质得错误,以性质在交易上具有实质性为限,也视为表示内容得错误.因此,德国法中得错误分为两种情况,一种是把意思得内容表述错了,即所谓得“表达错误”;另一种是对意思得涵义得理解错误以及由此所致得意思表示错误,即所谓得“涵义错误”.在发生表达错误得情况下,该意思表示依民法典119(1)条能够撤销.在发生涵义错误得情况下,法官无须考查相对方有没有对错误方得意思表示发生信赖;假如有得话,有无理由发生如此得信赖;错误方有无不可原谅得错误等.这与英、美、法等国得制度显然不同.进一步讲,德国法并没有将单方错误与共同错误加以区不:不管单方错误依然共同错误,只要符合民法典第119(1)条得规定,错误方就能够撤销其意思表示.⑦德国法理论基础是双方当事人之间并没有真正得合意,这是一种基于逻辑得分析.与之相对,英美法原则上只承认在出现共同错误得情况下才能推翻已签订得合同,更偏重于对交易安全得维护.

劳动合同法适用疑难问题研究

劳动合同法适用疑难问题研究 [摘要]劳动合同,又称劳动契约,是劳动关系的核心,是确立双方当事人劳动关系的一种法律形式。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式,劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点,对劳动合同在签订履行过程中的法律适用问题展开探讨。全文共12313字 [关键词]劳动合同法适用疑难研究 一、劳动合同概述 劳动合同,亦称劳动契约、劳动协议,是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,依法协商达成双方权利和义务的协议。它是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议,劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位,成为该单位的一员,承担一定的工种、岗位或职务工作,并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度。用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作,按照劳动者提供的劳动数量和质量支付劳动报酬,并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件,保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。 二、《劳动合同法》存在的主要问题 (一)事业单位聘用人员与《劳动合同法》的适用 第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。” 1、主体界定 (1)“实行聘用制的工作人员”似乎表明事业单位有实行聘用制与未实行聘用制的两类工作人员。劳动合同法仅适用实行聘用制的工作人员;(2)合同

类型:载明是“劳动合同”,目前运行模式在编人员(管理人员、专业技术人员)使用聘用合同,有的地区、部分事业单位对在编工勤人员也适用聘用合同;第九十六条规定的可适用劳动合同法主体应当是事业单位不在编人员(招聘人员、临时用工人员,准确概括为“编外人员”),至于“不在编人员”的编外人员范围有多大,类别有多少,什么原因形成编外仍不清楚,其界线当以签订劳动合同的人员为限。 2、法律适用 (1)国发办[2002]35号属于“国务院另有规定”的范围。按照国办发[2002]35号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求,在平等自愿、协商一致的基础上,通过签订聘用合同,明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”规定,事业单位实行聘用制,其工作人员(全部编内人员)签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外,本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系,但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的,而是在进编制录用所建立的,即没有与具体单位签订聘用合同,但只要进编录用就建立了人事关系。它与劳动关系不同在于,虽然《劳动合同法》强调以实际用工之日建立起劳动关系,但与此同时《劳动合同法》又强制必须签订劳动合同(最长不超过一个月必须签订或称一个月宽限期),因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第九十六条中的“工作人员”是狭义的,应当不包括签订聘用合同的人员。(2)特别法优于普通法原则:该条含意应当是,如果法律、行政法规或国务院另有规定的,不执行劳动合同法,而执行相应规定。 3、对于“法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定”的理解与适用,从不同的角度出认识差异很大。归纳起来有两类:狭义说,依照国发办[2002]35号规定,在实行聘用制的事业单位在编制核定范围内签订聘用合同的人员不适用劳动合同法,而编外人员适用劳动法、劳动合同法而不适用“国务院另有规定”;广义说,主体上编外人员适用劳动合同法,在法律适用上仍可适用第九十六条对事业单位的相关规定——“法律、行政法规或者国务院另有规定”。 狭义说,对眼下区分事业单位的在编人员与编外人员,并分别对应之管理是有利的。问题在于,第九十六条对其针对主体表述“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”,既然是签订劳动合同,显然就不是编内人员,而编内人员根本就不适用劳动合同法,何来适用“法律、行政法规或者国务院另有规定”的主体资格。因此,对于第九十六条的理解与适用

合同管理与合同法律风险防范操作实务暨公司法司法解释三重点解析研讨班

合同管理与合同法律风险防范操作实务暨公司法司法解释三重点解析研讨班

合同管理与合同法律风险防范操作实务暨公司法司法解释 三重点解析研讨班 招生对象 各企事业单位总经办﹑法律事务部﹑法律顾问室、企业管理部、合同管理部﹑法律合规部﹑规划发展部、风险控制部、审计监察部﹑经营部及其他法律事务相关管理人员。 课程介绍 各有关企业﹑事业单位 现代公司的经济往来主要是通过合同形式进行,合同蕴含着公司的经营理念,是公司发展的载体、与外界联系的纽带,同时也是产生风险的始点和规避风险的基础,加强对合同的管理,就是确保企业的健康和安全,对企业生存和发展意义重大。 最高人民法院2011年2月又颁布实施了《公司法司法解释》(三)。在新形势下,为全面准确地理解和适用公司法及其相关司法解释规定,深入探讨公司法适用和公司管理实践中面临的热

点、难点问题,正确处理公司纠纷案件和提升公司经营管理中法律风险防范能力。 为了帮助国内公司提高合同管理水平与风险抵 御控制能力,为现代企业制度的建立和完善提供有力司法保障,有效实现公司经营利润最大化,中心在辽宁省大连市、新疆乌鲁木齐市、北京市、贵州省贵阳市、宁夏银川市举办《合同管理与合同法律风险防范操作实务暨《公司法司法解释三》重点解析研讨班》。本次研讨以《合同法司法解释一、二》为基础,以“合同管理”和“全面防范合同风险”为主题,提升公司管理,应对公司法最新的规定,侧重实际应用和操作,注重风险防范,结合真实案例讲授技巧、方法和常见问题,使学员能够在专家精辟而平实易懂的讲解中掌握合同法与最新公司法司法解释三的具体 操作。希望各单位积极组织相关人员参加。具体事项通知如下: 一﹑研讨内容 专题一:建立完备的合同管理制度与企业合同管理操作实务与重点分析

解决合同纠纷的四种方式

合同纠纷律师总结解决纠纷的四种方式 根据我国《合同法》第一百二十八条的规定,合同争议的解决方式有四种:和解、调解、仲裁和诉讼。其中,和解和调解并非解决合同争议必经的程序,即使合同当事人在合同争议条款中 作了相应的规定,当事人也可不经协商和解或调解而直接申请仲裁或提起诉讼。 1、协商 合同当事人在友好的基础上,通过相互协商解决纠纷,这是最佳的方式。 2、调解 合同当事人如果不能协商一致,可以要求有关机构调解如,一方或双方是国有企业的,可以要求 上级机关进行调解。上级机关应在平等的基础上分清是非进行调解,而不能进行行政干预。当事 人还可以要求合同管理机关、仲裁机构、法庭等进行调解。 3、仲裁 合同当事入协商不成,不愿调解的,可根据合同中规定的仲裁条款或双方在纠纷发生后达成的仲 裁协议向仲裁机构申请仲裁。 仲裁指双方当事人根据有效的仲裁协议,将纠纷提交给仲裁机构进行处理的一种争议解决方式。 仲裁协议一旦依法成立,当事人不得再就争议事项向法院提起诉讼。同诉讼相比,仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁决便于执行、能够充分体现双方当事人的意思自治,有利于维持和发展争议 双方之间的商事关系等特点。 4、诉讼 选择仲裁还是诉讼解决合同争议是订立合同争议条款要解决的一个重要问题。如果合同中没有订 立仲裁条款,事后也没有达成仲裁协议,合同当事人可以将合同纠纷起诉到法院,寻求司法解决。除了上述一般特点之外,有些合同还具有其自愿的特点,如涉外合同纠纷,解决时可能会援引外 国法律、而不是中国相关的合同方面的法律。 诉讼是解决合同争议中使用得最多的纠纷解决方式。它是一种强制管辖,假若合同中没有有效的 仲裁条款,也没有另外达成有效的仲裁协议,即使合同中没有约定诉讼,当事人仍有权就该合同 争议向人民法院起诉。我国诉讼制度比较仲裁制度而言具有程序严格、公正、对当事人的诉权保 障全面、法官审判经验丰富等特点。

司法考试合同法历年试题精解1

合同法历年试题精解(1) 2004-9-2 16:57 来源:法律教育网【大中小】【我要纠错】 学科概述:《合同法》是关于市场交易规则的法,是最具有市场品格的法;《合同法》是新法,是比较科学、完整的法。因而,《合同法》成了出题最多的法之一。掌握了合同法,在一定程度上就掌握了市场交易的规律;掌握了合同法,对债法的原理,对民事法律行为的特征就有了相当程度的了解。民法是万法之母,而合同法是民法中最活跃的一部分。《合同法》的重要性是不言而喻的。考生们一定要从交易的角度理解《合同法》。对《合同法》的司法解释也应有适当的关注。 一、选择题 (一)合同法的概述 ★★1(02.卷三。单。14)某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定,酒厂如果完成年度税收100万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?() A.双方民事法律行为 B.无效民事行为 C.附条件民事法律行为 D.不属于民事法律行为 「参考答案」D 「考查知识点」民事合同的概念。 「解题思路和依据」合同法所规范的合同是债权合同,债权合同是民事合同的一种。民事合同是平等主体之间的交易关系、财产流转关系。因此,可以排除选项A、B、C. 「应注意的问题」合同的主体的一方是县政府。如果县政府与酒厂是交易关系(比如买酒),则是平等主体之间的民事合同、债权合同。 ★★2.(00.卷三。单。17)下列协议中哪项协议适用合同法?() A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议 C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D.丁与戊企业签订的企业承包协议 「参考答案」此题为单选,但答案应当为选项A、C、D 「考查知识点」合同法的适用。 「解题思路和依据」《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”该条排除了身份合同,因此,B选项所说的监护协议,不能适用合同法的规定。遗赠扶养协议是债权合同,不必然涉及人的身份关系,双方都有给付,是有偿合同,当然可以适用合同法。联产承包协议和企业承包协议都有债权性质,其适用也没有被合同法排除。 「应注意的问题」有的学者把遗赠扶养协议排除于债权合同之外,对考生影响极大。

最高法院关于合同法重要疑难问题的司法观点

最高法院关于合同法重要疑难问题的司法观点(2014) 一、代位权问题 争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定,代位权的客体为到期债权。近年来,存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为,从比较法角度而言,可代位行使的权利非常广泛,可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解,既应包括债权也应包括物权、物上请求权,既应包括上述财产请求权,也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为(诉讼时效中断)及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为,审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破,过分扩大其适用范围,将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度,导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡,损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国,其为一项新制度,理论与实务经验不够丰富,不应盲目扩大其适用客体。 二、合同形式问题 结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定,可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默 示合同形式,此系合同法的新规定。法律的上述规定,是顺应交易形式的发展习惯而制定的,因为在现实生活中,大量存在着通过默示方式达成协议的情形,如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中,我们仍需加强对该种合同形式的研究。 三、一般撤销权的行使方式 实践中,经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同,却不单独提出撤销权诉讼之情形,法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为,撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权,那么在原告撤诉的情况下,法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时,由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种,若允许采取抗辩的形式,就会出现多种可能性,从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外,撤销权在性质上属于确认之诉,撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为,无论是反诉还是抗辩,都是向法院主张行使撤销权的形式,关键在于依据合

合同法的演讲中国合同法中若干法律问题王利明

合同法的演讲:中国合同法中若干法律问题 王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师 上传时间:2003-2-26 今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多,我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。 一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是"诚实信用"原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为"帝王原则"。为什么会提到这个高度?首先在债法里,当事人不管有多少知识,但对未来的情况是无法预见的,但如果当事人能够诚实守信的,合同就能得到严守,反之,合同再完美,都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则,则效率能够达到最高。例如,我到上海要订机票,如果我打一个电话,航空公司就把机票送来,这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后,送来又不要了,大家经常这么干,不承认打过电话,最后航空公司就不会再开展送票,这样交易成本就增加了,交易过程就显得缓慢。第三,合同法要强调诚信原则,是考虑到需要在此之上建立一个义务群,对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。 那么这个义务群包括哪些内容? 1、前契约义务。 传统的民法认为,只有在合同成立后,订约的当事人才真正地负有合同义务,而在成立前,即使当事人进行了谈判,也并不负有任何义务,否则就会强加义务给当事人,妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立,可是彼此之间因为相互的接触和商谈,可能产生一种信任关系,那么是有义务的,而这个义务的法律根据是什么?后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目,让中方搞"四通一平",搞好后,外商不签。中方提出要赔偿,但外商不赔,认为没有合同。起诉到法院,法院说中方至少是太心急了点,合同都没有签订,就去准备了。但是从这个案例里可以看出,可能有性急的成份,但这个准备不是没有依据的,因为外商已经口头上有所承诺,这就使中方产生了一种信赖,他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同,但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条43条都有规定,但是也不限于这两条,例如289条的强制订约义务,运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起,垄断也越来越成为一个问题,所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定,因为消费者不可能协商,所以他不可能自由地表达自己的意愿,所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说,从事垄断业务时,相对人可能被迫接受这种服务,例如自来水服务,不可能有别的选择,此时,民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务,只要对方提出的是合理的要求,你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时,实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题: 强制订约义务的违反,相对人是不是可以请求他继续订约,法院有没有权力强制他继续订约?这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载,如果拒载了乘客除了可以

关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对

关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见 逐条解读与企业应对 【编者按】为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发,上海市高级人民法院于2009年3月3日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》(沪高法[2009]73号,以下简称“《意见》”),供上海市各级人民法院在审理案件时参考。同时,上海市劳动争议仲裁委员会亦要求上海市各级仲裁委员会在审理劳动争议案件时参照此《意见》执行。《意见》是上海市结合本地实际对适用《劳动合同法》审理劳动争议案件作出的第一份地方性实施细则,籍以指导上海市劳动争议裁审实践。本篇解读是由劳动法在线https://www.wendangku.net/doc/2116541041.html,首席顾问王桦宇先生撰写的《〈关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见〉逐条解读与企业应对》,希望能给企业在理解和掌握新统一《意见》上有所指导和帮助。 一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理 律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。 会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。 条款解读:《劳动合同法实施条例》第3条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”但《实施条例》并没有进一步明确,这些合伙组织中哪些人属于劳动者。实践中,以律师事务所为例,在律师事务所中从事行政事务或勤杂工作的劳动者,比较易于区分,也通常被认为是当然的劳动者。但就专业人员而言,可能同时存在合伙人律师、提成律师、底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等,而如何识别其是否为劳动者呢?此次《意见》进一步明确了,“领取固定工资或底薪的”人员属于劳动者。也就是说,底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等属于劳动者,受到《劳动合同法》的调整。而合伙人之间或提成律师与事务所之间的合伙利益及其他具体利益分配,则适用民事法律处理,即不受《劳动合同法》调整。 企业应对:作为律师事务所、会计事务所和基金会等组织而言,首先需要区分单位中专业人员与行政人员的主体性质。对于行政人员,应明确为劳动者;对于领取固定工资或底薪的专业人员,也应明确为劳动者;而对于基于合伙、合作等利益分成方式的专业人员,应明确为不属于劳动者。其次,对于属于劳动者的人员,应订立劳动合同,制定规章制度,进行依法和有效的管理;对于不属于劳动者的人员,通过订立章程或《合伙协议》、《合作协议》等民事协议约束各方权利义务。 二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务,而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成未订立书面劳动合同的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。 劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金;如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

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