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能否以划拨土地出资合作开发房地产?

能否以划拨土地出资合作开发房地产?

上诉人北京北某公司科技发展有限责任公司(以下简称北某公司)因与被上诉人中国农业科学院(以下简称农某院),一审被告北京宏某控股有限公司(以下简称宏某公司)、一审被告北京艺某创业国际商务会馆有限公司(以下简称艺某公司)房地产开发经营合同纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院2018京01民初177号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。北某公司上诉请求:依法撤销一审判决将本案发回重审。事实与理由:一、本案为确认合同效力的案件,属于非财产案件,应按件收费。二、根据《合作建设“科技培训展示楼”合同书》及《补充协议》(以下简称《合作建设合同》)签订及实际履行时的相关法律法规,涉案合作合建合同应当认定为有效。(一)一审法院适用法律错误。本案应适用《国有土地使用权司法解释》第24条,涉案合同应当认定为土地使用权转让合同。(二)本案中,涉案合同及补充协议分别于2002年、2005年签订,2003年、2004年取得规划、施工许可,签订涉案项目施工、设计、监理等合同,涉案项目建设于2013年之前全部完成。应当适用涉案合同签订、履行时有效的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《房地产案件解答》)。本案中,合同签订时双方具有明确的土地使用权转让的意思表示。且涉案建设项目已经办理了相关行政审批手续,目前虽未办理土地使用权转让手续,从项目施工建设、项目建设审批等合同履行情况来看,合同已经实际履行且涉案房屋已经建成,根据《房地产

案件解答》第18条的规定应当认定合建合同有效。三、北某公司与农某院签订的《合作建设合同书》及《补充协议》的性质是土地使用权转让合同。(一)《合作建设合同》不属于合作开发房地产合同。无论是合同约定还是合同实际履行中,农某院并未实际承担任何风险,不符合合作开发房地产合同的性质。(二)合作建设合同应认定为土地使用权转让合同。根据双方签订的合作建设合同书第3章第2条,农某院提供涉案项目的建设用地,北某公司承担项目建设的所需的全部资金。项目建设中,由北某公司独立负责项目建设及施工.北某公司积极履行合同义务,作为发包人独立负责项目建设及施工。项目建设审批程序中,北某公司缴纳了全部国有土地使用权出让金。2004年4月15日,农某院向北京市国土资源局递交《土地出让申请》,农某院拟将5200平方米土地中的2600平方米的土地使用权由划拨土地性质转为出让土地性质。农某院办理国有土地使用权出让手续,是为了给北某公司办理土地使用权转让手续。农某院准备了国有土地使用权转让所需材料。包括《北京市国有土地使用权转让登记表》、2005年农某院向北京市土地利用事务中心的的《地价款缴纳情况核实申请》,就该项目地价款缴纳情况核实复函。前述文件农某院已经盖章、签字,表明农某院认可将涉案土地转让给北某公司。综上,根据合作建设合同约定,本案中北某公司作为出资一方,独立负责实施项目建设,承担土地管理部门交纳出让金、办理开发手续、支付土地转让费等全部费用,项目建设过程中,农某院未实际负担任何义务,项目建成后农某院作为出地一方分得房屋,应认为出地一方只承担提供土地

使用权的义务,不承担其他任何义务,不承担商业风险,仅享有在项目建成后分得房屋等固定利益的权利,且农某院也多次认可为北某公司办理土地转让手续,即涉案合同的性质应认定为土地使用权转让合同。四、请求法院确认为涉案合作建设合同及补充协议为有效合同。合作建设合同及补充协议的签订基于双方真实意思表示,内容上未违反法律、行政法规的禁止性规定,不存在合同无效的情形,合同应当有效。农某院在办理涉案项目国有土地使用权审批手续的过程中,亦多次对合同约定的合作方式,产权分配,土地使用权手续办理等合同内容予以确认,应当确认双方基于真实的意思表示签订了土地使用权转让合同。项目建设中的超建行为不属于合同订立时违反效力性强制规定的情形,不影响合同效力。法律强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定,管理性强制性规定是指该类行为是被法律法规所禁止的,但并不否认该行为在合同法上的效力,而效力性强制性规定是执法律法规明确规定,违反该类规定将导致合同无效。违反效力性规范应当认定合同无效,而违反管理性规范的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,并不影响合同的效力。(二)涉案合同已经实际履行,从合同履行情况看,涉案项目办理了相关审批备案手续,不存在违法行为。2004年11月22日,农某院与北京市国土资源局签署了《北京市国有土地使用权出让合同》,并缴纳了出让金,以出让的形式取得了国有土地使用权。(三)涉案合同具有继续履行的可能性。从地基安全性角度,虽然存在超建行为,涉案建筑系一体建成,地基是完全可以支撑全部涉案建筑。农某院为履行合同,办理

土地使用权转让手续进行了一定的安排。涉案房屋已经建成,农某院协助北某公司办理相关土地使用权转让手续具有可能性。综上所述,涉案合同的性质为土地使用权转让合同,双方应当继续遵循诚信原则,按照订约目的,按照国家法律规定,为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行,不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条,一审法院审理认为农某院与北某公司签订《合作建设合同书》应属无效后,应当释明,告知可以变更诉讼请求,一审并没有对此进行释明,违反法定程序,依法应当发回重审。

农某院辩称,一、一审法院对涉合同定性正确,《合作建房合同书》性质属于合作开发房地产合同。农某院与北某公司先后订立了以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险以及建成后租赁等内容的协议及补充协议,双方按约定比例分得房屋,农某院将房屋租赁给了北某公司,北某公司又将房屋整体租赁给第三方,第三方利用房屋经营餐饮、洗浴,北某公司及农某院收取租金。可见,一审法院对涉合同定性正确。涉案合同没有“农某院只收取固定利益而不承担合作风险”的约定。涉案合同有关“农某院提供涉案项目的建设用地,北某公司承担项目建设所需的全部资金、项目建设由北某公司负责实施”的规定,其性质上属于权利与义务的条款,不属于风险分担的条款。关于固定利益,双方按约定比例取得房屋与取得固定经营收益是不同的概念,合同的双方不可能同时都取得固定经营收益。农某院在与北某公司合作过程中,也承担了合作的风险。因此,涉案

合同不属于《国有土地使用权司法解释》第二十四条规定的情形,北某公司的主张不能成立。二、涉案合同属于无效合同,一审法院判决正确。1.《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定:当事人双方均不具备房地产开发经营资质而签订合作开发房地产合同,应当认定合同无效。涉案合同性质属于合作开发房地产合同,一审法院的认定有法律和事实依据;涉案合同的主体双方均无房地产开发资质。鉴于上述事实,基于上述规定,涉案合同依法应属无效。2.关于《房地产案件解答》对本案参考价值。根据该文件第2条规定,无论涉案合同的性质如何,只要是没有资质的企业与他人签订的合同有房地产开发经营的内容,该合同就应被认定无效。因此,涉案合同依法应属无效。3.退一步说,假设涉案合同的性质属于土地使用权转让合同,涉案合同依法亦属无效。根据《房地产案件解答》18条的规定,未依法办理土地使用权变更登记手续就签订合同,一般应认定合同无效;另外,双方已实际履行了合同或房屋已基本建成,可以认定合建合同有效的前提是“无其他违法行为”、且能责令当事人补办土地使用权变更登记手续,而本案不具备此前提,本案存在违法行为。负责工程建设的北某公司并没有按照合建合同的约定进行建设,未经规划许可部门批准擅自将地上三层扩建为九层,且未能按照补充协议的约定履行补办义务,导致涉案房屋至今仍然被执法部门认定为违法建筑,且已被执法部门立案调查。土地出让合同明确规定拟出让土地的用途为办公和地下车库,规划许可的也是科技培训楼,但事实上却是对外出租、用于餐饮洗浴。违反规划、违反出让合同。综

上可知,一审法院判决正确,请求二审法院依法驳回北某公司的上诉请求。

艺某公司、宏某公司述称,基本同意北某公司的意见,合同的性质并不是房地产开发行为,只是合作建房合同。我们认为二审法院确定争议焦点比较单一,就是合同性质的问题。一审法院把艺某公司、宏某公司与北某公司签订使用合同与合作建房的行为混同在一起,是错误的。不能用建成以后的用途倒推合同的性质。即便违反了相关要求,用途的改变不能改变合作建房的性质。

被上诉人农某院向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除我院与北某公司之间的《合作建设合同书》及其《补充协议》;2.判令农某院收回合作建设的建筑物,北某公司、宏某公司及艺某公司向我院交还该建筑物(标的额:3.07万元㎡×9016.53㎡=27680.7471万元);3.判令北某公司给付因其未交还建筑物给我院造成的损失,时间自2018年3月31日始至实际交还之日止,按7.5元天平方米计算,北某公司、宏某公司及艺某公司承担连带给付责任;4.判令北某公司及宏某公司给付我院2018年第一季度租金130万元及逾期支付的违约金18.46万元(暂计至2018年3月12日,最终计算至实际交付之日);

5.判令北某公司、宏某公司及艺某公司承担本案的诉讼费。事实和理由:我院与北某公司于2002年4月25日签订了《合作建设合同书》,约定由我方提供建设用地,北某公司负责科技培训楼的建设及办理相关证照,项目建成后,双方各分得建筑面积的50%,我院将分得的房屋全部租赁给北某公司,由其独立经营12年。项目建设过程中,北

某公司未经相关部门批准进行了非法建设。2005年7月科技培训楼建成,北某公司擅自将地上3层扩建为9层,建筑面积由核定9016.53平米扩大到约23000平米,由于存在违章扩建,项目无法进行竣工验收。2005年7月6日,北某公司将科技培训楼整体租赁给宏某公司,租期至2018年3月31日。2005年12月7日,我院与北某公司签订《补充协议》,约定我院分得超规划面积部分的28%,由北某公司负责对超规划部分办理审批手续。我方将分得的房屋租赁给北某公司,租期至2018年3月30日,租金每年520万元。同日,我院与北某公司、宏某公司就支付租金的问题签订补充协议,约定由宏某公司将支付给北某公司年租金1300万元中的520万元直接支付给我院,按季度支付。协议签订后至今,北某公司并没有履行完成“办理扩建部分审批手续”的义务。北某公司、宏某公司未能按约定支付2018年第一季度的租金及违约金。从2014年3月12日开始,我方已多次致函北某公司,要求其补办超规划部分的合法手续,并提出租赁合同到期后不再续签,现宏某公司和艺某公司至今仍占用科技培训展示楼经营。一审法院认定事实:2002年4月25日,甲方农某院与乙方北某公司签订《合作建设合同书》一份。双方就建设项目、基本要求、合作方式、设备及物业管理、违约条款等进行了约定。《合作建设合同书》第一章建设项目概况,第一条约定:本建筑项目以1999年11月9日北京市规划管理委员会批准的《中华人民共和国建设工程规划许可证》为依据,在原规划方案基础上变更设计方案及建设规模;第二条项目名称:科技培训展示楼;第三条建设地址:中关村南大街12号(原

海淀区白石桥路30号)农某院东门外皂君庙路东侧院内;第四条建筑规模:约9000平方米(最终以北京市规划管理委员会批准面积为准);第三章合作方式第一条:本合同第一章第一条所述的《中华人民共和国建设工程规划许可证》中的建设单位主体变更为甲、乙双方;第二条:甲方提供本项目的建设用地,乙方承担本项目建设所需的全部资金;第三条:甲方负责申报建设工程计划,乙方积极配合。乙方在负责办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《开工证》等一切相关文件时,甲方应积极配合,并出具一切相关的手续和证明;第四条:本项目建成后,甲、乙双方各分得建筑面积的50%(包括室外场地和停车位),设计时按南、北对称原则设计。双方建筑面积分配以施工基础图东西方向南北中轴线为基准,甲方分得中轴线北侧的面积,乙方分得中轴线南侧的面积。考虑甲方分得的面积地段较好,甲方同意补偿给乙方50万元(伍拾万元),此款在以后乙方付给甲方的租金中扣减。第四章租赁及付款方式第一条本项目建成后甲方所分得的房屋全部租赁给乙方,由乙方独立经营十二年,乙方应按国家有关规定合法经营,并承担一切法律责任;第二条,乙方将所租赁房屋用作商业用途,每年向甲方交纳租金,租金金额为每年每平方米建筑面积(含地下室面积)830元(捌佰叁拾元整)。2003年9月2日北京市规划委员会颁发的《中华人民共和国建设工程规划许可证》(编号2003规建字1182号),其中载明建设单位:农某院、北某公司;建设项目名称:科技培训楼;建设位置:海淀区中关村南大街12号;建设规模:9016.53平方米。2004年11月22日出让方北京市国土资

源局与受让方农某院签订京地出【合】字(2004)第1407号《北京市国有土地使用权出让合同》一份,其中第三章宗地状况载明:9.土地用途:办公、地下车库。2005年7月6日甲方(出租方)北某公司与乙方(承租方)北京艺某宏业投资管理有限公司签订《租赁合同》一份。第一条租赁要素 1.租赁标的:根据合同条款甲方将拥有合法使用权及出租权的商业用房租赁给乙方,租赁标的物位于北京市海淀区中关村南大街12号“科技培训楼”地下一层、地上一至九层建筑物(总面积约23000平方米)及用地红线内的所有面积和整栋租赁标的物的全部广告位,整体租赁给乙方作为经营场所,从事餐饮娱乐、酒店洗浴休闲等经营活动。2005年12月7日甲方农某院与乙方北某公司签订《补充协议》一份,双方就科技培训展示楼增加部分建筑面积事宜达成协议,其中:1.本项目地下建筑面积和地上三层建筑面积9016.53平方米分配,按2002年4月25日甲、乙双方签订的《合作建设合同书》约定执行。本项目增加部分即地上四至九层建筑面积约13983.47平方米(以北京市规划委和国土局核准的建筑面积为准)的分配以及房屋租金按本补充协议约定执行。2.本项目增加部分建筑面积,由乙方负责办理北京市规划委等相关部门的审批工作,甲方积极配合,并出具一切相关的手续和证明;由甲方负责办理农业部等相关主管部门的审批工作,乙方积极配合。…4、甲方将分得的房屋(含增加部分)租赁给乙方,租赁期限为十二年,自2006年4月1日起至2018年3月30日止,由乙方按国家有关规定合法经营,并承担一切法律后果。租赁期满后,甲方收回自行经营,或根据当时的市场情

况在同等条件下优先同北京艺某宏业投资管理有限公司签订不少于8年的续租协议。北京艺某宏业投资管理有限公司于2011年11月7日经北京市工商行政管理局核准,名称变更为北京宏某控股有限公司(即宏某公司)。涉案建筑物超规划建设尚未办理审批规划手续,目前由艺某公司实际使用。

一审法院认为:依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。农某院提供土地、北某公司提供资金,以“科技培训展示楼”的名义建设涉案房屋,约定双方分配房屋,实际建成后共同将全部房屋出租从事餐饮娱乐、酒店洗浴休闲等经营活动,农某院与北某公司共同收取租金,属于合作开发房地产性质。因双方均非房地产开发企业,无相应资质,该合作开发房地产合同应当认定无效。因合同无效,农某院要求解除合同的诉讼请求不予支持。一审庭审中,双方均坚持合作协议有效,因此,一审法院对农某院要求收回涉案房屋等其他诉讼请求未予处理,释明当事人可另行解决。

一审判决:1.农某院与北某公司签订的《合作建设合同书》及其《补充协议》无效;2.驳回农某院请求判令解除其与北某公司之间的《合作建设合同书》及其《补充协议》的诉讼请求。

本院审理期间,当事人补充提交了其他证据。北某公司二审提交一下证据,1.三份“农业部同意项目建设的批复”证明涉案项目取得农业部的同意建设批复。2.涉案合同的备案表,包括施工合同、监理合同、工程设计咨询补充协议,证明涉案建设项目由北某公司负责建设施工的全部工作,农某院不承担任何项目建设风险。3.五份关于办理涉案土地的出让申请表及情况说明,证明农某院同意为北某办理2600平方米土地面积的土地使用权转让手续,且农某院正式向北京市国土资源局提交土地使用权出让申请表,申请办理2600平方米土地面积的使用权出让。4.2005年的地价款缴纳情况核实申请,农某院请北京市土地利用事务中心就该项目地价款缴纳情况核实复函;2005年1月20日北京市土地利用事务中心出具的发证函;北京市国有土地使用权转让登记表。证明农某院认可涉案土地的转性,2600平方米土地使用权转让给北某公司。北某公司根据核定的土地出让金数额,交纳了2600平方米涉案土地的土地出让金共计5248841元。北京市土地利用事务中心已向海淀区国土房管局权属科下发“发证函”,要求为农某院颁发2600平方米涉案土地的国有土地使用权证。北某公司称,土地使用权出让手续已经办理至最后一步,因涉案项目涉及的土地面积为5200平方米,需将2600平方米从整体中分割出来,故一直未能颁发该使用权证。农某院认为北某公司二审新提交证据只能证明

北某公司办理过涉案2600平方米的土地的土地使用权出让手续,但不能证明已经成功办理。另外,本案客观上至今仍然无法办理土地的变性。艺某公司、宏某公司认可北某公司二审新提交的证据。农某院二审补充提交以下证据:1.关于合作建设科技培训展示楼项目立项的申请;2.关于农某院新建科技培训展示楼立项的批复。两份证据证明立项的申请人是农某院,项目名称是科技培训展示楼,不是商业楼。

3.国有土地使用权证,证明涉案土地的性质是国有划拨土地,至今仍是。

4.建设工程规划许可证,证明建设单位是农某院、北某公司,涉案建筑的土地是划拨土地,有具体标有四至的图纸。

5.北京市国有土地使用权出让合同。农某院以此证明规划立项的建筑系办公、地下车库的性质,现有的建筑违反了出让合同约定的规划用途和规划条件,因此无法继续办理出让和转让,涉案土地至今仍为划拨土地。北某公司认为农某院的证据亦可以证明农某院与北某公司的合作向农业部进行了报批,双方对产权分割达成了合意,合同全部责任都由北某公司来承担,农某院只是利用土地使用权获取固定收益。2600平方米的涉案土地的土地使用权转让和变性已经通过了农业部内部的批准。合同签订的基础成立,北某公司与农某院签订的《合作建房合同书》是有效的。艺某公司、宏某公司认为,判定涉案项目系办公用地还是商业经营用地,应当依据项目规划审批文件,而非某一时段的用途来确定。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院另外查明以下事实:涉案项目的开发建设是以农某院提供5200平方米的划拨土

地,北某公司出资建设的形式合作开发,立项名称为科技培训展示楼,建设单位为农某院、北某公司;建设位置位于海淀区中关村南大街12号。2004年11月22日出让方北京市国土资源局与受让方农某院签订京地出【合】字(2004)第1407号《北京市国有土地使用权出让合同》,其中载明宗地的出让面积为2600平方米,出让金为5248841元。第五章土地使用权及其变更中第十八条第一款约定,转让土地使用权前,须付清全部地价款,取得《中华人民共和国国有土地使用证》。北某公司称其已经代农某院支付了2600平方米土地的土地使用权出让金,共计5248841元。另外,关于一审审理中的程序问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院审理中,认为农某院与北某公司签订《合作建设合同书》应属无效,应当告知农某院可以变更诉讼请求。一审法院对此问题并未进行释明。

二审判决:驳回上诉,维持原判。

北京市东元律师事务所李松律师认为:

本院认为,本案的争议焦点是农某院与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》的性质及效力问题。关于农某院与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》性质的认定。《合作建设合同书》及其《补充协议》的约定及涉案项目的建设规划许可表明,涉

案项目的开发建设是以农某院提供5200平方米的划拨土地,北某公司出资建设的形式合作开发,立项名称为科技培训展示楼,建设单位为农某院、北某公司。农某院与北某公司按约定比例分得房屋,共同投资、共享利润、共担风险。一审认定农某院与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》为合作开发房地产合同性质正确。关于农某院与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》是否有效的认定。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。其中“起诉前已经办理批准手续的”应为办理完毕相关的批准手续,办理土地使用权出让手续的,应当缴纳全部的出让金,并取得土地使用权证书。本案中,农某院未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与北某公司订立合同合作开发房地产,应当认定合同无效。北某公司虽主张涉案的2600平方米的土地已经开始办理土地使用权出让手续,但至今未能取得相应土地使用权证,故不符合“起诉前已经办理批准手续的”的情形,农某院与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》应当认定无效。退一步讲,农某院是以整宗土地,面积5200平方米的土地出资与北某公司签订《合作建设合同书》及其《补充协议》,即便其中二分之一宗的土地由划拨土地变为出让土地,另二分之一的土地仍为划

拨土地,非经有批准权的人民政府批准,涉案合同仍为无效。一审法院判决认定合同无效正确。

关于一审法院审理中的程序问题。一审法院审理中认定农某院与北某公司签订的《合作建设合同书》为无效合同后,应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定对此问题进行释明,并告知当事人坚持合同有效的诉讼风险,询问其是否变更诉讼请求。一审法院对此未予以释明,程序存在瑕疵,但并未达到民事诉讼法及诉讼法解释中关于严重违反法定程序,须发回重审的条件,且一审判决结果正确,故本院予以维持。

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