仲裁第三人的法理基础与规则制定(萧 凯 罗 骁 上海交通大学法学院)
仲裁第三人的法理基础与规则制定
萧凯上海交通大学法学院副教授, 罗骁上海交通大学法学院
上传时间:2008-7-7
关键词: 仲裁第三人/法理解析/仲裁协议效力扩张论
内容提要: 仲裁第三人是仲裁实践中的一个突出问题,对其进行学理分析并制定相应规则颇为值得研究。仲裁第三人与诉讼第三人以及“仲裁协议效力扩张论”既有联系,又存在区别。在界定仲裁第三人概念时,除考虑第三人与仲裁案件在实体法上的牵连关系外,亦应结合仲裁的特点,将当事人的意思表示纳入考量范围,以弥补“仲裁协议效力扩张论”之不足。合同相对性原理的例外规则、仲裁制度的价值取向、“意思自治”的历史发展趋势以及仲裁的制度特点均为第三人参加仲裁提供了法理基础。在现行的仲裁法框架下,通过直接立法模式完全可以纳入仲裁第三人。
自1995年颁布《仲裁法》以来,仲裁作为一种非诉讼的纠纷解决机制在我国得到了长足的发展。[1]同时,仲裁实践的展开也对仲裁法理论的深入和仲裁规则的完善不断提出了新的挑战。由于商事交易中的多方当事人以及交易彼此间的牵连,一项争议的仲裁解决会涉及非仲裁协议的当事人,即出现所谓仲裁第三人的问题。我国目前的法律框架对此并没有具体规定,这就引起了仲裁法学界的热烈探讨。[2]这些理论上的探讨逐步深化了对仲裁第三人的认识,但对于仲裁第三人法律制度的法理基础、法律构成要件以及具体的规则设计等诸多关键性问题,学者之间还尚未形成共识。这不仅使实务界有意采纳仲裁第三人规则的革新者尤有疑虑,也不利于实现仲裁第三人法律制度从理论层面上升至法律规定的转变。鉴于此,本文拟重新梳理仲裁第三人的法理基础,并根据国内外立法动向,结合我国现行的仲裁法律框架,对最高人民法院目前正在酝酿中的仲裁法司法解释提出建议,以期构建一个在实践中可操作的仲裁第三人规则。
一、仲裁第三人之概念界定
仲裁第三人无论在理论界还是在实务界均属新术语,其内涵和外延学界尚无定论,对这一术语的不同理解,会直接影响学者对仲裁第三人的态度及具体的制度设计。为建立共同的讨论基础,有必要先厘清讨论对象之概念。
（一）诉讼第三人与仲裁第三人
学者在论及“仲裁第三人”时,往往参考了“诉讼第三人”的概念。[3]诉讼第三人制度最早起源于中世纪的意大利,后为德国民事诉讼法所继承,形成了现今完整的诉讼第三人理论。[4]设立第三人制度的核心功能在于为与原诉讼当事人之间具有法律上牵连关系的第三人提供解决实体纠纷的程序性路径,从而达到简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉讼成本、维护利害关系人合法权益、弥补合同相对性缺陷的目的。[5]鉴于诉讼第三人在理论上的成熟、实践中的功效,当仲裁中遇到与原仲裁当事人存在法律上牵连关系的案外人时,自然会首先求助于对此问题已有解决之道的诉讼第三人制度,“仲裁第三人”的提法亦应运而生。
第三人与原案件当事人有实体法上的牵连关系是社会生活中的客观存在,也是仲裁第三人得以借鉴诉讼第三人的基础,在这一点上,可以说诉讼第三人和仲裁第三人之间并无差异。
但是,仲裁和诉讼毕竟是两种不同的纠纷解决机制,各自具有本质属性,因而诉讼第三人的相关理论又不能完全照搬到仲裁中。
以我国《民事诉讼法》为例,第56条规定第三人参加诉讼需同时满足两个条件:一是与原争议案件之处理结果存在某种法律上的牵连,致使该第三人的权利、利益可能因原争议案件的处理受到减损,或者原争议案件在缺少该第三人的情况下不能得到完整解决,此即第三人参加诉讼的实质要件；二是程序性要求,即程序要件,法院可以依职权主动追加第三人,而无需征得原争议双方当事人和第三人的意见,或者应任何一方当事人的申请（包括第三人）,自行决定是否追加第三人。[6]可见法院在决定第三人能否参加诉讼时起着主导性作用,而当事人的意思表示则相对居于次要的地位。因此,诉讼法学界对诉讼第三人下定义时,笔墨着重于实质要件之上,[7]具体法律规定也是从实质要件的角度将诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,而对程序要件,均一笔带过,留待法院自由裁量。
与诉讼第三人法律制度中法院主导不同的是,当事人的意愿是仲裁的基石。按照仲裁理论之通说,仲裁是双方当事人通过仲裁协议确定的一种争议解决方式,仲裁庭的权力来自于当事人的授权,意思自治是仲裁区别于诉讼的最显著特征。[8]体现在仲裁第三人的理论探讨中,则第三人参加仲裁的程序要件成为重点:必须强调对当事人的意愿（包括第三人的意愿）的考量——当事人对第三人能否参加仲裁享有相当大的决定权,仲裁庭应当在一定程度上尊重当事人的意见。
可见,第三人参加仲裁与第三人参加诉讼尽管存在共同的实体法基础,但两者在程序要求上存在实质差别。若将诉讼第三人理论生搬硬套至仲裁中,则不免出现南桔北枳的情况,进而消解制定具体规则的必要性。因此,确立仲裁第三人的制度,首先便需要在概念上摒弃对诉讼第三人的拿来主义,而应另辟蹊径,在考量仲裁自身特征的前提下形成有仲裁特色的仲裁第三人概念。
（二）仲裁协议效力的扩张与仲裁第三人
仲裁协议效力扩张论是另一个与仲裁第三人相关的理论,提及此理论,目的在于限定仲裁“第三人”的范围。依仲裁协议效力扩张之理论,仲裁协议的效力在某些情况下可以扩张至仲裁协议的非表面签字人,从而对该非表面签字人产生约束力。[9]可见,仲裁协议效力的扩张是对仲裁协议效力进行宽泛解释,从而满足仲裁实践的要求,使更多的争议能够通过仲裁得到圆满解决。[10]在实践中,借助仲裁协议效力扩张论,子公司签订的仲裁协议可约束母公司、代理人订立的仲裁协议可约束委托人或被代理人、代位求偿中的代位权人可依据原合同中的仲裁条款提起仲裁、合同转让后仲裁条款对受让人有效、提单中的仲裁条款可约束提单持有人等。[11]
这样一来,不少未与原仲裁当事人签订仲裁协议的实体因为仲裁协议效力的扩张而被纳入到仲裁中。
正是因为仲裁协议效力扩张论能够解决一些非仲裁协议签字人参加仲裁的问题,所以也有学者将其作为仲裁第三人的理论基础,认为仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度,关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。?[12]应该说,这种逻辑注意到了仲裁协议效力扩张与仲裁第三人之间的共同之处——均是仲裁中意思自治原则的例外规则,但若将二者等同起来,则难免有混淆二者之虞。
实际上,仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性,将非表面签字人约束到仲裁中来。从法律上讲,是将非表面签字人推定为已有仲裁协议的当事人,从而开始一个仲裁程序。而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外,即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下,基于某些现实的理由,也有必要赋予该第三人以程序上的参与权,使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。可以看出,仲裁协议效力扩张与仲裁第三人规则之间存在适用上的竞合,[13]仲裁第三人规则构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款,在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。[14]
以一个上海仲裁委实际发生的仲裁案件为例,甲房产公司与乙公司订立联建房屋开发合同一份:甲房产公司出土地得房51% ,乙出资金得房49%。双方履行合同中发生产权纠纷,乙根据仲裁协议申请仲裁,要求确认土地使用权。但是,在仲裁过程中,仲裁庭发现甲房产公司与丙（某乡）共有土地使用权,则此时丙能否参与仲裁？显然,甲乙之间争议的处理关系到丙的切身权益,但本案例中,甲乙之间的仲裁协议效力是无法根据仲裁协议效力扩张论及于丙的。然而为确保争议的公正和妥善处理,需要一项新的制度来弥补仲裁协议效力扩张论的不足,使丙能够作为仲裁第三人参与到仲裁中来。可见,仲裁第三人制度是针对已经开始的仲裁程序而言,作为仲裁协议效力之例外,弥补仲裁协议效力扩张论之不足,而将案外人纳入到仲裁中来。
因此,本文所探讨的仲裁中的第三人限于仲裁协议效力扩张后仍无法被原仲裁协议所涵盖的那些实体。对于此类实体,本文称其为“非原仲裁协议当事人”。
（三）仲裁第三人的概念
通过以上与诉讼第三人理论、仲裁协议效力扩张理论之比较,可知在界定仲裁第三人时,应注意以下四点:第一,实体法上权益的牵连关系是第三人参加仲裁的实质要件,应在定义中得到体现；第二,当事人的意思表示是第三人参加仲裁的程序要件,是否体现当事人的意志,是诉讼第三人和仲裁第三人的核心差别；第三,鉴于当事人意思表示在仲裁第三人中的特殊地位,第三人参加仲裁的程序要件和实质要件应在定义中并重,而不似诉讼第三人的定义,只突出实质要件；第四,定义中应排除可适用仲裁协议效力扩张论的情形。
此外,如果在仲裁开始前,原仲裁当事人和第三人已经重新达成一项仲裁协议,允许第三人参加仲裁,那么该第三人就不能称为仲裁第三人,其与原仲裁当事人之间的争议按照新的仲裁协议进行处理,新仲裁协议对其具有当然的约束力。可见,第三人参加仲裁的时间点对界定仲裁第三人也很重要,需纳入到仲裁第三人的定义中,强调仲裁第三人不是仲裁程序开始前仲裁协议的当事人。
综上,我们认为:仲裁第三人,是指仲裁程序开始后,与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。第三人主动申请加入一项仲裁,即为仲裁第三人的介入（intervention）；仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁,是为仲裁第三人的加入（joinder）。[15]
二、仲裁第三人的法理基础
从仲裁第三人的概念看,事实上已经突破了传统的仲裁理论。如果允许非原仲裁协议的当事人参与一个已经开始的仲裁程序,至少在表面上这已然与仲裁尊重当事人的意思自治形成了矛盾,这也是很多论者反对仲裁第三人的主要理由。[16]然而,如果我们进一步考察仲裁
的本质就不难发现:即便是反对仲裁第三人制度的学者,也并不认为仲裁是一种单纯的契约性安排。按照目前对仲裁性质的通说,仲裁兼具契约性、准司法性以及自治性。[17]因此,我们在探讨仲裁第三人时,大可不必画地为牢,而应打开视界,从更为宽广的角度加以检验。不仅如此,对于当事人意思自治原则本身,在仲裁制度中也存在多种限制和例外,如仲裁地法（lex arbitri）作为外在于仲裁协议的强制规则,其所包含的正当程序要求、公共秩序理念等均可直接排除当事人的意愿。下文我们就从仲裁的权益救济机制之性质出发,对仲裁第三人法律制度进行法理上的解析。
（一）实体法权益与第三人的仲裁救济权
前已述及,无论是诉讼还是仲裁,第三人制度都存在共同的现实基础——实体法权益的关联。就仲裁而言,一个明显的事实是:在现今复杂的经济交往和商事交易中并非每一个利益相关者都是同一个仲裁协议的当事人。换句话说,仲裁协议当事人之间的争议解决往往会牵涉他人的利益。这主要表现为三种形式:其一,仲裁标的中包括第三人的财产性或契约性权益；其二,仲裁的结果会损害或妨碍第三人维护其权益的能力；其三,当事人无法在仲裁中充分代表第三人的权益。[18]
实体法权益的关联性构成第三人参与仲裁的客观必要。例如大型工程建筑中,发包方与承包方之间缔结工程建筑合同并包括仲裁条款,而承包方又与若干分包商缔结建筑分包合同但没有仲裁条款。之后出现工程质量纠纷,发包方提起仲裁,请求赔偿,则虽然仲裁的被申请人是承包方,但该仲裁标的却直接关系分包商的利益。此时,参与仲裁就成为分包商维护其实体权益的较优选择。[19]
更广泛地来看,由于社会分工的深化,现今的合同已经很难严格恪守相对性原则。由于第三人常常参与给付之交换的过程,如人寿保险、对第三人的财产给付、无现金银行往来等,故在例外情形下,各国都承认涉他合同的存在,并赋予法律上的效力。[20]在涉他合同中,第三人享有独立请求权是保障第三人权益的有效手段,因而无论是法理还是立法实践均予以肯定。
[21]
此时,如果在涉他合同中订有仲裁条款,又不允许合同第三人行使,则涉他合同的目的完全落空,不符合当事人缔结该合同的意愿。即便在涉他合同中,合同当事人之间发生争议,由于涉及第三人的权利,若没有第三人的意思表示,合同当事人也不能解除合同或终止合同。此种实体法上所赋予第三人的权利,也应能够穿透仲裁条款表面当事人的限制,直接为第三人参与仲裁提供法律依据。
（二）意思自治原则的限制与仲裁第三人
意思自治是仲裁最重要的特征,存在合法有效的仲裁协议是当事人提起仲裁的法律前提。故一般而言,在仲裁程序开始后,非原仲裁协议当事人不享有要求参加仲裁的权利。不过当事人的意思自治在仲裁中并非一项绝对的原则,仲裁的价值取向及意思自治自身的发展趋势均表明,在某些例外情况下可以对其进行必要的限制。
仲裁的价值取向,是指仲裁制度存在的依据、原因,也是仲裁当事人选择仲裁解决纠纷的根本原因,是仲裁制度的“有用之处”。[22]虽然学界对仲裁的价值取向未有定论,但普遍认为效益和公正是仲裁的两大重要价值。[23]仲裁的价值取向实际上也成为仲裁法中的公共政策目标,反映出仲裁制度的立法追求,构成当事人意思自治的边界。换句话说,意思自治不过是当
事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排,这种安排服从于当事人选择仲裁的目标——获得体现效益和公正的裁决。因此,当不允许第三人参加仲裁可能导致无效益或者不公正的裁决时,“意思自治”就应当退而居其次,服从于仲裁的价值取向。
此外,如果以“意思自治”自身的发展历程为分析点,可以进一步发现,“意思自治”在国际商事仲裁中的运用经历了三个发展阶段,即完全自由时期、绝对限制时期和相对限制时期。
[24]对“意思自治”进行逐步限制的趋势表明,现代民法社会已经从个人本位过渡到了社会本位,当事人在通过仲裁实现自己的权利时,必须考虑到社会利益和个人利益的平衡。这种趋势在仲裁第三人制度中的体现,就是当第三人参加仲裁有利于实现整体社会利益、迅速解决纠纷、避免相互矛盾的裁决时,原仲裁协议当事人的个人利益就应适当让位,以谋求社会利益和个人利益的平衡,允许第三人参加仲裁。
（三）仲裁的制度特点与仲裁第三人
仲裁的制度特点是仲裁理论的派生产物,其作用在于将仲裁的相关理论应用到实践中,因而构成了仲裁理论和实践之间的桥梁。通常,仲裁的制度特点也是体现仲裁自身优越性的标志,用以区分仲裁和诉讼。[25]依此逻辑,仲裁中任何新的法律制度,只要有悖于仲裁的制度特点,则必然有损于仲裁相较于诉讼的优势,出现仲裁“类诉化”的情形。对仲裁第三人而言,允许其在一定条件下参加仲裁确实会对仲裁的制度特点构成挑战,但若仔细分析,则会发现仲裁第三人非但不会影响仲裁的制度特点,相反还会有增进某些制度特点的功效。
1. 指定仲裁员
由当事人自主选择仲裁员,是仲裁的制度特点之一。尽管在一些仲裁协议中,双方当事人可以约定独任仲裁员,或者仲裁机构根据诉讼标的价值决定只由一名仲裁员组成仲裁庭,但绝大多数情况下,仲裁庭由三名仲裁员组成,双方当事人各自指定一名仲裁员,而第三名仲裁员则通过多种途径产生。[26]
当仲裁第三人参加仲裁后,指定仲裁员可能遭遇两难处境:若赋予新参加仲裁的第三人指定仲裁员的权利,则势必剥夺原仲裁契约当事人指定仲裁员的权利；若不赋予新参加仲裁的第三人任命仲裁员的权利,则又剥夺了第三人指定仲裁员的权利。不过上述“悖论”的潜在前提是:只有当事人自己任命的仲裁员才能保证仲裁的公正。而事实上,几乎所有的仲裁法以及所有的仲裁规则都对仲裁员如何保证其独立性和公正性做了制度上的安排,[27]并且,从仲裁员的角度讲,不论是由哪一方当事人指定,都有义务使争议得到公正、客观以及没有偏见的解决,所做出裁决的根据也应是事实、法律或者商业上的惯例,而不是某一方当事人对他的指定。因此,仲裁员是否由当事人自己指定对仲裁的公正性几乎不会产生影响。质言之,仲裁第三人并无必要享有指定仲裁员的权利。而且,对于想参加仲裁的第三人来说,他们只有两种选择:一是参加已经开始的仲裁,放弃选择仲裁员的权利；二是不参加已经开始的仲裁,放弃通过仲裁主张自己实体权利的机会,转而寻求法院的帮助。绝大多数第三人还是会选择第一种,因为毕竟参加仲裁、主张实体权利、节省成本、获得一致的裁决更为重要,而仲裁的公正性并不会因为自己没有指定仲裁员而受到严重影响。[28]因此,当第三人要参加一个已经进行的仲裁时,一般不赋予其指定仲裁员的权利。?[29]
2. 保密性
仲裁原则上是不允许公开审理的。[30]很多当事人选择仲裁而不是诉讼来解决争议,正是
看中了仲裁的保密性:当事人一些不愿公开的信息,如商业秘密,都不会因为仲裁而为外界所知。当仲裁第三人参加仲裁后,是否会对仲裁的保密性构成减损成为了一个不可回避的问题。
[31]从实践的角度看,仲裁程序不公开是为防止仲裁庭审理过程中一些当事人不想让外界知道的信息外泄,进而对当事人造成不必要的不利影响。但是对仲裁第三人来说,即使他不参加仲裁程序,他对案件的相关事实可能已经相当了解,因为他之所以能够参加仲裁,在于他与争议标的具有某种法律上的牵连关系,这种牵连关系使得案件对他来说可能已经不存在保密性的问题。[32]如果案件中确实存在着为仲裁第三人所不知且应当保密的信息,也可以通过其他方法使仲裁第三人保守这些秘密。例如可以要求参加仲裁的第三人签署保密协议,在保密协议中约定第三人不得向外界泄漏其在仲裁过程中得知的机密信息,并且约定严格的违约责任。如此,则可在保证不影响仲裁保密性制度特点的前提下,将仲裁第三人纳入到已经开始的仲裁程序中。
3. 终局性
仲裁是一裁终局,双方当事人在仲裁庭做出裁决后,裁决即具有法律效力,当事人不能提起上诉。[33]当第三人参加仲裁后,仲裁的这一制度特点非但不会因此受到减损,相反还会有所增进,因为这样可以避免因第三人不能参加仲裁,而另案提起仲裁或者诉讼以致出现相互矛盾的裁决。[34]不过也有学者对仲裁终局性特点另有解读,认为第三人完全可以通过其他方法保护自己的权利,如依据其与仲裁某一方的仲裁协议另行申请仲裁,没有仲裁协议的也可以直接向有管辖权的法院起诉。[35]
此种解读在现实中会遇到障碍:当另一仲裁或者诉讼还未开始或者正在进行之中的时候,原仲裁裁决已经发生法律效力,此时原仲裁当事人就应当根据仲裁裁决履行自己的义务,而这种义务的履行很可能侵犯了第三人的权益。若出现此种情形,则第三人在我国现行法律框架下亦不能通过申请撤销原仲裁裁决,再另行申请仲裁或提起诉讼的方法进行救济。因为根据我国《仲裁法》第58条之规定,只有仲裁当事人才能提出证据证明裁决存在瑕疵而申请撤销该裁决,而在我国仲裁法律中未获得承认的仲裁第三人是不能以仲裁当事人的身份申请撤销原仲裁裁决的。退一步讲,即便第三人被赋予了申请撤销仲裁裁决的权利,如果他没有参加仲裁程序,实践中他也很难行使这项权利。因为申请撤销仲裁的理由有相当一部分是程序性的,[36]如仲裁庭的组成违反法定程序、当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据等。在未参与仲裁的情况下,第三人很难明确知道仲裁庭庭审期间的具体细节,因而也就很难进行申请撤销仲裁裁决的举证。
可见,正是鉴于仲裁裁决一裁终局的制度特点,才更有必要在仲裁中引入仲裁第三人,以切实保护第三人的合法权益。
三、仲裁第三人的规则制定
由于仲裁第三人制度的现实需要,已有国家或仲裁机构将仲裁第三人付诸于具体的法律条文或仲裁规则,以解决实践中碰到的问题。在具体的制度构造上,业已形成了间接和直接两种立法模式。
（一）间接立法模式及其评析
间接立法模式,是指在仲裁法或者仲裁规则中,并不直接规定仲裁第三人参加仲裁的法律要件,而是通过仲裁法或仲裁规则中的一些原则规定,通过仲裁庭或法院的自由裁量在某些情
况下允许第三人参加仲裁。
通常,这只涉及对已有仲裁规则或原则的重新阐释。例如,澳大利亚《国际仲裁法》第18条规定,仲裁程序必须保证仲裁过程中每一方当事人得到平等地对待,且应当给予每一方当事人陈述其主张的机会。[37]依此规定,若第三人不参加仲裁可能导致原仲裁一方当事人失去某项权利主张或抗辩的机会,使之面临与原仲裁另一方当事人不平等的地位,或导致原仲裁一方当事人在缺少第三人的情况下不能充分陈述己方之观点,则仲裁庭会考虑引入第三人。又如,作为加拿大最有代表性的仲裁法——《英属哥伦比亚省仲裁法案》第19条规定,仲裁当事人可以就仲裁的程序事项达成协议,如果不能达成一致的,仲裁员有权以其认为合适的方式审理案件。[38]据此,若原仲裁当事人就第三人能否参加仲裁未形成一致意见的,仲裁员得运用自由裁量权决定是否引入第三人。
间接立法模式将“当事人地位平等”（Princip le of Equality Between Parties）、“给予当事人充分陈述案情之机会”（Princip le of Granting the Full Opportunity to Present their Cases）等原则?[39]作为第三人参加仲裁的基础,其特点为根据前述之原则,以个案的方式在仲裁中引入第三人。由于对“当事人地位平等”、“给予当事人充分陈述案情之机会”这些抽象用语存在不同理解,特别是对在什么情况下第三人不参加仲裁就会影响当事人的平等地位,或者使当事人不能充分陈述案情没有精确的标准,使得第三人能否参加仲裁完全依赖于仲裁庭或法院的具体裁量。因此,在间接立法模式中,当事人的意思表示并没有发挥应有的作用,仲裁庭主导了对第三人参加仲裁的决定权,这在一定程度上导致了仲裁的“类诉化”,且因缺少第三人参加仲裁的明确要件,不同的仲裁庭可能基于对前述原则之不同理解而做出不同的决定,这也影响了仲裁第三人法律制度的稳定性和可预见性。
（二）直接立法模式的台阶论
直接立法模式,是指在仲裁法或者仲裁规则中,明确允许仲裁第三人参加仲裁,并规定了第三人参加仲裁应当满足的法律要件。这类立法模式普遍将第三人参加仲裁的法律要件分为实质要件和程序要件:实质要件要求第三人在实体法上与原仲裁案件的处理结果有法律上的牵连关系,如荷兰《仲裁法》要求第三人“与仲裁结果有利益关系”,[40]比利时《司法法典》要求第三人“可能受仲裁结果的影响”；[41]而程序要件则要求考虑第三人、原仲裁协议当事人的意思表示以及仲裁庭或法院的意见（既然仲裁庭已经组成,即获得了当事人的授权,处理仲裁程序性事项,而第三人能否参加仲裁,属于仲裁程序性事项,因而应当获得仲裁庭的同意）。不过,就程序要件而言,这类立法模式对当事人意思表示的作用并未形成一致。因此,依照程序要件的不同规定,或者说对当事人“意思自治”限制的不同程度,可以进一步将直接立法模式分为两个台阶。
1. 台阶一:对“意思自治”的低度限制
允许第三人参加仲裁,首要一点在于第三人有权就其参加仲裁提出申请,或者原仲裁协议当事人有权就第三人参加仲裁提出申请,或者仲裁庭有权提议第三人参加仲裁。换言之,在一个已经开始的仲裁程序中,若第三人参加仲裁的程序都无法通过适当的规则加以启动,则第三人参加仲裁就无从谈起。因此,通过法律或仲裁规则确定第三人参加仲裁的程序性许可是对当事人“意思自治”低度的限制。也正是在这个意义上,只要能够通过适当的规则启动第三人参加一个已经开始的仲裁程序,则即便该程序启动后第三人与原仲裁当事人达成了新的仲
裁协议,该仲裁协议亦不会减损在该程序启动前仲裁第三人的法律地位,即他在程序启动前仍然是“仲裁第三人”。?[42]
事实上,位于“台阶一”上的仲裁法或者仲裁规则,都允许第三人或者原仲裁协议一方当事人就第三人参加仲裁提出申请,或者允许仲裁庭提议第三人参加仲裁,且均要求第三人与原仲裁协议当事人达成新的仲裁协议。例如,比利时《司法法典》规定,第三人得以书面方式向仲裁庭提出申请,要求加入一个已经开始的仲裁程序,且该第三人必须与原仲裁各当事人订立书面仲裁协议；[43]《荷兰仲裁协会仲裁规则》规定,第三人可以向仲裁庭提出加入仲裁的申请,原仲裁程序当事人亦可要求第三人承担赔偿责任,此时第三人必须与原仲裁协议当事人达成书面协议；[44] 1997年《日本商事仲裁协会仲裁规则》亦规定,只要第三人愿意参加仲裁,且取得原仲裁当事人同意并通过仲裁庭的审查,该第三人即可参加仲裁。[45] 若结合本文前述有关仲裁第三人之概念及相关法理,不难发现“台阶一”上的仲裁法或仲裁规则具备诸多优势:首先是将“实体法权益的考量”和“对意思自治的限制”运用到了具体的制度设计中,实现了从理论到实践的转变；其次是充分考虑到仲裁中当事人意思表示的特殊地位,防止了仲裁“类诉化”；再次是由于第三人是在与原仲裁当事人达成一致的基础上参加仲裁,使得仲裁裁决日后不会因缺少有效的仲裁协议而被撤销,从而保证了仲裁裁决在各国获得承认和执行。因此,“台阶一”上的仲裁法或仲裁规则堪称仲裁第三人规则将现有法律理论和实际相结合的典范,颇值借鉴。
2. 台阶二:对“意思自治”的高度限制
在“台阶一”的基础上,一些仲裁法或者仲裁规则对当事人的意思表示做了进一步的限制,因而这些仲裁法或者仲裁规则位于直接立法模式的第二台阶。处于这一“台阶”的仲裁第三人法律制度的共性为:在第三人或者原仲裁协议当事人提出申请,或者仲裁庭提议第三人参加仲裁后,并不需要第三人与所有原仲裁协议当事人就其参加达成一致,而是不考虑第三人或者原仲裁协议当事人的意思表示,即便在他们明示反对的情况下（当然排除第三人和原仲裁协议当事人都反对的情形）,仍然可以由仲裁庭或法院做出要求第三人参加仲裁的决定。例如,荷兰《仲裁法》规定,只要原仲裁当事人书面同意第三人参加仲裁,仲裁庭即有权就第三人参加仲裁做出决定；[46]美国《南卡罗莱那州统一仲裁法》规定,应原仲裁一方当事人的申请,仲裁庭可以要求第三人参加仲裁；[47]新加坡《国际仲裁中心国内仲裁规则》和《国际仲裁规则》均规定,仲裁庭有权在获得第三人同意的前提下,允许第三人参加仲裁。[48] 从理论的角度讲,“台阶二”上的仲裁法或仲裁规则在第三人参加仲裁的程序启动后,实现了对当事人“意思自治”的进一步限制,为第三人参加仲裁拓宽了途径,但在实践中,由于限制的标准并不统一,导致无法判断究竟应对第三人的意思表示进一步限制,还是对原仲裁协议一方当事人的意思表示进一步限制。更为重要的是,在忽略某一方当事人意思表示的情形下由仲裁庭做出允许第三人参加仲裁裁决,很可能导致裁决在日后被异地持不同立场的法院撤销或拒绝承认,这一结果的发生显然违背设立仲裁第三人法律制度的初衷,所以在现有的国内和国际的法律框架下,“台阶二”上的仲裁法或仲裁规则尚存不足。
四、结论——兼及我国的实践选择
仲裁作为一种诉讼外的争议解决方式日益受到人们的青睐,主要是因为仲裁能够不断跟上社会大环境的变化,及时反映当事人的需求,在理论和制度方面更容易创新。仲裁第三人的
探讨和规则制定,实际上是仲裁的争议解决功能和仲裁中当事人意思自治间相互妥协的产物。在经济往来日趋增多,经济纠纷的法律关系日趋复杂的背景下,仲裁第三人制度回应了相当一部分当事人和仲裁机构要求及时、公正、有效率地解决纠纷的需求,符合仲裁的基本价值取向。
相形之下,我国十年前的仲裁立法尚未对此实践问题做出积极的回应。我国《仲裁法》突出强调了仲裁协议的重要性,仲裁委员会受案必须以存在仲裁协议为前提。[49]在司法审判中,最高人民法院也曾否定了第三人参与仲裁。[50]但近年来国内已经有仲裁委在新的仲裁规则中制定了仲裁第三人规则。[51]在最近所讨论的《仲裁法》司法解释的草案中,最高人民法院却尝试在仲裁第三人方面有所突破,只不过步伐较小,态度游移不定。2004年初,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一稿中第1条第3款规定:第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的,仲裁协议对第三人有效。2004年12月的修改稿中第1条第3款改为:仲裁协议当事人之外的第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利或者承担仲裁事项中的义务的,仲裁协议对第三人有效。而2005年3月司法解释草案中则删去了仲裁第三人的一般性条款,仅审慎地采纳了仲裁协议效力扩张论,保留了主债的仲裁协议对连带保证人的约束力条款。
如本文先前指出的那样,仅靠“仲裁协议效力扩张论”尚不足以解决所有非仲裁协议签字人参加仲裁的问题,何况最新的征求意见稿没有完全按照“仲裁协议效力扩张论”进行立法。既然最高人民法院有意通过司法解释解决实践中碰到的非仲裁协议签字人参加仲裁之困境,且已经在连带保证合同中进行了尝试,那么第三人参加仲裁在理论上可行的情形下,何妨将仲裁第三人法律制度一并纳入司法解释的范围之内？若借鉴仲裁第三人直接立法模式中“台阶一”上的规则,即明确第三人在实体法上须与原仲裁案件存在牵连关系的同时,在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件,则结合“仲裁协议效力扩张论”,非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。实际上,只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对,即可视为当事人就此问题达成了一致。若此,则不仅回应了实践中的需求,更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃,完善了我国的仲裁法律制度。
注释:
[1]截至2005年底,全国依法重组了185家仲裁机构,选聘和任用了近3万名专业人士担任仲裁员,依法仲裁了157000多件民商事纠纷,标的额达2720多亿元。参见袁诗鸣:《2005年全国仲裁工作年会综述》,载《法制日报》2005年12月6日。
[2]自1998年刘传慕先生在《人民司法》第9期上发表《对仲裁庭追加第三人的法律分析》一文起,我国学者对仲裁第三人的理论争鸣就从未停止。主要的论述包括林一飞:《论仲裁与第三人》,载《法学评论》2000年第1期;屈广清、周清华、吴莉婧:《论仲裁制度中的第三人》,载《中国海商法年刊》第11卷,法律出版社2000年版,第226 - 235页;余子新:《论仲裁协议约束第三人的条件》,载《当代法学》2003年第11期;郭玉军:《论仲裁第三人》,载《法学家》2001年第3期;宋连斌、杨玲:《论仲裁第三人》,载《仲裁研究》第5辑,法律出版社2005年版;邹渊:《走出设立仲裁第三人制度的禁区——写在<仲裁法>颁布十周年之际》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版) 》2005年第5期。
[3]如直接套用诉讼第三人的通说,将仲裁第三人定义为:对仲裁当事人的争议标的有独立请求权、或虽无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。参见谭兵主编:《中国仲裁制度》,法律出版社1995年版,第128 - 129页。
[4]参见江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第124页。
[5]有学者认为,民事诉讼第三人制度主要有三项制度功能:第一,配合新诉讼标的观念,促进诉讼经济;第二,允许有独立请求权的第三人参加诉讼,防止诉讼欺诈;第三,认可无独立请求权第三人参与诉讼,弥补合同相对性之缺陷。参见肖建华:《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第262 - 284页。
[6]《民事诉讼法》第56条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。”从这一条款看,法院在认为案件处理结果与某一第三人有法律上的利害关系时,可以径直通知该第三人参加诉讼,并自动获得对该第三人的管辖权,而根本无需征求该第三人的意见。换言之,该第三人的意思表示对于法院行使管辖权无任何实质影响。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条再次确认了这一做法。
[7]通说认为,民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所争议诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人。参加江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第123页。在这个定义中,第三人与案件具有实体法上的牵连关系被放到了核心地位,而关于第三人参加诉讼的程序,由于法院的职权主义特征,已被视为题中之意,基本没有提及,几为空白。
[8]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第34页;赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第4页。
[9]关于仲裁协议效力扩张论,参见赵健:《长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷,法律出版社2000年版,第515 - 532页。
[10]刘晓红:《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第177页。
[11]刘晓红:《仲裁协议效力扩张:是理论,还是实践》,载《中国律师》2004年第4期。
[12]谭兵主编:《中国仲裁制度的改革与完善》,人民出版社2005年版,第214 - 227页。
[13]实际上,仲裁协议效力扩张是仲裁第三人的子集合。比如,在主债存在担保的情形下,可以用仲裁协议效力扩张论进行处理,亦可以用仲裁第三人的理论加以处理。但是,两者处理的结果是完全不同的:若依仲裁协议效力扩张论进行处理,则保证人必须参加仲裁;若依仲裁第三人处理,则保证人是否需要参加仲裁,取决于债权人、债务人以及保证人自己的意思表示。
[14]仲裁协议效力扩张论之所能够适用,在于被扩张进仲裁协议效力范围之内的非仲裁协议表面签字人与原仲裁协议当事人的法律关系是如此之紧密,以至于其不可能不知道原仲裁协议的存在,故推定其受原仲裁协议效力之约束。例如担保关系、存在仲裁条款的合同转让、存在仲裁条款的提单转让、母子公司的关系。此时,推定仲裁协议的非表面签字人已经
知道仲裁协议的存在,并同意了这种存在。因此,可以适用仲裁协议效力扩张论。而对于某些情形而言,虽然非表面签字人与原仲裁当事人之间存在法律上的利害关系,但是紧密程度较低,不能推定该第三人知道或不可能不知道,于此情形下,则适用仲裁第三人的理论加以解决。
[15] S. I. Strong, Intervention and Joinder as of Right in InternationalArbitration: An Infringement of Individual Contract Rightsor A Proper EquitableMeasure? 31 Vand. J. Transnat’l L. 915, 920 - 921 (1998).
[16] Thomas J. Stipanowich, Arbitration and theMultipartyDispute: The Search forWorkable Solutions, 72 Iowa L. Rev. 473,506 (1987) ; Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Tradition and Innovation in InternationalArbitration Proced ure, 30 Tex. Int’lL.J. 89, 91 (1995) ; Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration 181 (1999) ; 黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年,第106 - 108页。
[17]前引16 ,黄进等书,第13页。
[18] S. I. Strong, sup ra, at 920.
[19]固然,分包商若不满仲裁结果,可以通过诉讼或其他途径寻求救济,但时间上的延迟、既裁的潜在证据力以及独立承担救济费用等因素,使得后一种选择无疑是次优的。
[20]所谓涉他合同,又可进而分为第三人负担合同和利他合同。后者又被称为“为第三人利益之契约”,即当事人一方与他方约定,由他方向第三人为一定给付,而使第三人对债务人取得债权之契约,第三人也即受益人。
[21]在涉他合同中,“如债务不履行系因可归责于债务人本身之事由时,债权人及第三人均有独立之请求权。但因第三人并非契约当事人,无法为契约解除或终止之表示,但债权人亦不得以解除权,侵害第三人之权利。德国通说认为,债权人为契约解除或终止之表示,如涉及第三人之权利,应经第三人之同意。除非约定第三人只能取得原给付请求权,替代给付请求权所生损害赔偿请求权,原则上应属于第三人。于解除契约时,此时债权人应可保留债务人返还之给付,因为此给付并非对第三人已灭失之履行请求权的赔偿”。参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第568页。
[22]石育斌:《国际商事仲裁研究(总论篇) 》,华东理工大学出版社2004年版,第324、326页。
[23]学界对仲裁价值取向已经进行了较为深入的探讨,代表性的论述包括宋连斌:《刍议国际商事仲裁的价值取向》,载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷,法律出版社2000年版,第154 - 163页;前引22,石育斌书,第219 - 233页;李健勇:《论瑞典的新仲裁机制———兼论现代国际商事仲裁的价值取向》,载《法学评论》2002年第4期;肖永平、胡永庆:《加入WTO 与我国仲裁法律制度改革》,载《中国法学》2001年第2期。这些文章普遍认为,效益和公正是仲裁的两大价值取向,但是对于这两者的排序问题,学者间尚有分歧,主要体现在“效益优先说”、“公正优先说”、“并重说”和“平衡说”四种学说之上。
[24]参见彭云业、沈国琴:《论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限》,载《法学评论》2001年第4期。
[25] 参见前引2,宋连斌、杨玲文。
[26]决定第三名仲裁员的方式很多, See Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of
International CommercialArbitration 195 (1999).
[27] Ibid. , pp. 210 - 217.
[28]另外,有文章指出,对于主动介入仲裁的第三人,可以认为其对原仲裁庭的组成以及原仲裁程序的默示认可,参见庞小菊:《仲裁中应设立第三人制度》,载《广东行政学院学报》2003年第2期。
[29]这里称一般,是因为《日本商事仲裁协会仲裁规则》(1997年)第26条第1 - 2项规定,在仲裁庭组成前,参加仲裁的第三人可以与原仲裁当事人达成协议,任命仲裁员。
[30]仲裁不公开审理是公认的一项仲裁制度。Alan Redfern &Martin Hunter, Sup ra, pp. 27 - 28.
[31]有学者认为,若第三人参加仲裁,仲裁的保密性优点就将失去,也有违当事人采取仲裁解决问题的初衷。参见林一飞:《论仲裁与第三人》,载《法学评论》2000年第1期。相同的观点还可参见乔欣、赵燕群:《仲裁程序中不应存在第三人制度》, http: / /www. legaldaily. com. cn /gb / content/2000 - 11 /19 / content_8807. htm,最后访问时间2005年11月27日。
[32]相同的观点见肖鹏、刘惠荣、张雷:《论第三人与仲裁》,载《中国海洋大学学报》(社会科学版) 2003年第2期。该文还进一步指出,应当区分秘密的属性。如果是与第三人利益相关的秘密,第三人有权知道。
[33]除非当事人向法院申请撤销原裁决,但是当事人行使撤销权与上诉也是性质完全不同的两个概念。
[34]前注28 ,庞小菊文。
[35]前注2,林一飞文。
[36]如我国《仲裁法》第58条第1款第3、4、5项,均为程序违法的撤消事由。
[37]澳大利亚1974年《国际仲裁法》第18条。
[38]加拿大1986年《英属哥伦比亚省仲裁法》第19条。
[39]当事人平等原则事实上也反证了意思自治并不能控制仲裁的所有方面。其他如公共政策、临时措施以及缺乏第三人参与便致仲裁不能等情形或原则也能够引申出仲裁第三人加入仲裁的权利。See S. I. Strong, sup ra, at 979 - 85.
[40]荷兰1986年《仲裁法》第1045条第1项。
[41]比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
[42]有学者认为,原仲裁协议当事人和第三人都同意进行仲裁,则原仲裁协议的第三人就成为了新仲裁协议的一方当事人,此时就不存在所谓的仲裁第三人问题了。参见前注2,宋连斌、杨玲文。
[43]比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
[44] 1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第41条第4项。
[45] 1997年《日本商事仲裁协会仲裁规则》第40条。
[46]荷兰1986年《仲裁法》第1045条第3项。
[47] S. C. Code Uniform Arbitration Act. Section 15 - 48 - 60 (2004).
[48] 2002年《新加坡国际仲裁中心国内规则》第22. 1条( c) 、1997年《新加坡国际仲裁中心国际仲裁规则》第25条( b) 。
[49]《仲裁法》第4条。
[50]最高人民法院在1998年“关于江苏物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”的裁定中指出:“本案当事人均应受合同条款的约束;即使本案涉及第三人,在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下,轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼,当事人的合法权益仍然可以维护。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期,第109 - 110页。
[51] 1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章; 2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第45条; 2004年《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章。
浅论行政诉讼第三人
浅论行政诉讼第三人 一、行政诉讼第三人的定义 对行政诉讼第三人的定义做出合理的界定,是研究行政诉讼第三人制度的基础。我国《行政诉讼法》第27条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。” 根据该条可知,行政诉讼第三人是指与被诉的具体行政行为有利害关系,而不是与案件的处理结果有利害关系,与被诉具体行政行为有利害关系是第三人的特征,仅与案件的处理结果有利害关系不可能成为诉讼的第三人。 我国行政法学界对此规定有各自的见解和表述。有学者认为所谓行政诉讼第三人,就是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,通过申请或法院通知形式,参加到诉讼中来的其他公民、法人或者其他组织。有学者认为行政诉讼第三人是指在行政诉讼中,同原被告争议的具体行政行为或者诉讼结果有利害关系的公民、组织,自己申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。有学者认为所谓行政诉讼第三人,是指对于他人所提起的行政诉讼,认为同提起诉讼的具体行政行为有利害关系而申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。由此可见,我国学者大多以与被诉具体行政行为有利害关系来定义行政诉讼第三人。 我国台湾法学界认为,所谓诉讼第三人,依各国法制及学说严格定义,系指行政诉讼主要当事人(原告或被告)以外之第三人,其法律上利益或权利将受到裁判影响,而于本案程序终结前参与他人系属中之诉讼程序,并为裁判既判力所及者。 德国行政诉讼法65条第1款和第2款,对行政诉讼第三人的定义为:第三人的合法权益可能受到裁判结果的影响或者第三人与系争法律关系有关而裁判需对该第三人合一确定,可以申请或由法院传唤其参加诉讼。 日本行政案件诉讼法规定,法院由于诉讼结果有损于第三者权利时,依据当事人或第三人的申请或者法院依职权决定,可以吸收第三人参加诉讼。我国台湾地区和国外的德国、日本更接受用与裁判结果的利害关系定义第三人。 我国学者多以与被诉具体行政行为有利害关系来定义行政诉讼第三人。其中也有学者提出以诉讼结果来定义第三人,但是将争议的具体行政行为有利害关系与诉讼结果有利害关系并列,没有对二者的关系进行分析,造成第三人定义的模糊。而且对行政诉讼第三人的定义仅强调了第三人与原告一方的关系,第三
论仲裁第三人_宋连斌
探索与争鸣 论仲裁第三人 宋连斌X 杨 玲X X 内容提要 社会纠纷的复杂性导致多方当事人争议在仲裁实践中遭遇尴尬。仲裁协议相对性的现实障碍,催生了学者们对/仲裁第三人0制度的设想。作者首先澄清了理论界某些对/仲裁第三人0认识上的误区,总结并深刻评析了正反两个方面的观点,结合对国外立法和仲裁规则的解读,实证地分析了最高人民法院公布的典型案例,在此基础上进一步分析了仲裁制度的优越性并得出结论:仲裁中不宜设立第三人制度。 关键词 第三人 仲裁第三人 仲裁价值 第二次世界大战之后,仲裁在解决国际民商事争议方面发挥着越来越重要的作用。随着跨国多方当事人争议越来越多,仲裁中某些特殊的程序性问题也日益突出。其中,在理论界和实务界争论较多、分歧较大的一个问题是,除了仲裁协议的当事人,第三人能否参加仲裁?第三人原本是民事诉讼中的概念,我国1994年5仲裁法6没有规定仲裁第三人制度,其他法律法规也没有明文规定。仲裁中应否设立第三人制度,这要先从仲裁的现实困境谈起。 随着市场经济的发展,社会经济结构从简单趋向复杂,社会分工也越来越细。一笔交易往往不会只存在两方当事人。尤其在航运、国际货物买卖和建筑业中,中间商大量存在。故此,在国际商业领域,同一争议涉及多方当事人,极为常见。而正是在这一领域,仲裁方式运用最多。由于仲裁协议一般是由双方当事人订立,按照通常的仲裁立法与理论,仲裁就只能在他们之间进行。一个涉及多方当事人的争议,往往就需要进行几个不同的仲裁程序或其他争议解决方式。这种分别解决的模式,使得相关联的当事人不能参与其他仲裁程序,于是现实的困难产生了:索赔或者抗辩所需要的资料,只有首尾两个当事人才有,而夹在中间的中间商却无法调查,无法取证,无法成功抗辩,极易造成不公正的结果。如果买主在仲裁时效的最后一天才向中间商提出仲裁,那么中间商可能根本就来不及在时效内向上一手买主提出仲裁。如果中间商有数个,这种风 险就更大。1另外,相似的事项在不同的仲裁庭或其他机构解决,仲裁裁决相互矛盾以及仲裁裁 决与法院判决、调解协议相抵触的情形,在实践中也极易出现,让当事人啼笑皆非事小,而法院怎么强制执行,则更是棘手。 对于上述情况,如果相关的当事人通过诉讼方式解决争议,就不存在前述难题了。因为各国民事诉讼法都规定了/诉讼第三人0制度,可以通过同一个诉讼程序或合并审理方式,来解决涉及X XX 1参见杨良宜:5国际商务仲裁6,中国政法大学出版社1997年版,第446页。 武汉大学国际法研究所国际私法专业2003级硕士研究生。 法学博士,武汉大学国际法研究所教授,博士生导师。
案例分析-关于劳动仲裁案例分析.doc
案例分析:关于劳动仲裁案例分析 案情简介： 刘某于7月25日到某冶金公司工作，双方签订有期限自月7月25日起至7月24日止的《劳动合同书》。 刘某入职时担任行政助理工作，后兼职市场助理工作。 双方约定刘某的月工资标准为元。 某冶金公司以刘某在工作期间不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作为由，于1月22日作出了因刘某违纪与其解除劳动合同的书面决 定。 刘某认为，其在工作中尽心尽力，不存在公司所述的不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为。 故此，刘某以要求该公司支付其解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金为请求，向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。 仲裁结果：仲裁委员会审理后认定，该冶金公司应支付刘某解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金。 评析：本案争议的焦点在于刘某在工作中是否存在不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为，以及刘某所诉的经济补偿金的金额是否符合新的劳动合同法规定的金额。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议
的，由用人单位负举证责任。 因公司未就其主张的解除劳动合同的原因提交充分的证据予以证明，故对其主张无法采信，即公司以刘某违纪解除劳动合同的决定不成立，鉴于双方均无存续劳动关系的意愿，视为双方协商一致，由公司提出解除劳动合同。 刘某于7月25日到该冶金公司工作，双方于1月22日解除劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 ”。 刘某于以前在公司工作时间，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第五条规定：工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 刘某于以后在公司工作时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 故被诉人应向申诉人支付解除劳动合同相当于 1.5个月工资的经济补偿金。
行政诉讼第三人答辩状范文
行政诉讼第三人答辩状范文 行政诉讼第三人答辩状1 答辩人：XXX，女，汉族，xxx7年8月22日生，XXXX人。联系电话：XXXX-XXXXXXXX 被答辩人：XXX，男，汉族，xxx3年12月27日生，原XXXX人。因被答辩人诉XXX 市人民政府撤销原XXX市郊区人民政府颁发给答辩人第xxx-011号宅基地使用权证一案，法院已追加答辩人为第三人参加诉讼，现提出答辩如下：一、xxx-011号宅基地及其以上房产系答辩人合法财产，被答辩人所述与事实不符被答辩人原系XXX村村民，参加工作后于xxx0年从XXX村迁往呼和浩特，将农业户口变为城镇户口，作为呼和浩特市居民至今。xxx5年被答辩人之子XXX从内蒙古生产建设兵团返回XXX村，并于当年与答辩人结婚，当时所争议的宅基地上有土坯房西房四间，但因年久失修，破损不堪几乎已无法居住，为安身立命，只有重建。被答辩人曾对其子XXX明确表示：“有钱你们早点盖，没钱就晚盖几年，经济上你们慢慢想办法吧，反正我们也不准备回去了，以后这个家就是你的，你怎么盖我们也没意见。”答辩人与其丈夫自xxx6年至xxx2年，历经数年艰辛，努力备料，经老人同意，拆掉了破旧的西屋，在xxx3年春夏之际盖上了六间北屋，以后几年又紧衣缩食盖了一间东屋和大门。xxx年原XXX市郊区人民政府对土地重新丈量并登记造册，由于被答辩人及其子已非XXX 村村民，也非农业户口，且被答辩人在呼和浩特拥有住房，根据当时的法律法规及相关政策，被答辩人及其子均不再符合在村集体拥有宅基地的条件。而由于答辩人一直系XXX村村民，亦是农业户口，原
XXX市效区人民政府于xxx年11月30日向答辩人发放了xxx-011号宅基地使用权证，将该宗宅基地确权在答辩人名下。根据xxx7年《河北省土地管理条例》第三十四条：“农村居民需要宅基地，由本人申请，经村民讨论，村民委员会同意，使用原有宅基地和村内空闲地的，由乡(镇)人民政府批准;……。”;第三十八条第二款：“农村五保户、外迁户等腾出的宅基地，由村民委员会收回。”及第四十条：“城镇非农业户口居民无房居住，需要使用集体土地建住宅的……。”之规定。答辩人认为，被答辩人及其子在xxx年土地重新丈量登记时已不符合在村集体拥有宅基地的条件，XXX村民委员会依据当时的法律法规及相关政策，将该宗宅基地收回并重新分配给符合条件的答辩人，以及原XXX市郊区人民政府为答辩人发放xxx-011号宅基地使用权证完全符合法律规定。同时，由于该宗宅基地上的房屋系答辩人夫妇出资重建，因此答辩人对该宅基地及房产拥有合法的使用权及所有权。二、被答辩人提起行政诉讼的起诉期限不符合法律规定1、xxx0年答辩人的儿子结婚，被答辩人专程从呼和浩特赶回参加婚礼，在此期间答辩人之夫XXX与被答辩人经常谈论在村里买楼一事。XXX向被答辩人说明，正是因为宅基地使用权证已经确权在答辩人名下，所以答辩人才有资格用该宅基地使用权证购买了现在居住的90号楼住宅，之后宅基地使用权证便收归集体。后被答辩人于xxx2年春节回来之际，答辩人之夫XXX又曾向其提及此事。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、
论仲裁与第三人
论仲裁与第三人 内容提要:仲裁是解决商事争议的一种行之有效的方式。在仲裁理论和实践中,有观点认为,仲裁应和诉讼一样,设立第三人制度。本文从仲裁内在的原则出发,通过比较国际上一些通行的作法,结合我国诉讼和仲裁立法与实践,认为仲裁中不应存在第三人制度。 主题词:仲裁第三人诉讼虽然很多甚至是大部分国家的仲裁法都没有象民事诉讼法一样规定第三人制度,但仲裁第三人仍是一个常见的术语。一般所说的仲裁第三人大致可分为以下几种情形:仲裁协议的第三人、裁决执行当中的第三人以及仲裁程序进行过程中的第三人。仲裁协议的第三人是指非仲裁协议的表面签订者,因合同的转让等缘故成为仲裁的当事人,直接提起或被提起仲裁;执行裁决过程中的第三人是指仲裁裁决作出后,针对仲裁当事人以外的人执行裁决;仲裁程序进行过程中的第三人是指非仲裁程序的当事人申请参加到,或者被仲裁当事人要求追加到,或者被仲裁庭通知加入到已经开始的仲裁程序中,本文即探讨这种情况。国际上,除了不多见的例外,“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”(Ｏｎｌｙａｐａｒｔｙｔｏｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔｃａｎｂｅａｐａｒｔｙｔｏｔｈｅａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ),①是广为接受的原则。中国1995年《仲裁法》也没有规定所谓的仲裁第三人,但受诉讼和过去行政仲裁、劳动仲裁及其它一些因素的影响,国内一些学者主张建立仲裁第三人制度。这一观点值得探究。
一、诉讼第三人制度可否适用于仲裁 所谓仲裁第三人制度,显然有模仿民事诉讼第三人制度的因素,因而有必要对此作简要的评述。在民事诉讼中,第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的有独立的请求权,或者没有独立的请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。②第三人可分为两类:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。第三人参加诉讼的时间在民事诉讼开始以后、案件审理终结以前,其目的在于维护自己的合法利益。有独立请求权的第三人参加诉讼,实际上是提起了一个新的诉,在这个诉中,原告是该第三人,被告是原诉中的原告和被告,诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分,诉讼理由是有独立请求权的第三人主张的事实和理由。有独立请求权的第三人参加诉讼以后,承受原告的诉讼权利和义务。有独立请求权的第三人参加诉讼的方式只能是以起诉的方式参加。法院在审理案件的过程中发现存在有独立请求权的第三人,如没有提出诉讼请求的,应通知其诉讼发生的情况,但不能主动追加其为当事人。有独立请求权的第三人提起的诉讼虽与本诉有联系,可以合并审理,也可以分开。有独立请求权的第三人有权决定或者参加他人已经开始的诉讼程序,或者自己另行起诉,或者放弃权利不提出任何请求,或者在本诉终结之后另行起诉。无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权,但案件的处理结果,可能同他有
国际商事仲裁概述
国际商事仲裁概述
仲裁的分类 一、国内仲裁与国际仲裁 国内仲裁(domestic arbitration)是指一国当事人之间为解决不具有涉外因素的国内民、商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在国籍上的一致性。 国际仲裁(international arbitration)，在我国习惯上称为涉外仲裁，是指争议当事人分属于不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁。目前国际上通行的称谓是“国际商事仲裁”(international commercial arbitration)。 二、临时仲裁与机构仲裁 临时仲裁(ad hoc arbitration)是指无固定仲裁机构介入，仲裁活动不由仲裁机构进行管理，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由其进行的仲裁。我国仲裁法不承认临时仲裁。 在我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但由于我国参加了1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约明确规
定了缔约国或者参加国对在其他成员方境内做出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约成员国境内临时仲裁且该成员国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。 临时仲裁是当事人根据仲裁协议，临时组成仲裁庭根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人控制。仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，仲裁地点和仲裁程序都由双方当事人决定。仲裁地点既可以明确约定某一具体的地点，也可以以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地点。仲裁程序规则既可以选择某一国家的仲裁规定或某一仲裁机构的仲裁规则，也可以由双方当事人自行确定。临时仲裁的一个显著特点在于它的形式有很大的灵活性，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行将取决于双方当事人的合作，如果当事人在程序问题上不能达成一致意见，很容易时仲裁拖延误时。
30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)
昨天浏览一专业网站，上有许多精彩劳动争议案例，且每案均有案例分析/律师评点/裁决判决，特费时费力进行编辑处理，在沙龙转载供参考 案例1 —不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于2004年6月向人民法院提起诉讼，称：1996年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002年3月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002年4月我曾申请调出，因未成，而于2004年4月又撤回申请，但未安排工作。2003年12月3日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003年12月14日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002年2月，由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于2003年12月3日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例2 —合同未办终止手续，劳动关系是否终止？
不可抗力条款仲裁条款案例分析
不可抗力条款案例分析 P170：1985年2月l 3日，中国某公司A和香港某公司B签订了醋酸纤维素板的来料加工和补偿贸易合同。合同的主要内容是中方A公司利用港方B公司和另外两家香港的金融机构共同提供的设备为港方B进行来料加工，每生产1吨板材的加工费为1600美元，港方B负责提供给中方A的来料即醋酸纤维素板的数量为：1985年不少于80吨，1986年不少于150吨，1987年不少于200吨，以后每年不少于200吨。中方A以来科加工费偿还设备的货款的本息。但在实际履行中，港方B仅在1985年12月30日提供来料34吨，1986年9月4日来料17吨，1987年2月l 6日来料1.1吨，合计来料52.1吨。1987年10月，双方签订补充协议，再次规定了港方B提供来料的义务和数量。结果该补充协议仍末履行，致使中方引进的设备无法得到充分利用，只偿还了设备贷款的本息的一小部分。中方提请仲裁，要求港方B赔偿包括设备贷款在内的经济损失。港方B答辩称：B公司未能履行合同的全部义务，是因为国际市场发生重大变化，原料价格上涨，数量短缺，无法买到原科所致。最后生产该原料的工厂停产，B更是无法买到。这是不可抗力事故，港方不应承担责任。试分析本案中，港方应不应该承担责任? [ 案例分析] 港方应该承担责任。因为; (1)根据买卖合同的有关法律和惯例，当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部和部分义务时，应及时通知另一方并出具有关的证明文件。本案中港方并未及时通知对方并出具有关证明。 (2)不可抗力事件必须是该事件的发生和后果是当事人不可避免的、不能克服的。本案合同及补充协议中并末规定具体一家或几家工厂提供原料，所以，一家工厂停产不能提供规定的原料，并不能证明其他工厂也无法生产和提供同类的原料。对此，港方所述的理由不充分，不足以证明该事件的发生和后果是不可避免的和不能克服的。
国际贸易术语惯例与规则习题答案
国际贸易术语惯例与规则 一、选择题 1．《2000通则》中C组术语与其他组术语明显不同的特点是（ C ）。 A.交货地点不同 B.风险划分界限不同 C.买卖双方的费用划分点和风险划分点相分离 D.适用的运输方式不同 2．在装运港完成交货的贸易术语有（ ACD ）。A．FOB B. DEQ C. FAS D. CFR E. DES 3．向承运人交货的贸易术语有（ ACD ）。A. FCA B. CIF C. CPT D. CIP E. EXW 4．根据《2000通则》解释，按C组术语签订的合同（ C ）。 A.属待运合同 B.属到达合同 C.属装运合同 D.视情况而定，上述三种合同都可能 5．在FOB条件下，若采用程租船运输，如买方不愿承担装货费和理舱费，则应在合同中规定（ C ）。 A. FOB Liner Terms B. FOB Under Tackle C. FOB Stowed 理舱 D. FOB Trimmed平舱 6．我方与外商达成一笔CIF出口合同，当我方按规定缮制全套合格单据向买方要求付款时，获悉货物在海运途中全部灭失。这种情况下（ B ）。 A.外商因货未到岸，可以拒绝付款 B.因单据合格，外商仍应付款 C.应由我方向保险公司要求赔偿 D.因货物实际损失了，我方未完成交货，因此不能要求外商付款，只能重新发货 7．CIF Landed（卸至岸上）的风险转移界限是（ A ）。 A.装运港船舷 B.目的港岸上 C.货交买方处置之后 D.目的港船舷 8．就卖方承担的风险而言，（ B ）。 A. CIF 比CFR大 B. CIF与CFR相同 C. CFR 比CIF小 D. 有时CIF大，有时CFR大 9．下列属于CIF术语特点的有（ ABDE ）。 A.装运合同 B.象征性交货 C.适用于任何运输方式 D.到岸价 E.风险划分界限为装运港船舷 10．向承运人交货的三种术语与装运港交货的三种常用术语的区别有（ ABC ）。 FCA CPT CIP FOB CFR CIF A.交货地点 B.适用的运输方式 C.风险划分界限 D.出口结关手续 E.进口结关手续 11．CIF与CIP贸易术语的主要区别是（ ABCDE ）。 A.买卖双方风险划分点不同 B.装卸费用负担不同 C.适用的运输方式不同 D.需要提交的运输单据不同 E.卖方交货点不同CIP/CPT不存在装卸费由谁负担的问题，因为卖方支付的运费中都包含了装卸费 12．CIP和CPT贸易术语中，租船订舱责任承担方分别为（ A ）。 A.卖方/卖方 B.卖方/买方 C.买方/买方 D.买方/卖方 13．FOB与FCA相比较，其主要区别有( ABCE )。 A.适用的运输方式不同 B.风险划分界限不同 C.交货地点不同 D.出口清关手续及其费用的承担方不同 E.提交的单据种类不同 14．按《2000年通则》，以CIF贸易术语成交的合同一般应由（ A ）办理投保手续。 A.卖方 B.买方 C.承运人 D.保险人 15．在《2000年通则》中，（ C ）各贸易术语的风险划分点与费用划分点是分离的，即风险划分点在装运港（地），费用划分点在目的港（地）。 A.E组 B.F组 C.C组 D.D组 16．按照《2000通则》的解释，若以FOB条件成交，买卖双方风险划分是以( B )为界。 A.货交承运人保管 B.装运港船舷 C.货交买方处置 D.目的港船舷 17．表明“主运费已付”的是( C )术语。 A.E组启运 B.F组主运费未付 C.C组主运费已付 D.D组到达19．有关贸易术语的国际贸易惯例主要有( ABC ) 。 A.《1932年华沙—牛津规则》 B.《1941年美国对外贸易定义(修订本)》 C.《2000年国际贸易术语解释通则》 D.《海牙规则》 E.《汉堡规则》 20．CIF与DES的区别，除了交货地点和交货方式外，（ A ）。 A.只有风险划分的界限不同 B.只有费用的负担不同 C.风险划分与费用负担都不同 D.适用运输方式不同 21．按FOB条件成交，如果买卖合同和信用证中均规定允许卖方交货的数量可有5％的机动幅度，根据惯例，该机动度应由（ AC ）行使。 A.买方 B.卖方 C.船长 D.开证银行 AC,在一般情况下，溢短装的选择权，应由买卖双方在合同中明确规定，在通常情况下，多由卖方选择。但涉及海上运输时，因交货量的多少，同船舶的舱容有关，所以应规定由负责安排船舶的一方选择或由船长根据舱容和装载情况作出选择。在FOB 贸易术语的条件下，由买方负责安排船舶，所以本题故选AC。 22．国际法协会为解决CIF合同而制定的有关贸易术语的国际惯例是( A )。
行政诉讼的第三人如何确定
行政诉讼的第三人如何确定 行政诉讼第三人，是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或者组织。法律规定第三人参加诉讼有利于人民法院查明案情，保护第三人的合法权益，同时也有利于简化诉讼程序，提高办案效率。 《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其它组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。依据这一规定，行政诉讼第三人有以下特征： 1、行政诉讼第三人是原、被告之外的个人或者组织，并且必须是行政法律关系的主体。 2、行政诉讼第三人是同被诉的具体行政行为有利害关系的人。这里的利害关系是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，并且仅限于行政法上的权利义务关系。 3、行政诉讼第三人参加诉讼，必须是在诉讼开始之后和审结之前。否则，就不发生第三人参加诉讼的问题，这是与民事诉讼第三人共同具备的特征。 4、行政诉讼第三人参加诉讼的方式有两种：即可以主动申请参加诉讼，也不以由人民法院依职权通知其参加诉讼。 在行政诉讼中，第三人具有当事人的地位，从而享有与原、被告基本相同的权利义务。例如，在诉讼中第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院一审判决不服，有权提出上诉等。但什么样的公民、法人和其它组织与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，行政诉讼法未作具体规定。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《最高法院行诉法解释》）和司法实践，对行政诉讼第三人作一归纳、探讨。 第三人总体上可以分为原告型第三人，被告型第三人和证人型第三人。 一、所谓原告型第三人，是指享有诉权但在法定期限内没有提起诉讼，而是参加到他人提起的行政诉讼的公民、法人或其他组织。主要有： 1、行政机关对实施同一违法行为的两个以上相对人给予行政处罚，其中一部分人对行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼，另一部分人不起诉。在这种情况下，人民法院应通知没有起诉的其他被处罚人作为第三人参加诉讼。 2、因实施侵犯他人合法权益（包括人身权、财产权等）行为而被行政处罚的被处罚人或者受害人，被处罚人或者受害人对行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼，在这种情况下，人民法院应通知没有起诉的被处罚人或者受害人作为
浅谈劳动争议仲裁制度的缺陷与完善(一)
浅谈劳动争议仲裁制度的缺陷与完善(一) 论文摘要 随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，以及加入世贸组织后面临的新的经济发展环境，劳动争议纠纷呈上升趋势。我国现行劳动争议仲裁制度在改革开放初期的确起过重要作用，但市场经济体制的确立和市场经济的发展，市场劳动关系的复杂化及劳动争议案件的日益增多，原有的带有浓厚计划经济色彩的劳动争议仲裁制度，并不适应今日形势之需要，如强制仲裁、仲裁时效模糊，裁、审机构适用法律不统一等缺陷日益突出。因此，对于现行劳动争议仲裁制度中偏离仲裁本质属性，与国际劳动争议仲裁制度脱轨，与世界各国通行做法相去甚远的某些缺陷，必须加以改革和完善，以适应我国市场经济体制的建设。扩大仲裁机构受案范围；协调和完善仲裁时效的相关法律规定，明确规定仲裁时效的中止、中断和延长；变革仲裁前置原则为仲裁自愿原则，设立劳动法庭，改革审判方式；劳动仲裁程序要完善、健全，符合处理劳动争议案件的要求。建立和加强仲裁监督机制，人员素质要有充分的保证，人员配置必须符合劳动仲裁程序的要求。 关键词：劳动争议仲裁范围仲裁前置程序仲裁时效 劳动争议是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务的争执。世界各国普遍存在的社会现象，而且只要劳动领域中存在利益差别，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。随着我国经济结构调整步伐的加快以及劳动用工制度改革的深化，劳动争议案件呈现出上升趋势和新的特点。 一、我国劳动争议的现状、特点及客观评价 我国劳动争议的现状及特点：（1）劳动争议数量大幅度增加，仲裁裁决比重加。中国劳动统计年鉴的资料显示，2003年各级劳动争议仲裁委员会立案受理劳动争议案件22.6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22.8%和31.7%，其中集体劳动争议案件1.1万件。全年各级劳动争议仲裁委员会审理结案2.4万件，其中以仲裁裁决结案的95774件，占全年结案的42%。（2）随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，以及加入世贸组织后面临的新的经济发展环境，大量的资金、技术从国际市场流入国内市场，同时国外劳动力也大批涌入，涉外劳动争议的主体的数量不断增多。劳动法律关系日益复杂，劳动争议更趋复杂化新类型争议不断出现。这表现在以下四个方面：一是非公有制企业劳动争议案件呈上升趋势。二是事实劳动关系主体间的劳动争议增多。三是集体劳动争议大量出现。四是涉外劳动关系主体之间的劳动争议增多。（3）劳动者要求劳动争议能快速解决。由于劳动者素质的提高和法律知识的普及，市场经济体制的逐步建立和完善，大量劳动者打破了铁饭碗，进入了自由劳动市场，劳动者对维护自身在劳动争议过程中的合法权益有了更深刻的认识，他们意识到自己与资方地位的平等性，因此在劳动争议处理过程中更加注重维护自己的辩护权、知情权，甚至在纠纷违反之前的预防劳动纠纷措施的制定中也更强调自己的参与权。而且，由于劳动争议数量和发生频率的不断增多，以及社会生活节奏的不断加快，也必然要求一种能迅速、快捷、低成本解决纠纷的争议处理方式。无论劳动者还是资方，劳动纠纷都不是他们工作的所在，他们需要更多的时间和精力投入到新的物质财富和精神财富的创造中去，因此只有在发生纠纷后，迅速的给纠纷画上一个句号是两方面所迫切需要的。 我国劳动争议仲裁制度的客观评价。1978年7月，国务院颁发了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，标志着中断30年的劳动争议仲裁制度得以恢复。近年来，劳动争议处理立法取得了一些进展，国家相继颁布了一些法律、法规和规章制度，如1993年国务院颁发了《企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），1994年7月颁布的《劳动法》即对劳动争议的处理作了专章规定，原劳动部还于1995年制定了《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》），最高人民法院也在2001年颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这些相关规定，为我国劳动争议仲裁制度的建立
劳动仲裁不予执行案例分析
劳动仲裁不予执行案例分析 「案情」 原告甲与被告乙公司签订劳动合同,约定甲任乙公司销售业务员,按销售业绩提成,并每月发给工资300元,后乙公司未向甲支付工资。甲申请劳动仲裁委员会仲裁,仲裁委员会裁定乙公司按当地最底生活保障线每月150元的标准发给甲工资。甲对仲裁委员会的裁决不服,但因甲不懂法,于数月后向法院起诉,要求撤销仲裁裁决。法院根据《劳动法》第83条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行”的规定,以超过起诉期限为由,判决驳回甲的诉讼请求。 判决生效后,甲向法院申请执行仲裁裁决。在执行过程中,乙公司向法院提出执行异议,称仲裁裁决适用法律错误。法院经审查认为乙公司的异议成立,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第21条第1款“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以根据《民事诉讼法》第
二百一十七条之规定,裁定不予执行:……;(二)适用法律确有错误的”的规定,裁定不予执行该仲裁裁决。 裁定生效后,甲按照《解释》第21条第2款“人民法院在不予执行的裁定书中,应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院起诉”的规定,向法院提起诉讼,要求乙公司按劳动合同约定的每个月300元支付工资。 「争议」 对本案的处理有三种观点: 第一种观点认为,应驳回原告的起诉,理由是一事不再理。该争议原告已向法院起诉过,因超过起诉期限而被法院判决驳回诉讼请求。原告再行起诉,有违一事不再理原则。 第二种观点认为,应当裁定驳回起诉。理由是:仲裁是处理劳动争议案件的必经程序,仲裁裁决不予执行后,仲裁裁决自行失去法律效力,争议又恢复到了原来状态,原告应当重新申请劳动仲裁,对仲裁不服的,再向法院起诉。 第三种观点认为,法院应当受理。理由是超过起诉期限,仲裁裁决即发生法律效力,该裁决对当事人的纠纷作了处理,即当事人的纷争已用法律的形式加以固定,对法院、仲裁机构及当事人各方均具有拘束力。而在执行过程中,经审查,该仲裁裁决适用法律错误,人民法院裁定不予执行。实际是人民法院经法定程度否定了仲裁裁决书的效力,争议又回到了
什么是行政诉讼第三人
什么是行政诉讼第三人 行政第三人与行政相对人是行政法上的一对概念，是实体法上的概念，而行政诉讼第三人是行政诉讼法上的概念，是程序法上的概念。实体法上的第三人在进入诉讼程序后可能因为一行政第三人与行政相对人是行政法上的一对概念，是实体法上的概念，而行政诉讼第三人是行政诉讼法上的概念，是程序法上的概念。实体法上的第三人在进入诉讼程序后可能因为一定的转换而成为诉讼程序上的当事人。行政第三人在行政诉讼中，可能以原告的身份存在，也可能以行政诉讼第三人的身份存在。行政诉讼第三人在法律关系中，有可能是行政相对人的形式，也有可能是行政第三人的形式存在。 行政第三人与行政诉讼第三人是有联系和区别的，行政第三人在一定情况下可以是行政诉讼第三人，但是，二者绝对不是同一概念。 与行政诉讼证人概念的区别 行政诉讼第三人有利于案件事实的查清，但是他并不同于证人，其区别在于： (1)参加诉讼的目的不同。证人参加诉讼的目的是为了履行自己的作证义务，协助人民法院查明案件事实，证人没有自身的利益;行政诉讼第三人参加诉讼的目的不仅仅为了查清案件事实，行政诉讼第三人有自己的利益。 (2)参加诉讼的方式不同。行政诉讼第三人可以由自己申请，也可以由法院依职权通知参加诉讼，也可以由当事人申请法院裁定允许其参加诉讼;证人则只能由法院通知参加诉讼。 (3)诉讼地位不同。行政诉讼第三人有当事人的权利，第三人有权发言、辩论，有权提出与本案有关的诉讼主张，人民法院可以对第三人直接作出判决。对人民法院的一审判决不服，第三人也有权提出上诉;证人没有当事人的权利，只需如实回答所知案情。
(4)与案件的处理结果关系不同。行政诉讼第三人与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，案件的处理结果会对他产生影响;证人与案件的处理结果没有法律上的利害关系，不管被证明的当事人胜诉还是败诉，均都无须承担实体意义上的法律责任。 注释： [1]应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版修订本，第130页。 [2]许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第673页。 [3]林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第118页。 [4]蔡琇媛：《论行政诉讼之诉讼参加制度》，https://www.wendangku.net/doc/3a6758239.html,.tw。 [5]程宗璋：《浅谈行政诉讼第三人》，《地方政府管理》1998年第4期。 [6]林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第120页。 [7][德]毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第209页。 [8][日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第83—84页。行政第三人与行政相对人是行政法上的一对概念，是实体法上的概念，而行政诉讼第三人是行政诉讼法上的概念，是程序法上的概念。实体法上的第三人在进入诉讼程序后可能因为一 [9]翁岳生：《行政法》，法制出版社2000年版，第670页。 [10]邢鸿飞：《论行政相对人》，《南京大学法律评论》1997年，春季号。
劳动法案例分析题图文稿
劳动法案例分析题 集团文件版本号：（M928-T898-M248-WU2669-I2896-DQ586-M1988）
案例分析 案例一： 39.某制药厂与王某于1996年10月15日签订了为期十年的劳动合同。同时，该厂选派王某去国外学习一项制药工艺技术，共花费人民币十万多元。劳动合同约定，在合同期内，王某不得调离本企业，如违约给企业造成经济损失时，应负全部赔偿责任。1998年11月10日某合资企业以高薪聘用王某，签订了两年的劳动合同。王某擅自离开该制药厂后，由于其他技术人员尚未掌握这种制药技术，使产品质量下降，在半年时间内造成大量产品积压，直接经济损失达300多万元人民币。为此，该制药厂向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求王某及合资企业赔偿其全部经济损失，并要求王某回厂履行劳动合同。 试分析： （1）该制药厂的要求是否合理为什么 答：关于劳动合同问题：本案中，某制药厂与王某签订的劳动合同合法有效。王某违反合同约定，擅自离厂，属违约行为，理应赔偿制药厂的经济损失并回原厂工作。某合资企业以高新聘用王某，事前未检查王某是否与原单位解除了劳动合同，构成了对原用人单位的侵权行为，依法应承担连带赔偿责任。（2）本案应如何处理依据是什么 答：（2）关于法律依据问题：①《劳动法》第99条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任"；②《劳动法》第102条规定："劳动者违反本法规定的条件解除
劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任". （3）关于仲裁裁定问题：①支持某制药厂的合法要求；②王某与某合资企业赔偿某制药厂的全部经济损失；③王某与某合资企业签订的劳动合同违法，无法律效力；④王某回原用人单位继续履行原劳动合同。 案例二： 40.某厂以正常工作安排为由，拒付职工的加班工资。职工不服，推举2名职工代表200名职工向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会收到申请书8日后决定受理，并于3个月后作出裁决，裁定该厂依法支付职工的加班工资及经济补偿金。裁决书于裁决当日送交双方当事人后结案。 试分析： （1）该争议的性质是什么应适用何种处理程序 答：一、本案涉及的职工一方当事人在30人以上，属于集体劳动争议。 职工一方已推举代表申请仲裁，仲裁委员会应组成特别仲裁庭，适用特别处理程序。（2）仲裁委员会在处理过程中是否有错为什么 答：二、仲裁委员会在处理该案中存在以下问题： （1）收到集体劳动争议申请书8日后，才决定受理，超过了应该3日的规定。（2）集体劳动争议，自仲裁庭组成之日起应15日内结案，本案已超限。 （3）仲裁裁决后，应向当地人民政府汇报。本案未汇报即结案，不符合规定。39.某机械制造厂招收25名工人后，厂方与工人签订了为期3年的劳动合同，合同期为2000年1月至2003年1月。合同内容合法有效。在履行合同中，厂方为完成订单任务，在2002年9月至10月期间，正常工作日每日加班2小时，休息
劳动仲裁案例100例
劳动仲裁案例100 例 申请人王某菊、吴某茹、杨某静、刘某芳、温某钗、王某环、谷某芳、王某丽、李某霞、勒某平诉北京某兴劳保厂劳动仲裁案件。 申请人入职很早，一般都在1970 年至1980年之间就在该厂上班，北京某兴劳保厂于20xx 年无故让员工回家等待上班消息，至今无消息，也未给申请人发放工资，也并未解除劳动合同。 未签订劳动合同，月工资都会低于北京最低工资标准，加班没有工资、拖欠工资等许多违规情况。 10 位申请人自己去北京市大兴区劳动仲裁委员会申请仲裁，后因为 10 位申请人对法律一无所知，为维护自己最大的利益，申请法律援助，寻求帮助。 承办过程： 由于10 位申请人经济困难，依据《法律援助条例》等的有关规定，北京市大兴区人民法院函告北京市大兴区法律援助中心指派一名律师出庭担任10 位申请人的代理人。 北京市大兴区法律援助中心接到函告后，指派北京市京广律师事务
所我来承办此案。 我接到案卷后，由于每个员工的情况不同，我阅卷达十几次，并且 根据情况分清楚需要核实的问题记录在案。 并在第二天就约到了十位当事人一一核实问题，为十位平均年龄在 50 岁的大妈们讲起了劳动法，并把每个人的不同情况做了不同的分 析， 对每个人耐心讲解，北京8 月份的天气平均气温在35度左右，正值 京广律师事务所迁所，没有空调、没有电扇、没有任何降暑设备， 我在闷热的办公室里整理着案件材料，由于当事人的仲裁申请书是她们自己书写的，有许多错误和不全面的地方。 我从第一份开始算起，一会功夫的时间，我身上就被盯了好几个大包，闷热、蚊子，但我一直在坚持，我内心中有一股力量在支撑我， 我一定要竭尽全力维护10 位大妈的合法权益，要不怎么对的起这 10 位大妈对法律的信任?10位大妈看着看着我这样就心疼了，眼眶湿 润了，
行政诉讼第三人答辩状
行政诉讼第三人答辩状 The Standardization Office was revised on the afternoon of December 13, 2020
行政诉讼第三人答辩状 第三人：XXX ，性别，年龄，住址 原告：XXX，住所：XXXXXXXX 被告：XXXX人力资源和社会保障局 地址：XXXXXXXXX 被告：XXXXXX 住址： 原告XXX因不服XXX人力资源与社会保障局作出的“扬人社工认字【2012】第XXX号《工伤认定书》已向贵院提起诉讼，因该具体行政行为与第三人有直接的利害关系，现提出如下答辩： 一、第三人对XXX人力资源与社会保障局作出的行政答辩状没有任何异议。 二、第三人与原告存在劳动关系，事实清楚，证据确凿。 原告主张与第三人没有任何劳动关系与事实不符。原告是在歪曲事实，想摆脱自己的法律责任，并且原告未能法定的期限提供任何证据材料证明与第三人的劳动关系不存在。根据工伤保险条例的规定，职工与用人单位的主张不一致时应由用人单位举证。相反，本案中原告已经证明第三人在其批发部(广陵区XX酒类食品商贸部)工作的工资证明。这份证明充分说明了第三人与原告所经营的公司存在劳动关系。 三、XXX人力资源与社会保障局的工伤认定书认定第三人的工伤的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当合法，依法应当
予以维持。 (一)2010年12月29日早上8点第三人在本单位门前等待上班时，公司老板XXX(原告)驾车在单位门前停车时将第三人撞伤，交通事故发生后由XXX交通巡逻警察支队一大队作出交通事故认定书由原告承担全部责任。第三人受伤部位经武警江苏总队诊断为右膝内侧副韧带损伤、右膝前交叉韧带损伤、右下肢软组织挫伤。根据《工伤保险条例》第14条第5款规定，因公外出期间，由于工作原因受到伤害以及第6款在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故导致伤害的，应认定为工伤。 (二)XXX人力资源与社会保障局在法定期限内、法定范围内，按照法定程序作出的《工伤认定书》认定第三人所受伤害为工伤。该行政行为程序合法，适用法律正确。 综上所述，扬州市人力资源与社会保障局的工伤认定的具体行政行为事实清楚，运用法律正确，程序正当。同时为了维护法律的尊严，为了保护弱者的合法利益，请求法院依法作出公正判决，驳回原告诉讼请求。 此致 XXXX人民法院 答辩人：XXX 2017年06月06日