义务冲突三论

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义务冲突三论

王充吉林大学法学院副教授

关键词: 义务冲突;法律属性;超法规性;排除犯罪事由;构成要件

内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务,只能履行其中一个的情形。从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识,我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理。

在一般意义上,义务冲突可以分为论理的义务冲突( logische Pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle Pflichtenkollision)。所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联,事实上的两个法义务发生冲突,义务不能同时履行的情况。①对于论理的义务冲突,一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。对于这种情况,日本学者大嶋一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突,但是就赋予义务基础的法规范之

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间的相互关系而言,即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等,都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决,因此它们并非本来意义上的义务冲突。” [1] (P105)由此,对于义务冲突问题而言,我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。

在刑法中,所谓义务冲突(Pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务, 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。在我国刑法学中,对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种,而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述 [2](P139),基于此,本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。

一、义务冲突的法律属性

对于义务冲突的法律属性问题,在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。

1、特别紧急避险说

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突,就是同时存在两个不相容的义务,为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下,放弃其中的一方而履行另一方的情况,可以被理解为紧急避险的特别情况。” [3] (P275)

2、依法令行为说

日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类,“第一类就是行使(履行)职权(职务)或者权利(义务)而实施的行为,即便偶然的、形式的该当某构成要件,但其违法性却被阻却。”这一类行为中的履行义务包括行为者在具体情况下事实上陷于进退两难的数个义务冲突之中的情况,也就是义务冲突的情况。②

3、不作为犯中独立的违法阻却事由说

日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的,与此相对,义务冲突的场合,被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”,作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此,义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。 [4] (P642)

4、区别情况说

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题区别情况说中又可以分为两种观点:一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,这种观点以日本学者大谷实为代表;另一种观点认为义务冲突的法律属性在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的,这种观点以大嶋一泰为代表。

大谷实认为对于义务冲突的法律属性来说根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候,不得不履行其中一个义务的情况,因此,在对义务的轻重进行比较,认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合,可以说其具有社会相当性,认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候,排除违法性,但是,在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时,就不排除违法性,仅仅是排除责任的问题而已。” [5] (P251-252)

大嶋一泰认为对于义务冲突的法律属性应该区分不同的情

况:“(1)在作为义务与作为义务冲突的场合,从最开始就存在必须要选择履行其中一个义务的行为强制,不允许行为者不作为,而且利益的侵害并非是基于积极的作为,由于情况上的制约而不得不作为,与紧急避险是不同的,义务冲突具有独自的构造,因此并非紧急避险,而应该将其把握为是属于(日本)刑法第35条正当行为中的一种。(2)

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与此相反,在作为义务与不作为义务冲突的场合,就存在是否允许行为者违反禁止而实施积极的作为导致他人利益侵害的问题。这种情况下保持不作为无论何时都是可能的,虽然仍然存在命令,但仅存在是否允许实施作为的问题。如果这个问题被肯定的话,不仅仅是行为者被允许实施作为,而且行为者的积极的作为还必然会对他人的利益造成侵害,从这个特点来看,如果充足了紧急避险的要件的话,可以理解为是(日本)刑法第37条规定的紧急避险,因为避险是基于义务,因此可以被称为是义务紧急避险。另外,即便是不充足紧急避险要件的场合,为了维护更为优越的利益,也可以被认为是正当业务行为。(3)最后,在不作为义务与不作为义务冲突的场合,虽然所有的行为可能性都被禁止,但是由于不明确事实上必须不做什么,因此实施了某种违反禁止的作为。可是,其结果是导致了某种利益被侵害。如果导致这样状况的违法的原因行为毫无疑问被认定为是违反不作为义务的情况下,根据原因上的不法行为理论,即便是事实上存在客观的不可能,但是仍然难以避免违反不作为义务的违法性。但是,在维护更为优越利益的场合,可以认定阻却违法性,即便是违法的场合,也可以因为事实上的客观的不可能而阻却责任或者减轻责任。那么,如果充足了紧急避险要件的话就可以作为紧急避险,除此之外的场合也有可能存在被认定为正当业务行为的情况。” [1] (P116)

5、超法规的违法阻却事由说

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题日本学者山中敬一认为对于义务冲突的性质历来存在正当事由、依法令行为、特别紧急避险说等观点。“但是,首先,将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论,当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时,依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外,义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次,将其理解为是特别紧急避险的观点,如上所述,紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同,义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯,而是消极的不作为犯,因为存在这样的特殊性,所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。” [6] (P508-509)

我们认为上述各观点都是从义务冲突问题的不同侧面出发对其法律属性进行归结:特别紧急避险说是从义务冲突和紧急避险的类似性出发;依法令行为说是从义务冲突和依法令行为的类似性出发;不作为犯中独立的违法阻却事由说是从义务冲突的成立范围出发即将义务冲突限定为作为义务与作为义务之间的冲突;区别情况说是将义务冲突的正当化根据分为阻却违法性和阻却责任两种;超法规的违法阻却事由说是从义务冲突的超法规性出发。这些观点在它们各自的立场上和所限定的范围内都具有合理性,因此我们需要深入到这些观点的思维前提中对它们进行分析和考察。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题如果从上述观点的出发点对它们进行逻辑层次的划分,大体可以分为:第一层次,超法规的违法阻却事由说;第二层次,特别紧急避险说、依法令行为说;第三层次,区别情况说;第四层次,不作为犯中独立的违法阻却事由说等四个层次。对于这四个层次而言,首先,对于义务冲突作为阻却违法性事由并不存在多大疑义,但是这种阻却违法性事由是法定的还是超法规的呢?我们认为必须结合刑法的规定来进行判断,以作为上述观点依据的日本刑法典规定为例,法定排除犯罪事由只规定了正当行为包括依法令行为和正当业务行为(第35条)、正当防卫(第36条)以及紧急避险(第37条)三类,从形式上来看义务冲突不符合上述三种类型中的任何一种行为的构成,由此可见义务冲突并非是法定的排除犯罪事由,换而言之,它是超法规的排除犯罪事由。其次,作为超法规的排除犯罪事由,它必然是以某种最相类似的法定排除犯罪事由为参照、以人权保障即有利于犯罪嫌疑人(或者被告人)为原则、经过类推而获得其正当根据的,从这个意义上来说,理论上存在特别紧急避险说和依法令行为说,也就是说,从急迫性等实质要件来看,义务冲突与紧急避险最相类似;从义务履行等形式要件来看,义务冲突与依法令行为最相类似。我们认为,应该从实质意义上来考虑义务冲突问题,另外,在我国刑法典中仅规定有正当防卫、紧急避险等正当事由,所以在我国刑法学中应该将义务冲突作为一种特殊类型的紧急避险。再次,在大陆法系刑法中,排除犯罪事由包括阻却违法性的事由和阻却责任的事由,义务冲突原则上是因为阻却违法而排除犯罪

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的,但是在特殊情况下如因履行程度较低的义务而怠于履行程度较高的义务的时候,也会因阻却责任而排除犯罪,因此,义务冲突原则上是阻却违法的,在特殊情况下虽不阻却违法但阻却责任。最后,义务冲突的成立范围是否仅限于作为义务与作为义务之间的冲突,从理论上来说,义务冲突作为一种超法规的排除犯罪事由,考虑到刑法的安定性,其成立范围应该尽可能限定到最小,这种限定主要通过实质成立要件来实现。

综上,我们认为,在中国刑法中,义务冲突的法律属性是一种超法规的排除犯罪事由;从实质上其与紧急避险最相类似;义务冲突主要是通过阻却违法性的方式排除犯罪性,在特殊情况下是通过阻却责任的方式排除犯罪性。

二、义务冲突的构成要件

我国法理学者认为义务冲突的构成要件应该包括四个方面的内容:第一,义务人同时承担两个不能同时得到履行(不相容或者不能共存)的法律义务;第二,法律义务冲突的引起不可归责于义务人;第三,为履行一个法律义务,除了违反另一个法律义务外没有其他方法;第四,冲突中的法律义务的优先顺位没有制度化和法律化。 [7]

(P202-204)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国刑法学者认为“阻却违法性的义务冲突必须具备两个基本

条件:首先,存在两个以上的义务。其次,必须权衡义务的轻重,即必须是为了履行重要义务,放弃非重要的义务;否则可能成立犯罪(也可能阻却有责性);但是,如果两种义务具有等价性,即履行两种义务所保

护的法益具有等价性,则履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时,不必考虑论理因素。” [8] (P201-202)

这两种观点主要关注义务冲突的形式方面的构成要件,我们认为,对于刑法中义务冲突的构成要件有两个思考的维度:第一,从义务冲

突行为作为超法规的排除犯罪事由出发,也就是说我们要考虑义务冲突的超法规性,虽然它不符合任何一种法定排除犯罪事由的构成,但

是它与某种法定排除犯罪事由之间存在相似性,这种相似性是依据法定排除犯罪事由进行类推的基础,因此,对与义务冲突类似的紧急避

险等法定排除犯罪事由行为的构成进行考察有助于我们确定义务冲

突的构成;在此基础上,第二,从义务冲突作为排除犯罪事由出发,也

就是说我们要考虑义务冲突的排除犯罪性,我国刑法学的通说观点认为犯罪构成是判断一个行为是否构成犯罪的主客观要素的有机统一, [2] (P56)对于义务冲突的构成当然应该从犯罪构成的四大要件出发来思考。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先,从义务冲突的超法规性出发,需要比较作为超法规排除犯罪事由的义务冲突与其相类似的法定排除犯罪事由紧急避险、法令行为以及正当业务行为之间的异同。

义务冲突与紧急避险最相类似,两者在紧急性和法益冲突性上具有相似性,但是在以下几个方面又存在不同: (1)在紧急避险的场合,如果面临危险者忍受危险损害,可以不施行避险行为;而在义务冲突的场合,却不存在这种可能性,行为人履行义务是法律的要求。(2)从表面上看,紧急避险中损害他人利益的行为是作为,而义务冲突中损害他人利益的行为通常是不作为。(3)紧急避险行为是为了保护公共“利益”或者个人“权利”而实施的,而义务冲突是为了履行更重要的义务或相同的义务,不得不放弃履行另一方的义务。(4)紧急避险行为对他人权益造成的损害,必须小于所避免的损害,而不能与所避免的损害相等;但义务冲突时,履行一方义务所保全的利益,可以与不履行他方义务所损害的利益相等。另外, (5)如在我国刑法中有关紧急避险规定的“免受正在发生的危险”中不应该包含为了“履行义务”的意思。 [9](P152-153)

在日本刑法学中,也有观点认为义务冲突与法令行为相似。所谓法令行为是指直接根据成文法律、法令的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。 [10] (P129)对于义务冲突与法令行为而言,虽然义务冲突与法令行为在履行义务上存在相似之处,但是义务冲突

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并非是单纯的义务履行,而是为了履行一方义务而不得不怠于履行另一义务;法令行为是基于法律、命令等其他成文法规而实施的行为,因此其违法阻却的范围仅限于成文法上的义务,而义务冲突中的义务是法律义务可未必是成文法义务。 [4] (P642)

还有观点认为义务冲突与正当业务行为相似。所谓正当业务行为是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。所谓业务是指作为社会生活上的事务(或工作)而反复继续实施的、或基于反复继续实施的意图而进行的事务(或工作),并不要求一定是职业。只要在正当业务范围内实施的,即便符合犯罪的构成要件,也被作为业务行为而排除违法性。 [11] (P116)义务冲突要求冲突的义务必须是法律义务(无论是成文法义务或非成文法义务),而正当业务行为并无此要求;正当业务行为阻却违法性的根据从形式上来说是符合业务行为的标准,从实质上来说是存在优越的利益,而义务冲突行为阻却违法性的根据则是为了履行一方的义务而不得不放弃另一方义务。

其次,从义务冲突的排除犯罪性出发,也就是说从决定某行为是否构成犯罪的犯罪构成出发来确定其成立要件。

那么,义务冲突的客观方面表现为行为人同时承担两个以上互不相容的法律义务,履行其中的一个法律义务就必然会违反另一个法律义务 [12] (P551-556);义务冲突的客体方面表现为相对应该受到刑

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法保护的利益没有受到侵害;①义务冲突的主观方面要求行为人对于义务冲突有认识,对冲突义务之间的轻重有明确的判断,并且对履行

某一义务而怠于履行另一义务的后果由清醒的认识;义务冲突的主体要求具有特定的身份,因为在现代社会中,法律义务的分配大多是按

照身份标准来进行的,具有不同的法律意义的身份要求主体承担不同的法律义务,身份的多重性就会导致义务的多重性,进而就会导致义

务冲突的发生,因此,从一定意义上来说,义务冲突就是行为人多重身份之间的冲突。 [13] (P36-42)

最后,需要注意的是,从罪刑法定原则的要求来看,义务冲突作为超法规的正当化事由是在人权保障的价值追求下对罪刑法定原则的

派生原则———禁止类推原则的修正,这只是一个例外,是刑法的实

质合理性在特殊情况下对形式合理性的补充, [14] (P155-157)由此,对于义务冲突这种超法规的正当化事由成立和适用必须要被限定在

最小的范围之内,这样才能最大限度的实现刑法明确化的要求。

三、义务冲突的后果

对于义务冲突,德国思想家康德认为“义务或责任如果彼此冲突,结果便会在他们之间发生这样一种关系:一方完全地或部分地废除另一方。义务和责任都是一些概念,它们表明某些行为在客观实践上的必要性,两种相反的规则不可能在客观上同时是必要的,因为,如果根

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据一方的规则去行动是一种义务,那么,不但没有义务按照相反的一

方的规则去行动,而且,这样去做甚至可能违反了义务,因此,义务和

责任的冲突完全是不可思议的。不过,对某一个人来说,加给他的责任,根据他自己所了解的一条规则,可能有两个理由,可是,没有任何一个理由可以充分地构成真正的责任;在此情况下,其中之一就不是义务。如果构成责任的两个理由确实是彼此冲突的,那么,实践哲学不认为

较强的责任便必然要占上风,而认为那个较强的责任的理由应当保持它的地位。” [15] (P27)按照康德的观点,当两个义务发生冲突的时候,冲突只是一种表面现象,在实质上或者从义务来源上来说只有一

个义务是真正的义务,是行为人必须要履行的,而另一个义务则不需

要履行,解决义务冲突的关键在于从实质上衡量相互冲突义务的义务来源或根据,在比较中确定应该履行哪个义务。

在刑法学中有关义务冲突的解决大体也是遵循这个思路,如德国刑法学家罗克辛认为“义务冲突在法律上的处理方式就能够概括为

这样一句话:如果两种法律上的行为义务发生冲突,那么,一个人在履行那个具有较高价值的或者仅仅具有同等价值的义务,而以牺牲另一种义务为代价时,他就被正当化了。” [16] (P504)进而,德国学者耶赛克认为义务冲突应当区分三种类型,即作为义务与不作为义务的冲突;两个作为义务之间的冲突以及数个不作为义务的冲突。对于义务冲突的处理应当区分冲突义务的重要性层次在法律上可能的和不可

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能的两种情况。义务衡量应遵从合法化紧急避险原则,但必须考虑的因素是如果存在价值稍高一点的义务就应当优先履行该义务。如果冲突义务是等价的,则必须区别义务冲突的三类情况。当作为义务与不作为义务的冲突,一般认为应该优先考虑不作为义务;而对于数个不作为义务的冲突,由于这种情况极为罕见(如自己发现正处于高速公路逆向车道上的驾驶员,既不能前进、又不能后退、也不能停止),因此行为人只能选择最小危险的方式来行为。 [17] (P442) 上述思路的确对解决义务冲突有很好的指导意义,但问题是如何来判断冲突义务之间的价值高低。一般意义上来说,义务冲突按照相互冲突的义务在客观上价值的高低可以分为两种类型:一种是冲突的义务存在价值差别的情况,一种是冲突的的义务难以区分价值高低或者同价值的情况。对于后一种情况而言,无论行为人主观上对于冲突义务如何认识,也无论客观上选择履行哪一方义务、放弃哪一方义务都应该是可以排除其行为犯罪性,因为这属于“法律所不能解决义务冲突” [17] (P601)。问题是对于前一种情况应该如何判断?

我国有学者认为对于义务冲突问题,应该在合理性与合法性的基础上进行判断,具体而言,就是在实践中主要考虑三个方面的要素:义务的紧迫性;义务的可弥补性;义务的可实施性等。 [18] (P77)我们认为冲突义务的比较,说到底是一个价值判断问题,所谓价值判断,就是“应该”的判断,是一种解释性判断,是指某一特定的客体对特定

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的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断,主要是回答“有什么意义”的问题;对于价值判断来说,通常是取决于判断者主观的

偏好、性格和欲望,并非以该判断是否符合客观事实为标准。在价值多元的现代社会中,应该首先确立具有最大多数共识的价值前提或者最低限度的价值共识,这是实体合理性的基本要求,在此前提下通过

正当程序来比较两种义务的价值。 [19]就刑法而言,最低的价值共识应该是刑法的基本原则即罪刑法定原则,也就是实质的人权保障原则,这是进行价值判断的前提,在此前提下,考虑义务的紧迫性、可弥补性、可实施性等因素,决定履行哪种义务。

另外,行为人对冲突义务的认识发生偏差可以分为两种情况:一

种情况是对义务冲突本身即是否存在义务冲突本身发生认识错误;另一种情况是认识到存在义务冲突的前提下,对冲突义务的价值高低发生认识错误。对于前一种情况,一般认为属于法律错误。而对于后一种情况在学说上存在争议,我们认为由于行为人已经对行为属性有认识,因此行为人的故意已经被阻却,需要考虑的是行为人是否已经完

全尽到注意义务,如果能够证明已经尽到注意义务,则过失也被阻却。

注释:

[1] [日]大嶋一泰.义务の冲突[A].阿部纯二等.刑法基本讲座(第二卷) [C].东京:法学书院, 1994.

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[2]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版) [M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 2008.

[3] [日]木村龟二.刑法总论[M].东京:有斐阁, 1959.

[4] [日]内藤谦.刑法讲义总论(中) [M].东京:有斐阁, 1986.

[5] [日]大谷实.刑法讲义总论(新版第2版) [M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社, 2008.

[6] [日]山中敬一.刑法总论Ⅰ[M].东京:成文堂, 1999.

[7]钱大军,宋双.论法律义务冲突的构成要件与产生原因[J].社会科学战线, 2005, (2).

[8]张明楷.刑法学(第三版) [M].北京:法律出版社, 2007.

[9]刘明祥.紧急避险研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[10] [日]江藤孝.法令行为、义务行为[A].阿部纯二等.刑法基本讲座(第二卷) [C].东京:法学书

院, 1994.

[11]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社, 2004.

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[12]王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社, 2000.

[13]钱大军,张新.法律义务冲突初论[J].法制与社会发展, 2009, (3).

[14]郑成良.法律之内的正义———一个关于司法公正的法律实证主义解读[M].北京:法律出版社, 2002.

[15] [德]康德.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆, 1991.

[16] [德]克劳斯?罗克辛.德国刑法学总论(第一卷) [M].王世洲译.北京:法律出版社, 2005.

[17] [德]耶赛克,魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社, 2001.

[18]李兰英.义务冲突下的正确选择[J].法学评论, 2002, (2).

[19] 参见[德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版; [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。

出处:当代法学2010年第2期

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问题与主义的论战 ——胡适《多研究些问题，少谈些主义》读书报告摘要：胡适先生在《多研究些问题，少谈些主义》中主要针对当时人们空谈各种主义，却从未试图解决社会问题进行了批判。他希望能唤醒大众，鼓励人们实干而不是空谈。 关键词：空谈“主义”，多提问题，纸上学说，主张与主义 一五四背景下的问题与主义之争 胡适先生1919年7月20日在《每周评论》第三十一号中发表了《多研究些问题，少谈些主义》一文，文章中反复强调在当时的社会背景下人们理应多研究如何解决社会问题而不是整日高谈阔论、纸上谈兵这一想法。的确，在那时存在相当多的一部分人没有致力于解决社会弊端却还一直打着宣扬“主义”与真理的幌子。胡适先生认为究其原因，是因为这帮人太懒。文中这样写道“研究问题是极困难的事，高谈主义是极容易的事。比如研究安福部如何解散，研究南北和议如何解决，这都要费工夫，挖心血，收集材料，征求意见，考察情形。还要冒险吃苦，方才可以得一种解决的意见。又没有成例可援，又没有黄梨洲、柏拉图的话可引，又没有《大英百科全书》可查，全凭研究考察的工夫，这岂不是难事吗？高谈"无政府主义"便不同了。买一两本实社《自由录》，看一两本西文无政府主义的小册子，再翻一翻《大英百科全书》，便可以高谈无忌：这岂不是极容易的事吗？”在当初的那个年代，救国思潮响彻四海，有大批的热血青年都渴望投身于救国之路中，但有些人往往用错了方法，他们选择了盲目地宣扬自己所信仰的主义，却忽视了实践的重要性。对于胡适先生说的“懒”这个原因，我认为只是一方面，有一部分人不“懒”，他们选择高谈阔论也许不是因为畏难求易，也许是因为他们找不到研究问题的方法，他们渴望解决社会弊端，渴望建立新中国，但却不知如何下手，于是他们只能通过高谈主义吸引人们的注意。在这一点上我同意李大钊先生在《再论问题与主义》中提到的“一个社会问题的解决，必须靠着社会上多数人共同的运动。那么我们要想解决一个问题，应该设法使他成了社会上多数人共同的问题。要想使一个社会问题，成了社会上多数人共同的问题，应该使这社会上可以共同解决这个那个社会问题的多数人，先有一个共同趋向的理想、主义，作他们实验自己生活上满意不满意的尺度(即是一种工具)。”解决

浅析公平原则适用的六种情形

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的损害后果，亦不能在加害人和受害人之间适用公平责任原则。这是因为公平责任原则的基础本身就不是加害人行为的违法性，加害人之行为并不受法律或道德的否定评价，不能让加害人承担过重的责任，例如：原告彭某诉被告张某一案。原告彭某之子与被告张某等人在球场进行蓝球对抗赛，原告之子从蓝板左侧上蓝起跳时，张某转身抢蓝板球，原告之子倒在蓝下左侧，当即被送往医院抢救，一周后不治身亡。就本案来讲，原告之子与被告在一起打蓝球相碰属于蓝球场上比赛发生的正常情况，不存在故意和过失行为，发生死亡的结果应当属于民法通则所规定的意外事件。但是原告之子的死亡与被告的动作有因果关系，鉴于原告之子的死亡使原告身心遭受痛苦，又在经济上造成一定损失，故依据公平责任原则判令被告适当承担补偿责任。审判实践中，曾出现过致害人之行为与受害人之损害无因果关系时适用民法通则第一百三十二条，让被告承担责任的情况，这完全是错误的。 二、加害人和受害人均无过错 由于我国合同法采用严格责任之归责原则，故强调没有过错的民法通则第一百三十二条已无法适用于合同责任。在加害人与受害人有合同关系的前提下，适用公平责任原则不仅要看加害人是否完全履行了其合同义务，还要看加害人是否能够预见到其加害行为（包括作为和有法定、约定作为义务时不作为）会产生损害后果。若加害人虽完全履行了其合同义务，但仍然造成了损害后果时，应看加害人能否预

管道冲突处理原则

1、管道交叉冲突处理的原则 (1)各种工程管线最小复土深度应满足“综合规范”要求，若满足不了要求，则应 采取工程措施，如直埋电力管或直埋弱电管可采用钢筋混凝土圆管包封加固。 (2)在管线交叉冲突处理时，应按压力管线(如给水管、燃气管等)避让重力流管线(如污水管和雨水管)；可弯曲的管线(如弱电电缆、电力电缆)避让不可弯曲的刚性管；小管管线避让大管管线。 (3)在综合规划时，各类工程管线由浅入深的垂直排序为：弱电管线、电力管线、燃气管线、给水管、雨水管、污水管。 (4)管道交叉时管线间距控制，根据“综合规范”，应尽量做到一般工程管线之间的最小垂直净距0．15m ，电力、电信管线与某些管线的垂直净距0．50m，当确有困难时，除确保电力管线与燃气管线交叉最小垂直净距控制在0．50m以外，其它管线的最小垂直净距大于零即可。 2、管道交叉冲突的处理方法 (1)在管道交叉的部位，要严格控制交叉管道的管底标高，保证管道的垂直净距符合规范中最小垂直净距的要求，如雨水钢筋混凝土园管涵与重力流污水管交叉，在设计时将埋深较浅的污水管道的管道基础底面与埋深较深雨水园管的管顶面之间的垂直净距控制在0．15m以上，就避免了二者管道交叉的高程冲突，又可满足“设计规范”对二者的最小垂直净距的要求。 (2)当污水管与管径相对较小的刚性管道(如燃气管、给水管等)的管径相差较大，同时又不允许改变交叉管道的埋深时，则可考虑在二种管道相交处增设一座交叉冲突井(检查井)，使较小管径的刚性管道从井中穿过。但如果二者管道的管径相差不大，且二者的管道中心线高程又较为接近时，则可考虑设置倒虹管的方法来处理，在埋设 较浅的管道两侧各砌筑一座沉砂井，在二座沉砂井间连接一条倒虹管，要求倒虹管内设计流速要大于0．9m ／s，并要大于进水管内的流速。 (3)雨水口连接管径较小，且埋深较浅，当与其他工程管线交叉发生冲突时，可以通过对雨水口连接支管进行钢筋混凝土包管处理，以加强雨水管的抗压性能，减小其复土深度，避免发生冲突。 (4)如果污水管道在下，冲突位置位于污水管道中心线以上、在上方冲突管道管底之下时，可通过改变过水断面的方法来处理。通过水力计算，一般可将下面的污水管管道的过水断面改变为一个扁形断面或两个小的圆形断面，管材可采用双壁波纹管(见图2)。 此法未改变冲突管道的管底标高，故水力条件比上述倒虹管的做法要好。但为了便于清疏管道，要在污水管改变断面的二端各砌筑一座检查井。 (5)当钢筋混凝土污水管与其它刚性管道交叉冲突很小时， 在相冲突的一段可考虑采用复合塑料管代替污水管，复合塑料管为柔性承扦式接口，接口体积小，与刚性管 道的避让调整十分方便。它抗压性能好，管壁薄，水力条件好，并且在相同的排水流量下，复合塑料管的管径小于钢筋混凝土污水管的管径，且敷设坡度可适当降低，同时复合塑料管在DN400mm以内造价较低。

康德的德性理论

康德的德性理论 康德伦理学长期以来被称为义务论。由于作为其重要内容的德性理论没有受到应有的重视，康德伦理学也就常常被当代德性伦理学家作为批评的对象。这主要与其相关的著作长期受到忽视有关。人们对康德道德思想的理解大都根据《道德形而上学基础》而来，加之一般理解康德的学说主要是三大“批判”，《道德形而上学基础》与《实践理性批判》，就成了人们最为熟悉的康德伦理学著作。康德的另一部重要伦理学著作《道德形而上学》，在我国直到2007年才出版了李秋零、张荣从德文译出的完整中译本，中文世界的研究薄弱自不必说；令人匪夷所思的是，在语言上占尽优势的西方学术界，也只是在最近才陆续出现了对康德德性理论较多的重视。康德的德性理论要解决什么问题?在他的伦理学中占有什么样的地位?与他的其他道德探讨关系如何?本文试图在学术界研究的基础上对之做一个梳理。 德性论：人的道德 康德的德性理论专门探讨人的道德，为人的道德而立论。在康德看来，有理性的存在，在尘世，就是人类，他也称之为“有限的理性存在”，“我们在尘世的有理性存在者中间只知道一个类，亦即人类”(An7:329)；非尘世的，则包括全善全知全能的存在体。“对有限的神圣存在者(他们就连被引诱去违背义务也根本不可能)而言，没有德性论，而是只有道德论”(6:383)。这种“伦理学”，只处理“人对人的道德关系”，是“相互的人类义务”(6:491)，包括人对自己的义务和对他人的德性义务，这不是一般的理性存在者的道德要求，仅是人的道德要求。要深入地理解一般理性存在者的道德与人的道德的关系，需要搞清几部著作的关系。 《道德形而上学基础》发表于1785年。在前言中，康德说：“我决意日后提供一部《道德形而上学》，现在我让这部《基础》先发表。”可见他的目标是《道德形而上学》，《基础》只是打前站，搞定根基，定位于找到、建立适用于一般“理性存在”的最高道德原则，为未来的道德形而上学提供一种根基性的预先探讨，这是一个纯粹的、完全清除了一切经验、清除了一切与“人”性相关的东西。这是非常纯粹的根基性理论，是为将来聚焦于“人”的道德研究提供依据和根基。“回溯到形而上学的根本原理，以便使义务概念排除一切经验性(任何情感)的东西，而成为行为的动机。我们形成什么样的概念才能够形成强大的力量以征服孳生恶的那些偏好呢?这是思辨的事情，只有少数人知道如何处理。作为哲学家，必须去寻找这个义务概念的最初根基，否则在德性论中就根本不能指望可靠性、纯粹性。”(6：376)这个最高的实践原则统领着后面的法权义务和德性义务，为它奠定基础，所以构成了“探究根本”的工作。 《实践理性批判》则又是一个意外的产品。它以《道德形而上学基础》“为前提条件”，其任务是“只应当完备地指出一般实践理性的可能性、范围和界限，而不与人的自然本性发生特殊的关系”，它致力于展开《纯粹理性批判》中的自由理念。《实践理性批判》发表于1788年，康德是突然想到要写作的。康德伦理学研究家L.Beck和A.Wood指出，康德本来没有计划要写第二批判，它本也没有自己单独的位置，甚至在1787年4月，康德完成了《纯粹理性批判》修订之时，他仍然说要提供自然形而上学和道德形而上学，根本没有提及这年夏天他倾力写作的《实践理性批判》，第二批判是为了反击、澄清误解而撰，是处理实践理性与纯粹思辨理性之间的连贯性、内在依赖性、相互支撑性。用康德自己的话说，这部书仍属于“仅是预备性的练习”(die nur V ortibung，the only preliminary prac—tice，Pr 5:161，李秋零译本漏译了该书在《结论》前的这一自然段，请阅邓晓芒译本第219页)。 上面这两部著作，对人的道德而言，都是在从事理论前提的工作。Beck和Wood都用

胡适 三论问题与主义

胡适：《三论问题与主义》 我那篇《多研究些问题，少谈些主义》，承蓝知非、李守常两先生，做长篇的文章，同我讨论，把我的一点意思，发挥的更透彻明了，还有许多匡正的地方，我很感激他们两位。 蓝君和李君的意思，有很相同的一点：他们都说主义是一个“共同趋向的理想”（李君的话），是“多数人共同行动的标准，或是对于某种问题的进行趋向或态度”（蓝君的话）这种界说，和我原文所说的话，并没有冲突。我说，“主义初起时，大都是一种救时的具体主张。后来这种主张，传播出去，传播的人，要图简便，便用一两个字来代表这种具体的主张，所以叫他做某某主义。主张成了主义，便由具体的计划，变成一个抽象的名词。”我所说的是主义的历史，他们所说的是主义的现在的作用。试看一切主义的历史，从老子的无为主义，到现在的布尔札维主义，哪一个主义起初不是一种“救时的具体主张”？ 蓝李两君的误会，由于他们错解我所用的“具体”两个字。凡是可以指为这个或那个的，凡是关于个体的及特别的事物的，都是具体的。譬如俄国新宪法，主张把私人所有的土地，森林，矿产，水力，银行，收归国有；把制造和运输等事，归工人自己管理；无论何人，必须工作；一切遗产制度，完全废止；一切秘密的国际条约，完全无效……这都是个体的政策，这都是这个那个政治或社会问题的解决法。——这都是“具体的主张”，现在世界各国，有一班“把耳朵当眼睛”的妄人，耳朵里听见一个“布尔札维主义”的名词，或只是记得一个“过激主义”的名词，全不懂得这一个抽象名词所代表的是什么具体的主张，便大起恐慌，便出告示捉拿“过激党”，便硬把“过激党”三个字套在某人某人的头上。这种妄人，脑筋里的主义，便是我所攻击的“抽象名词”的主义。我所说的“主义的危险”，便是指这种危险。 蓝君的第二个大误会，是把我所用的“抽象”两个字解错了。我所攻击的“抽象的主义”，乃是指那些空空荡荡，没有具体的内容的全称名词。如现在官场所用的“过激主义”，便是一例；如现在许多盲目文人心里的“文学革命”大恐慌，便是二例。蓝君误会我的意思，把“抽象”两个字，解作“理想”，这便是大错了。理想不是抽象的，是想象的。譬如一个科学家，遇着一个困难的问题，他脑子里推想出几种解决方法，又把每种假设的解决所涵的结果，一一想象出来，这都是理想的。但这些理想的内容，都是一个个具体的想象，并不是抽象的。我那篇原文自始至终，不但不曾反对理想，并且极力恭维理想。 我说：凡是有价值的思想，都是从这个那个具体的问题下手的。先研究了问题的种种方面的种种事实，看看究竟病在何处，这是思想的第一步工夫。然后根据于一生的经验学问，提出种种解决的方法，提出种种医病的丹方，这是思想的第二步工夫。然后用一生的经验学问，加上想像的能力，推想每一种假定的解决法，该有什么样的效果，推想这种效果，是否真能解决眼前这个困难问题。推想的结果，拣定一种假定的解决，认为我的主张，这是思想的第三步工夫。凡是有价值的主张，都是先经过这三步工夫来的。不如此，算不得舆论家，只可算是抄书手。 这不是极力恭维理想的作用吗？ 但是我所说的理想的作用，乃是这一种根据于具体事实和学问的创造的想像力，并不是那些抄袭现成的抽象的口头禅的主义。我所攻击的，也是这种不根据事实的，不从研究问题下手的抄袭成文的主义。 蓝李两君所辩护的主义，其实乃是些抽象名词所代表的种种具体的主张（这个分别，请两君及一切读者，不要忘记了）。如此所说的主义，我并不曾轻视。我屡次说过，“一切学理，一切主义，都只是我们研究问题的工具。”我又屡次说过，“有了学理做参考的材料，便可使我们容易懂得所考察的情形，看什么意义，应该用什么救济方法。”我这种

论公平责任原则

论公平责任原则 文法学院法学091班 20094110137 彭琳 【摘要】作为保障公民人身权和财产权的重要法律手段, 侵权行为法在现代各国不断受到了重视。而归责原则在侵权法体系中居于核心地位，因此我们势必要弄清归责原则的内涵，这不可避免的要着重了解公平责任的内涵与地位。公平责任原则是否为独立的归责原则，在理论上的认识并不统一, 实践中对什么情况下应适用也没有清晰的界定。本文通过对公平责任的内涵的论述，着重说明了公平责任原则不能成为侵权法上独立归责原则的原因。 【关键词】公平责任；归责原则 The principle of Equitable liability Abstract :As a important legal means to ensure people's personal and property right. Tort Law is constantly attached great importance to most countries today.And Criterion of liability is the core part in the Tort Law system, then,we are bound to make clear of its connotation,to this point,it it inevitably to centre on understanding the connotation and position of the Equitable Liability.Actually,there is no unified cognition on whether Equitable Liability is a independent Criterion of Liability,and there is no clear definition of when to refer to it in practice.This essay stresses the cause that why Equitable liabil-ity principle can not become independent Criterion of liability principle in Tort Law . Key words：Equitable Liability;Criterion of liability;Cause. 一、归责原则的概述 （一）归责原则的定义 侵权法上的“归责”是指确认和追究和确认侵权人的侵权责任，亦即在行为人的行为或者物件致他人损害发生后，以何种标准和原则使之负责。 而归责原则是指是确定和追究侵权行为人的侵权责任的根据和标准，在侵权行为法体系中居于核心的地位，贯穿于侵权行为法始终，它解决的是侵权责任的伦理性和正义性基础问题。 （二）归责原则的体系及学说 在当代世界各国的侵权法中，侵权行为归责原则都呈现多元化的趋势。就我国《侵权责任法》规定的归则原则体系，学者们意见分歧很大，出现了单一的过错责任归责原则说，二元归责说及多元归责说等多种说法。其中： 1. 单一的过错责任归责原则说。认为侵权行为法只有一个归责原则, 即过错责任归责原则，这以王卫国先生为代表。一元论否认过错责任之外的任何其他归责原则。无过错责任实际上是特殊的推定过错责任, 而把过错推定责任原则中的过错推定理解为一般推定过错, 从而把两者并列统一于过错责任旗下, 而公平责任原则的内容不应属于侵权责任的范畴。 2. 二元归责原则说。二元归责说主张我国侵权责任的归责原则是二元的而不是单一的。对于一般侵权行为, 适用过错责任原则；对于特殊侵权行为, 则适用无过错责任原则。适用无过错责任原则的, 需法律做出特别规定。二元论认为公平责任缺乏法律依据, 没有具体对象和认识论的规律不容许公平责任先入为主地存在, 因而公平责任不是我国侵权行为法的归责原则之一。 3.多元归责原则说。该说主张侵权法的归责原则不是一元的，也不是二元的而是多元的。这一观点内部又有许多分歧，其中一种观点认为，我国侵权责任法中同时存在三个归责原则：过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则。另一种有代表性的观点认为侵权法的归责原则为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。第三种观点认为侵权责任法的归则

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则 我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。 （一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条） 上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。 （二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条） 新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。 （三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条） 特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。 （四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条） 特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 （五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条） 法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

义务论 辞典释义

义务论deontology 字体[大][中][小]源于希腊语deon(应该有的)和logos(学说)，即关于应当的学说。亦译“道义学”、“本务论”、“道义论”或“非结果论”。在西方现代伦理学中，指人的行为必须遵照某种道德原则或按照某种正当性去行动的道德理论。与“目的论”、“功利主义”相对。强调道德义务和责任的神圣性以及履行义务和责任的重要性，以及人们的道德动机和义务心在道德评价中的地位和作用。认为判断人们行为的道德与否，不必看行为的结果，只要看行为是否符合道德规则，动机是否善良，是否出于义务心等等。在西方，神诫论是一种典型的义务论。认为人只要信奉上帝或神，服从上帝或神颁布的一系列道德命令，其行为就是正义的。康德的义务论伦理学是一种典型的规则义务论。他反对功利主义的义务观，认为人必须为尽义务而尽义务，而不能考虑任何利益、快乐、成功等外在因素;只有出于善良意志即义务心，对道德规则即绝对命令无条件遵守的行为，才是真正道德的行为。黑格尔曾批判康德的义务论，认为“伦理学中的义务论，如果是指一种客观学说，就不应包括在道德主观性的空洞原则中，因为这个原则不规定任何东西”(《法哲学原理》)。他把义务与现存的关系以及人们的思想、目的、感觉和福利联系起来，并认为“一种内在的、彻底的义务论不外是由于自由的理念而是必然的、因此是现实的那些关系在它们全部范围内即在国家中的发展”(同上)。在西方现代伦理学中，义务论又被分为行为义务论和规则义务论。直觉主义学派的英国普里查德、罗斯被认为是现代西方伦理学义务论的主要代表。在中国，儒家伦理思想具有显明的义务论倾向。强调人的行为必须绝对遵从封建礼教伦常的道德规定。孔子把“志于道，据于德，依于仁，游于艺”(《论语·述而》)作为伦理思想的总纲，认为“君子喻于义，小人喻于利”，“君子义以为上”(《论语·阳货》)。孟子不但把义和利绝对对立(在价值观上)，而且反对言利，“何必曰利?亦有仁义而已矣”(《梁惠王上》)。以后董仲舒进一步提出“正其义不谋其利，明其道不计其功”。到宋明，发展为销利归义，主张“不论利害，惟看义当为与不当为”(《二程遗书》卷十七)。根据马克思主义关于道德与利益关系的观点，任何道德义务规定，目的都在于调节一定利益关系，实现一定的利益。义务论把义务与利益割裂甚至对立起来，必然流为空洞的、虚伪的道德说教。从广义说，则泛指研究义务、责任的伦理学理论和学说。如J.边沁撰写的《义务论》，即论述他的整个道德伦理学说体系。 字数：1021 知识来源：朱贻庭主编.伦理学大辞典.上海：上海辞书出版社.2002.第12页. 源于希腊语deon(应该有的)和logos(学说)，即关于应当的学说。亦译“道义学”、“本务论”、“道义论”或“非结果论”。在西方现代伦理学中，指人的行为必须遵照某种道德原则或按照某种正当性去行动的道德理论。与“目的论”、“功利主义”相对。强调道德义务和责任的神圣性以及履行义务和责任的重要性，以及人们的道德动机和义务心在道德评价中的地位和作用。认为判断人们行为的道德与否，不必看行为的结果，只要看行为是否符合道德规则，动机是否善良，是否出于义务心等等。在西方，神诫论是一种典型的义务论。认为人只要信奉上帝或神，服从上帝或神颁布的一系列道德命令，其行为就是正义的。康德的义务论伦理学是一种典型的规则义务论。他反对功利主义的义务观，认为人必须为尽义务而尽义务，而不能考虑任何利益、快乐、成功等外在因素;只有出于善良意志即义务心，对道德规则即绝对命令无条件遵守的行为，才是真正道德的行为。黑格尔曾批判康德的义务论，认为“伦理

论公平责任原则在我国侵权法归责原则体系中的地位(一)

论公平责任原则在我国侵权法归责原则体系中的地位(一) 引言 在侵权行为法的发展历史中，公平责任原则并不是从来就有的，它是随着社会生产的不断发展而产生的。相对于过错责任原则和危险责任原则（无过错责任原则），①公平责任原则是否为一项独立的归责原则，理论界和司法实务界都存在较大争议，笔者就此谈谈自己的看法，希望能起到抛砖引玉的作用。 一、侵权行为归责原则概述 侵权行为的归责原则，是指在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担侵权责任的依据和标准。这种依据和标准体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错，还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。②侵权行为的归责原则就是确定侵权行为人是否应承担侵权责任的一般准则。侵权行为的归责原则与侵权损害赔偿原则是不同的。侵权损害赔偿原则是指在处理侵权损害赔偿纠纷确定赔偿范围时所依据的准则。二者的区别表现在：一是二者的作用不同。归责原则是从过错等因素出发，来解决责任归属问题；而赔偿原则则是在责任的归属确定以后，解决赔偿责任的范围问题。二是二者适用的范围不同。归责原则适用于所有侵权责任归属的确定，而赔偿原则仅适用于损害赔偿这一种责任的范围确定。区分这两个概念在实践中是不无意义的。 侵权行为的归责原则到底有那些？这是一个有很大争议的问题。一元论观点认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。③二元论认为：“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存。”而公平责任“多是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地”。④三元论的一种观点认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。⑤三元论的另一种有代表性的观点认为侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。⑥三元论的第三种观点认为侵权法的归则原则包括过失责任原则，不问过失责任原则和推定过失责任原则，公平责任原则不是一种独立的归则原则。⑦ 笔者认为侵权行为的归责原则包括：过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则。根据对侵权行为归责原则的界定，即侵权行为归责原则是确定侵权责任归属的依据和标准，所以依据什么或以什么为标准就应称为什么责任原则。在一般情况下，侵权行为人给他人造成损害，看其主观有无过错，有过错则行为人就要承担自己的行为给他人造成损害的侵权责任。在法律有明文规定的情况下，即使行为人主观上没有过错，也要让其承担侵权责任，这时行为人承担侵权责任的依据是因为其从事行业的危险性。正是由于其从事的行为具有高度的危险性，即使其履行了谨慎注意的义务，也可能给他人造成意外的损害，如果这时仍以过错作为其承担责任的依据，显然难为社会所接受。又由于这种责任对行为人来说是一种加重责任，所以法律通过条文明确规定在一些情况下，不以行为人主观是否有过错作为其承担责任的依据，而是以其所从事行业的危险性作为其承担责任的依据。学界通说将这种归责原则称为无过错责任原则，笔者认为不妥，而应称为危险责任原则，这样更直观明了，通俗易懂。而称为无过错责任原则实属逻辑上的混乱，所以下文都将其称为危险责任原则。另外在有些情况下，行为人的行为给他人的人身、财产权益造成了损害，但行为人和受害人主观上都无过错，也不属于法律明文规定适用危险责任的情况，这时如果让受害人自己承担全部损失，也有违公平、人道的观念，所以让行为人分担部分损失，从而实现了社会正义。这种基于公平观念的考虑而让行为人承担部分侵权责任，就称为公平责任原则。三元论的后两种观点认为过错推定原则是一种独立的归责原则，笔者不敢苟同。过错推定与过错责任原则都是以行为人主观

问题与主义之争-----胡适与李大钊的论战

问题与主义之争-----胡适与李大钊的论战 胡适：多研究些问题，少谈些“主义” （原载1919年7月20日《每周评论》第三十一号，后收入《胡适文存》卷二） 本报（《每周评论》）第二十八号里，我曾说过： "现在舆论界大危险，就是偏向纸上的学说，不去实地考察中国今日的社会需要究竟是什么东西。那些提倡尊孔祀天的人，固然是不懂得现时社会的需要。那些迷信军国民主义或无政府主义的人，就可算是懂得现时社会的需要么？" "要知道舆论家的第一天职，就是细心考察社会的实在情形。一切学理，一切'主义'，都是这种考察的工具。有了学理作参考材料、便可使我们容易懂得所考察的情形，容易明白某神情形有什么意义。应该用什么救济的方法。" 我这种议论，有许多人一定不愿意听。但前几天北京《公言报》、《新民国报》、《新民报》（皆安福部的报）和日本文的《新支那报》，都极力恭维安福部首领王揖唐主张民生主义的演说，并且恭维安福部设立"民生主义的研究会"的办法。有许多人自然嘲笑这种假充时髦的行为。但是我看了这种消息，发生-种感想。这种感想是："安福部也来高谈民生主义了．这不够给我们这班新舆论家-个教训吗？"什么教训呢？这可分三层说： 第一，空谈好听的"主义"．是极容易的事，是阿猫阿狗都能做到的事，是鹦鹉和留声机器都能做的事。 第二，空谈外来进口的"主义"，是没有什么用处的。一切主义都是某时某地的有心人，对于那时那地的社会需要的救济方法。我们不去实地研究我们现在的社会需要．单会高谈某某主义，好比医生单记得许多汤头歌诀、不去研究病人的症侯，如何能有用呢？

第三，偏向纸上的"主义"，是很危险的。这种口头禅很容易；被无耻政客利用来做种种害人的事。欧洲政客和资本家利用国家主义的流毒，都是人所共知的。现在中国的政客，又要利用某种某主义来欺人。罗兰夫人说，"自由自由，天下乡少罪恶，都是借你的名做出的！"一切好听的主义，都有这种危险。 这三条合起来看．可以看出"主义"的性质。凡"主义"都是应时势而起的。某种社会，到了某时代，受了某种的影响．呈现某种不满意的现状。于是有一些有心人，观察这种现象、想出某种救济的法子。这是"主义"的原起。主义初起时，大都是-种救时的具体主张。后来这种主张传播出去，传播的人要图简便，使用-两个字来代表这种具体的主张，所以叫他做"某某主义"。主张成了主义，便由具体计划，变成一个抽象的名词，"主义"的弱点和危险，就在这里。因为世间没有- 个抽象名词能把某派的具体主张都包括在里面。比如"社会主义" 一个名词．马克思的社会主义，和王揖唐的社会主义不同，你的社会主义．和我的社会主义不同；决不是这一个抽象名词所能包括。你谈你的社会主义，我谈我的社会主义，王揖唐又谈他的社会主义，同用一个名词，中间也许隔开七八个世纪，也许隔开两三万里路．然而你和我和王揖唐都可自称社会主义家．都可用这一个抽象名词来骗人。这不是"主义"的大缺点和大危险吗? 我再举现在人人嘴里挂着的"过激主义"做-个例：现在中国有几个人知道这一名词做何意义？但是大家都痛恨痛骂"过激主义"，内务部下令严防"过激主义"，曹锟也行文严禁"过激主义"，卢永祥也出示查禁"过激主义"。前两个月．北京有几个老官僚在酒席上叹气，说，"不好了．过激派到了中国了。"前两天有一个小官僚，看见我写的一把扇子，大诧异道，"这个是过激党胡适吗？"哈哈；这就是"主义"的用处。 我因为深觉得高谈主义的危险，所以我现有奉劝新舆论界的同志道："请你们多提出一些问题，少谈-些纸上的主义。"

适用公平责任原则的适用条件

适用公平责任原则的适用条件 核心内容：公平责任原则指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错原则时，由法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责制度。下面由法律快车小编为您介绍适用公平责任原则的适用条件，感谢您的关注。 【适用条件】 在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用；特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则无法适用。并且不归责，又会导致不公平情况的出现。因此，公平责任原则的产生，满足了解决这些问题的需要。也就是说，虽然公平责任原则是我国民事责任领域的一项独立的归责原则，但其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任或者适用其它归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。 我国公平责任原则的适用应当具备三个条件： 1、当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，见于民法通则第132条的规定：“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对于“没有过错”，有学者指出应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。” 2、有较严重的损害发生。具体内容如前所述。 3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。另外，这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。

问题与主义之争的启示

问题与主义之争的启示 发生在上个世纪初的“问题与主义”之争，不仅仅是自由主义与马克思主义知识分子之间的一次对于中国未来之路的碰撞式的争论，而且也一直影响到了并将继续影响着中国的历史脉络。时值今日，“问题与主义”依然是需要国人深深思考的难题。 胡适曾发表《多研究些问题，少谈些“主义”》，劝说人们“多多研究这个问题如何解决，那个问题如何解决，不要高谈这种主义如何新奇，那种主义如何奥妙”，因为“‘主义’的大危险，就是能使人心满意足，自以为寻着包医百病的‘根本解决’，从此用不着费心力去研究这个那个具体问题的解决法了”。而李大钊则针对胡适“少谈些主义”的主张表态了，他说：“我是喜欢谈谈布尔扎维主义的”，“布尔扎维主义的流行，实在是世界文化上的一大变动。我们应该研究他，介绍他，把他的实象昭布在人类社会”。接着他又指出：宣传理想的主义与研究实际的问题是交相为用、并行不悖的，社会问题的解决必须依靠社会上多数人的共同运动，而要有多数人的共同运动，就必须有一个共同的理想、主义作为准则，所以谈主义是必要的，如果不宣传主义，没有多数人参加，不管你怎样研究，社会问题永远也没有解决的希望。问题与主义之争由此展开....... 想要深入了解问题与主义之争，就需要了解它的背景需要把它放在当时中国所处的社会历史背景之中进行分析。二十世纪初的中国还处于北洋军阀的黑暗统治时间。政治上, 各派军阀在帝国主义列强的操纵下, 为争夺在中国的势力范围,穷兵默武, 弄得民不聊生, 中国实际上处于四分五裂的封建割据状态; 经济上, 各派军阀为了争取外国列强的支持, 大量出卖国家主权, 同时, 各帝国主义国家也加大了商品与资本的输出和经济掠夺, 中国的社会经济处于崩溃的边缘; 文化

处理矛盾的原则及建议

一）依法处理社会矛盾的基本原则 当前出现的各种社会矛盾，大量的是涉及利益关系的人民内部矛盾。正确处理新形势下的各种社会矛盾，必须坚持坚持走依法处理的路径，确立适应社会发展客观要求和符合我国法律规定与精神的处置原则，才能确保最终处理妥当各种社会矛盾。 1. 公正性原则。公正是解决社会矛盾的灵魂。国家机构处理社会矛盾时的不公正行为，不仅不能及时有效地解决纠纷，还可能发生新的更大、更复杂的纠纷，甚至导致纠纷恶化。行政执法和司法公正，是国家所有解决纠纷工作的关键和核心。根据中外解决社会矛盾的经验，为达到公正目标，必须解决以下问题：在解决社会矛盾的机构设置上必须相对独立。只有解决纠纷的组织、机构处于相对超脱中立的地位，才能保证在纠纷解决的过程中不偏袒纠纷中的任何一方，平等对待各方当事人，同样的案件同样公正处理；解决纠纷机构的人员有相对的独立地位，使这些人员只服从法律，不受他人的干预；在解决社会矛盾的程序设计上体现对公正裁决结果的保障，使解决纠纷的过程公正，与案件有利害关系的工作人员应当回避，受理、审理、裁判都要公开；坚持司法裁判终局的原则，在司法活动的裁判能替保证公正的前提下改变目前存在的司法裁判后又向信访机构或其他行政机关申诉的状况，坚持将各类司法判决为国家终局的决定，使发生争执的社会关系稳定下来，而不是将争讼无限制地进行下去。 2. 效率原则。效率原则要求解决社会矛盾的机构设置和活动依照法律的规定在时间上尽可能快，最低限度地使用公务员人力和其他资源，在一定时间里解决尽量多的社会矛盾。这一原则要求：国家在解决社会矛盾的机构设置上职能定位准确，在制度上防止解决社会矛盾机构内部的“扯皮”“推诿”现象的发生，同时增加解决社会矛盾机构的公务员数量(在不增加编制的前提下调入专业人员，整合现有解决社会矛盾公务员队伍资源)；在解决社会矛盾机构运作程序的设计上体现效率，矛盾简单、事实清楚、争议不大的案件适用“简易程序”，应依矛盾纠纷解决难度的提高而设计相对复杂的程序，规定严格的解决社会矛盾的时限。 （二）对依法处理社会矛盾的建议 当前我国在依法处理社会矛盾方面存在不少突出的问题，但也积累了大量解决问题的成功经验，初步形成了通过科学发展、关注民生、构建和谐、依法治理来处理社会矛盾的思路，今后将进一步借鉴世界各国文明成果和我国历史上的经验教训，结合实际有效吸收运用，最终达到使解决问题的速度快于新问题出现的速度、问题逐步减少、尽量不出大问题、问题发生后能得到有效处理的目的。 1. 加强社会主义法制建设, 建立健全解决社会矛盾的法律体系。加强社会主义法制建设, 首先就要做到有法可依, 有法必依, 执法必严、违法必究。其中最重要的是要坚持和完善人民代表大会制度, 因为无论是有法可依, 还是有法必依、执法必严、违法必究, 都要靠全国人民代表大会及其常委会以及它授权的国家机关来实现。社会主义法制是立法、执法和守法三方面的有机统一，有法可依是基础，中心环节是依法办事。无法可依就会行为无据, 有法不依等于无法, 也就没有社会主义法制。 一是加强制定社会矛盾多发领域的法律和政策。群体性矛盾纠纷带有法律、法规、政策整体性原因，提升政策法律的质量，制定更加公平正义反映人性化的政策法律是消除此类社会矛盾的基本对策。近年来的信访案件中，城市拆迁、农村征地和国企改制三项之和占案件总数的40%左右，如果加上农民工劳务纠纷、水库（机场、公路）建设移民纠纷保守的估计会超过案件总数的60%。我们就必须思考为什么社会矛盾纠纷会如此集中地发生在这些领域，就会发现这与政策法律确定不够人性化有关。制定和调整城市拆迁、农村征地和国企改制、农民工权益保护等方面的法律政策，使之既符合社会发展实际又能保证各方利益都能兼顾。此外，在一些领域里法律法规建设严重滞后社会发展，应当尽快制定社会保险、城市管理者、信访制度的配套法律、劳务输出派遣、联合执法、退休年龄、退休安家补助费、城市管理、劳动合同的订立等众多行政和社会管理领域的法律法规。这当中特别重要的立法项目是，制定促进城乡公民平等实现各种权利的法律法规。结合“十一五”规划，提高城市综合承载力以完全接纳流动人口是大势所趋。调整现行的户籍、社保政策法规，排除阻碍劳动力转移的藩篱，避免形成城市内部的新二元结构，清理和取消各种针对农民工进城就业的歧视性规定和不合理限制。这些都是社会关注的热点，

三大论战

“五四”新文化运动中马克思主义与反马克思主义的三次论战 摘要：在新文化运动后期，尤其是五四运动之后，中国思想界出现了百家争鸣的景象，各种“主义”百花齐放，因此马克思主义在中国的传播过程也不是一帆风顺的，不可避免与其他思想发生论战。这一时期主要有三大论战，即问题与主义之争，与其他社会主义（基尔特）的斗争，与无政府主义的斗争。通过这三次论战使中国的马克思主义传播进一步发展，驱散了中国马克思主义上空的“迷雾”，为中国共产党的成立奠定了重要的思想基础。 关键词：三次论战，马克思主义，中国共产党、 1915 年至1921 年“五四”新文化运动是中国现代史上的第一次思想解放运动，在“五四”运动之后，马克思主义在中国广泛传播，并同中国工人运动实现了初步结合，各地共产主义小组先后成立，使得在中国建立一个无产阶级政党成为历史的必然。这种发展态势让各种反马克思主义派别感到恐慌，他们中的一些资产阶级知识分子开始鼓吹种种反动思潮，或是恶毒攻击十月革命和马克思主义，公开反对马克思主义，或是打着拥护马克思主义，拥护社会主义的旗号，企图以资产阶级的所谓“社会主义”来代替马克思主义的科学社会主义。 中国共产党早期马克思主义者，为了捍卫马克思主义同这些反动思潮做了坚决的斗争，同他们进行了三次马克思主义的论战，这几次论战对马克思主义的传播、推进马克思主义中国化的进程起了重要的作用。从这几次论战中汲取营养，对于当前坚持科学社会主义，坚持把马克思主义基本原理与中国实际相结合，坚持解放思想，与时俱进，坚持走建设中国特色社会主义道路，具有重要的理论和实践价值。 关于“问题与主义“之争，通常认为论战的开始时间是1919奶奶7，8月间，但也有把时间提前到1918年底胡适《不朽——我的宗教》和李大钊《庶民的胜利》《布尔什维主义的胜利》等文章的发表。但普遍来看还是认为这场争论是1919奶奶7月至9月，有胡适发表《多研究些问题，少谈些主义》始。 问题与主义之争本质上是用什么方式改造中国。胡适从实用主义出发，通过《多研究些问题，少谈些主义》一文，反对空谈主义，主张社会一点一滴改良。胡适指出：“我并不是劝人们不研究一切学说和一切主义.......种种学说和主义，