《民法总则》重要条文的理解与适用

2017年第4期 No. 4 2017

四川大学学报（哲学社会科学版）

Journal of Sichuan University (Social Science Edition)

总第211期

Sum No. 211

§民法典编慕系列专题：民法总则编§

《民法总则》重要条文的理解与适用

梁慧星

摘要：《民法总则》的颁布与施行对于民法理论与司法实务具有重大的影响与意义。应当着重对《民法总则》的重要条文进行解读，从而阐明其立法目的、理论依据及适用规则。主要包括民法法源，自然人出 生、死亡时间的证据规则，对胎儿的特殊保护规定，法人成员的有限责任，法定代表人，法人的登记，清 算，设立人、出资人权利滥用与法人人格否认，法人决议的撤销，民事权利中的人格权及禁止权利滥用原 贝！1，民事法律行为效力的相关规定，职务代理与狭义无权代理，以及民事责任方面紧急救助及侵害英雄烈士 人格利益等民事责任的认定。

关键词：《民法总则》；民事主体；民事权利；法律彳了为；民事责任

中图分类号：DF51 文献标志码： A 文章编号：1006-0766 (2017) 04-0051-15

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经于2017年3月15日由第十二届全国 人大第五次会议表决通过，将自2017年10月1日起施行。本文旨在对《民法总则》新增和修改的重 要条文进行解读，阐明其立法目的、理论依据及适用规则。

一、关于民法法源

《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者 法律的存在形式。?依据该条规定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。

在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法 律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说 和传统”。《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法 律、第二是习惯、第三是法理但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。

本条所谓“习惯”，指民事习惯。现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含 义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。《合同法司法解释（二)》第7条第1款规定：“下列情 形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：(一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知 道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一 方当事人承担举证责任。”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法 规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。

虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第 三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。我国最高人民法院制定了很多 司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接作者简介：梁慧星，四川大学特聘杰出教授（北京100732)

①三和一博、平井一雄：《要说民法总则》，东京：苍文社，1989年，第5-6页。

②梁慧星：《中国民法总则的制定》，《北方法学》2017年第1期。

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