《被告山杠爷》观后的法理学思考
《被告山杠爷》观后的法理学思考
一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。
特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一
注释：
①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.
部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。
我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。
众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”
的困境。如果依据我们的侵权法，从表面上看，翠花的行为已具备承担侵权责任的要件，其婆婆可以主张损害赔偿；从更深层面来看，仅仅因为婆媳之间的一点小的纠纷，就诉诸于法院，法院一般情况下是会受理的，不过所取得成效不是很显著，再者，这种侵权行为适用过错责任原则，根据“谁主张，谁举证”的原理，翠花的婆婆也回会面临取证难的问题。为什么说实在法与乡规民约会发生冲突呢？主要原因在于：(一)实法的僵化性所致。我们的法律虽然具普适性，调整在主权领域内任何行为，但是由于地域条件的限制，偏远的农村被法律遗忘在角落里，法律在有些矛盾或者纠纷面前也是无能为力的，法律不可能把所有的行为全部纳入其调整范围内。婆媳之间的矛盾在一定范围内适用刑法调整过于苛刻，不仅不利于解决矛盾，而且会破坏这种默契的生活环境。但是我们可以用民法来调整这种矛盾，维持这种社会秩序，翠花身为儿媳妇有义务赡养她的婆婆，有义务尊重她的婆婆，违背公诉良俗的情况下，其婆婆用一纸诉状将其告上法院，法院可以判决翠花每月给婆婆几百块钱的生活费，以资生活，试想一下，在一个锅里吃饭的婆婆该如何收取儿媳支付的生活费，儿媳会因为法院的判决会对婆婆百依百顺，儿媳会孝顺她吗？我想不会的。如果任何矛盾亦或是纠纷全部诉诸于法律，收效应该是甚微的。
(二)不是所有的矛盾或者纠纷都能够诉诸于法律的，因为任何法律制度不可能圆满解决一切纠纷，都必然会有缺憾之处。在某些自治环境中，法律在一定程度上会破坏了民间或者乡村对自治秩序的预期。按照堆堆村的乡规民约，儿媳对婆婆不孝顺，王禄嗜酒成风，好吃懒做，
只有通过民间合约来解决这种私法空间范围内的不道德行为，一般，我们不能动用权力，依据实在法的有关规定不可能因为他们两个违背了道德，违背乡村的风俗习惯，就把它们两个人抓起，行政留几天，以资尊老爱幼，勤俭节约，通过法律途径是否能够圆满的处理这种不道德行为呢？罗马法谚“法律不介入家庭”，说明在私人空间范围内，权利义务的界限显得很模糊，在法律和社会认可范围内，法律就无法干涉。一方面是取证的问题，另一方面是家庭是一个共同体，法律一旦介入，这种共同体将会发生断裂。山杠爷通过给村里村里放电影的方式来惩罚翠花及其他人作为违反道德的代价，这种惩罚方式能为堆堆村的广大老百姓所接受，一定程度上百姓们在合理范围内牺牲自己的合法权益换取乡村自治的所达成的共识，所以山杠爷的权威能为百姓们所接受，他们视为杠爷的行为合情合理合法，更符合上面的政策。在偏远的山区，如果等待法律强行让翠花尽赡养老人义务，恐怕翠花的婆婆早已不在人世了，幸亏有“村霸”山杠爷给年事以高的婆婆讨回公道，恰恰因为杠爷的权威使得乡规民约和乡村秩序得以维护；王禄家里穷的揭不开锅盖，雨天屋顶漏水，还要以酒作乐，如果等待法律去阻止或者干预不良嗜好，王禄的妻儿早已露宿街头，说不定王禄的太太的也悬梁自尽了。证明在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面的不完善，因为受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。①有了山杠爷的惩罚措施，王禄的不良嗜好有所收敛，小卖部也不敢给王禄买酒，即使王禄有再多的人民币，也不可能
①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2002:49
买到酒，因为店主害怕害怕承担连带责任。这种井然有序的乡村秩序恰恰主要依靠首领的威信、传统力量、人们内心的自觉的遵守。“人为修饰的感觉”便是社会传统给出的看法①”，无论法律是怎么规定的，至少被自治社会的民众所接受。在堆堆村，山杠爷的威信就是他们这个传统社会给出的看法，村民认为山杠爷的所作所为是合情合理的，并且这种这种威信已经深入人心，很多百姓不知道我们刑民法，只知道山杠爷制定的各种规则，某种程度上可以与实在法相结合，真正实现法律和乡规民约的默契结合。在偏远的山区有过这样一个案例，在一个僻远的山区，有两个人（一个是成年人，一个是未成年人）在牧羊，闲的无聊，于是成年人就提议，我的左腿和你的右腿绑在一起玩“跳山羊”游戏，结果不幸是的这个未成年人坠崖而亡。按照刑法理论来讲，这个成年人违反了先行义务，已经构成故意杀人。他在玩这种游戏的过程中，应该保障这个未成年人的人身及生命安全，但是他却未尽到自己的注意义务，必须为这种行为负法律责任。在现代人的眼中肯定寻求公权力得以解决，事实上他们双方解决这件事动用的不是实在法，而是通过本村长老调解制使得矛盾圆满解决，当事人双方都能心悦诚服的接受这个调解的结果。当时一旦动用了公权力，或许事情不可能及时高效率的解决，反而会影响到这种乡村自治的良好秩序，甚至会破坏这种熟人的社会关系。一定程度上当代中国的正式法律和法律运作受到这种意识形态的影响。考虑到其在中国社会实际起到的维护社会中秩序的功能，我可以称赞那些潜在，指导这一纠纷的
①[美] 曼弗雷德?库恩.黄添盛译康德传.[M]上海人民出版.1998:10
的规则为一种民间法，在社会中的衍生，为社会所接受的规则。①正如费孝通先生提出的“文化自觉论”，生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明’，明白它的来历，形成的过程，所具特色和它发展的趋向②。
二、实在法与民间法相结合
（一）相结合主要的路径是以国家制定法为主导地位，以民间法为辅的协调机制。传统法律文化与现代法治国家建设的冲突反应在具体问题上则是民间法与国家制定法的矛盾适用状态。民间法在我国民间社会,特别在农村里，这种观点虽然没有获得立法者的认可，主要是因为因为我们的立法者制定法律更多的是以城市为主要立足点，难免在法律制度实际运行的过程中会出现差异。恰恰正是因为这种差异，为民间法和实在法的相结合提供了契机，在偏远的农村，像翠花这样的媳妇枚不胜举，如果翠花的婆婆以及有这样处境的婆婆，不可能每天跑到法庭或者是法院诉求赡养费，要求儿履行自己的赡养义务。事实上，法律文字与法律精神还是有差距的。
（二）从法理学原理来看，这也是因为法律的僵化性和滞后性所致，即使法律解释水平在高，法律本身的局限性是不可能完全克服。乡村社会最典型的自治制度或者是自治方式---分家制度，这是一种很原始的农村潜规则，它的初衷是为了解决多兄弟家庭中的劳动问题，即可以用一句谚语来概括“一个和尚担着吃，两个和尚抬着吃，三个和尚没得吃”，分家制度从根本上克服了兄弟之间的相互依赖。
①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2008:47.
②费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社,2009:82-83.
随着社会的发展自治制度适用对象逐渐转移到儿媳与公婆之间，在具体的实践中，分家制度能够有效的解决婆媳之间的矛盾。如果当事人一心想通过法律实现自己的诉求，恐怕无法达到自己的预期目标。我认为这才是真正的法律实务，无论法学理论是多么的先进，比不上行之有效的实践或者实务，因为有些东西是习惯何环境所决定的。山杠爷的威信主要体现在“一蛮三分理”，如果没有他山杠爷以及他的制度，堆堆村不能出现如此井然有序的乡村秩序。在制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法去同化民间法，而应当寻求国家制定法与民间法的相互妥协与合作。这种民间法律习惯、法律规则中包含有重要的传统法律文化和法律制度成分,为我们进行法律实务提供了重要途径。
所以我们更加应该注重法律和道德之间趋同，实现制定法与民间法的良好结合。协调道德与法律之间的冲突,使他们能够共同有效地推动社会的发展。对其加以理论及实践的总结,从而探寻一条有利于中国法治国家建设的新路径。只有这样,才会避免在法治与乡规民俗的冲突中偏离法治的最终追求①。
参考文献：
①〔美〕曼弗雷德?库恩《康德传》上海人民出版社，2010年版
②张文显《法理学》北京大学出版社，2007年版
③朱苏力《法治及本土资源》中国政法大学出版社，2009年版
④郑成良《法律之内的正义》法律出版社，2002版
⑤费孝通《乡土中国》中国政法大学出版社，2008版
①①苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2002:45.
对许霆案各方观点的评析
对许霆案各方观点的评析 提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。 关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪 一、对支持许霆无罪几个观点的评析 （一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。 （二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。 同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。
法理学思考题
1、张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。问： xx的行为具有法律意义吗？ 2、张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 3、"请运用法的形式特征分析如下案件： 一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？ （提示： 这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为） 4、在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为： （1）法系就是指法律体 系； （2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的； （3）在英美法系，制定法不是法的正式渊源。 乙认为：
（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同； （2）法系的划分标准具有相对性，因此是没有意义的； （3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 5、某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案， 1党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？ 6、以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。” （2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。” （3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。” 7、"根据我国 1997年10月1日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第270条的规定，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在 1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是 1979年7月1日通过的《刑法》（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于
“许霆案”案例分析
“许霆案”案例分析 （姓名：杨理学号：51） 【案件背景】 2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃，赃款被用光。 【案件审判】 2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。 同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。 2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。 【综合分析】
纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议： 第一，许霆的行为是否构成犯罪（罪与非罪） 第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确（此罪与彼罪） 第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理（罪轻与罪重） 首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一 种观点认为无罪许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。 对于“许霆案”的定罪问题，除一审判决将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”之外，还存在异议。如许霆的辩护律师认为，（无罪）ATM机出错就是银行的错，银行在有足够时间追回款项的条件下没有
法理学 张文显 北大版 课后思考题1
什么样的法律现象才是法理学的研究对象？ 思考学科分化之法理学研究意义，并反思其不足。 法学教育是什么类型的教育 法学是不是一门社会科学 法学方法论基本原则是什么 怎样以科学态度准确理解运用理解阶级分析方法 思考价值分析方法与予以分析方法之间的区分对法理学研究的意义 马克思法学士如何形成和发展的 为什么说马克思法学的产生是法学历史上的伟大革命 思考马克思法学中国化的发展过程及其规律 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义 思考在全球化的背景下中国法理学的未来发展趋势 学习法理学的意义是什么 与其他社会现象相比法有什么基本特征 与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质认识有何进步意义法的规范作用是什么 运用语意分析方法对法的渊源和法的形式进行概念上的界分 当代中国主要法德主要渊源是什么 法德效力范围是什么 在法学研究中有哪几种关于法的要素的分类 法律原则与法律规则的区别是什么 在司法裁判中法律原则有哪些功能 法律体系的特点与划分标准是什么 当代中国法律体系主要法律部门有哪些 如何保障法律体系的统一性 为什么说权利与义务是法学的核心范畴 权利与义务关系是什么 为什么说现代法律是以权利为本位的 法律行为的基本特征是什么 法律行为的内在方面与外在方面包括哪些内容 法律关系的特征是什么 法律关系主体的种类有哪些 如何理解法律关系的内容 法律责任与法律任务的关系是什么 道义责任论与社会责任论有什么不同之处 法律责任的一般构成要件有哪些 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系如何理解程序正义与实体正义之间的关系 如何理解程序在法治中的重要作用 正当程序的特征与意义是什么 法起源的一般规律是什么 思考法与原始社会习惯之间的关系 分析大陆法系和英美法系的不同之处 如何理解社会主义法的本质与特征
法理学课后习题
法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学？什么是法理学？ 概念： 法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学：法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质： 法学：法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学，它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些？ 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称，它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想：马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的，历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础； 阶级基础：马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要
求的体现，它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的； 法的阶级性与科学性：马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现，马克思主义的党性要求科学性，而科学性又是实现党性的保证； 法的概念和本质：马克思主义法学认为：法不是、也不可能是超阶级性的，而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现，是统治阶级实现其阶级统治的工具； 决定法的根本因素：社会存在决定社会意识，统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件，归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件； 法的历史发展规律：法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物，是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物，法与国家权力有着内在的联系，随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭，国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学？ 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法？ 基本态度：坚持马克思主义哲学为指导思想，运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法： 1.马克思主义的哲学方法（辩证唯物主义和历史唯物主义的方法， 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。） 2.一般的科学方法（社会调查的方法、历史考察的方法、分析比
法理学论述题及其答案
一、论法理学在法学中的地位 (一)法理学是法学的一般理论 1、一般法是法理学的研究对象。 一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。 2、法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 （二）法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。 (三)法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。 二、论法学的研究方法亦可见教材P24-29 1、价值分析方法 法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。包括价值认知和价值评价。 2、逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一） 3、社会实证研究方法 法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。 三、论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、
法理学学习心得
法理学学习心得 法理学学习心得 法理学学习心得（一）： 《法理学》是很多大学生一年级第一学期开设的课程，很多学生都感觉难学、难懂。其实，解决这个问题需要明确以下的认识，然 后再采取适当的方法： 第一，理论大多来自人们的实践总结所得。由于学生大多没有实践经历或没有从法律角度观察现实的习惯，所以，对法的理论理解 有难度属于在所难免!但是，为了学习具体法律务必首先解决对法的 认识论问题。而法理学恰恰是能够带给法的基本理论的学科，不开 该课是法学专业知识的缺失。因此，在对学习该课的期望值上，就 不能定位过高。我们老师一般开玩笑说，大一学法理就是灌灌耳音。对于学生来说，掌握基本的理论要点就能够了。其它的时间就是在 课堂听听老师介绍各家的学说、课下看看经典的法学著作、翻翻法 律类杂志。比如我在大一的时候，就看完了毛选、马恩选、《法的 精神》、很多版本的法理教材、罗素尼采等西方学者的代表作。 第二，学习是一个循序渐进的过程。初学法理的人，总想弄明白每句话的内涵，总想对法律有个总体的认识。其情绪能够理解，但 这个愿望不大可能在大学第一学期实现的。任何学科的知识体系是 由很多资料甚至领域构成的，法理学也是如此。大学第一学期所讲 授到的资料只是法理学的一部分，个性是很多时候，也是极个别学 者的一部分思想。能把课堂上所讲授的主要知识点搞明白就是不小 的收获，对法理的理解还要靠以后的学习和实践来体会加深。很多 学生毕业实习回来，要求学校再开专题讲座，讲授法理。就是因为 他们在实践中发现了一些问题，不是法律条文能解决的问题，需要 在理论上加以解释。为此，有的大学在最后一学期课堂教学中，再
开有关法理的课，如《法学进阶》。就是一个知识理论再回炉的过程，是一个加深认识的过程。 第三，勤于思考、善于应用是学习的动力。法理学的知识是理论性很强的体系，对理论最好的学习，就是不断将所学到的理论与现 实结合起来去验证，得到验证的快乐就是学习的快乐。比如在看电 影《秋菊打官司》后，想到国家制定的法和老百姓心目中的法之间 的差别;看十七大报告，看到法治思想在其中的体现;等等。老师们 在课堂讲授相关理论时，一般都会举实例说明。而学生，也能够将 现实中的法律现象与理论相联系去思考。知识只有在应用中，才会 发挥其价值。价值的体现，才会促使学生去主动学习、探索。 法理学学习心得（二）： 法理学课堂学习心得 ——法律与政治 在第一堂课里，李老师说了一句话，成了我日后思考的主题。他说“法律是一门很肤浅的学科，更深刻的东西不在那里。”越深入 地思考这句话，就越震撼。 在我的阅读经验里，初次阅读法学著作，都会觉得枯燥，尽是咬文嚼字、罗列堆砌，感觉智慧的东西很少；而在我初次阅读文史哲 的经典著作，感觉其作品本身的思想魅力即能给人强烈的心理冲击。但是为什么法学著作没有这种冲击力呢？是因为中国法学只发展了 二十余年，思想水准无法与其他绵延流长的学科相比，还是法学这 门学科本身的限制？恐怕都有吧。 应对这个学科的特性，我们就应怎样去学习，才算真正地掌握了这门学科？我认为，法学能够分为“理论”和“实践”两块（也能 够叫一虚一实），并分别采取不同的学习方法。对于“实践”一块，只要学好司法考试的资料，再辅以法院和律所的经验，就算基本掌 握了，这是一种偏重技术性的学习；而对于“理论”一块，仅从现 有的法律现实无法把握到它的灵魂，目前法学界所能带给的思想营 养也较贫乏，因此需要在更广阔的天地里寻找一切有益于它成长的 知识。
单一所有人理论的法理学思考
单一所有人理论的法理学思考 单一所有人理论的法理学思考 一、单一所有人理论 19世纪英国的Bamford v.Turnley案阐述了这样一种情况。一些农民把铁路运营者告上了法庭，因为火车溅出的火星导致他们的农田发生了火灾。法官认为，“出于公共利益的需要，铁路运输者应当运营火车，但是除非铁路运营者承担他们自己应当承担的费用，否则他们就不会运营火车。如果他们承担的费用中一部分是烧毁树木所产生的成本……他们就会重新衡量是否值得继续运营下去。倘若他们认为即使烧毁了树木他们也能够盈利，那么他们明显应该去对树木的实际所有者进行赔偿……” 这个案件非常明显的运用了单一所有人理论，即如果这份财产属于我，那么我会如何做？单一所有人的定义是指：当物品的成本与收益或者说是损失与补救成本同时属于一个民事主体时，该民事主体从自身利益最大化的角度而采取的措施就是最有利的措施，切实对社会最有效用的措施。单一所有人理论特征就是它能够同时考虑两种或者多重利益。该理论的目的是让利益相关人从单一所有人的角度来行事，思考其行为的成本和收益，进而选择实现其自身利益最大化的措施，实现社会效率的最大化。 而为了提供一种平衡各方利益的工具，法律通常需要通盘考虑各方面的利益均衡，实现社会效率的最大化运作。因此将单一所有人理论应用于相应的立法和司法实践中，可以使得法律的实施尽可能地实
现最大化的社会效益，以尽可能小的成本取得尽可能大的收益。 二、对《合同法》第119条相关分析 《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 已有的法律文献对《合同法》第119条的解读更多的是从诚实信用角度、信赖利益角度来考虑要求非违约方承担相应责任的法理依据。而在考虑到在适用该条款的具体维度的把握上是则更多的是一种理想的设计，从本文由收集整理善意的相对人的合理行为角度来予以把握，考察行为人的内心的道德感，以普遍的道德感来决定非违约方是不是应当承担责任。但是这样的分析具有向上的道德性追溯的色彩，有向道德理念逃逸的嫌疑，无法为实际的司法操作提供一套可行非标准来予以分析的。将这样的规制归咎于道德或者法律原则与理念的要求是一个万精油式的回答，但是也就是从来就没有回答这个问题。道德理念具有一定的历史维度和地理维度，在一个社会中可并不存在一个绝对普世的道德标准。而关于道德的争论某种程度上是关于手段的争论，是趋向于分流的争论。我们在道德领域是无法找到一个标准答案的。因此，这样讲法律问题最终诉诸于道德手段来解决的进路最终只会增加法律的不确定性和比较难的可操作性。因为，一个过于宽泛的答案等于没有答案。 因此，将《合同法》第119条的深层法理依据归因于民法领域中
许霆案的反思
“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。 最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此
刑法学专家谈许霆案
刑法学专家谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏 2008年01月10日08:53:25 来源：法制日报 【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：】 法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待 打工仔许霆利用A TM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了 广泛的社会关注。 从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，A TM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为A TM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。 问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在A TM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。 法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。 其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律
法理学复习题集(2019年)
《法理学》复习题 一、单项选择题 1. 从认识论角度，法学可分为（） A.国法学和国际法学 B.理论法学和应用法学 C.法学本科和法学边缘学科 D.立法学和法解释学 2.研究马克思主义法学的根本方法是( )。 A.社会调查方法 B.系统论方法 C.辩证唯物主义和历史唯物主义方法 D．法律解释方法 3.首先提出法治应当优于一人之治的是（） A．柏拉图 B．格拉底 C．亚里士多德 D．孟德斯鸠 4.法典编纂是指（）。 A．对原有全部规性文件进行整理 B．在不改变原有规性文件容的前提下进行加工 C．对属于某一法律部门的规性文件进行整理加工，编织成新的系统化的法律文件，是一种立法活动 D．不是一种立法活动 5．法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。这种划分方法所依据的是( )。 A.法的历史渊源 B.法族 C.法系 D.法的历史类型 6.部门法划分的主要标准是（） A.法律调整方法 B.法律数量 C.法律调整对象 D.法律原则
7.关于部门规章的下列表述中，正确的是（） A.部门规章的效力等同于行政法规 B.部门规章的效力低于行政法规 C.国务院总理签署公布部门规章 D.部门规章的效力高于地方性法规 8．下列选项中，不属于法律规则构成要素的是哪一项？( ) A．假定 B．行为模式 C．法律后果 D．概念 9.下列所述的法律原则不属于公理性原则的是哪一选项?( ) A．《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价、有偿的原则 B．《合同法》规定，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用的原则 C．《婚姻法》规定，实行计划生育的原则 D．《民法通则》规定，当事人在民事活动中的地位平等 10.调整国家与普通个人之间的关系的法律是（） A．根本法 B．成文法 C．公法 D．一般法 11.《中华人民国宪法》规定：中华人民国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这些权利属于（） A.现实权利 B.一般权利 C.普通权利 D.集体权利 12.下列法律中，哪一个属于我国的行政法法律部门（） A.婚姻法 B.合同法 C.律师法 D.劳动法 13.下列法律中，哪一个不属于我国的民商法法律部门（） A.担保法
陈兴良：许霆案的法理分析
陈兴良：许霆案的法理分析 作者：北京大学法学院教授陈兴良 编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。 就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。 许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。 无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道
法理学复习参考答案
法理学复习题 一、单项选择 1、法的最终决定因素是（ B ）。 A统治阶级的意志B社会物资生活条件 C 生产力D阶级斗争状况 2、以“他人的行为”作为作用对象的法的（ B ）。 A 指引作用B评价作用C教育作用D预测作用 3、下列不属于法产生的共同规律的表述是（ C ）。 A、由个别性调整逐步发展为规范性调整 B、由习惯演变为习惯法，再发展为成文法 C、由公法为主发展成为公法、私法并重 D、由法律、道德和宗教规范混合为一体到逐渐分化 4、根据法律关系主体之间的地位可将其划分为：（C ） A 一般法律关系和具体法律关系 B 绝对法律关系和相对法律关系 C 平权型法律关系和隶属型法律关系 D 调整性法律关系和保护性法律关系 5、下列属于智力成果这类法律关系客体的是：（A ） A 商标 B 厂房C隐私 D 公交车承载乘客 6、下列关于法与自由的关系的说法错误的是：（D ） A 自由是法所体现或促进和实现的价值之一 B 法是保障自由和实现自由的重要的社会条件 C 法既要保护和实现自由，又要对自由作出合理的限制 D 法律对自由的限制没有任何标准可以遵循 7、下列不享有立法权的机关为：（C ） A 全国人民代表大会 B 国务院 C 镇人民政府 D 省人大常委会 8、按照是否允许依法自主调整，法律规范可以分为：（A ） A 任意性规范和强行性规范 B 绝对确定性规范和相对确定性规范 C 授权性规范和禁止性规范 D 调整性规范和保护性规范 9、下列属于法的工具性价值的是：（B ） A 公正 B 保护 C 自由 D 效益 10、我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的权利，这种权利属于：（D ） A 普通权利 B 救济权 C 相对权利 D 基本权利 11、下列没有立法提案权的是（ A ）。 A、十个全国人大代表 B、中央军委 C、全国人民代表大会各专门委员会 D、全国人民代表大会主席团 12、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受（ B ）。 A、权力机关的干涉 B、行政机关、社会团体和个人的干涉 C、上级司法机关的干涉 D、政党、社会团体和个人的干涉 13、黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，两个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并叫给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的行为属于下列哪种？（ B ） A、法的适用 B、法的遵守 C、法的执行 D、法的解释 14、根据我国现行的法律解释体制，司法部对《律师职业道德和执业纪律规范》的解释属于（ A ）。 A、行政解释 B、立法解释 C、司法解释 D、非正式解释 15、在我国，法律监督的专门机关是（ C ）。 A、国家审判机关 B、国家监察机关 C、国家检察机关 D、国家权力机关 二、多项选择 1、社会主义法制的基本要求是（ABCD ）。 A 有法可依B有法必依C执法必严D违法必纠 2、法产生的基本标志是（ABC ）。 A 国家的产生B权利和义务的分离C诉讼和审判的出现D私有制的产生 3、划分法的部门的标准是（AD ）。 A法的调整方法B法的调整范围 C 法的调整内容D法的调整对象 4、权利和义务的关系是（ABD ） A权利和义务是互相依成的B权利和义务是相互联系的 C权利和义务都有严格的法律界限 D 权利和义务两者不可分割，且有统一性。 5、我国法学工作者研究法学通常使用的方法有（ABCD ）。 A 社会调查的方法B历史考察的方法C逻辑分析和比较方法D语义分析的方法 三、选择题 1．法学是专门以（D ）为研究对象的学科的总称。
公共利益的法理学思考
公共利益的法理学思考 [摘要]公共利益的概念尽管历史久远，在现行法律文本中反复出现，在学界却是一个难以界定的概念。在众说纷纭的公共利益面前，提炼出公共利益的基本要素，揭示其与政府利益、个人利益的关系是准确把握公共利益的精义所在。 [关键词]公共利益；政府利益；个人利益 Abstract：Of late public interest has been a hot spot within the legal circle. Despite its long history and its recurrent presence in legal text，public interest is difficult to define. In face of the divergent definitions of public interest，it is a must to extract the basic elements and reveal their relationships between public interest，governmental interest and personal interest in order to grasp the gist of public interest. Key words：public interest；governmental interest；personal interest 2004年以来，法学界对公共利益的关注可谓方兴未艾。究其原因，主要在以下3个方面：一是2004年3月十届全国人大三次会议通过了中国现行宪法的第4次修正案。该修正案加大对公民个人合法私有财产保护力度的同时，确定了个人利益、集体利益与公共利益关系的宪法原则，引发了学界对宪法文本中公共利益的诠释。二是宪法修改后，在对个人财产征收和征用过程中发生了一系列具有典型意义的严重侵
法理学练习题100道(含答案)
1、《中华人民共和国著作权法》规定：“本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行”，该规范属于（ A ）。 A. 委任性规范 B. 准用性规范 C. 确定性规范 D. 间接性确定性规范 2、在司法实践中，当新法与原有法律发生矛盾时，应当适用（ A ）。 A. 后法优于前法原则 B. 从旧兼从轻原则 C. 前法优于后法原则 D. 从旧兼从重原则 3、下列（ A ）属于我国正式意义上法的渊源。 A．经济特区法规 B．法律学说 C．党的政策 D．司法解释 4、一国现行法总是分为不同部门而又成为内在统一、有机联系的系统，这个系统在法理学上称为（ B ）。A．法律制度 B．法律体系 C．法系 D．法学体系 5、在我国，当最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突时，应当由（ B ）。 A．全国人民代表大会作出最终解释
B．全国人大常委会作出最终解释 C．中共中央作出最终解释 D．中央政法委作出最终解释 6、在我国，（ B ）有权依照法律和行政法规，制定地方性规章。 A．县级人民政府 B．省、自治区、直辖市人民政府 C．省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会 D．国务院各部委 7、下列哪个选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义（ C ）。 A．司法权不得由一般的行政机关来行使 B．司法机关既要独立行使职权，又不得无限度的行使自由裁量权 C．任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动 D．司法机关及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定 8、法律即使在不同的社会制度下也往往相似，可以相互借鉴的是（ A ）。 A．维护阶级统治的那部分法律 B．执行社会公共事务的那部分法律 C．所有的法律 D．最高权力机关制定的法律 9、违法行为最本质的特征是（ C ）。 A．主观存在过错 B．应受法律制裁性 C．违法性 D．社会危害性 10、下列活动中属于法的创制的有（ B ）。 A．法规汇编 B．法规清理 C．法典编纂 D．法条竟合 11、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，两者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？（ B ） A．权利和义务在法律关系中的地位有主次之分 B．享有权利是为了更好地履行义务 C．权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D．义务的设定目的是为了保障权利的实现
许霆案分析
许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判决。 此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100元时，取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非