国际投资规则比较_趋势与中国对策_李玉梅
2014年第1期总第171期
2014年1月《经济社会体制比较》Comparative Economic ＆Social Systems No.1，2014Jan.2014
国际投资规则比较、趋势与中国对策
李玉梅桑百川
内容提要：近年来，
国际投资规则正处于激烈变革期，国际投资协定的内容和方式正发生深刻的变化。文章通过梳理国际投资规则的演变过程，比较分析双边、区域和多边投资协定的差异，针对当前国际投资规则新的发展趋势，中国国际投资规则谈判中面临的困难与分歧，提出了相应对策。
关键词：国际投资规则
比较对策中图分类号：F12文献标识码：A
文章编号：1003-3947（2014）01-0176-13作者简介：李玉梅，对外经济贸易大学国际经济研究院副研究员。桑百川，对外经济贸易大学国际经济研究院教授。基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“沿海外商投资企业撤资风险防范”（项目编
号：12YJC790109）；国家社科基金项目
“世界经济结构变迁中的FDI 撤资与风险控制研究”（项目编号：12CJL048）。限于篇幅，部分参考文献略，有需要的读者请与编辑部联系。—
——编者注近些年，世界投资格局正处于深刻调整期，新兴经济体对外投资迅速崛起，世界投资流动模式向双向发展，区域经济一体化步入新一轮蓬勃发展期，区域投资协定成为国际投资规则的主导形式，国际投资规则的内容、结构正经历深刻的变化，国际投资规则体系正处于激烈变革期。在新的国际投资规则发展趋势下，世界主要国家竞争提出自己在新的国际投资规则中的利益主张，中国在国际投资规则的建设中一直处于相对被动的状态。当前，中国国际投资地位发生了重大变化，已经从单纯的资本输入大国转变为兼具“主要
资本输入”和“重要资本输出”双重地位的国家（桑百川、靳朝晖，
2012），中国面临着如何调整自身在国际投资规则中的立场，如何更好地保护对外投资安全，
实现本国经济发展。因此，比较研究双边、区域和多边投资协定，把握当前国际投资规则最新的发展趋势，明确中国在国际投资规则中的立场，有助于研制中国未来的国际投资政策。
一、国际投资规则的变迁与比较
国际投资规则是国家间为促进和保护国际投资而确立缔约方相互间权利和义务的法
律制定。冷战结束后，
在全球化日益加深的背景下，随着国际直接投资活动规模、流动格局、投资形式的变化所引起不同的利益诉求，围绕着对外资保护与促进的分歧，发达国家和发展中国家在双边、区域和多边层次就国际投资规则的目的、结构和具体内容进行反复的博弈、谈判，经过六十多年的发展演变，国际投资规则逐渐形成了当前一个缺乏综合性
全球多边投资协定，而以双边投资协定（BIT ）、特惠贸易与投资协定（PTIA ）为主体的双边、区域和多边投资协定共存的规则体系。截至2012年年底，国际投资协定总计3196
项，其中双边投资协定已经达到2857项，其他协定达到339项（WIＲ，
2013）。这些协定在内容上既相互渗透又相互影响，既相互区别又相互重叠，共同体现着国际直接投资活动过程中有关各方的权利和义务，反映不同历史背景下国际直接投资流动过程中东道国、母国和跨国公司不同的利益诉求，并对国际直接投资的流动产生影响。
通过对双边、区域和多边投资协定促进国际直接投资活动的优势进行比较，有利于我们更好地把握国际投资规则的发展趋势。
（一）双边投资协定
双边投资协定是资本输出国与资本输入国之间签订的以保护和促进国际投资与维护健康的投资环境为目的的专门性投资条约。其核心内容一直是国际投资规则的主流，典型双边投资协定的条款主要涉及外国投资的范围和定义、准入和开业、开业后国民待遇、最惠国待遇、公平和平等待遇、征收后的补偿、资金的自由转移及资本和利润的汇回以及国家和国家之间、国家与投资者之间争端解决条款。从历史来看，双边投资协定主流模式有两种：美式双边投资协定（美式BIT ）和欧式双边投资协定（欧式BIT ），在20世纪80年代以前，双边投资协定以欧式BIT 为主流模式，以强调投资保护为中心目标。20世纪80年代尤其是90年代以后，追求投资自由化成为国际投资立法的新目标，其主流模式为美式BIT 。与欧式BIT 相比，美式BIT 的门槛更高，提倡投资准入自由化，对外资的保护要求更高。以美国2012年BIT 范本为例，该范本与欧式BIT 相比具有高标准投资保护程度和高水平的投资自由化特点，这主要体现在宽泛的投资定义与征收条款、给予公平和公正
的最低待遇标准、将“最惠国待遇”和“国民待遇”扩展至市场准入阶段以及较高的“透明
度”要求等方面。
双边投资协定作为国际投资规则最主要的形式，与区域、多边投资协定相比有以下三个显著特点：
第一，双边投资协定谈判仅仅涉及两个国家，即资本输出国和资本输入国，因此在谈判内容上较区域或多边投资协定更容易达成一致意见，协定签订速度快。
第二，由于双边投资协定只需要考虑缔约双方的利益，相比区域、多边投资协定要调
和平衡多方利益而言，双边投资协定更容易达成和管理（Hampson ，
1995）。第三，双边投资协定最重要的特点是谈判内容针对性强，符合双方的特定情况和相互利益。谈判双方可以根据本国的经济政治情况灵活设定和调整谈判内容，在某些重要领域考虑双方各自的特殊利益，容易达成一些例外保留，排除不利于达成一致意见的谈判内容，并且能够更加明确地阐述彼此所关心的问题，从而更好地促进两国经济发展。
鉴于以上特点，双边协定相对于区域和多边协定发展更为迅速。在1990年至2000年间，双边投资协定增长强劲，平均每年缔结147项，到2012年年底，双边投资协定的总数已达到2857项，约占已缔结国际投资协定的89%。
双边投资协定虽然容易达成，但其局限性也是显而易见的。
第一，众多双边协定内容重叠甚至互相冲突，错综复杂，导致国际投资规则管理混乱，771·比较论坛·李玉梅等：国际投资规则比较、趋势与中国对策
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不能给投资者提供稳定的、标准化的、可预见性的政策信号，也很难解决国家间的投资争议。由于双边投资协定最重要的特点就是符合相关方的特定情况和相互利益，从而给投资者和各国政府带来很大的不确定性。
第二，协定所关注的问题往往过于集中，缺乏对投资者一方的制约，比如很少有双边投资条约对投资者在雇佣劳资关系和环境保护方面的义务作出具体明确而充分的规定，其结果仍然需要通过别的途径制定规则对投资者（主要是跨国公司）的行为加以规范。不仅如此，在国与国之间经济关系日益相互依赖以及各种形式的经济活动之间交互影响和作用的情况下，只能够对两个国家加以约束的双边投资条约明显地表现出其运转不力和运转无效的局限性。
第三，构建全面的双边投资协定网络，不但数目庞大，而且耗费大量的签署成本和实施成本，势必加重各国管理双边投资协定的负担，推高协定的执行成本。据联合国贸发会议统计。若要在全球近200个国家之间健全双边投资协定的网络，大约需要签订20000多个双边投资协定。而且，即使是这样的目标能够达成，在范围广泛的双边投资条约网络中所存在的差异性和复杂性，及其给投资者和各国政府带来的不确定性将更加严重，解决这些问题的代价将更大。
第四，发展中国家与发达国家间的双边投资协定，由于双方的地位不对等，发展中国家的权益往往得不到切实保障。而且投资谈判容易受到其他政治经济因素的影响，进一步削弱了发展中国家的谈判力量。
事实上，各国政府都已经意识到，双边投资协定在保护和促进国际投资活动中的局限性，通过制定更多的双边投资条约来实现对蓬勃发展之中的国际投资的有效规范是不现实的，也不可能达到目的。从长期来看，建立一个综合性、具有法律约束力的多边投资协调机制是历史的必然。
（二）区域投资协定
国际直接投资的迅速发展，迫切需要一个全面的具有法律约束力的国际投资规则，作为多边投资协定的一种补充和过渡形式，近年来区域投资协定发展空前活跃。区域投资协定是指区域性国际经济组织旨在协调成员国之间的投资活动而签订的区域性多边条约。其内容主要涉及投资政策自由化、待遇标准、与外国投资者经营相关的问题（如不正当支付、限制性商业惯例、信息公开、转移定价、环境保护、就业和劳资关系等）等。事实上，现在大多数的区域自由贸易协议，从根本上说，同时也是自由投资协定。具有代表性的区域投资协定有《北美自由贸易协定》（NAFTA）、《欧盟投资协定》、《中国—东盟自由贸易区投资协议》、《南锥体共同市场投资促进和投资保护协议草案》。
区域投资协定作为多边投资协定的一种补充，与双边投资条约相比更具优越性，更能体现经济一体化的趋势。
第一，区域投资协定涵盖内容范围更广。与双边投资协定相比，区域投资协定不仅涉及到的投资自由化和投资保护内容不断增多，而且范围已经扩展到贸易、服务、知识产权、竞争等相关内容，特别是发达国家间区域协定越来越明显地反映了投资、贸易、服务、知识产权和竞争政策之间的关系。如北美自由贸易协定。由于各区域发展水平不一致，所需
解决的问题不同，因而各区域投资协定所涉内容多有不同，其所采用解决问题的方法也不尽一致，呈现出多样化。
第二，区域内各国之间的利益平衡较合理。由于区域投资规制下的各成员国在政治、经济、地缘和文化传统等诸多领域存在相似性，达成统一的投资规则相对容易。
第三，大多数区域投资协定具有法律约束力，更具多边投资协定的雏形。区域投资协定由各成员国共同协定签署，立足于国际法的基本原则，即加强对投资的保护，又要求推进投资自由化，对所有成员国及其国民均具有约束力。目前具有法律约束力的区域投资协定以NAFTA 、欧盟投资协定、东盟自由贸易区投资协定等为典型代表。
与多边投资协定相比，区域投资协定虽属一种次优选择，但由于其具有谈判成本低、灵活性强、容易满足特定成员国的不同要求以及获得一体化的收益等特征，日益受到成员国的青睐。
区域投资协定也有其局限性：
第一，区域投资协定内容上的冲突与排他性加大国际投资规则管理难度。由于各个区域经济一体化程度不一致，在待遇标准、争端解决和投资保护措施等方面规则会不同，因而各区域投资协定所涉内容不同，往往产生相互冲突。比如北美范式的投资协定包含一般准入前的国民待遇，而欧洲范式的投资协定则不包含这一待遇，一国如果与其他国家签订两种范式投资规则往往形成了待遇上的差异，造成投资扭曲和法律冲突。在投资自由化方面，以对待外资进入设立企业为例，北美自由贸易区协定采用“自上而下”的规则
体系，而在欧盟则采用“自下而上”的方式，这种方式上的差异也会造成规则之间的冲突，
加大了国际投资规则体系的协调难度。同时区域投资协定还具有对非区域成员的排他性。国际投资规则作为管理世界直接投资活动和协调各国投资政策的一种法律机制，要求具有稳定性和内在的一致性，以减少投资决策过程中的不确定性，当前区域投资协定内容上的冲突与排他性客观上形成了与国际投资规则一致性要求的矛盾。
第二，区域投资协定有可能导致边缘化问题的加重。纵观现有的各个区域组织，它们之间存在的政治和经济上的差异十分明显。与NAFTA 、欧盟相比，非洲、拉丁美洲的区域组织成员国普遍地存在经济欠发达、政治体制欠完善以及区域内资源有限的现象，在受保护的区域市场竞争中通常处于劣势。因此，这些贫穷的、不稳定的区域很难获得大规模的投资流入，如果这些国家不能成为未来多边投资条约的成员的话，它们同发达国家的经济差距将会越来越大，这不仅仅是某个国家面临着边缘化的危机，还会威胁到整个区域被边缘化的问题。
（三）多边投资协定
第二次世界大战后，各国虽然为建立一个全面的多边投资规则进行不懈努力，但与双边和区域投资协定相比，多边投资协定发展缓慢，步履维艰。其中不乏失败的例子，最具
代表性的就是联合国经社理事会提出的《跨国公司行为守则》
（1982年）和OECD 起草的《多边投资协定》（1995 1998年）。也有一些生效的多边投资协定，如世界银行通过的《外国直接投资待遇指南》（1992年）和《解决国家和他国国民间投资争端公约》（1965年）为投资争端的解决提供了一个全面和便利的框架，国际劳工组织制订的《关于跨国公
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司和社会政策的三方原则宣言》（1977）涉及了一系列有关劳工问题；世界银行通过的《多边投资担保机构公约》（1985）通过以多边的方式补充了国家和区域投资担保，加强了FDI 的法律安全性。
在众多的国际投资文件中真正具有约束力的多边投资协定只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》（ICSID公约）、《多边投资担保机构公约》（MIGA公约）以及《WTO 协定》。ICSID公约主要解决外国投资者与投资所在国之间的投资争议，MIGA公约主要规定为国际投资的政治风险提供安全保障，这两个公约都是解决国际投资的某一方面问题的国际条约。WTO协定中，虽然《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等协定与国际投资直接相关，但WTO协定并非专门处理投资问题，其仅涉及某些与货物贸易有关的投资措施及服务贸易。这三个国际投资协定都不是一般性的、全方面地处理投资问题的多边投资协定。因此，制定具有普遍约束力的综合性、全球性的多边投资协定仍然是国际社会追求而未能实现的目标，全球性多边投资协定的制定任重而道远。
与双边、区域投资协定相比，多边投资协定的优势具体体现在以下几个方面：
第一，多边投资协定可以弥补现有国际投资规则相互重叠、冲突、不统一、不连贯、约束力不高等不足。从现有的国际投资规则来看，双边和区域投资协定形成的投资体系存在着内容重复和冲突，规则不一致的问题，并且这些协定在适用范围上仅仅局限于两个国家或区域内部，存在适用范围较窄，连贯性较差的问题，容易被两国政治经济关系变化所干扰，有待于一个综合的多边投资规则加以统一规范。到2010年为止，630个双边投资协定同时被区域投资自由化条款所覆盖；另外有至少570个双边投资协定与其他投资协定在准入后保护问题上重叠（WIＲ，2011）。中日韩三边投资协定于2012年达成以后，三方相互之间的双边投资协定仍然生效。同样的情况出现在中国与东盟签订的投资协定上。欧盟对外签订统一的投资协定后，其各成员对外签订的投资协定仍然在相当长一段时间内生效。这种双边投资协定与区域投资协定重叠交错的现象必然隐含着大量的法律冲突，引致东道国吸引国际投资处于无序竞争的状态。
第二，多边投资协定比双边、区域投资协定有更强的约束力，条款内容也更具一致性。由于双边投资协定主要反映的是缔约双方的利益，本质上属于一种互惠性的暂时安排，在投资规则的确定性和稳定性方面有限，更多的则是为资本输入国作出义务性的规定，针对投资者对于东道国及其国民有约束力的责任规定较少。双边投资协定功能性的障碍导致其无法解决全球范围内存在的复杂的投资问题，即便双边投资协定签订的再多，也无法实现对全球投资的有效规范。
就区域性投资协定而言，尽管其规制的范围要比双边投资协定要广，有关投资保护和待遇的规则适用范围更宽泛，促进投资自由化的能力更强。但是，各区域投资协定之间仍然存在着诸多不同的实质规定，没有统一的投资规则模式，使区域投资协定在弥补双边投资协定的不足作用有限，仍然无法解决全球范围内存在的投资问题。
第三，多边投资协定更具稳定性和透明化，能够为贸易和投资提供更具协调性和预见性的政策环境，其争端解决程序比双边、区域协定更公平和有效。
现有的国际投资规则中虽然涉及到了促进投资自由化、投资保护和投资争端解决程序，各国也实施了一些促进投资的政策，但投资者仍面临投资壁垒、歧视性待遇以及政策法规的不确定性，容易导致国际投资磨擦。此外，双边和区域性投资协议虽然在一定程度上有利于外国直接投资，但可能导致国家利己主义和以自我为中心解决问题，各种不同规则之间也必然会产生冲突。
多边投资协定形成的一套稳定、透明、有预见性的投资规则，将会提高投资制度环境的稳定性，所作出的承诺将比双边或区域协议中的承诺更加可靠，可以极大的促进FDI 在全球自由化流动，深化国际化生产，从而提高各成员国及全球的经济福利，防止由于保护
主义及缺乏协调性投资规范所导致的福利损失（卢进勇等，
2007）。一个综合性的多边投资协定有助于消除存在于各国法律、双边和区域投资协定的投资歧视，有助于创造公平的竞争环境。
尽管现有的双边和区域投资安排存在某些不足，但多边投资规则对这些安排不是取代而是补充。
多边投资规则谈判牵扯面广、矛盾众多，不易达成共识，需要投入更大的谈判成本，如OECD 的《多边投资协定》，由于各国在诸多投资规则的实质性问题上仍存在严重利益分
歧，从而使多边投资协定归于失败。其后WTO 的《多边投资框架》也由于一些发展中国家
的反对而搁浅。而双边和区域谈判因为涉及国家较少，谈判更具针对性，更易达成协议。
目前即便存在一些多边性的国际投资规则如《解决国家和他国国民间投资争议的公约》等，但仅仅解决某一行业或部门的国际投资问题，不具有广泛的应用性，还有一些多边投资协定因为具有自愿性质或没有得到批准而不具备实际的约束力，如OECD 国家制
定的《多边投资协定》、《外国直接投资待遇指南》等，这与国际社会所期待的一套全面、统一的多边投资协定所能创造的稳定的、可预期的和透明国际投资环境还相距甚远。
（四）多边投资协定谈判中的主要分歧
自1991年以来，在OECD 的推动下，一直谋求制订一项完整、系统、全面的多边投资
协议。但由于投资自由化和投资保护程度高，对国内竞争政策影响大，
OECD 各方在多边投资协定谈判中存在着分歧，主要集中在：
（1）负面清单。在“准入前国民待遇+负面清单”模式下，各国都尽力争取较多保留，面对庞杂的保留项目清单，在谈判中需要审查清单、协商各国予以删除、重新划分归类项目，增加了达成协议的难度。
（2）劳工与环境标准。目前订立了两个原则，一是各成员不得降低环保或劳工标准
以吸引外国投资，二是参考OECD 的《多国企业准则》对于劳工与环保的规定。一些国家
持反对态度，认为各国遵守核心劳工保障标准及可持续发展的基本原则即可，否则会因此增加多边投资协定的复杂性；有的国家虽不反对，但认为应强调不歧视原则，无论外国企业或本国企业均应一体适用相同标准。
（3）次级投资联合抵制议题，即反对美国以片面的政治行动阻止他国在第三国投资，
包括美国《赫姆斯—伯顿法案》域外适用规定，多数国家赞成列入。
（4）投资诱因议题。多数国家主张不需列入，他们认为投资诱因并非外国直接投资
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选择地点的绝对因素，但当其他条件相同时，投资人仍以投资优惠措施作为决定最后投资地点的依据；少数反对者认为提供投资诱因会导致经济资源分配扭曲，主张予以限制。
（5）绩效要求议题。美国主张取消或逐步废除绩效要求（绩效要求范围十分广泛，包括自制率的要求、内销比率、雇用当地人员的要求、进口品数量或金额的限制、技术转移要求、研发要求等）；但一些国家需要通过自制率要求或其他相关要求来提升其国内的产业竞争力，主张予以适当的保护。
（6）区域性经济组织议题。欧盟赞成在欧盟各国间人员自由流动，但不同意适用于OECD的非欧盟成员，并认为欧盟成员间可以互予优于第三国的优惠投资措施；而反对者认为此主张违反了多边投资协议不歧视待遇的基本原则。
（7）争端调解机制。多边投资协议参照了WTO处理投资纠纷的方式，分为国家与国家、投资人与国家两种处理模式。欧盟同意争端调解的处理程序，但认为应容许签署国保留决定投资范围的权力；美国认为应加速讨论决定是否处理有关投资人与国间的投资争端；日本却表示反对将投资人与国家间争端解决的规定列入。
尽管多边投资协定谈判受阻，从长期看，经济全球化仍将进一步发展深入，伴随着全球经济的复苏，新兴经济体国家对外投资的崛起，建立一套统一的、具有约束力、内容全面的多边投资规则成为发展中国家和发达国家的共同要求，而且比以往更加必要。
二、国际投资规则发展趋势
当前世界投资格局处于深刻调整期，国际投资规则作为协调和管理国际直接投资活动中涉及的跨国公司、东道国和母国之间利益与责任关系的法律机制，其内容会随着国际直接投资活动规模、流动格局、投资形式的变化所引起的利益变化而调整和演化。
（一）国际投资规则内容
金融危机爆发后，世界经济格局发生深刻变化，发展中国家经济实力上升，新兴经济体对外投资迅速崛起，引领世界经济增长的核心正由发达国家转向新兴经济体，世界经济的重心开始由大西洋向亚洲地区转移，未来一个时期全球经济核心还将逐渐转移至以中国为首的新兴经济体。据联合国贸发会统计，2012年，发展中国家吸收的直接外资有史以来首次超过发达国家，占全球直接外资流量的52%。全球前20大外国投资接受国中有9个是发展中经济体，20大对外投资来源国中有7个是发展中国家，中国有史以来首次成为全球第三大对外投资国，仅次于美国和日本。
新兴经济体的崛起和对外投资的迅猛发展，正在改变着世界投资格局和投资流动模式，传统世界对外投资活动由欧美日发达国家主导的格局正在向发达国家和新兴经济体国家特别是金砖国家共同主导的格局演变，新兴经济体正在取代日本成为世界对外投资新的一极，国际投资格局正在由欧美日三角为中心向多极化转变。投资流向也由发达国家向新兴经济体等发展中国家单向流动模式向发达国家和新兴经济体双向流动模式转变。
世界投资格局和投资流动模式的变化改变了世界主要国家在直接投资活动中的利益考虑，重新审视参与国际投资规则制定中的立场，补充和完善国际投资规则的内容，以适应新的国际经济发展形势。
1.投资议题强化投资自由化
进入21世纪以来，投资自由化议题成为了许多国家在建立区域经济一体化组织中所期望的基本议题，越来越多的国家开始在投资谈判中采用美国投资协定范式的负面清单的准入前国民待遇条款，即原则上在所有领域的外资享有不低于东道国内资的投资自由，特殊领域可以明确列出例外。这样的规定在20世纪连许多发达国家也无法接受，这也是1998年OECD 多边投资协定谈判失败的原因之一。截至2009年，仅在亚太地区已经至少有26个自贸区协定中的投资条款包含了准入前国民待遇，涉及的国家既有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本等发达国家，也有韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度尼西亚、
菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家（赵玉敏，
2012）。日韩在2002年签订的双边投资协定首次包含了以否定清单为基础的准入前国民待遇条款，此后两国在其签订的双边投资协定与区域自由贸易协定中多次使用这类条款。不仅如此，日韩在与中国的投资谈判中也强烈要求中国接受基于负面清单的准入前国民待遇条款。今年，中美投资协定谈判已在准入前国民待遇和负面清单原则上达成共识。印度虽然至今拒绝与美国达成这类协定，但却在与周边国家的区域协定中纳入了这类条款。
2.投资规则上扩大东道国政府的监管权利和政策空间
发展中国家和发达国家在世界投资格局中地位的变化，使得国际投资规则的内容由过去强调跨国公司权利和东道国政府的责任向平衡东道国和跨国公司的权利和责任的方向转变。尤其是面对新兴经济体对外投资的迅速崛起，美欧等发达国家在国际投资规则制定中的立场开始从如何片面促进对外投资自由化转向平衡投资者权利与本国政府监管空间的立场，更多关注新兴经济体投资对本国经济发展的影响问题，努力将新兴经济体对外投资活动纳入到国际投资规则的约束范围内，针对新兴国家跨国公司对外投资特点，设计补充新的投资规则，在规则内容上完善扩大政府的监管权利和政策空间，增加政府对外资准入、经营要求等方面的内容，扩大政府对投资的监管权利和政策空间，以约束和引导新兴经济体跨国公司投资符合国际投资规则的要求，更好为本国经济服务，在规则设计上，重点关注于新兴经济体对其战略行业并购引发的国家安全考虑，以及在金融危机后，一些国家由于财政状况困难可能投资收入汇回而引起国际收支困难等问题进行了规则的修改。
在扩大东道国监管空间的措施方面，主要是通过引入一些例外条款，如引入根本安全利益例外条款、一般性例外措施、金融审慎措施例外等社会维度议题在国际投资规则凸显，或将对本国较为敏感的领域从协定适用范围中排除，如国债、金融、税收、证券投资等，这些例外条款的出现用以扩大东道国政府的政策监管范围，扩大东道国监管权利。美国
主导推动的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP ）谈判，强调“根本安全利益例外条
款”也正在成为国际投资协定的一个新的发展趋势，其自我判断性质和不可仲裁性为国家保护国家根本利益而采取必要行动留出充分空间，避免了国家因担心违背国际投资协
定有关条款而产生“监管恐惧”（regulatory chill ）不敢采取行动的情况，是在经济全球化和
金融危机背景下，各国为应对各种突发重大事件，保护本国国民利益的重要
“安全阀”。3.环境问题和劳工标准问题成为国际投资规则的新内容
随着经济全球化的深入发展，国际直接投资活动与贸易活动、金融活动、联系更加紧
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密，相互影响，这必然要求国际投资规则体系具有多层面性，其内容不仅包括投资问题，而且越来越多地涉及到贸易、服务、知识产权、竞争政策、产业政策、就业政策、环境保护以及劳工权益等。其中，环境问题和劳动标准问题日益受到关注，随着全球双边投资规则重新磋商和制定，越来越多的规则中开始体现这些议题，并出现一些新的发展，如在印度—韩国自由贸易协定（2009）明确列出一般例外的环境措施，加拿大—秘鲁自由贸易协定（2008）进一步明确增强多边环境协定和国际投资规则的一致性，比利时—卢森堡—哥伦比亚自由贸易区（2009）将与环境有关的争端排除在解决国际投资争端中心（ISDS）之外。而且随着发展中国家经济实力的提高，越来越多的发展中国家在缔结国际投资规则时开始接受环境与劳工标准规则。
（二）投资协定谈判方式
近年来，特别是国际金融危机后，区域经济一体化进入新一轮蓬勃发展时期，区域投资协定成为当前国际投资规则的主导形式，国际投资协定谈判的侧重点正从双边向区域转移，新签订的双边投资协定数量继续减少，区域性投资协定正在逐步取代双边性投资协定，越来越多的国家强调在区域层面制定投资政策。2012年以来，至少有110个国家参与了22个区域投资协定的谈判。越来越多的国家倾向于通过区域而非双边方式制定国际投资规则，并更多地考虑可持续发展因素。截止2012年底，国际投资协定体制包括3，196项国际投资协定，其中2，857项双边投资协定中超过1，300项将于2013年年底前处于“随时终止阶段”（WIＲ，2013）。这可能有助于解决当前国际投资体系缺乏一致性、存在诸多重叠和冲突且日益庞杂的问题。尽管从数量上看，双边协定仍占主导地位，但从经济意义上看，区域投资协定正在成为国际投资规则体系的重心，为国际投资规则走向多边化奠定了现实基础。
从美国主导推进的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP）、美欧2013年启动的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》（TTIP）、2012年中、日、韩三国投资协定的缔结、包含投资内容的墨西哥―中美洲自由贸易协定、欧盟委员会代表所有欧盟成员国进行投资协定谈判以及东盟出现的发展动态中，可以看出区域投资协定的经济重要性及影响。
美国主导的TPP，力图打造高标准的包含专门投资章节的自由贸易协定，2013年2月美欧宣布将进行《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》谈判，如果这两个自由贸易区谈判成功，加上原来已有的《北美自由贸易协定》、《美国—韩国自由贸易区》以及与南美智利、哥伦比亚、巴拿马等自由贸易区协定，美国将形成“一体两翼”的自由贸易区格局，并通过这些个自由贸易区实现贸易和投资规则的统一化、一致化，与此同时美国已经修订并公布美国BIT（2012）范本，并以此作为与中国和印度双边投资协定的蓝本，并加紧与中国和印度进行谈判。如果中美、中印双边投资协定谈判成功，美国将通过自由贸易区协定和双边投资协定谈判可以实现美国BIT（2012）内容在全球的统一推广，从而形成事实上的统一的多边投资协定。
在《里斯本条约》生效后，欧盟27国统一国际投资规则立场，欧盟具有对外投资政策的专属管辖权，代表所有成员国与第三方缔结国际投资协定，对外实行统一的对外投资政策。由于欧盟成员国与其他国家缔结的双边投资协定占全球总量的一半，并涵盖全球近
一半的直接投资流量，统一的欧盟投资条约将逐步取代其各成员国所缔结的双边投资协定，从而减少磋商成本，有利于推动多边投资规则的进程。目前，欧盟与秘鲁、韩国、墨西哥、南非和智利以及已加入欧盟关税同盟、与欧盟签有《联系国协定》的国家或地区签署并已生效了28个自由贸易协定。在亚洲地区，欧盟已与新加坡、韩国签订自由贸易区协定，目前正与日本、印度、泰国、越南等国进行谈判，这为欧盟与亚洲国家统一国际投资规则立场奠定了基础。
三、中国在国际投资协议谈判中面对的困难
当前来看，
中国已与全球大多数重要投资伙伴缔结了双边投资协定，但是与作为中国重要的贸易投资伙伴美国、欧盟仍未签署双边投资协定。而且在美欧所主导的以TPP 和TTIP 为代表的新一轮区域贸易投资协定谈判，未将中国纳入其中，美欧借助新一轮区域投资协定谈判倡导高标准的规则，来主导新的国际投资规则体系的构建，中国面临着新一轮国际投资规则制定边缘化的危险。因此，中国必须要主动参与甚至发起新的双边与区域投资协定谈判，提高在新一轮国际投资规则体系中的话语权，中美、中欧双边投资协定谈判意义重大。
（一）我国签署国际投资协议的状况
长期以来出于引进外资的需要，我国一直把双边投资协定作为外资立法的重要组成部分，为外国投资者来华投资提供法律保障和信心保证，截至2012年，我国已签署了150多个双边投资协定。虽然双边投资协定在一定程度上促进了我国利用外资的发展，但面对新的国际经济形势，以及国际投资规则的发展趋势，我国双边投资协定在促进对外投资发展的作用上很有限。其一，我国在签署双边投资协定时定位于引资国，注重对东道国权益的保护，强调维护东道国利益，对支持国内企业对外投资的保护条款相对薄弱。其二，投资协定内容相对简单，投资保护程度相对较低，对国际仲裁管理和国民待遇、征收补偿标准方面采取较为保守的立场，协定具有倾向于强调维护国家经济主权，力求减少东道国的义务的特点。其三，双边协定的约束力弱、透明度低，难以监管。双边投资协定一般只涉及投资国和东道国两国，并没有健全的外部监督机制，只能依靠有关的国际法框架来加以维系，协定的实际执行情况也鲜有公开披露。这意味着，即使中国与欠发达国家和地区签订了双边投资协议，这种双边协商机制也很容易受到后者国内政治变动等影响，缺乏稳定性和连贯性。其四，中国与美国、欧盟、加拿大、秘鲁等许多重要的投资伙伴仍未达成双边投资协定，使得中国国际投资规则对投资的保护覆盖面较为狭窄，对外投资风险较高。
（二）中美双边投资协定实质性谈判阶段主要分歧
目前，中美双边投资谈判虽然在焦点问题即准入前国民待遇和负面清单原则上达成共识，但在公平竞争、投资权益保障、利益交换等议题上仍然存在较大分歧。
（1）公平竞争原则。涉及国有企业、环境、劳工、业绩要求等内容。一是国有企业，又包括竞争中立、公司治理、经营透明度等问题。美国BIT 范本倡导竞争中立原则，强调国有企业不得以低于市场价格取得矿产资源、土地、贷款等，这与我国国有企业制度存在冲突。二是环境规则，美国BIT 范本要求缔约方承认多边条约和协定，并且以遵循环境保护
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法鼓励投资。但我国与其他国家签署的BIT中没有类似条款。三是劳工待遇，美国BIT 范本要求缔约方投资者在劳工保护方面的义务，包括结社自由、集体谈判权、禁止强制劳动和童工、消除就业和职位歧视等。但其中的某些制度在我国并未完全建立。
（2）投资权益保护。涉及外汇转移（与资本项目开放相关）、金融服务（主要是金融审慎例外）、征收与补偿、税收优惠与业绩要求、政策透明度等问题。其中，关于外汇转移，美国BIT范本要求包括经常项目和资本项目在内的外汇可以进行无条件自由转移，但目前我国资本项目并没有完全开放。
（3）利益交换。即我国总体上能够给予美国多大的市场准入、准入什么，同时向美国要哪些市场准入等，以便既最大限度维护中方利益，又能谈成一个高水平的投资协定，这需要做出战略性决策。目前，中国缺少相应内容的明确规划和基本主张。
（三）中欧双边投资协定主要分歧
目前，中国与欧盟27个成员国中的26个分别缔结的双边投资协定，虽然为中国与这些欧盟成员国的国际投资提供了相对全面和实体性的保护，但从欧盟整体角度看，则缺乏完备性与协调性。例如，中国与爱尔兰尚未缔结双边投资条约。从中国角度来看，由于历史原因，协定侧重于对欧盟国家来华直接投资的保护和促进，涉及中国企业对欧盟投资的内容相对较少，随着中国企业对欧盟投资的迅速增加，原有协定已不能适应现实的需要。再如，中国与不同欧盟成员国缔结的双边投资条约，虽然具有相似性，但由于缔约主体、签订时间等不同，协定具体内容如待遇标准、货币兑换、争端解决等条款规定也存在着较大的差异，这些差异在实践中必然会给投资者带来很大的困扰。中国与欧盟有必要启动一个新的全面的投资保护协定的谈判。
中欧就商签双边投资协定虽已达成共识，但有关谈判仍在准备之中，尚未启动。中欧BIT谈判若启，市场准入将是最大的谈判难点。欧方希望进一步开放中国市场，尤其是服务业和金融业的开放，获得国民待遇。由于TPP和TTIP中有关投资的谈判都设定了比较高的标准，包括对市场准入、知识产权、国有企业的市场行为准则等的要求，而中欧投资协定必然会受到这种高标准投资保护程度和高水平的投资自由化特点的影响，从而增加中欧投资协定谈判的难度。此外，欧方传统上对人权、环境、劳工方面的高标准要求，也是对我国相关体制的挑战。
四、中国的应对策略
世界经济格局正步入深度调整期，中国在全球国际投资中的地位也在发生重要转变，面对国际投资规则的新发展，中国在未来如何调整自身在国际投资规则中的立场和态度，积极参与国际投资规则机制建设，对于保护中国对外投资安全、实现本国经济发展和提高国际地位具有重要影响。
（一）提高国际投资保护待遇标准
从现实情况看，我国正处于对外投资的高速成长期，扩大对外投资对于保证中国重要能源、资源供应具有重要意义，也是中国企业实现国际化经营提高企业国际竞争力的重要方式。非洲、拉丁美洲和中东等地区是中国企业对外投资的重要地区，投资环境存在着政
治风险高、法制环境较差、市场机制不够完善的问题，中国对外投资遭受损失的风险加大。对此除了利用海外投资保险等商业手段规避投资风险外，应当充分发挥双边投资协定与自贸区协定等国际投资规则保护投资功能保护对外投资的安全完整。从2003年中国与德国签订双边投资协定后，中国就开始逐步接受国际高标准的投资保护措施，并在与发达国家的双边投资条约中尝试接受最低待遇标准、禁止绩效要求等内容，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁，投资保护标准正在与发达国家的保护标准趋于一致，但中国对这些条款的引入是分散的、非连续的和非一致性的，这些保护标准并没有集中出现在任何一份中国双边投资协定中。尽管如此，确立较高标准的投资保护待遇已经成为中国参与国
际投资规则实践的现实选择，这也符合中国“走出去”战略的客观要求和中国成为对外投
资大国的现实经济利益。同时，我国可以接受最低待遇标准、禁止绩效要求，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁。积极探索资本项目开放和外汇自由转移制度建设，在资本账户还没有完全放开、金融体制不健全的条件下，保留资金转移的例外措施，在国际收支恶化情况下实行资本项目管制，维护金融安全。
（二）在国际投资规则中逐步引入企业社会责任条款
中国在国际投资规则实践中仅仅在部分投资协议中涉及跨国公司的义务，如不从事侵犯劳工权利、污染环境和腐败的行为，没有规定其为社会发展所必须履行的积极义务。近年来一些跨国公司在华经营过程中，发生了污染环境、从事行贿腐败等忽视企业社会责
任行为，造成严重的环境和社会后果，中国有必要借鉴《OECD 跨国公司准则》
、《联合国全球契约》的内容，在国际投资协议谈判中引入企业社会责任条款，平衡跨国公司的权利和义务，促使跨国公司承担必要的社会责任。同时，引入该条款也有助于改善中国跨国企业海外形象，促进中国对外投资持续健康发展。
（三）扩大政府保护公共利益的政策空间
提升国际投资保护待遇与保留政府的监管空间之间并非完全矛盾，扩大政府监管空间并不等同于政府行为的随意性和武断性。首先，保留和扩大投资监管空间完全可以在投资规则内通过例外条款、过渡期条款或“非符合措施”等手段予以实现，这也被世界各国国际投资规则实践所认可。其次，应进一步完善外资监管的国内法律体系，提高立法质量，强化通过法律制度手段实现对外资的监管，逐步减少对政府依靠临时性的规定、规章等措施管理经济的依赖，降低政策的随意性，增强投资环境的稳定性、一致性和可预测性。
（四）参加多边投资协议谈判
只是由发达国家谈判制定多边投资协议，不能广泛适用于所有的国家，其倡导的全面彻底的投资自由化，没有考虑到发展中成员的发展目标和所处的发展阶段，忽视发展中国家投资和金融监管相对落后的状况，容易使短期资本的投机性威胁到国家的金融安全。考虑到中国作为吸收国际投资大国和对外投资日益增加的趋势，为了维护自身的经济利益，不能只是游离于多边投资协议谈判之外，被动等待发达国家谈判的结果，被迫适应将来可能确立的多边投资规则，尽管达成多边投资协议的难度很大，中国也应该参与到谈判之中。另外，即便短期不能达成多边投资协议，也应该在中美、中欧双边投资协议谈判中更加积极主动。
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在参与多边、双边投资协议谈判中，既要关注国际投资规则的演变趋势，又要维护自身的基本利益，可以持以下基本主张：
（1）接受“准入前国民待遇+负面清单”的国际投资规则模式，周密部署，明确“负面清单”的内容。负面清单的制定是一个发现真正需求的过程。需要由商务部牵头、各部委做扎扎实实的基础调研，在外商投资产业指导目录的基础上，列举出本部门的负面清单、例外措施，即外资不能享受准入前国民待遇和自由进入投资的行业等。深入研究外方的负面清单，对外方提出要价，为我投资者争取权益。
（2）制止投资者的不正当行为，保护东道国的利益，对滥用限制性商业惯例的行为做出禁止性的规定。
（3）对目前大量存在的单边、双边、区域多边及全球多边方面的投资措施、协议进行分析整理，制定出内容、标准和进度统一的具有广泛代表性的权威的投资协议。
（4）对一国国内的竞争政策加以规范，但要保留适当空间，明确一般例外、临时背离和国家保留的内容。
（5）保持谈判的开放性，支持非OECD国家加入谈判，由更具全球代表性和监督协议实施权威性的WTO担当多边投资协议起草和谈判的组织者，引入WTO争端解决机制。
参考文献：
崔凡、赵忠秀，2013：“当前国际投资体制的新特点与中国的战略”，《国际经济评论》，2013，2。
卢进勇、余劲松、齐春生，2007：《国际投资条约与协定新论》，北京：人民出版社。
桑百川、靳朝晖，2012：“国际投资规则新发展及对中国的影响”，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2012，3。
A Comparison of International InvestmentＲules：
Trends and Chinese Countermeasures
Li Yumei＆Sang Baichuan
（Institute of International Economy，University of International Business and Economics，Beijing）
Abstract：In recent years，international investment rules have changed greatly，and the content and style of in-ternational investment agreements have undergoing profound changes．This paper surveys the evolution of inter-national investment rules，and makes a comparative analysis of bilateral，regional and multilateral investment a-greements in terms of characteristics，advantages and disadvantages．On the basis of development trends of in-ternational investment rules，this paper analyzes difficulties and differences in international investment rules ne-gotiations between China and other countries and puts forward some steps China should take．
Key words：International InvestmentＲules；Comparison；Countermeasures
(责任编辑:郤继红)