《一个馒头引发的血案》是否侵权

论述题

（一）、《馒头》不构成对《无极》的改编、汇编、抄袭、剽窃与歪曲、篡改:

1、《馒头》不是著作权法意义上的改编。我国著作权法对改编采狭义解释，指在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改编成另一种类型，或者不改变作品原来类型而改变作品，从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽有后一创作者的基本成果在内，但是又并未改变原作之创作的基本表达形式。但是《馒头》与《无极》相比不仅在形式上有区别，在内容上也有着本质的不同。

2、《馒头》也不是法律意义上的汇编。汇编指对作品进行筛选后，按照一定的顺序编辑作品，但并不改变作品的内容和形式,因而基本上不改变原作。《馒头》虽然对《无极》的镜头进行了剪辑才形成，但是《馒头》的创作除了剪辑外还有配乐、配音等创造性的劳动。

3、《馒头》也没有抄袭、剽窃《无极》。所谓抄袭、剽窃是指对他人创作的作品照抄、照搬或添头加尾、改头换面，以自己的名义发表，都是将他人的作品当成自己的作品发表的侵权行为。但是《馒头》对各种素材的来源作了明确的说明，没有把别人的东西当成自己的东西，不符合抄袭、剽窃的法律要件。

4、那么《馒头》没有因歪曲、篡改《无极》而侵犯作品完整权。保持作品的完整权是指任何人不得违反作者的意思对作品进行篡改、歪曲、丑化或作实质性的变更。保持作品的完整权的目的，在于维护作品的纯正性，保护作者的人格利益，使其荣誉和声望不受侵害。而我国《著作权法》及其《实施条例》并没有对“歪曲篡改”的认定作出解释，但是根据《伯尔尼公约》第六条之二第一款规定，只有当歪曲、篡改作品的行为对作者的声誉造成“损害”时，作者才能行使该权利。《英国著作权法》则认为：“对作品的处理达到了歪曲、割裂作品的程度，或者在其他方面有损于作者或导演的声望或名誉”，此时才构成侵犯作品完整权。具体到本案，胡戈以《无极》为素材创作《馒头》，从表面看似乎“篡改”了《无极》，但胡戈在片尾表明了《馒头》的作者和素材的来源。根据我国著作权法关于保护作品完整权的规定，禁止他人对作品进行歪曲、篡改。“馒头血案”既无歪曲篡改之意，更无歪曲篡改之实，而只是对电影《无极》中的一些片断作了转义使用，而且尚无证据证明这种使用导致了电影《无极》声誉的贬损，或者人们对其的曲解。因此，依据我国著作权法并参照《伯尔尼公约》的规定，认定胡戈侵犯陈凯歌的《无极》的作品完整权，缺乏法律依据。

（二）、《馒头》对《无极》的明显使用是否属于著作权合理使用范畴。:根据我国著作权法第二十三条规定，法定许可仅限于编写出版教科书情形。《馒头》显然不属于教科书，胡的行为不构成法定许可。著作权法第二十二条对合理使用作了穷尽列举式规定。在12种合理使用情形中，有2种可能适用本案：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品种适当引用他人已经发表的作品。《馒头》片头声明：“以下你看到的东西，是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构，全是瞎编乱造的，本东西仅限个人欣赏，禁止传播。”胡本人并未从中谋取任何商业利益，故而可认为是个人欣赏或评论作品之目的。但这种使用或引用是否适当？颇值疑问。尤其是《馒头》中存在许多改编发挥的成分，并非忠实于原作品的直接使用或引用。姑且将改编解释为使用方式之一，但我们却无法将信息网络传播解释为使用或引用方式之一，因为传播已超出“个人”使用或引用的范畴。如对著作权法第二十二条采取严格文义解释，则信息网络传播行为不存在合理使用抗辩。由此，胡侵犯了制片者的信息网络传播权。有人会反驳：胡并无商业目的，并未获取商业利益。况且，很多网民是看了《馒头》后才决定看《无极》的，《馒头》不仅未损害《无极》的市场，反而帮助或促进了《无极》商业利益的实现。的确，判断合理使用的通行标准是（TRIPS第十三条、WIPO版权公约第十条、著作权法实施条例第二十一条）：（1）不得影响该作品的正常使用；（2）不得不合理地损害著作权人的合法利益。

胡的行为似乎符合这两条标准，但若依此裁判，则必须对著作权法第二十二条作目的性扩张解释。细察第二十二条之规定，作这样的扩张解释是极其困难的。

外国民事案件的适用和我国宪法对民事权利的规定：在民事领域凡法律没有禁止的都给予主体权利许可。根据此原理《馒头》在没有违背《无极》著作权上的权利时，此作品就不应该对《无极》的著作权人承担责任。但是我国现目前的民事司法领域对权利的认定常常是相反的过程。即如果后续作品对原作品的使用没有法律明文根据，其使用为无合法依据。造成这种法律空白的原因是《馒头》对《无极》的使用是一类特殊的文艺创作形式——模仿滑稽，但是遗憾的是，我国著作权法中没有关于模仿滑稽作品的规定。

论侵权责任的归责原则

论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定

和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》

司法实践中媒体侵权基本抗辩事由分析

司法实践中媒体侵权基本抗辩事由分析 关键词: 媒体得权抗辩,基本直实,公正评论,公众人物 内容提要: 我国《侵权责任法》未对媒体侵权责任作专章规定,但媒体侵权案件的特殊性和建立媒体侵权制度的紧迫性一直受到媒体、学者、司法界的重视和讨论。本文从平衡媒体的新闻自由(表达自由)与民事主体的人格权保护这一基点出发,结合法院实践和理论研究,对媒体侵权基本抗辩事由即基本真实、公正评论、公众人物进行了分析,并探讨了在司法实践中的现实应用。 虽然,我国《侵权责任法》没有对媒体侵权责任进行专章规定,但近年来媒体侵权案件的特殊性和建立媒体侵权制度的紧迫性仍然受到广大媒体、学者、司法界的重视和讨论。一方面,普通公民的法律意识大幅度提高,对自己名誉权、隐私权、肖像权等人格权利的保护意识大大加强;另一方面,媒体疾呼舆论监督体制的建立,在言论自由、表达自由的背景下,要求享有更多的话语权。如何在现有的法律制度和司法体制下,寻找新闻自由与人格权保护的最佳平衡点一直是我国目前媒体侵权研究的聚焦点,也是司法裁判的关注点。自1991年至20XX年底,北京市朝阳区人民法院共审结媒体侵权诉讼3件。通过对这些案件的分析,可以清晰看到媒体侵权案件中媒体在答辩时抗辩理由的逐步丰富。 一、媒体侵权抗辩的基本理论 民法中的抗辩事由,是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实和理由。抗辩事由根据是否由法律明确规定,可分为法定的抗辩事由和一般抗辩事由,后者可以根据案件的具体性质而定。 媒体侵权抗辩,是指新闻媒体作为被告对原告的媒体侵权诉讼请求提出的证明原告的诉讼请求不成立或者不完全成立的主张。媒体侵权抗辩事由,则是媒体侵权抗辩的特定的具体事实。在侵权行为法中,抗辩是对请求的对抗,而抗辩事由是针对承担侵权责任的请求而提出来的具体事实,所以,媒体侵权抗辩总是表现为具体的事由,即媒体侵权抗辩事由。媒体侵权的抗辩,既不是已经产生的实体抗辩权,可以直接对抗原告的媒体侵权请求权,阻却该请求权的行使,也不是否认原告诉讼请求而提出的事实根据或者法律根据的反驳,而是主张自己存在客观上的事实和法律依据,证明自己具有适当的理由,破坏原告的媒体侵权请求权的构成,使其媒体侵权请求权不能成立,从根本上否认原告的媒体侵权请求权,使自己免于承担媒体侵权责任。

浅议医疗损害赔偿纠纷案件的认定及其法律适用问题(一)

浅议医疗损害赔偿纠纷案件的认定及其法律适用问题(一) 内容提要：近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中将医疗纠纷分为医疗事故和非医疗事故的医疗纠纷两类，并要求人民法院在审理非医疗事故的医疗纠纷时适用《民法通则》的规定。但是在司法实践中，由于医患双方的利益冲突，人民法院在审理医疗纠纷案件时，如何认定此类案件的性质、如何适用法律存在不同的观点。本文就谈谈医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题。 关键词：医疗事故非医疗事故的医疗纠纷法律适用 近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。 一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过发布的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。 从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。 医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了

新闻报道及评论侵权诉讼的法律和实务探讨

新闻报道及评论侵权诉讼的法律和实务探讨 福建君立律师事务所蔡仲翰律师 通常认为，除非有害于公众利益或者是法律禁止的情况外，新闻报道有着客观报道及评价的自由。我国对于新闻自由的立法见于宪法第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”之规定，但由于我国尚未专门制定新闻法，因此法律在确定并保障相关权益方面所能够依赖的实际上是公平原则，即在所谓的侵害者与被侵害者之间寻求一个公平的结果。我们知道，新闻界履行的是一种特殊的公共职能，他们采集并传播新闻，公开观点并形成相应的舆论从而在一定程度上推动了社会文明的进步。由于新闻报道可能会使有关的当事人承受极大的社会压力，同时亦有可能使企业法人的名誉受到损害进而造成巨大的财产损失，所以一般认为，对新闻自有权的最大限制是在于不侵害他人的合法权益。因此要确定是否侵害，就必须明确该“侵害”是否为一项民事侵害，并且是否被法律确认为是属“不当”的，这是解决新闻报道侵权诉讼纠纷的关键所在。 一、新闻报道的方式 要探讨新闻报道侵权问题的法律性质，不能不先对新闻报道的方式作一初步的了解。目前各国新闻界所奉行的报道准则是采用客观报道方式，即要求记者尽可能客观公正地观察问题，并尽可能迅速准确、全面地提供新闻，而在新闻中不发表议论，只用精选的事实表明观点。在我国，目前这一报道方式尤为盛行。但是，作为社会一员的记者，总是会有自己的倾向性，因而要做到不偏不倚是十分困难的，也是不太可能的。因为，客观报道方式往往孤立地、表面地报道已发生的新闻事件，但无法反映错综复杂的事实真相，而且客观报道方式对某些人员的叙述作为“事实”报道，结果很可能导致报道谎言。因此，新闻界在感到客观报道的局限和矛盾的同时，着手摸索新的报道方式，如深度报道方式。深度报道作为调查性报道，目的在于揭露社会弊端，并就所关心的问题做出有说服力的解释，它是记者发挥主体意识，主动出击的结果。在这一报道方式中，评论占据着重要的地位。当然，新闻报道还存在着其他多种方式，除客观报道方式、深度报道方式外，还有在细节上激励渲染的报道方式、专访方式、单纯的记录方式等等，虽然它们是在各个历史发展阶段所产生的，但在目前可以说是并存的。 二、新闻报道及评论的侵权诉由 作为记者，在同业竞争中要积极从事报道活动而又要尽可能地避免触犯法律、违背新闻道德，这就要求他们应在自由与责任并存的空间中从事报道活动。由于法律没有规定新闻界的责任，因此新闻界的责任心完全是受其职业道德所规范的。若采取的报道方式不当，就极可能引发诉案。在我国，以新闻报道引发诉讼基本上是记者或新闻机构被以侵害名誉权起诉，这种做法类似于英美的做法。虽然英美两国采用诽谤法制裁新闻侵权行为，但诽谤法保障的就是个人或法人的名誉，因此，各国对新闻侵权的处理所依赖的法律基础可以说是相近似的。 关于什么是诽谤，美国各州的诽谤法均有不同定义，但引用较多的是纽约州给诽谤下的定义：“怀有恶意出版的文字、印刷品、图片、画像、标记或者其他非口头形式的物品，使活着的人、或对在世的人的追忆，受到憎恨、藐视、嘲笑或指责，使他人受到孤立或有受

新闻侵权案例摘抄

1、运用广角镜头过于靠近拍摄、或把被摄人物置于画面边缘，都会造成人物形象的夸张失真、严重变形。 《每日商报》2004年6月17日的一组照片《玩具“谋杀”眼球》，主照画面中男女的形象因为广角镜的缘故而严重变形。被摄者有理由因在镜头下变得畸形、丑陋而对媒体提出侵犯名誉权。 2、某媒体曾经采访体操运动员刘璇的母亲，在配发的照片下标注照片上的人物为刘璇的母亲和父亲。随后，刘璇母亲起诉了这家媒体，因为照片上与她合影的人，根本不是刘璇的父亲。徐迅说：“像类似的案例，有的虚假报道甚至是对人全面的否定和伤害”。 3、唐季礼绯闻案 启示：保留相关的采访材料 署名芮红的记者在某时报发表了题为《怀着孩子为情跳楼成终身残疾唐季礼前女友惊爆内幕！》的报道。据知情人向记者透露，自称著名导演唐季礼的前女友向他亲口所述，她与唐季礼有过长达6年的同居生活，可是当唐后来去美国发展，抛弃了对他有过扶持之恩的女友。她为此跳楼自杀，导致如今身体残疾。其他报纸以及网站转载了这一报道。 唐季礼起诉后，芮红答辩称，所有消息均由唐季礼的某好友提供，但没有提供这个好友的证词、相关地址和身份信息。法院经审理后认为，首刊报道和转载报道严重失实，侵害了唐季礼的名誉，应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的民事责任。其中首刊媒体赔偿原告唐季礼经济损失105686元、精神损害抚慰金人民币5万元。 4、张某某村霸案 启示：新闻真实里的阶段真实很重要 台州市公安局黄岩分局因张某涉嫌违法犯罪行为，决定对张某采取刑事拘留。因为张系当地人大代表，于是向人大常委会书面报告请示，报告内述明：根据本局侦查材料证实，张涉嫌金融诈骗、非法持有枪支、敲诈勒索、寻衅滋事、横行乡里等违法犯罪行为。当日，张某被羁押。在侦查中，有证人反映原告涉嫌强奸情节。署名为笑鸣的记者在某报上发表《村官不为民作主，欺压百姓成村霸》的文章，称张某系某村村支书，“横行乡里，欺压百姓，当地群众深受其害。经初步侦查，该团伙涉嫌私藏枪支、寻衅滋事、金融诈骗、敲诈勒索、强奸等违法犯罪活动。”张某不服，起诉记者，称法院刑事判决书认定他犯偷税罪、寻衅滋事罪，没有其他犯罪，所以文章内容严重失实。 5、案例：2003年4月，一个化名“吴妈”的网友在互联网的论坛上发帖，公布了中

侵权责任法医疗损害赔偿部分条款解读

《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。 三、关于医疗机构的依法诊疗义务 《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是

论侵权责任法赔偿损失责任方式之适用

论侵权责任法赔偿损失责任方式之适用 摘要： 赔偿损失责任方式在实践中应用，首先要确定赔偿权利人；其次要分析赔偿请求的理由；然后在明确了赔偿权利人、赔偿义务人之后应理清他们之间的权利义务内容；最后确定赔偿数额。这之中需要明确由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属的请求权应是有先后顺序的，即先由具有扶（抚）养关系的人行使，如上述人不存在再由近亲属（不包括前者）行使；应注意行为人不承担责任的情形，即其是否具有免责事由；要注意不仅物质损害赔偿金之间有其主体上的独立性，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金的行使主体也相互独立各不相同。 关键词：赔偿责任人身损害适用 民法通则：第一百一十九条，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 侵权责任法：第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十五条，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；第十六条，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 在现实中，应如何应用上述规定，为被侵权人取得赔偿，本文以“范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案”1进行分析。 首先，赔偿权利人的确定。 在范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案（以下简称本案）中，被侵权人范玉金死亡。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔1 最高人民法院网站https://www.wendangku.net/doc/494817637.html,

新闻侵权抗辩的22个关键词(杨立新 中国人民大学法学院 教授)

新闻侵权抗辩的22个关键词（上） 杨立新中国人民大学法学院教授 上传时间:2008-7-27 2008年5月16日，全国人大法工委民法室召开“媒体侵权专题讨论会”，专门讨论在《中华人民共和国侵权责任法》中如何规定媒体侵权责任问题。中国人民大学法学院杨立新教授、中国人民大学新闻学院郑保卫教授、中国传媒大学王军副教授、中国社会科学院法学研究所陈欣新研究员、中央电视台法规处仇刚处长、中央人民广播电台法律顾问徐迅处长、光明日报社法律处黄晓处长、中国记者协会研究室阚敬侠处长、北京市第一中级人民法院张晓霞法官。会议由全国人大法工委民法室主任姚红主持，民法室相关官员出席会议。2003年12月，十届全国人大常委会审议了《中华人民共和国民法》草案。在2007年制定完成了《物权法》之后，立法机关开始制定《侵权责任法》和《民事法律关系法律适用法》。会议围绕《侵权责任法》是否应当专门规定媒体侵权责任，应当规定哪些媒体侵权行为，规定哪些媒体侵权抗辩事由等问题，进行了深入讨论。 我认为，我国的新闻法不发达，依靠新闻侵权法借以规范新闻媒体的新闻行为，具有重要意义。同样，研究新闻侵权的抗辩，则从另一个角度规范新闻行为，保护好新闻媒体的新闻自由权利，更好地发挥媒体的舆论监督职能。中国的新闻侵权抗辩是一个严密的体系，具体规则明确。正确主张新闻侵权抗辩事由，新闻媒体可以对抗新闻侵权请求权，免除自己的侵权责任。但新闻侵权抗辩滥用，则构成侵权责任。我根据我国的法律和司法实践以及理论研究成果，提出以下22个新闻抗辩的关键词，借以推动侵权责任法的立法发展。 一、事实基本真实 事实基本真实，是最高人民法院司法解释确立的新闻侵权抗辩事由。如果媒体报道的事实是基本真实的，那么，新闻媒体的报道就不存在侵权问题，不应当承担侵权责任。[1]可以参考的是《美国侵权法重述》第581A条规定：“就事实而作具有诽谤性之陈述公布者，如该陈述为真实者，行为人毋须就诽谤而负责任。”[2]在英国诽谤法，如果被告能够证明其言论是真实的，则其可成功地抗辩原告关于诽谤的指控。[3]王利明主编的《中国民法典草案专家建议稿》第1867条专门规定了这个新闻侵权抗辩事由：“新闻作品的内容真实、合法。” [4] 确定事实基本真实，涉及到新闻真实、法律真实和客观真实三个概念的关系问题。首先，何谓新闻真实？在最高人民法院参加起草《关于审理名誉权案件若干问题的解答》时，我们就反复强调，新闻媒体在报道消息的时候，应当承担事实真实的审查义务。其审查义务应当达到的程度，就是事实基本真实，新闻报道如果达到了事实基本真实的程度，应当认为新闻媒体已经尽到了审查义务，就不存在侵权问题。因此，事实基本真实就是新闻真实。其次，事实基本真实不是基本事实属实。基本事实属实是“严打”时确定“严打”案件事实的标准，案件的基本事实没错就不算错案。但事实基本真实是对新闻事实真实性提出的标准，对媒体报道的事实，审查义务不能要求得太高、太苛。我曾经在《北京日报》上写过一篇文章[5]

医疗损害侵权责任若干问题研究

论文提纲 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 （一）医疗损害与医疗事故的概念关系 （二）医疗损害侵权责任性质在实践中的几种不同理解（三）医疗损害侵权责任的特殊性 二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任 （一）医疗损害侵权的归责原则 （二）医疗损害侵权责任实行举证责任倒置 三、医疗损害侵权责任构成要件 （一）医疗损害侵权责任三要件 （二）医疗损害的免责事由 四、法律适用中需要注意的问题 （一）《民法通则》与《条例》的效力关系 （二）《条例》有关条款的理解与适用 五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度（一）现实的必要性 （二）基本原则

内容提要：近年来，随着人们维权意识的提高，医疗损害赔偿问题不仅是社会公众关注的热点，也是司法实践中的一个难点。与一般人身损害赔偿纠纷不同，医疗行为造成的人身损害涉及医学专门技术，患者处于弱势地位，医患双方冲突激烈，加之我国有关的法律法规不够协调统一，对法律适用的理解和实践做法也不完成一致，增加了处理的难度。由于学术上对医疗事故损害赔偿论述较多，而对医疗纠纷中不构成医疗事故的医疗损害赔偿研究有所欠缺，本文以侵权行为法和人身损害赔偿理论为基础，从医疗损害侵权责任的法律性质入手，试图从广义上对医疗损害侵权责任的若干基本问题作一浅显分析研究，以期抛砖引玉，为实践中正确妥善处理医疗纠纷，依法平等保护患者方和医疗机构的合法权益提供帮助。不妥之处，请予斧正赐教。论文内容包括五个部分：一、医疗损害侵权责任的法律性质界定；二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任；三、医疗损害侵权责任构成要件；四、法律适用中需要注意的问题；五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度。 [关键词]：医疗损害侵权责任 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 正确认识和准确界定医疗侵权责任的性质是研究医疗损害侵权责任诸问题的逻辑起点，也是解决医疗损害赔偿纠纷的理论前提。医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的损害赔偿法律责任。与一般人身损害侵权责任相比，医疗侵权责任具有下列法律特征：(1)医疗损害法律关系主体是特定的；医疗侵权发生在医疗服务过程中，侵权责任是基于医疗行为而产生的民事法律责任，主体一方是医疗机构，另一方是患者； (2)医疗侵权侵害的客体是患者的生命权、健康权和身体权；(3)医疗侵权责任是基于医疗行为有过错。因实践中医疗故意侵权毕竟是少数，不具有普遍意义，故本文只论述医疗过失产生的侵权责任。

谈新闻侵权的认定

谈新闻侵权的认定 /h1 法律工作者从侵权行为法的角度研究新闻侵权,即研究新闻媒介侵害公民权利的构成和认定,以及构成侵权之后应当怎么进行赔偿;对新闻媒介来说,研究新闻侵权,更多的是怎样防止侵权行为发生,以及发生侵权纠纷后应怎样应对。笔者认为这是一个问题的两个角度,本文正是从这两个角度来结合我国首例艾滋孤儿隐私权案来研究新闻侵权的。 一、案情分析 首例艾滋孤儿隐私权案是中国《艾滋病防治条例》实施后首例新闻侵权案,具有代表性。 1、案情简介 20世纪90年代,家住河南的小莉(化名)的父母均因采血感染艾滋病先后去世,时年十四五岁的小莉与弟弟从此成了孤儿,在亲戚家遭到冷遇,后在高耀洁的帮助下,姐弟分别被某农户收养,但因就学问题与收养家庭产生分歧,小莉在求学路上几经辗转,其间她的故事被很多媒体争相报道,她本人也曾在网上写出《一个艾滋孤儿的自述》。 2004年9月,小莉接受中共中央党校教授靳薇的抚养。

2005年11月底,靳薇接到了北京某报一位胡姓记者的电话,该记者称,他从高耀洁处听到小莉的故事,很同情,希望能报道。靳薇表示可以报道,但以不能用小莉真名和照片作为条件。 12月2日该报把小莉的弟弟及父亲的照片(大幅清晰,未做任何技术处理)和真名全部登出,并大量报道了未经同意的属于小莉的“隐私”。据查报道所用的三幅照片中的两幅是从其它网站购得,一幅是从高耀洁家的照片中翻拍而来。 12月9日,靳薇致电该报并表达了自己的愤怒和对该记者行为的质疑,对方表示核查。12月中旬,靳薇收到胡姓记者的邮件,他对自己的行为表示道歉,同时解释,照片问题属编辑部交接工作失误,至于用真名,他认为在采访靳薇时双方并没有谈到这个问题,之后他曾想电话征求靳薇意见,但碰巧她关机,因此他认为可以使用真名。12月23日,该记者给靳薇发邮件说:“如果在今后能为您以及您高贵的女儿做些什么,我将备感欣荣。”几天后,该记者与其所在部门领导找到靳薇面谈并重申之前的解释后再没任何消息。 年末,小莉从网上看到了那则报道,靳薇表示“当时小莉很受刺激,打来电话,不停地哭,说她最近常做噩梦。” 2006年3月1日,靳薇将涉嫌侵犯小莉隐私权和肖像权的该报起诉。 截至开庭前一天,网络可搜索到该报道的数量为8030项,45家网站转载该报道。

新闻侵权

新闻侵权 什么是新闻侵权？所谓新闻侵权，是指行为人通过新闻媒体（包括通讯社、报刊杂志、广播电视、公共新闻网站等）向社会公众传播不真实的情况，或情况虽然真实但属于法律禁止传播的事项，从而侵害了他人的合法民事权利，依法应当承担法律后果的行为和事实。无论是新闻记者还是普通受众，恐怕很少愿意同多少带有一些负面影响的“新闻侵权”发生关系。但是，我们所置身的这样一个大千世界，却又实实在在地经常发生新闻侵权事件。这就不能不引起现代社会每一个成员的关注了。 新闻侵权知多少 近年来，新闻侵权案件数量持续增长，诉讼标的涉及隐私权、肖像权、姓名权、名誉权等人格权的方方面面，侵权的形式多种多样，争议的内容五花八门，牵扯的媒体范围广泛。随着网络的普及、新闻侵权有了新的形式，转载文章也难逃侵权官司。 如何判定新闻侵权 我国目前虽尚未出台新闻法，但已经颁布实施的许多实体法尤其是《民法通则》以及最高人民法院有关的司法解释，都从不同的法律角度对媒体的某些侵权行为和法律责任的认定作了规定，使我们对各种新闻侵权现象有了判断的标准和依据。 新闻侵权可以预防吗 要想避免新闻侵权，根本还在于防范。要明确新闻来源和采访方式的合法与不合法。新闻官司一旦发生，应诉对策还是不可缺少的，它包括如何搜集证据，如何进行免责答辩，如何以法论理、以案说法等等。 怎样应对新闻侵权纠纷 谁都不希望新闻侵权案件发生在自己头上，可一旦有了官司怎么办？是积极应对，还是消极应付？其中是有一些科学有效的规则和措施有必要掌握的。运用得科学如何，效果是大不相同的。 导致新闻侵权的直接原因及其外部特征，简言之是新闻媒体刊播了含有侵害他人权利内容的新闻作品，诸如新闻报道失实、新闻评论不客观不公正从而歪曲了事实损害了他人人格，或蓄意且擅自宣扬他人隐私等情况。新闻侵权和普通民事侵权一样，都侵害了他人的民事权利，其侵权的客体一般为人格权，即会造成他人人格权利的直接或间接损害。新闻侵权其特征体现在 1. 从行为主体来看，新闻侵权行为的主体主要是依法设立的从事新闻报道工作的机构，包 括报社、通讯社、杂志社、广播电台、电视台、互联网机构等。 2. 从侵权形态上看，新闻侵权是新闻机构或新闻工作者通过新闻作品侵害他人的合法民事 权利。新闻作品，是指已经公开发表的消息、通讯、评论、电视和广播中的新闻节目、互联网络发布的网络新闻以及新闻机构发布的侵害他人人格权的其他文字作品等。也就是说，要构成新闻侵权，作品必须是经过公开发表的。

《侵权责任法》之医疗损害责任试题

侵权责任法》之医疗损害责任试题 1、《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全 国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 _______________ 通过， 自___________ 起施行。 2、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有的，由医疗机构承担赔偿责任。 3、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施___________ 、__________ 、____________的，医务人员应当及时向患者说明____________ 、__________ 等情况，并取得其 书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的 _________________ 说明，并取得其书面同意。 4、因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经_____________________________ 批_ 准，可以立即实施相应的医疗措施。 5、医务人员在诊疗活动中未尽到与__________________ 相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 6、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造

成患者损害的，患者可以向 ____________________ 请求赔偿，也可 以向_________________ 请求赔偿。 7、医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管 ____________ 、 __________ 、___________ 等病历资料。 8、患者有损害，因哪些情形可推定医疗机构有过错？ 9、患者有损害，因哪些情形下，医疗机构不承担赔偿责任？ 10、晚上10 点，急诊室送来一位胸闷、气急，超声显示有大量心包积液的患者，需急诊行心包积液引流术，但当时患者家属正在赶往上海的火车上，且电话联系不上。只有送患者来院的工友在场，并且其认为不能承担手术风险，拒绝签字。在这种情况下，医院该如何处置？ （学习的目的是增长知识，提高能力，相信一分耕耘一分收获，努力就一定可以获得应有的回报）

论侵权责任的补充责任(杨立新)

论侵权责任的补充责任 杨立新中国人民大学法学院教授 上传时间:2004-1-14 ［基本案情］ 2002年1月26日下午，某市家润多超市的广告氢气球系着红色的飘带，脱离了控制，飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空，很多学生驻足观看。学区联校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来，拉扯氢气球的飘带，使氢气球落地，又往塘坝上拉。村民方国良赶过来与学生对拖，双方僵持嬉笑。这时，氢气球突然燃烧爆炸，致使方勇飞和李龙受伤，其他2名学生受轻微伤。方勇飞伤害后果为头面部、颈部、双手背烧伤，伤残六级；李龙伤害后果为头面部、双手烧伤，伤残十级。方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学区联校为被告起诉，请求三被告连带承担侵权责任，赔偿10.5万元。 ［判决结果］ 法院经过调查认定，方勇飞虽在学校受伤，但他因双休日无须到校，桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有监护义务。但是，学校作为教育管理义务机关，明知氢气球易燃易爆，在众多学生围观、争抢氢气球的情况下，不予及时制止，对须到校的李龙应承担次要责任，依照《民法通则》第126条规定适用过错推定责任，判决其承担1394.12元。家润多超市无法证明自己没有过错，其疏于广告管理监督，应承担主要民事责任。两原告为初一学生，系限制民事行为能力人，对损害后果的发生应当承担一定的民事责任。金叶广告公司没有责任。 这个案件从总体上说，法院的判决是不对的，只要的错误在于混淆了侵权责任中的连带责任与补充责任的界限，对应当承担补充责任的学校判决承担了连带责任，在责任的性质上出现了错误。因此，无论判决学校承担多少责任，都因为违背它所应当承担的责任的性质的规定性，都不符合侵权行为法的法理。 结合本案，本文着重研究侵权行为的补充责任问题。 一、侵权行为补充责任概述 一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。这一点，可以从人大常委会审议的民法草案侵权责任法编的规定中看出来。第65条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”这一规定虽然还不是法律，虽然其中还有一些问题，但是其体现的侵权行为补充责任的基本原理是正确的。这正是处理本案所要遵循的基本规则。 侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。 侵权补充责任的性质属于不真正连带责任。不真正连带债务是指多数债务人就基于不同

侵权责任的抗辩事由

侵权责任的抗辩事由 (一)正当理由 1.依法执行职务的行为。如公安人员对精神病发作者采取适当的强制措施。 2.正当防卫。正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。“不法侵害”，包括构成犯罪行为的不法侵害和尚未构成犯罪的不法侵害。“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”(《民通》第128条) 正当防卫，是排除犯罪、排除侵权的正当、合法行为。双方互相殴打，是互为侵权行为，不得主张正当防卫。无行为能力人、限制行为能力人亦可为正当防卫行为。 34—40 对精神病人的现实之侵害，能否进行正当防卫？阻止精神病人杀人，以致伤害了精神病人，是防卫行为还是紧急避险行为？ ——对精神病人的现实之侵害，不妨碍为防卫行为。阻止精神病人杀人，致精神病人损害，认定为防卫行为较为准确。

要注意正当防卫的时间条件。事先防卫和事后防卫都不是正当防卫。 如吴某正被歹徒持刀劫持，刘某路过，拾一板砖击向歹徒，歹徒是罕见的“蛋壳脑袋”，一命呜呼。刘某的行为是正当防卫行为，也是无因管理行为(紧急管理)。 34—41 李某和周某在持刀抢劫女出租司机后拔掉汽车钥匙仓皇逃跑，女出租司机用备用的钥匙发动汽车将二歹徒撞残，二歹徒要求民事赔偿。 ——不予赔偿，逃跑是侵权行为的延续，女司机的防卫适时。 要注意正当防卫的限度条件。要考虑是否超过必要限度，要考虑防卫工具(强壮的男子对偷盗的妇女是否要使用西瓜刀)、防卫强度(如是否要把偷盗的人打死)、防卫的缓急(没有选择的机会)及防卫保护权益(人身侵权要着重保护)的性质等。 34—42 张某被歹徒持枪抢劫，李某见状冲上去夺枪。争抢中歹徒被打死，李某亦受重伤。李某是否有权要求张某适当支付医疗费？ ——有权。只是本案没有明显的受益范围。《人身损害赔偿解释》第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能

浅谈案例报道中的媒体审判和新闻侵权

把握新闻报道的尺度 ——浅谈案例报道中的媒体审判和新闻侵权 摘要 近年来，一些媒体在某些案例报道中对新闻自由权滥用，导致媒体审判现象和新闻侵权现象频发。把握好新闻报道的尺度，不让媒体私利和个人的感情损害新闻的客观真实性原则，可以有效预防媒体审判对司法公正的干预和因新闻侵权引发的民事诉讼。在媒体审判和新闻侵权事件不断频发的今天，我们的新闻工作者应该准确把握新闻报道的“度”，提高媒体自身的法律意识，守住媒体的道德底线。文章主要根据几个具体的案例，分析目前热门的媒体审判和新闻侵权事件，并在此基础上从新闻报道尺度视角提出防范媒体审判和新闻侵权的措施。 关键词：新闻自由，新闻侵权，媒体审判，司法独立

TO GRASP THE SCALE OF NEWS REPORT——ON CASE REPORTS OF TRIAL BY MEDIA AND NEWS TORT Abstract In recent years ,some media abuses freedom of news in case reporting, which has brought “Trial by Media” and news infringement from time to time. By Grasping the bound of news report and keep media’s private interests and personal emotion from the objectivity and creditability of news can prevent civil suit triggered by news infringement and also, can prevent “Trial by Media” intervals the judicial independence. In nowadays which “Trial by Media”and news infringement are very common, our news reporters should holding the bound of news reporting, improving their legal awareness to hold the fort of bottom line of media’s morality. This passage is going to analyze some hot cases about “Trial by Media” and news infringement, based on this, to put forward some measure to prevent “Trial by Media”and news infringement from the perspective of the bound of news report. Key words: freedom of news, news infringement, trial by media, judicial independence

侵权责任分担论(一)

侵权责任分担论(一) 一、引言我国侵权法理论的主体是侵权责任构成制度,典型的理论结构是以归责原则为统领,构成要件体系为核心,研究侵权责任构成相关话题。而受害人过错与数人侵权责任这两项制度,在理论结构上都是通过比较过错和原因力的方式确定当事人之间的损害赔偿责任分担比例,与侵权责任构成的理论结构有所不同。2004年,导师杨立新教授提出了“侵权责任形态论”,1]几乎在同时,笔者接触到了美国法学会(ALI)2000年通过的《侵权法重述·第三次·侵权责任分担编》和美国统一州法委员会(NCCUSL)于2002年颁布并于2003年修订的《统一侵权责任分担法案》,开始注意相关问题。笔者随后逐渐接触到了欧洲侵权法小组(EGTL)与欧洲民法典研究小组(SGECC)分别于2005年和2006年公布的《欧洲侵权法原则》2]和《致另一方损害引起的非合同责任》,3]进一步加强了对比较法相关理论动向的观察。通过自己对公平责任的系列研究,4]并得到博士生培养指导小组成员张新宝教授和姚辉教授无私的指导,笔者逐渐认识到应该将公平责任从侵权责任分担体系中排除出去,最终形成了整合受害人过错制度与数人侵权责任制度,在侵权法上确立与侵权责任构成制度并立的侵权责任分担制度的理论构想。副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题,而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架,定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论,主要是在如下方面对研究范围进行了

限制:第一,仅限于损害赔偿责任,原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二,仅限于自己责任分担,不特别考虑替代责任,原因在于替代责任具有一定的独立性,本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三,医疗事故和工伤事故,具有较强的特殊性,不纳入本文研究范围。第四,现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响,本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。二、论文的体系架构与主要内容 本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章,分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多,分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。第一章研究侵权责任分担论的确立问题,首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次,通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析,进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后,结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势,对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索,最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。第二章