克隆人与人权

在当代生命科学与生物技术领域及其相关的伦理、法律和社会影响方面，最有争议、最令人关注的，莫过于克隆人问题。2002年4月13日，2002年全球人类基因组大会在上海召开前夕，各国著名的医学伦理学家、法律学家和社会学家聚会复旦大学举办公开论坛，探讨基因组研究和与克隆人有关的伦理、法律和社会问题，克隆人问题引起与会者和大众广泛的兴趣。自两年前中法两国专家决定合作开展“克隆人：法律与社会”的多学科研究，尤其是2001年11月在上海成功举行第一次专家研讨会以来，克隆人的实验又在不断进展，近几个月的“克隆事件”更被炒得沸沸扬扬，而国际社会也在加紧开展关于禁止生殖性克隆人的立法，中法两国的相应立法工作亦在紧锣密鼓地进行。本文将从人权保护出发，评析有关生殖性与非生殖性克隆的各种限制条件及其理论根据，并从国际法角度探讨中国政府应该承担的义务。

生殖性克隆与严格的人权标准

通常所说的“克隆人”，可以区分为人体的生殖性克隆与非生殖性克隆两类。前者是以生殖为目的，通过细胞核转移技术再生出一个新的、与被克隆的人基因完全相同的完整人体。后者是以治疗为目的，也通过核移植技术，但结果仅再生出一个与被克隆人体基因完全相同的人体组织或器官。两者的根本区别在于：前者必须将在体外培育的早期人体胚胎移植入代孕子宫孕育成人，这种人体胚胎是无性生殖的产物；而后者则将体外培育的胚胎终止在胚胎发育的早期。如果单从

生命科学与生物技术意义上说，生殖性克隆人具有前所未有的变革意义，它从根本上改变了自古以来人类两性繁殖的本质。国外一些“克隆疯子”和邪教组织科学家所进行的克隆人实验，就是生殖性克隆实验。

目前，无论是国际社会，还是各国政府，无不异口同声：禁止生殖性人体克隆。联合国根据法国与德国的联合提议，已做出大会决议，谈判制定《禁止人的克隆生殖国际公约》。联合国教科文组织早在1997年11月的《世界人类基因组与人权宣言》中就明确规定：“与人类尊严相抵触的做法，比如人体的生殖性克隆，不予允许。”1998年1月12日，欧洲理事会《保护与生物与医学运用有关的人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书》，更是斩钉截铁地规定：“禁止任何试图创造一个与另一个人（不论是活着的或死去的）遗传上相同的人这种做法。”美国国会众议院于2001年7月31日以多数票通过全面禁止人类克隆研究的《韦斯登法案》，但参议院至今尚未对该法案予以表决。英国政府于2001年4月公开表示准备以法律形式禁止生殖性人体克隆。法国于2001年6月25日公布的《生物伦理法》（草案），禁止任何旨在生育婴儿或者培育非直接来自男子与女子配子的人类胚胎。德国曾在1991年1月的《胚胎保护法》中禁止一切有关人类胚胎干细胞的研究，但在2002年1月30日议会通过了一项决议，允许在一定条件下进口人类胚胎干细胞。中国政府明确表示不赞成、不支持、不允许、不接受任何克隆人实验。

但是，迄今为止，世界范围内还没有一项具有国际法约束力的公约禁止生殖性克隆人。虽然上述欧洲理事会的禁止克隆人的议定书，对包括法国、德国等签署该区域性国际公约的欧洲国家都具有约束力，但这些国家的有关国内立法还不是刑事法律。因此，主张以反人类罪界定生殖性克隆人体这种行为的法国法学教授德尔玛斯-玛尔蒂（M. Delmas-Marty）最近指出：“问题的紧迫性已经不再是仅仅提出问题之所在或者简单地重申禁止原则，而是应当尽快找出解决办法并加以实施——尽管这场争论非常复杂。”

笔者认为，人们能否尽快找出办法并加以实施，关键是能否对于为什么要禁止生殖性克隆人体，以及如何禁止，做出令人信服的解释。生殖性克隆人其实就是“复制”一个人。这种借助人工辅助的无性生殖方法，是否会导致人类的个体无差别性，从而引起损害人类的个人尊严这一严重后果？这是目前从人权法角度对生殖性克隆人体的主要担忧。

根据“创造遗传上相同的人”这一克隆人定义，生殖性克隆人会导致人类个体的无差别性。克隆的人与原本的人可能完全一样，甚至从理论上说可以克隆无数相同的人。这就涉及了人作为人而存在的差别性，会对人的概念产生根本的冲击。一旦科学发展到可以轻而易举地复制人，如同复制某一产品，那么人的人格尊严便荡然无存。但同时，人类区别于动物的本质在于思维。人的个性特征不仅表现于人体各部分的有形性，更重要的是体现于人的思维特性。所谓克隆完全相

同的人，应该是指思维特性也完全一样的人。否则，只是外貌相同，而实质上个性截然不同，因为人的个性几乎完全取决于思维特性。这触及到对生殖性克隆人的基本认识问题，也是进一步思考有关人权法问题的前提。

在2001年的第一次研讨会上，法国生物学家和生命伦理学家阿特兰（H. Atlan），对上述问题作了详细的分析。他指出：“在生殖性克隆的情况下，如果生产出来的人是源自一个男性或一个女性所提供的细胞核的话，并且以后有可能还经过了胚胎分离的繁殖，那么他们的情况将会同真实的双(多)胞胎一样。在提供细胞的人和克隆人(一个或多个)之间的相似性这一方面，可以想像，他们彼此之间的相似程度，会小于真实的双(多)胞胎之间的相似程度，尽管现在还难以知道这种相似将会怎样表现出来并将达到何样的程度。事实上，真实的双(多)胞胎共同所具有的，不仅是形成他们生命起源的初期受精卵的基因组，而且还有细胞质及其蛋白质因子。相反，一个从现存的生物体上摘取细胞核通过核移植而产生出来的人，只与前者共同拥有染色体的DNA和细胞核的其他组成部分。因此，人的独特性随着其在生殖性克隆中的消失，难以立论。”

根据这样的生物学分析，生殖性克隆人虽与被克隆人具有完全相同的细胞核基因组，但克隆人仍具有其先天的生理特征，更何况在后天还会形成不同于他人的思维特征。如果这一判断成立，那么有可能推翻笔者前述观点——基于自然人的个体独特性，论证禁止生殖性克

隆人体的理由。并且，这一判断也会对上述国际社会禁止生殖性克隆人的前提产生质疑。问题在于，阿特兰的判断，是生物学家从已有的非生殖性克隆人体的实验和动物的生殖性克隆(如多利羊)范例中，基于生命科学与克隆技术的原理得出的，是否还有进一步在科学上探讨的必要，有赖于科学家的解释。像笔者这样的“外行”，只能首先倾听科学家的解释。

无论阿特兰的判断是否正确，无论科学家们对生殖性克隆人体的原理如何解释，从人权法的角度看，较之从人的独特性论证禁止生殖性克隆人体的理由，是否还存在更强有力、更加断然的、不容争辩的理由呢？回答应该是肯定的。

如上所说，人体的生殖性克隆的必经之路，是将体外培育的早期人体胚胎移植入代孕的子宫内发育成胎儿，直至出生。这就包含了双重人体实验：人体胚胎及胎儿作为实验对象，以及代孕妇女人体尤其是其子宫作为实验工具(或场所)。无论科学家怎样探索生殖性克隆人的原理，这种方法恐怕是无可替代的，至少在目前讨论这个问题时，是毋容置疑的。

从人权法的角度看，这种双重人体实验，会损害整个人类的尊严，进而言之，会构成反人类罪。道理很简单：任何将人类工具化的做法，如同当年将人作为非人格的奴隶一样，都是反人类的行为。从自然界进化而来的人类，是自然的造化，即猿人在求生存的过程中，通过制造工具的劳动，无意识地使自己脱离了动物界。或者说，这种最初的

制造工具的活动是具有原始意识的，但这种意识不是有意要改变自己，创造一个全新的自我，而是求生存的意识。类人猿一旦进化为人类，就按照自然规律，经过两性繁殖，生生不息。在人类进入有文字记载的文明社会，尤其是建立了政治与法律秩序之后，人类的个体就享有了法律上的主体地位。在经过了一系列人类自己设置的不平等社会形态(尤其是奴隶制)之后，自西方文艺复兴始，人类开始认识到每个人都是生而平等自由的法律主体。这便是人权法的起源。但是，即便在西方，在那些早已通过其宪法性文件宣布人人平等自由的国家里，直到19世纪中叶，才渐渐地消除奴隶制。人类在消灭将自身的一部分当作工具这一社会现象过程中，可谓历经坎坷。如今，联合国和各国政府代表人类的整体利益，明确表示禁止人体的生殖克隆，其理由如联合国大会关于制定《禁止人的克隆生殖国际公约》决议所称：旨在“决心防止这种对个人人类尊严的侵犯”。

在第一次研讨会上，法国前国家人权事务咨询委员会主席布歇（P. Bouchet）特别提到了第二次世界大战期间，法国和德国的一些著名科学家利用自己的医学和生物学知识与技术，为纳粹实施人种选择所犯下的反人类罪行。法国和德国联合向联合国提议制定《禁止人的克隆生殖国际公约》，就是为了防止人类社会重蹈覆辙。笔者认为，这种基于人权法的考虑，决非“杞人忧天”。这种担忧，所针对的不是克隆人造成的个体人类无差别性，而是人体实验的危险性。

既然如此，为什么国际社会还没有对彻底禁止生殖性人体克隆这一事关人类自身重大利益的问题，达成具有国际法约束力的全面共识呢？为什么各主要国家对此都表示了明确的立场，但有关国内立法却远不如表态那么干脆利落，多半处于观望状态呢？

虽然生殖性人体克隆具有双重人体实验性质，会侵犯人类尊严，乃至涉嫌反人类罪，但由于先前已有了体外受精(试管婴儿)辅助生殖的技术，生殖性人体克隆亦具有辅助生殖的技术特性，而且由于试管婴儿也要经过体外培育胚胎，再植入代孕子宫生育，两者根本区别在于无性生殖与两性生殖之分，因此不少人对生殖性人体克隆的双重人体实验性质，就不那么看重了，甚至认为同试管婴儿一样，克隆人最终也会被接受。无论人们如何看待两者的联系与区别，事实上，国际社会和各国政府目前还没有按照对付纳粹反人类罪的国际刑法制度，来处理生殖性人体克隆。笔者认为，这说明侵犯人类尊严与反人类罪之间还存在如下界限。

第一，基于人权法的原则立场，生殖性人体克隆，必然侵犯人类尊严，应予以禁止。这是国际社会已达成的共识。至于如今少数科学家硬要反其道而行之，公开支持或扬言从事这类实验，则由各国决定如何加以禁止。

第二，如果利用生殖性人体克隆，从事类似纳粹实施的有组织的人种选择活动，那就构成了反人类罪，应予以严厉的刑事惩罚。这无论如何应成为一种明确的国际法义务，各国政府应承诺以刑法履行

之。换言之，单纯辅助生育的生殖性人体克隆属于应予以禁止的行为，但未构成反人类罪。逾越这一界限，便触犯刑法，必受惩罚。这是在生殖性克隆人问题上应该严格区分的界限，即罪与非罪的界限。从立法政策上考虑，既不能放任生殖性克隆人的实验，又不能将所有的生殖性克隆人行为一概界定为反人类罪。如何从立法技术上区分这一界限，是值得深入研究的。

当然，即便是对于单纯的辅助生育生殖性人体克隆，专家之间意见也还存在分歧。一些人认为，在确保克隆人安全的前提下，可以由不育夫妇自主决定是否克隆继代，而另一些人则认为，目前的动物克隆技术尚不成熟，更何况人体的生殖克隆技术，因此这一前提的取得本身就是不安全的。正如当年“试管婴儿”之父，英国剑桥大学爱德华（R. Edward）教授所指出的：“或许在创造一个健康的‘克隆人’之前，科学家们可能会先造出成百上千的畸型儿。”这是从生殖性人体克隆实验的对象来看，可能造成严重侵犯人类尊严的后果。在缺乏人权法意识的中国，这值得科学家们高度重视。

非生殖性克隆与宽松的人权观

基于严格的人权法，任何涉嫌将人体工具化的行为或活动，都应予以禁止。这是欧盟议会自1997年后在一系列关于克隆人的决议中采取的立场，即一概否定以任何目的，将克隆技术运用到人体上。但是，近年来这种立场已出现松动，在欧共体以及欧共体成员国范围内，严格用于治疗范围的人类胚胎克隆的合法性开始得到承认。比如，根

据1998年1月12日欧洲理事会的《禁止克隆人的附属议定书》说明报告，为了发展医学、研究新的治疗方法的细胞克隆技术，不在禁止之列。英国已明确允许医生在获得有关部门同意之后，创造用于治疗目的的胚胎。法国在2001年6月公布的《生物伦理法》（草案）中也增加了有关规定，非常谨慎地允许获得胚胎干细胞。德国虽不允许在本国培育人体胚胎，却允许进口人体胚胎干细胞，因而实质上间接地允许在本国从事治疗性的人体克隆。

至于美国，则在2001年8月9日正式宣布联邦基金将有限支持干细胞研究。过后不久，美国马萨诸塞州伍斯特的“先进”细胞技术公司，便宣布已成功地克隆出人类胚胎，并声明仅用于治疗目的。

中国政府代表陈旭，2002年2月26日在联合国大会关于反对克隆人国际公约特设委员会举行的会议上，重申中国政府鼓励和支持以治疗和预防疾病为目的的人类胚胎干细胞研究，但这种研究和运用必须遵循国际公认的生命伦理原则，并受制于严格的审查和有效的监控。

笔者认为，从宽松的人权观来看，只要严格地限制人类胚胎干细胞的研究，借鉴当年严格控制DNA技术的方法，使之无法逾越法律禁止的界限，导致生殖性人体克隆(包括单纯辅助生育的人体生殖克隆)，并且从尊重个人的人类尊严与人格角度出发，将人类胚胎干细胞研究以及治疗性克隆的任何阶段，都严格限制在法律和伦理规范的控制之下，那么就将对人类尊严的损害可能性减低到最低限度。

所谓“宽松”的人权观，是相对于严格遵循维护人类尊严、杜绝一切涉嫌人体实验行为的人权保护原则而言的。换言之，从事人类胚胎干细胞研究和运用，本质上也是一种人体实验，并会导致以毁坏为目的而制造人类胚胎，尽管这只不过是在非常初期(比如14天内)的胚胎。但是，为了治疗人类的一些疾病，提高人类的健康水平，在非常有限的生理期限内，开展必要的人类胚胎干细胞研究，可以为人权观念所宽容，这就是“宽松”的含义。笔者认为，这种宽松的人权观与公共健康的目标相一致。这就是前述联合国关于《禁止人体的克隆生殖公约》的大会决议所强调的：各会员国“认识到生命科学的迅速发展为改善个人和全人类的健康开拓了壮阔的远景，但某些做法也对个人的完整和尊严带来了潜在的危险”。根据这一共识，为了公共健康而从事的治疗性人体克隆技术是允许的。

非生殖性克隆相关的专利问题与人权

在中国，迄今为止，只有《专利法》第5条及其新修订的《审查指南》涉及克隆人问题。《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”这一条虽然没有明确，也不可能具体规定关于禁止授予生殖性人体克隆技术发明的专利，但却是最新修改的专利《审查指南》关于禁止授予生殖性人体克隆技术发明专利的法律根据。

根据新的专利《审查指南》，凡是涉及生物技术的发明，如果其商业开发有悖社会公德或妨害公共利益，这样的发明将被认为是属于

《专利法》第5条所规定的不授予专利的发明。这包括：克隆人的方法以及克隆的人；改变人生殖系遗传身份的方法；人胚胎的工业或商业目的的应用。根据这一规定，生殖性人体克隆、克隆人的方法和结果，均属被禁止授予专利的范围。这是毫无疑问、理所当然的。既然生殖性人体克隆的实验属于被禁之列，那么有关的发明决不可能被授予专利。

但是，该《审查指南》没有规定是否授予治疗性人体克隆技术方面的发明，而仅仅规定禁止授予改变人生殖系遗传身份的方法和人胚胎的工业或商业目的的应用。《专利法》第25条的规定，疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。因此，治疗性人体克隆的方法肯定属于不授予专利权的主题。至于治疗性人体克隆技术的产品，如人体组织或器官，是否属于不授予专利权的主题，《专利法》和《审查指南》均未规定。这表明中国政府允许有条件地开展以医疗为目的的人类胚胎干细胞研究和人体器官的克隆复制，只要不涉及改变人生殖系遗传身份，不涉及商业性应用，有关的治疗性人体克隆产品属于可授予专利权的主题。应该说，这样的规定与上述宽松的人权观是相吻合的。

中国政府的义务

由于目前联合国《禁止人的生殖性克隆国际公约》的制定还在谈判中，因此，与法国等欧洲国家不同，中国政府还没有义务履行在国内禁止人的生殖性克隆，尽管中国政府代表最近在联合国特设委员会讨论上述公约时，重申不赞成、不支持、不允许、不接受任何克隆人

实验的立场。但是，除了《专利法》及其《审查指南》禁止授予克隆人及其方法的专利权，中国尚无其他法律、法规禁止生殖性人体克隆实验。

从人权法角度看，中国已经正式加入了联合国《经济社会与文化权利国际公约》。该公约虽然没有直接涉及克隆人问题，但在前言部分重申联合国的宗旨，确认人权及其人格尊严。笔者认为，从该公约维护人类尊严的基本立场出发，中国政府负有间接的国际义务，在中国禁止生殖性人体克隆。中国政府已经在联合国庄严承诺不赞成、不支持、不允许、不接受任何克隆人实验。至于采取什么法律方式，比如刑事惩罚或者行政处罚，来实施这一禁令，正是科学家和法学家需要研究的问题，并期望通过研讨提出有关立法建议。

[1] 张乃根, [法]米雷埃·德尔玛斯-玛尔蒂主编. 克隆人：法律与社会. 上海：复旦大学出版社， 2002

https://www.wendangku.net/doc/416681882.html,/artdetail.asp?name=529