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人权法的失衡与平衡

罗豪才宋功德

摘要:人权保障的法治实践,特别是中国改革开放以来人权保障事业发展的经验表明,在

公共治理背景下生成和行动的人权法应当是平衡法,它对应于和谐的人权保障关系,在机制上表

现为人权保障目标与制度安排的匹配性,在内容上反映为理性设定公民权利及其实现方式,在形

式上表现为人权法规范体系的协调一致,在行动上体现为人权保障过程的协商共识,在结果上表

现为人权保障绩效的最大化。由于不同人权之间往往存在着张力,人权保障具有跨部门法性,国

际人权法依赖于国内法转化或衔接等原因,因此人权法比较容易出现失衡,制约着国家尊重和保

障人权目标的全面实现。要解决人权法失衡问题,必须适应公共治理的崛起,选择开放性的公私

商谈模式、遵循理性的衡量标准对人权入法进行审慎权衡。

关键词:人权法失衡平衡论公共治理

作者罗豪才,北京大学教授(北京 100871);宋功德,国家行政学院法学部教授(北京

100089)。

引言:问题的提出

人权是人之因其为人而应当享有的权利。尽管人们对人权概念和人权保障的见解莫衷一是, 但并不妨碍在以下两方面达成共识:一则,国家应当肩负起人权保障的重任,将尊重和

保障人权当作治国理政的重要原则。

1789年法国人权宣言早就宣称每一个政治社会的目的,皆是保护人的自然与不可战胜的权利。但是,一旦国家权力遭到滥用就会与人权保障目标相背而行。因此,二则,需要依靠法律来规范国家和公民的关系,保证国家履行尊重和保障人权的法定职责。世界人权宣言序言指出: 为使人类不至迫不得已铤而走险以抗专横和压迫,人权须受到法律规定之保障。世界各国为此选择人权入法的方式,将符合道德性和普遍

4 有学者认为: 不同人与群体之间、各个民族或国家之间、各个阶层、阶级或集团之间所存在的差异和

对立,是导致人权概念不能同一的主要原因,次要原因是人权学者、立法者的立场、思想、知识和理解等不同,导致得出不同的甚至差异很大的人权概念。概而言之,人权是人类中每个人及其组合体,为了其生存、发展和进步,在各方面应当受到尊重和保障而享有的各种正当权利;国家、社会、国际组织应承担实现这些权利的义务。(参见关今华、李佳: 人权概念复杂性探析 , 法律科学 2007年第1期)

2008年12月10日,中国人权研究会在北京举行纪念世界人权宣言发表60周年座谈会,胡锦涛主

席致信指出: 特别是改革开放30年来,党和政府把尊重和保障人权作为治国理政的重要原则。

性要求的应然权利转化为实定法上的法定权利,实现了人权保障与法律之治的联姻,据此形成的关涉人权保障的法规范体系即是人权法。

但是,并非任何类型的法律制度都能够实现人权保障的目标。法律制度不仅有善恶之分, 一个保护人权的制度就是好制度。一个侵犯甚至根本不承认人权的制度便是坏制度 ; 而且还有平衡与失衡之别,人权保障目标的全面实现依赖平衡的人权法提供制度保障,一旦人权法上的权力与权利不和谐、权利与义务不统一、职权与职责不对称、程序法与实体法不匹配,那么人权法就处于失衡状态。人权法的失衡,暴露出人权保障理念的理性残缺,集中体现为法律制度安排偏离回应型,决定着人权法的调整能力不足,制约着政府提升人权保障能力。人权法的失衡在相当程度上可归结为国内公法的失衡,它意味着国家未能肩负起尊重和保障人权的应有职责。人权法的失衡不仅对外会使一国在国际人权对话和论战中处境被动,更为严重的是,对内会造成人权保障目标的部分甚至全部落空。进言之,因为法治化应将尊重和保障人权当作基本目标,人权法属于现代法的硬核 ,所以,一旦人权法因其失衡而致公民应当享有的公民权利和政治权利、经济社会文化权利、生存权和发展权等得不到必要的尊重和保障,那么落空的与其说是人权保障目标,倒不如说是法治化目标归根到底,最终会造成公民无法获得应有的发展并达到应有的自由状态。

人权保障不仅是一个敏感的政治问题,更是一个地道的法律问题。要提升一国的人权保障水平不仅要争取到政治重视,更要依赖法治建设;要改善人权保障制度和实践,不仅需要理性的政治话语支持,更需要科学的法学理论支撑。为此,我们试图从平衡与失衡的角度揭示人权法本质、凸显人权法理论根基。本文旨在表明,人权法从失衡到平衡的转变过程,既是人权保障关系从失谐到和谐的改善过程,也是人权保障水平由低到高的提升过程。

一、人权法的平衡状态

法是社会关系的调节器,法治化就是要塑造和维护理性的社会关系。平衡的人权法应当能为国家全面履行尊重和保障人权的职责提供法律保障,适应建构和谐的人权保障关系的需要。什么是人权法的平衡状态?简言之,人权法的平衡状态集中体现为国家提供的人权保障措施与公民合理的人权保障诉求二者之间的供求平衡 ,它是一种动态平衡,与政治经济社会文化发展密切相关。具体而言,这种平衡状态可以从人权法的机制、内容、形式、行动和结果五个方面加以描述。

(一)在机制上,平衡的人权法体现为人权保障目标与制度安排的匹配

人权法制保障涉及多个领域,由诸多环节构成,是一个围绕着人权保障目标持续不断地进行人权法的创制、实施、适用和遵守的过程。这就需要依靠适当的法律机制设计将目标导向下的分散的人权法制实践连接成有机整体。在机制上,平衡的人权法体现为人权保障的理性目标与制度安排之间的匹配性。

第一,平衡的人权法的目标是寻求人权保障绩效的最大化,它最终体现为在现实社会条件下最大限度改善公民自由状况。与这种目标相适应的人权法,应当具有完整的规范、调整、教 5 人权法的失衡与平衡

A J M 米尔恩: 人的权利与人的多样性人权哲学 ,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书

出版社,1995年,第1页。

育、引导和制裁等法律功能;应当以自由为本、秩序为用,通过维护公共秩序来保障公民自由;应当遵循权利导向设定相应的公民义务和公共权力,依靠义务的履行和国家承担人权保障职责来实现权利;应当以人为本,推动经济社会全面、协调、可持续性发展,实现人的全面发展和解放, 发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享 ;应当通过保障生存权、发展权、和平权等集体人权来为保障个人人权创造社会条件;应当在统筹兼顾各种人权保障的基础上优先保障社会弱势群体享有充分的人道权。

第二,平衡的人权法奉行一种多中心、多主体参与的公共治理模式。传统的人权法、特别是国内人权公法无论是奉行管理法模式还是控权法模式,其实质都是推崇单向度的国家控

制模式。

平衡的人权法适应公共治理的现实需要,在多样化基础上对不同元素进行先后排序。例如,运用混合性人权法规范,在兼用国际法与国内法、硬法与软法、公法与私法的基础上主张国内法、硬法和公法的主导性;确立多样化的人权保障主体,在发挥国家保障、社会保障和个人保障优势互补的基础上强调国家应负主要保障职责; 推行多样化的人权保障方式,遵循比例原则在强制与非强制性、命令与协商、单方与双方之间作出理性选择。

第三,贯穿平衡的人权法始末的是制约与激励相容的法律机制。庞德将法当作一种社会控

制的工具。

不过,不能将法律的控制简单地等同于国家对社会的单向度强制。由于影响人权保障关系主体行为选择的因素主要来自预期成本和预期收益两个方面,因此,人权法既可以通过制约机制来增加非理性选择的预期成本以免人权保障目标的落空,也可以通过激励机制来增加理性选择的预期收益以促成人权保障目标的实现。亦即,平衡的人权法不仅要依靠完善的制约机制来控制公共权力和公民权利的滥用,实现权力的授予与控制以及权力保障与权利救济之间的协调;还需要健全的激励机制来激励公共权力的有效行使,同时激励公众广泛和深度地参与人权保障行动的过程。

(二)在内容上,平衡的人权法体现为公民权利及其实现方式的理性设定

人权概念的骨架是权利性,权利包括利益、要求、资格、权能和自由等五个要素。

平衡的人权入法应当能够对合理的人权保障诉求给予回应,设定一套有机统一的权利束 ;在此基础上,围绕着人权保障目标的实现建立起一套与之匹配的人权保障实施体制和机制,这主要转化为对称性的权利/义务配置和非对称性的权力/权利配置。

第一,设定一套有机的权利体系。公民应当享有生存权、知情权、参与权、批评权、监督权和救济权等各种权利,人权入法的首要任务就是实现应然权利的法定化。为此,立法者应当审时度势、通盘考虑,将各种合理的人权保障诉求确认为法定权利,建构一套唇齿相依、相辅相成的权利体系。就其设定的每一种权利而言,都应当符合人权的权利性、道德性和普遍性三个要求,特别要强调对社会弱势群体的倾斜, 通过人道性的制度安排来填平弱者的能力缺口或权利洼地。就其设定的不同权利间的关系而言,应当遵循统一性要求,在不同权利之

6 中国社会科学 2011年第3期

参见罗豪才、宋功德: 软法亦法公共治理呼唤软法之治 ,北京:法律出版社,2009年,第12 30页。Yo gesh K.T yag i, Coo per ation Betw een the H uman Rig hts Committee and No ng ov ernmental Or ganizatio ns:Permissibilit y and P ro positions,"T ex as I nter national L aw J ournal ,vo l.18,1983,p.273.罗斯科庞德: 法理学第1卷,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第352页。夏勇: 人权概念起源权利的历史哲学 ,北京:中国政法大学出版社,2001年,第62页。处于相对弱势的标准不仅指政治权力,而且还指少数人的经济、社会、文化和社会地位。Felix

Ermacor a, T he Pro tection o f M ino rit ies before the U nited N atio n,"Recueil des Co ur s de I A cademie d e D r oit I nter national ,1983,p.292.

间建构起清晰的衔接性或者因果性等逻辑关系,处理好个人人权与集体人权、消极权利与积极权利、实体性权利与程序性权利之间的关系,避免出现权利短板。不仅要理顺不同的个人人权(包括人格权、自由权、平等权、民主权、劳动权、社会保障权、受教育权、人道权等)的内部关系,而且要理顺不同的集体人权(包括人民自决权、生存权、发展权、和平权等)的内部关系,避免权利体系内部的抵牾,在此基础上还要处理好个人人权与集体人权的关系, 在兼顾个体私益与公共利益的基础上实现社会整体利益的最大化。

第二,设定与权利相统一的义务。设定义务的目的在于实现权利,义务之于权利表现出从属性,这就要求人权法应当设定相应的义务,既不能超过必要限度,应适可而止;也不能蜻蜓点水,不足以保障权利的实现。在国内人权法上,权利/义务的统一性往往体现为二者在法规范中的形影不离,但在国际人权法上,虽然也有少数人权法律文件同时设定权利/义务,例如人的权利与义务美洲宣言、非洲人权与民族权宪章、亚洲人权宪章等,但更多的人权法规范侧重于设定权利,只附带地规定义务,例如世界人权宣言、公民权利和政治权利国际

公约、经济、社会和文化权利国际公约等。

因此,人权法的权利与义务的统一性,是就国际、国内人权法整体而言的,不能局限于特定领域、特定位阶或者特定渊源的人权法规范,更不能局限于特定的法律文本。当然,由于国际人权法的主旨不在于为缔约国公民设定对等的权利/义务,而在于强调缔约国的人权保障责任,再加上国际法往往需要转化为国内法,因此,人权法上权利/义务的统一性就主要体现为国内人权法设定对称性的权利与义务。

第三,设定与人权保障相匹配的公共权力。倘若单凭设定公民义务就能实现人权保障目标,那么国家的人权保障职责就会变得非常单薄,主要表现为创制私法的立法和适用私法的司法。但事实并非如此。在市场失灵、合约失灵和社会自治失灵并存的社会,离开国家力量,人权保障是难以想象的;而面对着政府失灵,离开公法规制,人权保障更是难以想象。为了实现对立法权与司法权本身的规制,特别是为了保证行政通过主动、积极和事先的法律实施来保障人权,同时为了实现对具有主动性、裁量性、扩张性的行政权的规制,立法还需要创制公法,法院也需要适用公法,而行政机关则成为专门的执法部门。受公法规制的国家承担着越来越多的人权保障使命,自世界人权宣言颁布以来,各种国际人权条约和宣言一直将规定国家承担人权保障任务当作一个不变主旨, 而各国宪法和法律也将保障公民权利和自由以及监督与之相应的公民义务的履行当作政府的一项基本职能,作出诸如国家尊重和保障人权之类的规定,无论是消极权利还是积极权利的实现,都离不开来自法律规制之下的国家保障, 拒绝提供国家给 7 人权法的失衡与平衡

Jean Ber nar d M ar ie, Relat ions betw een P eoples Rig hts and Human Rig hts:Semant ic and M ethodolo gica l Distinctio ns,"H uman Rig hts L aw J ournal ,vo l.7,1986,p.195. 世界人权宣言提供的主要是一份权利清单,只附带地提及人人对社会负有义务,因为只有在社会

中他的个性才可能得到自由和充分的发展 ,这种模式在公民权利和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国际公约中一脉相承,二者也只是宣称认识到个人对其他个人和对他所属的社会负有义务,应为促进和遵行本公约所承认的权利而努力 ,并未对个人应负义务作进一步具体规定。

例如, 公民权利和政治权利国际公约指出: 各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。维也纳宣言和行动纲领也指出: 考虑到促进和保护人权是国际社会的优先事项之一 , 各个国家,不论其政治、经济和文化体系如何,都有义务促进和保护所有人权和基本自由。曼谷宣言指出: 国家负有主要责任,通过适当基础设施和机制来促进和保护人权,并认为必须主要通过这种机制和程序来寻求和给予补救。突尼斯宣言也指出: 实施和促进人权的职责主要在于各国政府。个人、团体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和义务宣言也同样规定各国在促进和保护人权方面负有首要责任和义务。

付对公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。

不过,公共权力之于人权保障是一把双刃剑。这就使得人权法对公共权力总是表现出既充满期待,又忧心忡忡的矛盾情结,人权法上权力配置的匹配性所要解决的一个基本问题就是如何实现扬公共权力保障人权之长、避公共权力危害人权之短。例如,1789年法国人权宣言宣称: 每一个政治社会的目的,皆是保护人的自然与不可战胜的权利。这些权利是自由、财产、安全和对压迫的抵制 ,虽然对人权的无知、健忘和蔑视,乃是公共灾难和政府腐败的惟一根源 ,但对人和公民权利的保障,要求公共力量的存在;这种力量的建立乃是为了所有人的福利,而非那些受委托者的特殊利益。我们认为,人权法设定与人权保障相匹配的公共权力,体现为建构理性的权力/权力关系(这又可以细分为立法权、行政权、司法权的关系,国家权力与社会权力的关系等)、权力/权利关系、权利/权利关系三种基本类型,其中非对称性的权力/权利关系是人权保障关系的核心,其他两类关系则围绕着这个核心展开。

(三)在形式上,平衡的人权法体现为人权法规范体系的协调一致

伴随着社会交往的愈加频繁、交往方式的愈加多样和交往风险的不断攀升,人权保障要求法律之治从更多层面和更多侧面加以回应,这就有力地刺激着人权法规范类型的与日俱增,使得人权法发展成为一个由多样化法规范共同构成的混合法体系。在形式上,平衡的人权法应当同时符合以下两个要求。

第一,各种法规范形态齐全,由多样化规范合成的混合法机制能够全方位回应多样化的人权保障诉求。人权保障是一项复杂的社会工程,需要各具比较优势的法规范参与其中,诸如法律原则与法律规则,实体法规范与程序法规范,公法规范与私法规范,国际法规范与国内法规范,硬法规范与软法规范,从宪法到法律、法规再到规章的不同位阶的法规范,综合性法规范与专门性法规范,等等, 一个都不能少 ,否则容易出现人权保障法律之治的盲区或者盲点。

第二,多样化法规范之间应当协调一致。由于不同法规范的调整对象与/或调整方法有所不同,因此相互关系应当主要是相辅相成,通常不会发生冲突。但事实上,规范冲突却屡见不鲜。有鉴于此,人权法应当从两个方面保证体系的有机统一性:一方面,同一类规范群内部的不同规范,例如国际法规范、国内法规范、实体法规范、程序法规范、硬法规范、软法规范等,彼此的边界要清晰;另一方面,不同规范群之间应当融为一体,例如国际法与国内法; 公法与私法在现实的场景中,公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的,而不是存在于相

互隔离的世界里。

亦即,人权入法应当遵循法制统一原则,在世界人权宪章与/或宪法的统率下,在各种人权法规范之间建立起完善的衔接机制特别是因为国际人权法的国内衔接不以互惠为条件,所以更需要通过强化国际人权法的实施保障机制来敦促这种衔接并依靠法律规范冲突的发现和纠错机制来去异存同。

8 中国社会科学 2011年第3期

哈特穆特毛雷尔: 行政法学总论 ,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第113页。在联合国看来,为了充分理解一个国家根据国际人权条约所承担的义务,有必要将该国参加的所有人

权条约合起来看作一个整体,任何权利的完全享受都不可能是孤立的,而要取决于对其他所有权利的享受。这一互相依存是人权条约机构对其活动采取更为协调做法的一个理由,特别是鼓励各国把执行所有条约的条款看作一个单一目标的一部分。http://ww w.un.or g/chinese/hr /issue/tr eaty.htm,2010年10月30日访问。

埃利诺奥斯特罗姆: 公共事物的治理之道 ,余逊达、陈旭东译,上海:上海三联书店,2000年,

第31页。

(四)在行动上,平衡的人权法体现为人权保障过程基于协商达成共识

在哈贝马斯看来: 科学为之奋斗的目标就是社会解放,是在人与人之间建立一种没有统治的交往关系和取得一种普遍的、没有压制的共识。相对而言,人权法的平衡更加倚重平等协商。首先,国际人权立法往往要在尊重主权与保障人权,强调人权保障的国际普适性与承认人权保障的国情差异性,要求缔约国全面履行国际人权法义务与尊重主权国家自主选择是否缔约以及允许缔约国因出现紧急状态等而克减履约义务等若干范畴之间寻找平衡点, 这显然主要依靠协商而非强制。其次,国内人权法往往要在政治与法治、个人人权与集体人权、人权保障和社会发展等若干范畴之间寻找平衡点,要凝聚这种制度变革共识,在深层次上只能依靠民主协商而非行政命令。最后,就国际和国内人权法总体而言,人权的权利性、道德性和普遍性要求,导致人权入法既容易卷入法与道德的纠缠不清之中,又容易陷入普遍性的人权保障与特殊性的人道救助的矛盾之中,立法者要摆脱这种左右为难的尴尬境地,就应更多地依靠说服而非压服。亦即,无论是在国际法与国内法关系上如何实现尊重主权与保障人权的平衡,还是就整个人权法而言如何获得广泛共识,需要更多的同情的理解 ,而不能抱守成见和偏见;需要更多的真诚对话,而不能相互指责和消极对抗;需要更多的平等协商,而不能武断决定甚或诉诸武力。

就其根本而言,平衡的人权法强调通过协商形成共识,这体现出对人的主体性和不同能动主体之间的主体间性的一种尊重。人权保障最终谋求的是人的全面发展和人的自由的最大化,不能以抑制人的主体性、特别是公民自由的方式来保障人权,否则就是舍本逐末。为此,平衡的人权法在过程上就要建构一种平等协商、良性互动的人权保障关系。人权保障的法律关系包括私法关系和公法关系两种,相对而言,平衡的人权法所建构的良性互动关系,或者说激活、彰显和尊重人权保障法律关系中的主体间性,更加依赖于公法的平衡,或者说在公法设定的权力/权利关系中得到更加集中的体现。首先,它要求所有的公法主体具有平等的法律人格和法律地位,在国际人权法上不能因为缔约国的大小强弱之别,在国内人权法上不能因为不同主体的禀赋能力差异而推行歧视待遇、作高低尊卑之分。其次,它要求人权公法对权力/权利进行均衡配置,形成一种公私主体可以公平博弈的制衡均势,以平等的法律身份表达利益诉求。再次,它要求人权保障的法治化是一个理性交涉、产生共识的过程,既不能因为片面追求效率而简单推行命令服从方式,也不能因为强求合意而陷入没完没了的谈判扯皮之中,人权保障方式的选择应当强调效率性、互动性和协商性,这在过程上体现为重视协商程序和遵循程序正当原则,在结果上体现为人权保障关系主体对制度安排或者法律决定的高度认同。

不难看出,这种平等协商的人权保障法治化过程,将人权保障传统模式中国家与社会的对立、公共机构与个人的对抗、权力与权利的对峙转变为一种良性互动的公私合作伙伴关系,超越非此即彼的命令服从关系或者谈判扯皮关系之外,将人权保障实践行动打造成一个多方主体平等参与、公平博弈的交涉过程,将人权保障法律关系塑造成一种论证商谈的民主协商关系。这种人权保障关系因其重视对话、沟通、协商从而更有可能获得共识、共赢和公平的社会利益分配类似于依靠哈贝马斯意义上的交往的主体间性达至阿多诺意义上的主客体之 9 人权法的失衡与平衡

哈贝马斯: 认识与兴趣 ,郭官义等译,上海:学林出版社,1999年,第201页。T or kel O psahl, Emerg ency Dero gation from H uman R ights,"N or dic J our nal on H uman Rig hts ,vo l.5,

no.3,1987,p.4.

间的和解状态, 有助于推动人权保障关系的各方能动主体形成一种比较稳定的互动合作格局,能够最大限度地产生预期的人权保障绩效。

(五)在结果上,平衡的人权法体现为特定时空下人权保障绩效的最大化

人权入法旨在真正实现国家尊重和保障人权的目标,人权保障不能局限于消极的形式合法性,而应当追求绩效的最大化。人权的权利性、道德性和普遍性决定着平衡的人权法应当为最大多数的公众提供最大限度的人权保障,最大限度地提升公民地位和改善人的自由状况。

第一,人权保障绩效的最大化意味着预期的人权保障法律效果得到最大限度的实现。人权法的权威得以普遍确立,人权法规定得以全面付诸实施,国家肩负的尊重和保障人权的法定职责和公民负有的尊重他人的权利的义务得到切实履行,因不履行义务和权力滥用而致的侵犯人权现象得到最大限度的防治,人们合理的人权保障诉求得到最大限度的满足。

第二,在此基础上,人权保障绩效的最大化意味着通过正当的法律规制实现社会效果的最大化,人权入法全方位回应了经济社会科学发展提出的人权保障要求,而人权入法的实践则有力地推动了社会资源的最优配置和社会财富的公平分配,最大限度促成社会的文明化。

第三,人权保障绩效的最大化集中体现为人权保障效益的最大化。人权法的正当性包括道德性与经济性两个维度,平衡的人权法能够以符合公共道德要求的方式、耗费最少社会成本产生最大人权保障收益。人权保障耗费的社会成本主要包括法律规制的交易费用、制度选择的机会成本、法律创制及其实施的公共成本和私人成本,人权保障的收益主要包括法律效益、经济效益、政治效益和社会效益等。人权入法的效益最大化应当是一种卡尔多希克斯效率, 在社会再分配时要特别考虑对弱势群体和强势群体产生不同的边际效用,以追求人权保障社会整体效用和效益的最大化。

由此可见,平衡的人权法的目标定位和制度安排通过运用一种多主体交互关系的视角,形成一个多主体诉求交织的人权保障视野,建构一种多主体理性交涉的开放行动过程。交互关系视角告别了传统人权保障要么拘泥于公民权利本位、要么强调公共利益至上的国家管理单中心思维定式,转向建构辩证统一的权利/义务关系和良性互动的权力/权利关系的人权保障进路,

过程包含关系,关系建构过程,过程的核心是运动中的关系,关系的运动形成了过程。

这种交互关系视角和理性交涉过程有助于汇聚更多主体的重叠共识,产生人权保障统一行动的合力。

二、人权法的失衡及其成因

人权法的理想状态是一种平衡状态,法律制度安排能够全面回应公众合理的人权保障诉求。

10 中国社会科学 2011年第3期

参见谢永康: 批判理论的范式转型及其问题重思后形而上学思想与否定的辩证法的关系 , 中国社会科学 2009年第3期。卡尔多希克斯效率区别于帕累托最优的一个重要标志就是确立了补偿原则。一般认为,很少有政策

能够满足帕累托最优条件,亦即不以其他人处境的恶化为代价使一些人的状况变好。补偿性原则旨在表明,在从一种经济状态向另一种经济状态转变的过程中,尽管一些人的受益是以另外一些人的受损作为代价,但是,如果凭借具有潜在可能性的补偿性支付,就会产生受益者的处境得到改善、而受损者的处境却没有被恶化的结果。亦即,补偿性原则支持的是当受益者的收益超过受损者的损失时,

那么此种制度变革就具有正当性。一言以蔽之,倘若一项制度变革利大于弊,那么它就是有效率的。(参见尼古拉斯麦考罗、斯蒂文 G 曼德姆: 经济学与法律从波斯纳到后现代主义 ,吴晓露、潘晓松译,北京:法律出版社,2005年,第24页)秦亚青: 关系本位与过程建构:将中国理念植入国际关系理论 , 中国社会科学 2009年第3期。

但历史地看,人权法比较容易失衡,造成失衡的原因错综复杂。

(一)人权法的失衡状态

第一,权利设定的顾此失彼。维也纳宣言和行动纲领明确指出: 所有人权都是普遍、不可分割、相互依存和相互联系的。国际社会必须站在同样的地位上、用同样重视的眼光、以公平、平等的方式全面看待人权。一套完整的人权体系应当包括消极权利与积极权利、个人人权与集体人权、实体权利与程序权利等多种权利组合,它们相辅相成、环环紧扣,缺一不可。不过,在坚持义务本位、国家压制的管理法模式下,人权入法容易重实体、轻程序,重权力、轻权利,重集体人权、轻个人人权;而在坚持权利本位和权力控制的控权法模式下,人权入法则容易重消极权利、轻积极权利,重个人人权、轻集体人权。人权入法一旦选择了这两种人权法模式,难免就会造成权利体系的短板或者权利链条的断裂。

第二,人权保障目标与人权法律手段不匹配。权利通常不能自我实现,因此霍菲尔德认为自由权的对立面是一项责任或义务, 人权法要通过设定法定权利来实现人权保障目标,就得建构一套与之匹配的权利实现机制,它由私法上的权利/义务配置、公法上的权利/权力配置及其派生的权力/权力配置共同构成。如果人权入法只规定权利而不设定相应的义务,或者其所设定的义务与对应的权利不对等,或者其所规定的权力/权力配置与所要保障实现的人权目标不相称,就会制约人权保障目标的实现。

第三,人权法规范体系的不统一。现代社会的人权法越来越成为一个由国际法与国内法,实体法与程序法,硬法与软法,宪法、法律、法规和规章等不同法规范共同构成的混合法结构,每类法规范侧重于回应人权保障某一方面的需要。如果人权入法违背法制统一原则,缺乏统筹兼顾的整体视野,就会造成国际人权法与国内人权法的各说各话,上位法与下位法的互相矛盾,实体法与程序法的各行其是,硬法与软法的各自为战等。

第四,人权法与外在社会结构关系的不协调。权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展 , 人权法深嵌于其所依存的外在社会结构,受制于一国的历史传统和现实政治经济社会发展程度的约束。诚如社会学法学所主张的,不可能存在一门完全孤立的、自我中心的、自足的法律科学,法律秩序乃是社会控制的一个方面,因此倘若不将法律

秩序置于整个社会现象的背景之中,它就不可能为人们所理解。

因此,一旦人权入法超前或者滞后于特定社会发展水平,就会成为无本之木,难免被束之高阁。

(二)人权法失衡的成因分析

人权法之所以会失衡,既有内因,也有外因,往往是内外因里应外合的结果。

第一,人权法失衡的内因主要在于各种人权之间的紧张关系以及人权法的跨部门法性。

首先,人权法的功能定位存在着内在张力,这使得人权入法不太容易确定起制度结构的重心。各种人权诉求不拘一格且变动不居。以法国人权宣言所宣称的自由、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利作为起点,至今已相继出现了三类意义上的人权, 11 人权法的失衡与平衡

残疾人权利公约、个人、团体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和义务宣言等国际人权公约和宣言等都曾作过类似规定。A J M 米尔恩: 人的权利与人的多样性人权哲学 ,第172页。

马克思恩格斯选集第3卷,北京:人民出版社,1995年,第305页。

罗斯科庞德: 法理学第1卷,第334页。

亦即形成于美国和法国大革命时期,旨在保护公民自由免遭国家专横之害的第一类人权;形成于俄国革命时期,旨在要求国家积极干预社会经济生活,发展社会福利事业的第二类人权;形成于20世纪下半叶反对殖民主义过程,旨在保障民族自决权、发展权、环境权、和平权等集体

人权的第三类人权。

在现实生活中,这三类人权并存于同一时空,三者分别对应于不同意义上的国家与公民之间的关系,在人权入法上针对国家提出了截然不同的要求。其中,为了保障第一类人权(即消极人权),人们更加需要消极克制的有限政府,避免公民权利和政治权利免受来自私人、特别是公共机构两个方向上的侵犯。为了保障第二类人权(即积极人权),人们更加需要积极作为的服务型政府,能为公民的经济、社会和文化权利的实现提供必要的物质设施和政策环境。就保障集体人权而言,人们更加需要对外主权独立、对内有力维护和增进公共利益的政府,以有效整合社会资源,充分调动全社会的积极性。这就意味着,人权法当且仅当寻找到一个兼顾三类人权保障的平衡点时,才能实现对不同人权保障诉求的统筹兼顾,否则就会造成人权法的失衡。

其次,人权法的跨部门法性导致各类人权法规范不容易形成一个有机体系。与刑法、行政法、民商法和诉讼法等部门法相似的是,人权法的法律渊源也具有纵向上的多位阶性与横向上多规范并列的特点, 但与之不同的是,人权法是由宪法和各部门法中有关人权保障的法规范整合而成的一个法规范体系,它围绕着国家尊重和保障人权这个主题展开,聚集着多样化的法律调整对象,并综合运用多种法律调整方法,由多部门法规范纵横交错而成一个混合法体系。人权法的这种跨部门法特性,决定着其平衡的实现对诸部门法产生依赖性:无论是相关部门法制度安排的不平衡例如行政法的权力/权利配置的结构失衡; 还是诸部门法之间的衔接不紧既指公法与私法之间的边界不清,也包括诸部门公法之间的各自为战, 二者都会直接造成人权法的失衡。

12 中国社会科学 2011年第3期

西方国家倾向于认为人权就是个人人权,不包括集体人权,而发展中国家则认为人权既包括个人人权,

也包括集体人权。西方的人权观与其将理性以及理性主义(唯理主义)当作近代西方社会科学的基石密切相关,它肯定个体选择的极大能动性,相信理性选择的因果效应能带来进步和绝对真理。因此,

如果我们从关系而非理性出发,那在人权的理解上,就可以从运动中的关系西方的人权以理性的个体为基础重新发展集体人权的概念(参见苏长和: 认真地对待关系 , 中国社会科学报 2009年8月13日,第4版)。世界人权宣言在这点上存在着历史局限性,它只涉及个人与社会的关系,而没有规定人民自决权、发展权等集体人权。这种缺陷在后来的国际人权法律文件中得到部分矫正。1952年联合国大会通过的关于人民和民族自决权的决议开宗明义: 人民与民族应先享有自决权,然后才能保证充分享有一切基本人权。 1960年联合国大会通过的给予殖民地国家和人民独立宣言庄严宣告: 所有人民都有自决权;依据这个权利,他们自由地决定他们的政治地位,自由地发展他们的经济、社会和文化。 1966年公民权利和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国际公约都在第一部分第1条用完全相同的措辞规定了人民自决权,表明了人民自决权这项集体人权与个人人权有不可分割的联系。国际社会对自决权、发展权等集体人权的确认,是对西方传统的人权概念的重大突破。(参见赵建文: 国际人权法的基石 , 法学研究 1999年第2期)硬法和软法是现代法的两种基本表现形式,其中硬法是指国家立法当中的那些具有命令服从行为模

式、能够运用国家强制力保证实施的法规范;软法是指不能依靠国家强制力保证实施的法规范,包括国家立法中的非强制性规范、国家机关制定的规范性文件中的规范、政治组织创制的自律规范以及社会自治团体创制的自治规范等。就人权法而言,软法规范仅限于国家法中的软法,至于政治组织和社会自治团体创制的法规范,其所规定的只能是成员身份的权利,不能设定人权。(参见罗豪才、宋功德: 软法亦法 ,第296页)

参见罗豪才、宋功德: 行政法的失衡与平衡 , 中国法学 2001年第2期。参见袁曙宏、宋功德: 统一公法学原论 ,北京:中国人民大学出版社,2005年,第334 367页。

第二,人权法失衡的外因主要在于人权法体系中的国际法规范因国内法衔接或者转化的乏力而容易出现内外不一。

人权的权利保障要求具有普遍性这个内在要件,再加上人权保障的全球化背景这个外在要件,决定着任何一个主权国家都不应当成为我行我素的人权保障孤岛 ,世界各国的人权法极少由纯粹的国内法规范构成,程度不等地都是国际与国内两部分法规范的混合体。一方面,当下的国际人权法已经基本形成一个以纲领性的世界人权宣言为统率,以综合性的公民权利和政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际公约为支柱,由诸如消除一切形式种族歧视国际公约、残疾人权利国际公约等专门性的人权法和诸如欧洲人权公约、美洲人权公约等区域性人权法共同构成的人权法规范体系,据此逐步确定起一套国际人权标准。另一方面,在各主权国家内也逐步形成一套由宪法所统率的,以法律、法规、规章中的硬法规范为主,以国家法中的软法规范为补充的国内人权法体系,它们为一国人权保障提供直接的法律依据。尽管人权法的这两个组成部分关系比较密切这一点区别于行政法主要是一门国内公法,但国际人权法却因为缺乏一套诸如报复措施之类的强制实施机制这一点区别于WTO 法,再加上国际人权法的国内转化难免会受到尊重主权与保障人权、诉诸法治与政治决策等微妙关系的深刻影响,就使得国际人权法虽然强烈要求缔约国积极履行人权保障的国际义务,但同时又不得不承认人权保障主要属于国内事务,由主权国家自主决定是否缔约和批准加入,是

否声明保留、作适当限制,是否加入公约的任择议定书以及是否退出人权条约等。

如此一来,国际人权法确定的国际人权保障标准,在转化为国内人权法的过程中就容易出现大打折扣的问题。

特别是,不同时空下人权法自身正常的差异性容易因遭到过分夸大而形成遮蔽失衡的隐体和辩解失衡的借口。从逻辑上来讲,各国如果都能对照着国际人权法确立的人权保障国际标准这根共同标杆,就能够形成统一的国际人权法。但事实并非如此。人权法的平衡是一种动态平衡,因不同的时空而异,这就意味着多种不同的制度安排在各自的时空下都有可能实现平衡,而同样的人权法在不同的时空下却未必都是平衡的。人权法平衡的这种时空差异,恰恰体现出人权保障的普适性与特殊性之间的一种微妙平衡。因此,国际人权法承认人权保障既有普适性也有特殊性,人权保障主要属于国内事务。由于各国的人权保障诉求与国家满足条件都相去甚远,因此就自然会出现有差异的平衡。但遗憾的是,人权法的这种合理的差异性容易在国内立法中遭到滥用,导致人权入法与平衡目标的南辕北辙。例如,有些国家借口这种差异性选择背离平衡的人权法模式,或者是选择统治取向、权力本位的压制型法,或者选择割

裂于外在社会、自给自足的自治型法。

又如,有些国家在人权入法时滥用这种差异性作非理性的权衡,背离平衡取向确定选择什么样的人权、以何种方式转化为什么样的法规范。再如,有些国家利用这种差异性作为掩体来遮蔽人权法律制度安排的不合理和制度结构的失衡缺陷,凭借这种差异性来为人权法的失衡辩解,阻止国际人权法的国内转化。

以上这些内因与外因纠缠在一起,无疑会使人权法的失衡概率变得居高不下。如果支配人 13 人权法的失衡与平衡

大多数人权公约都规定了退出条款,但公民权利和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国

际公约却没有规定退出条款。根据维也纳条约法公约第56条的规定,只有在取得了这两个公约的所有缔约国同意的情况下才能够退出公约。(参见曼弗雷德诺瓦克: 民权公约评注:联合国公民权利和政治权利国际公约 ,毕小青、孙世彦等译,上海:上海三联书店,2003年,第11 12页)

诺内特、塞尔兹尼克: 转变中的法律与社会 ,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第

35、85、87、91、93、97页。

权入法的理念是一种国家控制的人权保障理念,那么人权法的失衡恐怕就在所难免了。反思世界各国历史和现实中人权法的失衡现象,其根本症结在于人权入法长期以来受制于一种非此即彼的机械保障理念,要么国家控制社会,要么社会控制国家,二者势不两立。这种与传统的基于单中心、单向度和对抗性的国家管理模式相适应的人权入法,其制度安排的逻辑起点是国家与社会对立或者公私对抗的行为假定,必然会选择将主权国家当作人权保障的单一中心,并依靠国家对社会的单向度强制实施法律的方式来实现人权保障目标。这种或者与夜警国家或者与全能政府捆绑在一起的人权入法模式,在实质上与人权的权利性、道德性和普遍性相悖,严重地制约着权利与义务统一、权利与权力良性互动、法治建设与社会自治的相互强化,极易造成人权法的失衡和人权保障关系的失谐。

就此而言,在公共治理模式日益取代国家管理模式成为公域之治主导性模式的背景下, 那种失衡的、屈从于压制型法或自治型法、管理法或控权法模式的人权法,已经越来越不能满足公众对国家提出的合理人权保障诉求。鉴于造成人权法失衡的根本原因在于人权入法受制于国家控制理念,导致其制度安排奉行主体对抗思维,拘泥于单向度视角,局限于单一性视野,无法形成良性互动的人权保障关系,因此,要解决人权法失衡问题,就应适应公共治理崇尚交互关系、交涉过程和良性互动的需要,反思和重构人权法的理论基础,依靠理性的人权入法来改变人权法的失衡现象。

三、人权法失衡的矫正

人权法的平衡对应于理性和谐的人权保障关系,而人权法的失衡则会造成人权保障关系的扭曲。要解决人权法的失衡问题,就要依靠理性的人权入法重构和谐的人权保障关系。在人权入法过程中,立法者往往需要对人权保障诉求的种类、运用什么方式、通过什么类型的法规范去确认这三种选择作出审慎权衡。人权入法权衡的理性程度直接决定着人权法的失衡与平衡,要在公共治理的背景下解决人权法的失衡问题,需要选择基于公私商谈的公共选择进路、遵循理性的标准对人权入法进行审慎的权衡,保证人权入法的现实正当性和普遍认同性。

(一)在关系视野下审慎权衡人权入法

较单中心、单向度的主体视角或者行为视角而言,关系视角更加开阔、更具有包容性、更能够反映主体间性,对应于更加全面的人权保障视野。所谓在关系视野下审慎权衡人权入法,是指要通盘考虑选择特定类型的人权、通过适当方式的入、为合适的实定法所确认三个方面。

第一,审慎权衡入法的人权。一方面,无论是国际还是国内人权法,都不可能对所有人权保障诉求照单全收,而应慎重考虑人权保障在时间与空间两个维度上所受的约束,合理设定人权保障的范围,并具体规定各种权利的内涵和外延。虽然不同时空下的人权保障诉求与满足这些诉求的社会条件之间的差异性比较明显,但历史地看,入法的人权呈现出范围不断拓展、种类持续增多、含义日益丰富的包容性发展趋势,从个人人权拓展到集体人权,从消极权利拓展到积极权利,从单纯强调对权利的尊重转变为强调附义务的权利实现等。另一方面,人权的入法不可能一哄而上,在面对多种人权保障诉求时,人权法的创制者应当区分各种权利间

14 中国社会科学 2011年第3期

参见罗豪才、宋功德: 公域之治的转型 , 中国法学 2005年第5期。

的主从关系、因果关系、替代关系、平行关系等多种逻辑关系,确定每种权利的价值,判断特定权利实现条件的满足程度等多种因素,按照人权保障的轻重缓急对需要入法的人权进行先后

排序。

第二,审慎权衡人权如何入法。立法主体选择什么方式、步骤和期限来实现人权入法,这主要是一种程序性选择。要解决人权法的失衡问题,就需要联合国和主权国家二者就入法程序作出审慎权衡。在国内人权法的创制过程中,立法者应当根据宪法和立法法等相关规定作出理性选择,其中,权衡人权入法的一个关键就是选择适当的方式实现国内人权法与国际人权法的衔接。一方面,从衔接的起因和时间角度,可审慎选择被动性衔接或主动性衔接,前者是指缔约国因为批准加入国际人权公约而在此后进行国内法与国际人权法的衔接,后者是指主权国家在批准加入特定国际人权公约之前,其国内立法自觉或不自觉地与国际人权法保持一致。另一方面,就衔接内容和方式而言,可审慎选择形式性转化和实体性转化, 前者是指经过或不经过程序性的国内立法来实现国际人权法与国内法的对接例如,日本式宪法上的一元化(即所缔结条约依宪法规定无须经过特别转化程序即在国内生效,并成为国内法的一个部分,可以直接为国内的行政或司法所适用),中国式的事实上的一元化(即宪法未就所缔结条约的转化问题作出明确规定,实践中往往不经过特别转化程序而在国内生效,因其可以直接为国内的行政或司法所适用而属于一种法律渊源,但又不属于国内法的一个组成部分,当二者发生冲突时,国际人权法优先),英国式的宪法上的二元化(即所缔结条约依宪法规定必须经过特别立法程序赋予其在国内实施的效力,国内法与国际法二者是分离的,未经国内立法的转化程序不能直接为行政或司法适用),美国式的宪法上的一元化而事实上的二元化(即其所缔结的国际人权条约虽然根据宪法规定无须经过转化即成为国内法的一个部分,能为行政和法院所适用,但在法律实践的事实上,往往借助将条约界定为非自动执行条约等方式,将国内立法程序性转化确立为适用的前提);后者是指通过国内法的调整性转化或适应性转化来实现国内人权法与国际人权法

制度安排的一致性。

人权入法的理性权衡虽然容许因各国宪法规定的不同而选择不同转化方式,但缔约国不应制造转化壁垒,应当积极进行主动性衔接,不得拖延被动性衔接;应当不打折扣地实施形式性转化,并量力而行,积极推行实体性转化。

第三,审慎权衡人权应当入什么法。人权入法审慎权衡的最终结果是建构一套协调一致的人权法体系。为了实现特定的人权保障目标,立法者应当选择与之相适应的特定形态的法规范。这种权衡应当视野开阔,放眼于在整体上实现人权法规范体系的结构性均衡,以世界人权宪章与/或宪法为统率,以综合性与专门性人权保障法规范统分结合,由多位阶、多领域、多形态的人权法规范有序排列组合的人权法体系。具体而言,应当以国际人权法为先导或者示范, 15 人权法的失衡与平衡

例如,1952年联合国大会通过的关于人民和民族自决权的决议开宗明义: 人民与民族应先享有自

决权,然后才能保证充分享有一切基本人权。再如,中国国家人权行动计划(2009 2010年) 也明确指出: 切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置。

以英国为例来说明二者之间的这种差异性。英国1972年直接将欧洲共同体法引入英国的国内法律体系,这是一种形式性转化;1998年人权法案确定了欧洲人权公约中特定的条款和规约,称为公约权利 ,并将其作为原则渗透进英国的法律,这属于一种实体性转化。

所谓被动的调整性转化,即在国际人权条约完成形式性转化之后,缔约国为了解决现实存在的规范冲突问题,对照着国际人权条约的规定调整现行有效的国内法,通过修改或者废止某些与之冲突的国内法规范的方式,去异存同,变不一致为一致;所谓主动的适应性转化,即在批准加入国际人权条约之前,或者是在完成国际人权条约的形式性转化之后,国内立法自觉地与国际条约保持一致,从而避免了国内法与国际人权条约之间出现规范冲突。

发挥国际人权法对国内人权法制度变革的催化作用,推动形成完善的国内人权法,实现国际法与国内法的并行不悖;以私法保障公民权利为基础,发挥公法在人权保障上的主导作用,形成一个公私兼顾的人权法结构;以实体法保障为主体,借助完善的程序法来实现程序正义,并推动实体正义的实现,形成实体法与程序法的珠联璧合;依靠硬法建构一套刚性的人权保障行为模式,辅以软法补充和细化,形成一个刚柔相济、软硬并举的混合法结构。

(二)人权入法应遵循理性的权衡标准

在衡量各国在人权保障方面取得的成就时,人们经常使用的一个共同标准就是世界人权宣言。

但就具体的人权入法而言,我们还需要一套权衡标准,人权入法的审慎权衡只有在理性权衡标准的指引下才能适当地展开。一套理性的权衡标准应当是主观与客观的统一,应具有包容性、现实性和可接受性,能够综合反映人权保障与一国政治、经济、社会发展之间的密切关联性。我们认为,人权入法的理性权衡应当遵循以逻辑和经验为经纬,以先验、超验、情感、道德、良知等多种元素为补充,多种标准交织而成的一套权衡标准体系。首先,人权入法的审慎权衡应当符合逻辑要求。没有逻辑的人权法规范无异于一盘散沙。在人权法内部的构成要素之间以及人权法与外在社会结构之间存在着不容违背的规律性,解决人权法的失衡问题应当符合法治化、人权保障和人权入法的逻辑要求。不过,理性不止是逻辑性,因此,其次,人权的审慎权衡不得背离经验性要求。要重视人权保障的历史经验和个案经验,重视对经验的归纳,重视对他人和自身经验教训的反思,基于可靠的经验来循序渐进地推进人权入法。最后,人权入法的权衡还须认真对待先验、超验、情感、道德、良知等其他考量因素,它们往往促成了人

权保障的特殊性。

在彰显人权的某种属性或者决定某个领域、某一层面的人权入法时,这些因素会成为权衡人权入法一个不容小觑的标准。例如,人权的道德性与良知紧密相关,人权保障的神圣性从先验或者超验性中获得有力支持,宗教在不少国家被当作宪政的一个维度,自然法

则被当作一种高级法背景影响着宪法结构的设计和法律制度安排。

权衡标准的多样化,代表着权衡视角的多样化和权衡视野的开阔性,有助于由人权保障法治化的内部视角和社会文明化的外部视角二者交织成一个理性的人权保障法律规制区域,它凝

16 中国社会科学 2011年第3期

世界人权宣言宣称: 大会,发布这一世界人权宣言,作为所有人民和所有国家努力实现的共同标

准 , 关于3世界人权宣言4六十周年的宣言6(联合国大会,2008年)重申:/5人权宣言6是衡量所有国家和人民在人权领域取得的成就的一个共同标准。0

一方面,人权保障的共同标准主要体现在被称为/国际人权宪章0的5世界人权宣言6、5公民权利和政治权利国际公约6和5经济、社会和文化权利国际公约6当中;另一方面,人权特殊性主要是指世界各大文化和各主要法系以至各国可以根据自身特殊情况来实行共同人权标准,可以选择不同人权保障模式。5曼谷宣言6指出:/尽管人权具有普遍性,但应铭记各国和各区域的情况各有特点,并有不同的历史、文化和宗教背景。05维也纳宣言和行动纲领6在强调人权普遍性的同时指出:/民族特性和地域特征的意义,以及不同的历史、文化和宗教背景都必须要考虑0。(相关研究参见赵建文:5国际人权法的基石6,5法学研究61999年第2期;李步云、杨松才:5论人权的普遍性和特殊性6,5环球法律评论62007年第6期)

在人权入法之初,赋予人权概念以神圣性的元素主要不是逻辑和经验,而是宣称/天赋人权0的超验

性和宣称/人人生而平等0的先验性这两种元素,这就使得早期的人权保障文献随处可见深深的先验或者超验的印痕。例如,法国5人权宣言6宣称:/国民议会在上帝(Supr eme Being)的保佑下,承认并宣布下列人类和公民之权利,,人人生来并有权保持自由与平等0。(参见卡尔#J.弗里德里希:

5超验正义)))宪政的宗教之维6,周勇、王丽芝译,北京:三联书店,1997年;爱德华#S 1考文:5美国宪法的/高级法0背景6,强世功译,北京:三联书店,1996年)

聚着人权入法长期实践的智慧和共识。尽管对于不同时期和地方的立法者而言,不同标准的分量和意义往往不同,例如逻辑性标准在成文法传统下会拥有更高权威,而在判例法实践中,经验性标准具有逻辑性无法企及的优势,但是,在现代人权入法实践中,逻辑性和经验性标准正在由相反相成变为相辅相成,人们正是依靠逻辑之线将碎片化的经验串成一个有机的整体。

(三)人权入法应选择一种开放性的公私商谈模式

平衡的人权法应当充分尊重人民的自决权,1促成人的主体性和主体间性得到最大限度的尊重和发挥。因此,解决人权法的失衡问题固然离不开国家,甚至必须承认国家在人权入法和人权保障中的主导作用,但它却天然地抵制全能政府,不能也不应指望全能政府以包揽人权入法的方式实现人权法的平衡。特别是在公共治理模式正在崛起的当下,人权入法的权衡更不能听任立法机关垄断,而应主要依靠多中心、开放性、多主体参与其中的公共选择机制,运用平等协商达成人权入法的共识,并借助理性反思机制不断积累经验和修正错误,循序渐进地接近人权法的平衡。

第一,人权入法的权衡机制应当是开放的结构。开放的结构要求人权法的制度变革过程公开、透明,尊重相关主体的知情权和参与权,人权入法过程应对利害关系人、相关社会自治组织、人权问题专家等开放。能对多样化的人权保障诉求开放,立法过程的每个参与者都应当耐心倾听其他参与者的意见和建议。应当对各种有用的知识开放,得到法学、经济学、社会学、政治学、伦理学、哲学等多学科知识的共同支撑。应当对各种评论和批评开放,并从中获得教益。国内人权立法应当以开放的心态面向世界,这既包括国内人权法积极地与国际人权法衔接,

也包括积极借鉴外域的人权入法经验,实现人权入法一般规律与具体国情的创造性结合。

o第二,人权入法的权衡过程应当是平等协商的过程。人权入法是一个多方博弈的过程,在自身利益最大化偏好目标导向下,不同博弈参与者在预测其他参与者的可能性策略基础上决定自身行为选择,并根据对方的策略变化调整其行为选择。人权入法的博弈应当是一个平等

协商的过程,寻求人权保障水平的/包容性增长0。

?首先,所有与之相关的主体都能以自己名义平等地参与协商过程,不同主体的法律身份虽然不同,但法律地位平等,国不分大小,人不

分高低,都享有平等的表达诉求和发表意见的权利。

?其次,主体协商是一个交涉过程,各种参#17#人权法的失衡与平衡

??5公民权利和政治权利国际公约6第1条规定:所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的

政治地位,并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。知情权、参与立法,这应当是一种重要的自决权。1986年联合国大会通过5发展权利宣言6宣称:/确认发展权利是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享有经济、社会、文化和政治发展0。

Bernhard Gr aefrath,÷T he A pplicatio n o f I nter nat ional H uman Rig hts Standa rds to States w ith D ifferent Eco no mic,Social and Cultura l Systems,"UN Bulletin of H uman Rig hts2S p ecial I ss ue ,1985,p.7.2010年9月16日,胡锦涛主席在第五届亚太经合组织人力资源开发部长级会议上发表题为5深化交流

合作实现包容性增长6的致辞,强调/实现包容性增长,根本目的是让经济全球化和经济发展成果惠及所有国家和地区、惠及所有人群,在可持续发展中实现经济社会协调发展。0一般认为,/包容性增长0强调参与和共享两个方面。ht tp://opinion.peo ple.co https://www.wendangku.net/doc/4010847094.html,/GB/12955373.html,2010年10月30日访问。

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与主体能够平等地提出主张并对其正当性加以公开证明,通过对话和沟通来获得支持并达成共识,1只能以理服人,不能以强凌弱。再次,作为平等协商的前提,联合国宪章和各国宪法应当确立一套公平的、用以规范协商活动的商谈规则,提供一个开放的、供协商之用的/场域0,o诸如各种人权会议和论坛等,所有参与主体都遵循商谈规则,在开放的论证平台上平等协商,根据理性的权衡标准对话、沟通和辩论,据此明辨事理、产生共识。最后,强调人权入法的平等协商并不排斥票决,人权入法涉及利益调整,不可能奢望总能形成合意,对于理性的人权入法而言,平等协商的过程与最后决议环节的票决往往缺一不可。

第三,人权入法的权衡行为应当基于持续的试错和反思。法治化是一个持续不断的制度试错过程。要矫正人权法的失衡、实现人权法的平衡,就不仅要确立起一种试错性的立法理念,将制度变革过程当作一个不间断的证伪过程,以解决现实的人权保障问题为着力点逐步接近平衡,既不能指望一蹴而就实现平衡,也不能指望实现平衡之后一劳永逸;而且要确立一套完善的人权入法纠错机制,通过确立诸如立法后评估制度,通过开放性的多主体参与的绩效评估机制等,来发现人权立法中的错误,并依据法定程序修改或者废止不适当的人权保障法律制度。诚如罗斯科#庞德所言:/一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡、并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去,文明的进步会不断地使法律制度失去平衡。但是,一旦将理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复。

只有凭靠这种方式,政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去0。

?结语

作为一种理想状态,平衡的人权法代表着人权法制建设的努力方向。对照着平衡性这根标杆,世界各国的人权法都存在着程度不等的失衡问题,这并不奇怪,理想与现实之间总有距离。在这个意义上,研究人权法的平衡与失衡,其理论关怀现实的重心不在于评判一国的人权法是否平衡,而在于据此检视人权法失衡的内容、性质和成因,特别要检讨是否以端正的态度对待失衡问题以及是否以理性的方式来矫正失衡。被置于同一评判标杆之下,那种运用对己宽容、对人严格的双重标准所为的/选择性0批评自然就会显得苍白无力。

我们注意到,中国最近30多年的人权法制建设事实上一直贯穿着追寻人权法平衡这根主线。虽然中国曾经是一个缺少法治传统和人权保障意识的国家,人权法制建设底子薄、起步晚,但改革开放以来,人权法在理论研究与制度建设两方面都取得了巨大进步,涌现出一大批人权#

18#中国社会科学 2011年第3期

?日本学者提出通过对话和实践来认识人权的普遍性:/我们应该通过不同文明之间在尊重对方的社会条

件的前提下的不断对话来达成一个共同的人权标准,那些已被国际社会所公认为属于强制法的基本权利应该得到立即和普遍的实施。至于其他权利,则没有必要形成一个统一的实施模式。各国的侧重点不同,它们可以根据各自的文化和社会条件采取渐进措施来实现这些权利。0(堤功一:5对人权的尊重:普遍性和相对性6,王家福等:5人权与21世纪6,北京:中国法制出版社,2000年)

在皮埃尔#布迪厄的生成结构主义理论中,所谓/场域0,/从分析的角度来看,一个场域可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络,或一个架构0。场域概念是关系性的,一个场域就是一个游戏空间,它只是在下述意义上才存在,即那些相信它所提供的酬赏并积极寻求这种酬赏的/游戏者0投身于这一空间。(皮埃尔#布迪厄、华康德:5实践与反思)))反思社会学导引6,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,1998年,第19)20页)Roscoe P ound,÷Indiv idualization o f Justice,"转引自E 1博登海默:5法理学法律哲学与法律方法6,邓

正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第149页。

法专题研究文献,1人权法教材也得以出版,o包含和谐与包容等中国元素的人权话语在世界人权对话中的声音越来越响亮;?伴随着中国特色社会主义法律体系的形成与不断完善,出台了大量的人权法规范,基本上解决了人权保障无法可依的问题。历史地看,改革开放以来的人权法制建设呈现为一种从表明立场到制度建设、再到实践发展的逐步深化过程,?显示出一种从未间断的反思和解决人权法失衡问题的努力。5国家人权行动计划(2009)2010年)6载明:/坚持各类人权相互依赖与不可分割的原则,平衡推进经济、社会和文化权利与公民权利及政治权利的协调发展,促进个人人权和集体人权的均衡发展。0这既是对改革开放以来中国人权法制建设追求平衡实践经验的一种总结,也表明寻求平衡性将会继续成为中国推进法治建设、提升人权保障水平所要遵循的一项基本原则。

毋庸置疑,改革开放以来中国人权保障取得了举世瞩目的成就,正如胡锦涛主席在纪念中共十一届三中全会召开30周年大会上指出的那样:/30年来,中国政治体制改革不断深化,公民有序的政治参与不断扩大,人权事业全面发展。0但同时,我们也清醒地认识到目前距离人权法平衡还存在着明显差距:人权保障理念和意识还有待强化,人权法理论体系还不成熟,人权保障的能力和水平还需要继续提高,人权法上权利与义务不够统一、特别是权力与权利不够和谐的问题还比较突出,严重侵犯人权的违法事件仍然时有发生,研究解决人权法失衡的理论期待和实践需求的迫切性与日俱增。中国正在经历一场与公共治理相契合的社会转型,我们已经深刻地认识到:/在一个国家里实现民主自由和人权的根本途径是社会进步稳定和经济的发

展0,?应当致力于通过科学发展提升人权保障水平。

?国家要肩负起宪法规定的/尊重和保障人权0的重任,就需要努力形成一种/既尊重人权普遍性原则,又从基本国情出发0的人权保障的中国模式,就要更加主动地将法治建设与人权保障紧密结合起来,有意识地培育、确立和强化平衡法思维,更加冷静地分析人权法失衡的成因,更为自信地面对各种善意的人权评论,更加理性地推进人权法制度变革,更加自觉地矫正人权法失衡问题,更为坚决地为维护公民正当权益提供日益完善的法律保障。

1责任编辑:李树民责任编审:孙麾2#19#人权法的失衡与平衡

????笔者在中国知网(https://www.wendangku.net/doc/4010847094.html,/kns50/scdbsearch/cdbindex.aspx)上检索,发现自1979)2009

年发表的研究文献中,题名含有/人权0的共有7100条。(相关研究参见谷春德:530年来的中国人权理论研究与创新6,5高校理论战线62009年第2期)

参见李步云主编:5人权法学6,北京:高等教育出版社,2005年。有中国学者提出可将和谐权当作/第四代人权0。(参见徐显明:5和谐权:第四代人权6,5人权62006

年第2期)

1991年,国务院新闻办公室发布5中国的人权状况6,旗帜鲜明地宣称/人权0是个/伟大的名词0,

/享有充分的人权0是一个/崇高的目标0。2004年,/国家尊重和保障人权0被载入宪法。2009年,国务院批准5国家人权行动计划(2009)2010年)6,授权国务院新闻办公室公布,就经济、社会和文化权利,公民权利与政治权利,少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人权利这三大类权利中的22种具体权利的保障,以及人权教育、国际人权义务的履行及国际人权领域交流与合作作出部署,明确未来两年中国政府在促进和保护人权方面的160多项工作目标和具体措施。

5江泽民论有中国特色的社会主义6,北京:中央文献出版社,2002年,第322页。

罗豪才:5通过科学发展提升人权保障水平6,5人民日报62010年10月20日,第7版。

A bimonthly

N o.3

M ay2011 A BSTRA CTS

(1)Balance and Loss of Balance in Human Rights Law L uo H aocai and S ong G ongde#4#

Leg al pr actice w ith reg ard to the protectio n o f human rights,and especially China?s post2 refor m ex perience in this r eg ar d,show s that a hum an rig hts law that comes into being and operates ag ainst a backg round o f public g overnance should be a balanced law that corresponds to harm onio us relatio ns in human rights pr otectio n.In terms of m echanism,such law is ex pressed in the matching o f goals w ith institutio nal ar rang em ents;in term s of content,it reflects rationally determ ined civil rights and the means of achiev ing them;in term s of form,it is ex pressed as co nsistency w ith a normative system of human rights law;in terms of behav io r,it is based on a deliberative co nsensus in the process of human rights protection;and in term s of outcome,it max imizes achievements in human r ig hts pr otectio n.There are tensions betw een different human rights;hum an r ig hts protection cr osses different fields o f law;and international human rig hts law has to transform into or link up w ith do mestic law.Fo r these reasons,hum an rights law tends to beco me unbalanced,r estricting the countr y?s ability to fully realize the goal of respecting and protecting hum an rig hts.To so lve the problem of imbalance in hum an r ig hts law, it is necessar y to confo rm to the rise of public g overnance,select an open mo del of public2private consultatio n and carefully w eigh up hum an rights law in acco rdance w ith ratio nal standar ds.

(2)The Socialist Legal System with Chinese Char acteristics:I ts Structure,Features and Trends

Zhu J ingw en#20#

The formation of the socialist leg al system w ith Chinese characteristics has laid the practical fo undations fo r study ing the structure,features and trends of China?s leg al sy stem.Our fram ew ork fo r such study is constr ucted along tw o dim ensio ns:the classification of norm ative leg al docum ents and the nature o f legal no rms.T he aim of the former is to describe the current situation of China?s legislation,w hile the purpose of the latter is to analy ze the distr ibution of different leg al norms in different fields of law.Since refo rm and opening up,the impact of the market econo my,demo cratic politics,the harmo nious society,ecolo gical civilizatio n,the construction of a leg al system and g lobalization hav e resulted in significant changes in the distribution of various legal norm s in different leg al fields.On the one hand,these chang es reflect the shared features of the dev elo pment of leg al sy stem s across the w o rld;on the other, they ar e stamped w ith stro ng Chinese characteristics.

(3)Historical Materialism and Contempor ary Socio2historical Reality Yi J unqing#40#

The relatio ns betw een M ar xist socio2historical theor y and contemporary so cio2histo rical reality should be a special focus for deepening the study of M arx ist socio2historical theo ry in our #

220

科技法案例--人肉搜索侵犯人权

科技法案例1 人肉搜索侵犯人权人肉搜索，是指利用人工参与来提纯搜索引擎提供信息的一种机制，实际上就是通过其他人来搜索自己搜不到的东西，与知识搜索的概念差不多，只是更强调搜索过程的互动而已。搜索引擎也有可能对一些问题不能进行解答，当用户的疑问在搜索引擎中不能得到解答时，就会试图通过其他几种渠道来找到答案，或者通过人与人的沟通交流寻求答案。人肉搜索典型案例：猥琐男、虐猫案、华南虎事件、魔兽铜须门、北京海艺侮辱老师案、雅阁女等等。这些事件很多都对当事人造成了伤害，侵犯了他们的隐私，影响他们的生活。从去年网络上发起的多次“人肉搜索”来看，其本身也是一把双刃剑。一方面，“人肉搜索”确实起到了快捷、便利和良好的积极作用，如四川地震灾区很多人利用网络找到亲友。但另一方面，它也存在一定的消极作用，通过人肉搜索当事人的身份、地址被曝光，当事人的正常生活受到严重干扰。虽然网友事后也都意识到自己是在助纣为虐，成了帮凶，犯了一个不可饶恕的错误，但网络是一个虚拟世界，“人肉搜索”毕竟是这个虚拟世界里开展的一个民间的自发调查，没人监督，更没人审核，这使得“人肉搜索”很容易在网民的集体无意识下变成他人违法犯罪的工具。 1、侵犯个人隐私 “人肉搜索”的对象几乎没有限制，物、事甚至人都可以成为搜索的“猎物”，但最具争议的还是对人的搜索。来自五湖四海的网民通过不同途径从不同角度对同一个人进行搜索挖掘，很快就能掌握这个人的所有信息。“网络侦探”们在寻找事实真相的同时，往往也公开了当事人的照片、地址、电话、身份证号码等更多个人隐私。 2、给被搜索人带来身心伤害奥运女子10米气手枪冠军郭文珺，赛后透露了金牌背后的另一个梦想：寻找父亲。网友展开“人肉搜索”，希望帮助文珺找到父亲，参加行动的网友已过万。陆续知道这些事的郭文珺，有些哑口无言，因为这些天里她从没有找别人帮忙找父亲。网友们空前高涨的热情和部分报道中有失偏颇的猜测和举动，令郭文珺感到不安，也让她认为自己伤害到了父亲。她说，深爱的父亲被牵进人肉搜索，是她最不愿意看到的事情，“这是血缘，珺珺肯定有思念。但如果别人以这样一种方式来说这个事情，是否想过对珺珺是一个伤害呢，很大的伤害，毕竟她还是一个孩子。”郭文珺的姑姑郭新宇说。

确立国际人权的主要条约

国家人权条约体系目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括：（一）1966年联合国两个人权公约1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，开放给各国签署和加入。这两个公约汲取了1948年《世界人权宣言》的主要内容，并加以完善和发展。两个公约的内容涉及了法律上人权的基本内容和国际人权保护的主要方面，被认为是基本的关于人权的国际法律文件。两个公约都首先规定f自决权和自然资源的永久主权。其中《经济社会文化权利国际公约》主要涉及一系列的经济社会权利，包括工作权，社会保障权、家庭权、健康权、受教育权等。它要求缔约国尽最大能力采取措施，以便使这些权利逐渐得到实现。《公民权利和政治权利国际公约》涉及了广泛的公民权利，包括生命权、免于酷刑、人身自由、公正审判、信仰自由、和平集会、选举权和桩选举权等，要求缔约国尊重和保证这些权利，并为达到此目的采取必要的立法或其他措施，以实现公约所涉及的各项权利。两个公约分别建立了各自的履约机制。（二）专门领域或区域的人权条约1、专门领域主要包括：（1）消除各种歧视方面一是《防止及惩治灭绝种族罪行公约》；二是《消除一切形式种族歧视公约》；三是《禁止并惩治种族隔离罪行公约》；四是《关于就业和职业歧视公约》；五是《反对体育领域种族隔离公约》等。（2）妇女儿童权利保护方面一是《妇女政治权利公约》；二是《消除对妇女一切形式歧视公约》；三是《儿童权利公约》等。（3）禁止奴隶制和强迫劳动方面一是《废止奴隶制蛆隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》；二是《废止强制劳动公约》等；（4）保护被拘禁者权利方面来源：考试大的美女编辑们主要是《禁止酷刑和其他不入道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。

严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则

联合国A/RES/60/147 大会Distr.: General 21 March 2006 第六十届会议议程项目 71(a) 05-49641 大会决议 [根据第三委员会的报告(A/60/509/Add.l)通过] 60/147. 严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则大会，遵循《联合国宪章》、《世界人权宣言》、1 国际人权公约、2 其他相关人权文书及《维也纳宣言和行动纲领》，3 申明必须在国家和国际一级有系统地彻底处理严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的问题，确认国际社会通过尊重受害人享有补救和赔偿的权利，信守其对受害人、幸存者及子孙后代的承诺，并重申这方面的国际法，回顾人权委员会2005年4月19日第2005/35号决议和经济及社会理事会2005年7月25日第2005/30号决议通过的《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则》，4 经社理事会在该项决议中建议大会通过《基本原则和导则》， 1. 通过本决议所附《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人享有补救和赔偿的权利基本原则和导则》； 2. 建议各国考虑《基本原则和导则》，促进对《基本原则和导则》的尊重，并提请本国政府行政机关人员，尤其是执法官员及军队和安全部队注意，以及提 1 第217 A(III)号决议。 2 第2200 A(XXI)号决议，附件。 3 A/CONF.157/24(Part I)和Corr.1，第三章。 4 见《经济及社会理事会正式记录，2005年，补编第3号》（E/2005/23），第二章，A节。

粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救

2. 通过议程和其他组织事项。 3. 联合国森林论坛第五届会议第5/2号决定的执行情况。 4. 论坛第七届会议的日期和地点。 5. 论坛第七届会议的临时议程。 6. 通过论坛第六届会议的报告。 8. 呼吁有关捐助者向联森论坛信托基金提供自愿捐助，特别为发展中国家（尤其是最不发达国家）和经济转型期国家代表的旅行提供便利，同时考虑到大会2003年12月23日第58/554号决定。 2005年7月22日第36次全体会议 2005/30 粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则经济及社会理事会，注意到人权委员会2005年4月19日第2005/35号决议，其中委员会通过了《粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则》， 1. 表示赞赏委员会通过《粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则》； 2. 通过本决议附件中的《基本原则和准则》； 3. 建议大会通过《基本原则和准则》。 2005年7月25日第38次全体会议附件粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为的受害者得到补救和赔偿的权利的基本原则和准则序言人权委员会，

回顾许多国际文书中关于违反国际人权法行为的受害者有权得到补救的规定，尤其是《世界人权宣言》102 第八条、《公民权利和政治权利国际公约》103 第二条、《消除一切形式种族歧视国际公约》104 第六条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》105 第14条、《儿童权利公约》106 第39条，并回顾违反国际人道主义法行为的受害者有权得到补救的规定，诸如1907年10月18日《关于陆战法规和惯例的海牙公约》(1907年海牙第四公约)107 第3条、1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)108 第91条以及《国际刑事法院罗马规约》109 第68条和第75条，回顾各区域公约中关于违反国际人权行为受害者有权得到补救的规定，尤其是《非洲人权和人民权利宪章》第7条、《美洲人权公约》第25条和《欧洲保护人权与基本自由公约》第13条，回顾第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会审议通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》以及联合国大会1985年11月29日第40/34号决议，联合国大会在该项决议中通过了预防犯罪和罪犯待遇大会建议的案文，重申《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》所载的各项原则，其中包括应同情受害者并尊重其尊严，应充分尊重其诉诸法律和补救机制的权利，应鼓励设立、加强和扩大各国的受害者补偿基金，并迅速拟订受害者的适当权利和补救措施，注意到《国际刑事法院罗马规约》109要求制定“关于以恢复原状、补偿和康复等方式赔偿被害人的原则”，要求缔约国大会设立一个信托基金，用于援助该法院管辖范围内各种罪行的被害人及其家属，授权该法院“保护被害人……的安全、身心健康、尊严和隐私”，并准许被害人参与“本法院认为适当的”所有“诉讼阶段”， __________________ 102大会第217 A (III)号决议。 103见大会第2200 A（XXI）号决议，附件。 104大会第2106 A (XX)号决议，附件。 105联合国，《条约汇编》，第1465卷，第24841号。 106同上，第1577卷，第27531号。 107见卡内基国际和平基金会，《1899年和1907年海牙公约和宣言》（纽约，牛津大学出版社，1915年）。 108联合国，《条约汇编》，第1125卷，第17512号。 109《联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议正式记录，1998年6月15日至7月17日，第二卷：最后文件》（联合国出版物，出售品编号：C.02.I.5），A节。

法学案例16(劳工权益与基本人权保护)

争取劳工权益的漫漫长路 —有关劳工权益的几个案子霍姆斯是美国著名的最高法院大法官（1902-1932年任职），一向以见解独到、思想超前著名。因而有“伟大的异议者”的美誉。他有句名言：“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念。”在美国，长久以来一项“获胜的信念”就是，任何人都可以自由地凭借其财产做他们想做的事情。在劳资关系中，这一思想就表现为，老板深信，他可以自由地决定其雇员的工作时间、工作条件和工作报酬，不受任何外来干预和限制，雇员要么接受，要么就滚蛋，绝无讨价还价的余地。契约至上和财产神圣成为老板们的金科玉律，不可侵犯。在20世纪前期，这种思想及其行为受到普遍的认可，在劳资双方发生冲突时，政府也常常站在资方一边。随着大工业的兴起，现代劳工阶级不断扩大，受到资本家盘剥的人也越来越多。哪里有剥削，哪里就有反抗，像他们的欧洲兄弟一样，美国的劳工阶级也常常采取罢工、组织工会的形式进行反抗。但和他们欧洲兄弟不一样的是，他们更多的是利用法律武器，来争取自己的合法权利。而且，他们通过罢工和组织工会获得的权益，最终也必须通过法律来固定下来。因此，一位历史学家曾经评论说：美国的社会立法虽然比欧洲一些国家落后30年，“可是劳工通过法律获得的成就，大概要比通过罢工或其他暴力手段取得的更多一些”。在争取劳工权利的斗争中，美国联邦最高法院在相当长的时间内站在资本家一边，劳工们艰苦斗争获得的若干成果最终被最高法院的判决化为乌有。但是，对劳工苦难的同情，对社会正义的信念，也使一些开明的大法官勇敢地挑战有产者长期以来拥有的主导观念和种种特权。霍姆斯和他的好友路易斯·布兰代斯（Louis Dembitz Brandeis）就是美国20世纪前半期，劳工权益最积极的捍卫者。一、霍姆斯与时俱进的大法官霍姆斯出生在美国东北部马萨诸塞州的波士顿，其父亲是哈佛大学医学院的教授，也是位有名气的诗人，母亲是马州最高法院首席大法官的千金。父系和母系两个家族都是当地的世家望族，因此，他从小生活在“往来无白丁，谈笑皆鸿儒”的环境中。在哈佛大学读书时，正赶上南北战争爆发，霍姆斯毅然投笔从戎。战争期间，他先后三次负伤，其中两次危在旦夕。大难不死的经历养成了霍姆斯勇敢和坚毅的性格。受外祖父的影响，他拒绝了从政和经商的诱惑，终身与法律为伍，先是律师，后是哈佛法学院的法律史讲座教授。他在1881年出版的《普通法》(The Common Law)，成为美国法学的不朽名篇，确立了法学的社会和现实主义学派。接着，他又从书斋走向法庭，1882年出任马萨诸塞州最高法院的法官并在1899年升任首席法官。1902年，他61岁时成为联邦最高法院大法官。霍姆斯对宪政和法治的坚定信念成为后来无数法律学生的楷模，他的众多著述成为法学的名著经典。1885年在一次律师协会的聚会上，他解释了自己为什么选择了法律生涯：

谈谈国际人道法和国际人权法之间的区别

致力于打造高品质文档谈谈国际人道法和国际人权法之间的区别国际人权法与国际人道法这两者之间既有联系，又有区别。其共同之处在于，他们的主要作用和根本宗旨都是在努力保护人的生命、健康与尊严。这是一篇国际人道法和国际人权法之间的区别，让我们一起来看看吧~ 国际人道法和国际人权法之间的区别，在于法律渊源、内容、保护对象和适用范围等方面的不同。国际人道法与国际人权法是相互关联、互为补充的国际公法的两个分支。国际人道法是一套由条约或习惯确立的国际规则，专门解决在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中直接产生的人道问题。它保护那些受到或可能受到武装冲突影响的人员和财产，限制武装冲突各方自行选择作战方法和手段的权利。国际人权法即人权的国际保护，一般是指促进和保证人的基本权利和自由得到普遍尊重和实现的国际法原则、规则和制度的总称。【1】关于国际人道主义法和国际人权法的关系，在国际上存在不同的观点，一种观点认为，从广义的国际人道主义法看，它包括人权法，人权法只是代表一般人道主义法的一个较高的发展阶段。另一种观点正相反，认为人道主义法是派生于战争法的法律。而人权法是构成和平法重要部分的法律，优先于国际人道主义法。【2】但是从这两种法律逐渐发展的过程来看，它们之间存在着相互联系和相互作用，并且这种联系和作用还在发展。国际人权法与国际人道法这两者之间既有联系，又有区别。其共同之处在于，他们的主要作用和根本宗旨都是在努力保护人的生命、健康与尊严。其主要区别在于: 一、在历史和法律构成方面的渊源不同国际人道法先于国际人权法而产生，如若以国际条约或公约作为国际人权法的标志的话，则和平时期的人权要从《世界人权宣言》开始，也就是说人第二次世界大战结束开始。而国际人道法的历史则要长得多，因为从历史上看，战争法是国际法中最为悠久的部分。国际人道法适用于国际性武装冲突的主要条约渊源是1949年的《日内瓦公约》及其1977年的《第一附加议定书》。它适用于非国际性武装冲突的主要条约渊源是《日内瓦公约》之共同第3条和1977年的《第二附加议定书》。而国际人权法的主要条约渊源是《公民权利与政治权利国际盟约》、《经济、社会、文化权利国际公约》(1966年)，《灭种公约》(1948年)，《消除种族歧视公约》(1965年)，《消除对妇女歧视公约》(1979年)，《禁止酷刑公约》(1984年)以及《儿童权利公约》(1989年)。主要的地区性条约包括:《欧洲保护人权和基本自由公约》(1950年)、《美洲人的权利和义务宣言》(1948年)、《美洲人权公约》(1969年)以及《非洲人权和人民权利宪章》(1981年)。【3】二、具有不同的内容国际人权法的含义更为广泛，它包括公民在任何时候、任何情况下所应享有的权利与应承担的义务，而国际人道法则一般限于战争或武装冲突时交战国、中立国、参战人员以及平民的权利与义务，因此也被称为战争法或武装冲突法，如有关国际人道法的日内瓦公约所规定的内容，包括战斗人员一旦由于生病、负伤、沉般或主动放下武器，就必须被给予战俘地位，受到人道主义待遇，不得使用生物、化学、细菌武器及某些类型的枪弹，占领国在占领领土内必须保障平民的生命、财产和自由等。国际人道法不仅涉及到人权内容，而且包括海牙公约等一系列战

国际人权法论文

国际人权法论文中国人权发展与法治保障学生姓名: 学号:

论中国人权发展与法治保障摘要：人权一直是全世界范围内热议的话题。人权，是指“人，因其为人而应享有的权利”。在我国，人权事业刚刚起步，党和人民经过三十多年的努力，终于在2004年十届全国人大二次会议通过宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。2011年9月8日，中国发表了首部人权蓝皮书然而由于诸多原因使我们在保障人权的实践中还存在诸多问题。人权保障是中国法治建设的价值、目标，它指引着法治建设的发展趋向，同时，法治建设又为人权保障创造条件并提供保证。因此，进一步加强我国人权的法治建设十分必要。关键词：人权人权发展人权与法治引言人权是指“人，因其为人而应享有的权利”。人权的主要含义是每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的本质特征和要求是自由和平等，人权的实质内容和目标是人的生存和发展。没有自由、平等作保证，人类就不能作为人来生存和发展，就谈不上符合人的尊严、本性的生存和发展，也就谈不上人权。自由、平等是为人的生存和全面发展服务的。自由、平等的目的是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的生存和全面自由的发展。因此，所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利。人权的范围非常广泛。只要有人存在，就会有人权问题。既然人的本质在其现实性是一切社会关系的总和，那么，人基于其本质应该享有的权利也就必然涉及一切社会领域。人权是涉及社会生活各个方面的广泛、全面、有机的权利体系，是人的人身、政治、经济、社会、文化诸方面权利的总称。它既是个人的权利，也是集体的权利。按享受权利的主体分，人权包括个人人权和集体人权两种。按照权利的内容分，人权包括公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类。人权问题是当今国际社会关系中一个非常深刻、敏感而又极具有争议性的话题。使人民享有充分的人权，始终是中国共产党重要的崇高目标。中国共产党自诞生之日起，就在为争取国家独立、人民解放和享有充分的人权而斗争。新中国成立后中国政府在尊重和保障人权方面采取了一系列重大措施；另一方面，一些明显有悖公民权利的事件也是不断被曝光。中国人权建设任重而道远。一、建国以来我国的人权现状

国际人权法外文版

The notion of collective human rights and corporate social responsibility : issues and trends in international law Jide James-EluyodeSJD (Univ. of Arizona); LLM (John Marshall Law School-Chicago); LLB (Lagos St. U.); BL (NLS); IPLP Fellow, University of Arizona Rogers College of Law. The author is grateful to Mary E. Guss, Staff Attorney at the Indigenous Peoples Law & Policy Program, University of Arizona Rogers College of Law, for reviewing early drafts of this article, and to Prof. James Hopkins for his helpful comments. This article is a revised adaptation of the author’s paper titled “Corporate Social Responsibility and the Collective Human Rights Paradigm: Current Developments in International Law and Beyond,” which was presented at the John Marshall Law School Center for International Law’s CLE Lunch and Learn Conference, held in Chicago-Illinois on March 7, 2012. ? 2013 Sweet & Maxwell and its Contributors Subject: Human rights. Other Related Subject: Company law. International law Keywords: Corporate social responsibility; Human rights; Indigenous peoples; International law; Multinational companies Legislation cited: Declaration on the Rights of Indigenous Peoples 2007 (United Nations) Convention 169 on Indigenous and Tribal Peoples 1989 Cases cited: Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v Nicaragua (2003) 10 I.H.R.R. 758 (IACHR) Maya Indigenous Community of the Toledo District v Belize Unreported 2004 (IACHR)Case SU-039/97 Unreported February 3, 1997 (Colombia) *209 Introduction Certain sets of recognised collective human rights of “peoples” have newly emerged in the international arena and have created significant complexities. In view of this development, 以及安

国际人权条约的形式分析孙世彦

国际人权条约的形式分析孙世彦 (吉林大学,吉林　长春　130012) 收稿日期:2000-10-02 作者简介:孙世彦(1969-),男,吉林人,法学博士,吉林大学法学院讲师。摘　要:国际人权条约是国际人权法最重要的渊源。本文从形式角度研究了国际人权条约,介绍了国际人权条约的名称,区分了国际人权条约的类别,总结了国际人权条约的形式特点,并分析了国际人权条约的结构。关键词:人权;国际人权法;国际人权条约中图分类号:DF 971 文献标识码:A 和国际法的其它领域一样,国际人权法主要的渊源也是条约和习惯。自1945年的《联合国宪章》和1948年的《世界人权宣言》以后,国际社会通过了大量的国际人权条约,其中的大部分已经生效,成为国际人权法最重要的渊源。国际人权条约是在国际层次上确立国家在人权方面之权利与义务的最基本法律依据,它们不仅提供了绝大部分的国际人权法律规范,而且构筑了国际人权法律体系的基本框架,成为对人权进行国际保护的最有效方法。〔1〕条约成为国际人权法最主要也是最重要的渊源,主要是因为在第二次世界大战之后,必须对人权进行国际层次的保护时,在这方面只有极少的既存条约或习惯法规则,因此,国际社会———以联合国为代表———在规划和创建国际人权法律体系时,“他们欲使国际人权法主要是,可能甚至专门地是协议法。”〔2〕美国国际法学家享金也称:“(国际)人权法大部分是由条约建立的———《联合国宪章》以及国际人权盟约和公约,而没有任何习惯的基础或背景。”〔3〕 1977年,国际法委员会也断言国际人权法律义务几乎完全来自条约:“并非盲目地不考虑在此问题上一些习惯国际规则的存在,也并非排除这样的规则数量增长的可能性———甚至是极大可能性,但我们必须总结说,在今天,国家在对待其本国公民之方面的国际义务几乎完全是协议性的 ……” ①。与其它国际条约相比,人权条约的内容即所规定的权利义务关系以及其实施和执行方式有相当的特殊性,②在形式上也有一些特点。本文仅对国际人权条约的形式进行简要的分析,而不触及人权条约的极为复杂的实质内容。一、国际人权条约的名称根据《维也纳条约法公约》第2条第1款(甲)项的定义,“条约”是指“国家间所缔结而以国际为准之国际书面协定”。国际条约可以有包括“条约”在内的各种名称,③ 但很少有国际人权条约直接以“条约” (treaty )为标题,几乎所有最重要的国际人权条约都以“盟约/公约” (covenant ,如《公民权利和政治权利国际公约》)或“公约” (convention ,如《儿童权利公约》 )为标题;另外,国际人权条约采用的名称还有“宪章”(charter ,如《非洲人权和人民权利宪章》),“议定书”(protocol ,如《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》 )等。在国际人权领域,有一种“国际人权宪章” (International Bill of Human Rights 或International Bill of Rights )的提法。严格来讲,这并不是一个国际法律术语———它没有出现在任何国际法律文件中,因此对于其中究竟应该包括哪些国际人权文书(但肯定是最主要、最重要的文件)各种提法不一,并没有权威的界定。中国学者一般把《世界人权宣言》以及《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(后两者统称“联合国人权两公约” )作为“国际人权宪章”的组成部分。〔4〕国际上则通常认为《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》、《公民和政治权利公约》及其任择议定书(第一议定书或两个议定书均包括在内)构成了“国际人权宪章”。〔5〕还有人认为其外延要更大一些,如中国人权学者信春鹰认为通称为“国际人权宪章”的人权公约包括:联合国人权两公约、《消除一切形式种族歧视公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。〔6〕和其它大多数提法不同的是,该提法排除了《世界人权宣言》这一极为重要的国际人权之文件(尽管其本身没有法律拘束力),而只包括了正式法律文件即条约。至于将两公约之外的其它 ①②③条约的名称,见,李浩培.条约法概论[M].北京.法律出版社.1987.24-32. 例如,有人认为国际人权条约与“通常”的国际条约有很大不同,因此“期望人权条约以和其它国际条约完全一样的方式动作是不现实的。”见,Bruno S imma ,and Philip Alston ,“The S ources of Human Rights Law :Custom ,Jus C ongens ,and G eneral Principles ”,12Australian Y.B.Int ’l.L.82,at 83-84(1992). 2Y earbook of Int ’l ,L.C ommission 1977(part 2),at 46,UN D oc. A/CN.4/Ser.A/1997/Add.1(Part 2).但经过半个多世纪的发展,习惯也已经成为国际人权法不可忽视的渊源。因此梅隆对国际法委员会的这一论断并不赞同,见,Theodor M eoron ,Human Rights and Humanitari 2 an N orms as Customary Law ,at 92(1989).另参见,孙世彦.论习惯国际人权法的重要性.法制与社会发展[J ],2000.2. 2001年2月第23卷第1期现　代　法　学 M odern Law Science V ol.23,N o.1 Feb.,2001 文章编号:1001-2397(2001)01-0091-04?专题研究?

人权法

1、人权的普遍性与特殊性是人权性质中最重要的一对范畴。自人权概念产生之始，普遍性就内涵于其中。人权的普遍性这一范畴，一般认为包含了三个向度：主体的普遍性、内容的普遍性以及价值的普遍性。人权的特殊性一般被理解为不同国家和地区由于历史传统、文化、宗教、价值观念、资源和经济等因素的差别，在追求人权的充分实现的过程中其具体的方法手段和模式的多样性。承认人权的特殊性并不意味着对于人权普遍性原则的否认，而是在人权普遍性的前提下，认为人权理论、人权观念与人权制度的多样性是必要的。人权是普遍性和特殊性的统一。从人权概念的本质和人权提出的过程看,人权具有普遍性的含义。马克思主义并不否认人权的普遍性,而是发展了普遍人权的要求,并将其奠立于科学历史观的基础上。不应离开而应联系人权的特殊性来理解其普遍性。普遍人权存在于具体的人权中,其内容随着现实人权的发展而不断丰富。中国认为，人权具有普遍性。人权的普遍性包括两层含义：第一是指人权主体的普遍性，即人权是一切人，或至少是一个国家的一切公民或一个社会的一切成员，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、国籍、社会出身、财产状况、文化水平等，都应当享有的权利；从国际上说，则是所有民族和国家都应当享有的自由和平等权利。第二是指人权原则和人权内容的普遍性。人权的普遍性要求一切人在权利和尊严上的平等。人权所表达的自由平等的价值观，是人类的普遍追求，反映了人类的共同理想。因此，人权的基本原则和内容作为一种基本的价值和目标适用于一切个人，是所有国家和人民都应当努力追求实现的。在当今世界，人权的普遍性主要体现在联合国的人权文件和国际人权公约中。我国一贯承认和尊重《联合国宪章》、《世界人权宣言》和国际人权公约所确认的人权基本原则，签署和加入了一系列国际人权公约，支持联合国采取行动制裁大规模践踏人权的行为。这些都反映了我国对人权普遍性原则的肯定。人权的普遍性不是抽象的，它要通过人权的特殊性表现出来。人权的特殊性是指人权的实现不仅与国际社会的现状相联系，而且与各国所处的一定的社会历史条件相联系，因而从其现实性而言总是不完全的和不完美的。世界上没有任何一个国家的人权状况可以自封完美无缺。人权的实现在本质上具有社会性和历史性，国际社会和世界各国的人权都处于不断发展的过程之中。各个国家由于其社会历史条件的不同，同一个国家由于其所处的社会历史阶段的不同，在人权价值的排列以及人权实现的方式上势必呈现出不同的特点和个性。 2、一人权的普遍性（一）人权普遍性的具体内涵 1993年6月14—25...... 首先，人权的内容是普遍的...... 其次，人权的权利主体是普遍的，即人人都应当...... 再次，人权的义务主体也是普遍的，即任何国家毫...... （二）人权普遍性的理论依据首先，人权源自人的本性和人所固有的人...... 其次，全人类有着共同的利益。人的“权利”是受一...... 再次，全人类有着共同的道德。人权是受一定...... （三）中国政府的立场与观点在1993年《维也纳宣言和行...... 与此同时，中国政府依据人权普遍......

国际人权法

浅论国际人权法与尊重国家主权原则政治学与公共管理学院09级国际政治学班张璐200900031052 【摘要】在国际人权法中, 国家主权是促进和保护人权的基本条件和手段。国家主权也是国际人权的一项基本内容。主权国家为实施人权而选择本国的社会政治制度和人权模式, 根据本国国情确定人权内容的类别和先后顺序, 确定人权保护和救济的方式、方法, 均是该国的主权行为, 应当受到国际社会的一体尊重。坚持主权平等、对话合作、求同存异, 才能推动国际人权法的有效实施。强加于人、以强凌弱的作法, 只能破坏尊重国家主权原则, 走向国际人权法法律价值的反面。【关键词】国际人权法国家主权原则人权【正文】 “人权”在法律上是指“一个人作为人所享有或应享有的权利。”当人权问题超越一国国内法界限上升到要由国际法来调整时, 国际人权法就应运而生了。国际人权法产生于17世纪中叶, 而真正发展起来是在第二次世界大战之后。在联合国和其他国际组织的主持下, 制定了一系列有关保护人权的国际法律文件, 国际人权法迅速发展成为国际法的主要分支之一。与此同时，国家主权原则是一项公认的国际法基本原则。主权是国家的根本属性, 没有主权就没有国家, 也就没有国际法。所以, 调整国际关系的国际法, 自然地把尊重国家的主权作为它的首要的、根本的原则。国家主权原则在国际关系中的广泛影响和重要地位, 已成为现代国际法的基本指导原则之一和不可缺少的组成部分。一、国家主权原则的基础地位国家主权原则是国际法的基础，是基本原则，是指导原则, 那么作为其分支部分, 国际人权法当然也应遵循国际主权原则。因而, 在国际人权法专门提出尊重国家主权原则, 首先是因为国际人权法是国际法的一个分支的特性这一点而决定的, 是整体性质对部分特色的要求。决定尊重国家主权原则在国际人权法中之特别提出的第二个原因, 是国际人权法的国家意志性。国际人权法的立法( 包括通过重复类似行为和“法律确念”的方式使国际人权习惯法得以确立的过程) 、实施都是通过国家来实现的: 有的学者认为, 国际人权法产生的原因“首先是为了反对一国侵略他国和践踏他国人民的集体人权”。这虽然是从特定角度出发的一家之言, 但也可以说明国际人权法主体是国家及通过国家建立的国际组织, 其法律效力根据仍来源于国家意志的协议。这些都是国家主权的具体表现。这同时也就决定了尊重国家主权原则在国际人权法中的指导作用和基础地位。另外一点, 专门确立尊重国家主权这一原则, 是因为尊重国家主权原则在国际人权法中有其特别的含义和具体的体现。国家主权原则是国际法的一项基本原则, 这是一大前提。可是在这一大前提下, 这一原则在国际法的各个领域或分支内, 有什么特别的含义和具体表现以及它的指导作用或法律效力何在, 在理论上都应有一个清楚的说明。这一点对于国际法新领域的理论建构和实践来说, 是必要的。因为尽管这些新分支、新部门各有其独立的体系和适用范围, 可称为“国际新法”。但它们并不能脱开国际法的基本特性, 其新、其特是以国际法为基础的。否则, 就

关于人权法的基础知识

第六章生命权第一节基础理论一、生命权的含义及特征顾名思义，生命权就是一种维持生命正常活动的权利，主体是我们每一个公民，客体是人的生命安全。生命应该是人最重要、最基本的人权，是一个人承担社会权利和享有社会义务的物质载体，也是基本的前提。失去了生命权，也就失去了成为法律上的主体的资格，丧失了其他一切权利。生命权有其基本特征，主要表现在以下三个方面。第一，生命权是固有的、第一位的人权。生命权在人权体系中具有核心地位。一般认为人权法中的生命权是自然赋予的，而不是法律赋予的，但是生命权应当得到法律保护。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”它是基于自然状态下应当享有的权利。生命权也是第一位的权利。它是《公民权利和政治权利国际公约》在列举具体的人权时所列的第一项人权。因为生命权是自然人一项根本性、基础性的人权，在维护生命安全的同时，也是自然人享有其他权利的前提。第二，生命权是目的性人权。保护生命本身就是生命权的目的，反之，也就是说一部分人的生命不能成为另一部分人的生命的手段，不能为了一部分人的生命存续，而随意牺牲另一部分人的生命，以他们的生命为代价。国际上有关反对种族歧视和种族隔离的很多文件中就明确规定，一部分人不得将另一部分人沦为奴隶而任意予以歧视、买卖和杀害。不能为了一部分人更充分地享受到自然资源而剥夺另一部分人的生存权利。又比如在死刑问题上，现在一般都认为犯罪分子也有其生命权，也开始注重对于犯罪分子的生命权和其他人权的保护，不随意适用死刑而剥夺其生命。第三，生命权具有不可替代性和不可逆转性。首先，每个人所享有的生命都是唯一的，是不可替代的。它不像其他一些民事权利，在符合法定形式和法律规定的范围内是可以由他人代理的。生命权是不可以由他人代理的，即使医学再发展，生命权的替代性都不可能实现。其次，生命是不可逆转的，通俗说就是人死不能复生。当人的机体的新陈代谢一旦停止，生命也就终结了，这就是生老病死，是生命的规律。二、生命权的内容其实，在启蒙思想时代，生命权就得到了强调。启蒙思想家们强调生命权是人的首要权利，不可转让也不可抛弃。他们认为，生命权来自人的自我保护的本性，“任何人都不可能让出或放弃自救于死、伤或监禁的权利。”1洛克指出，生命权是来自自然理性和上帝，“自然理性来说，人类一出生即享有生存权利”，2“即一切人都具有自我照顾和自谋生存的权利”。3卢梭认为，生命是“人类主要的天然禀赋”，人人都可以享受，但无权抛弃。“抛弃了生命，便完全消灭了自己的存在”，是违反自然和理性的。而且，生命权是神圣不可侵犯的，“因为我们的生命、躯体、自由乃是我们自己的，而且除了干了显然不公正的事，也总是不容侵犯的。”4 本书认为，生命权的客体是人的生命安全，生命权的内容则包括禁止他人非法剥夺生命、 1 [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1986年版，第106页。 2 [英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1986年版，第18页。 3 [英]洛克：《政府论》（上篇），商务印书馆1986年版，第75页。

人权法话题

话题：男性性别歧视及个人看法关于性别歧视，大多数人都会想到在招生或就业问题上对女性的诸多不公正现象，我想说的却是在我们日常生活中已经被常识化的关于男性性别歧视的想象。（以下部分观点选自知乎）1.男性在男性同伴面前谈论女生的时候被认为必须要“物化”和不重视女性：有这样一句话“兄弟如手足，女人如衣服”，男人像是必须说出这句话才能够被认为是男子气概，甚至连女生也觉得这样的男生是值得弘扬的； 2.男性一直都是以强势，力量的形象出现的，因此，当男性从事较为柔弱不需要力道，重视细腻的职业，比如男护士。男生学习芭蕾舞，民族舞等也容易引来鄙夷的目光。在前几年网络热搜榜上曾经出过一个“中国唯一一个男性催乳师”遭到网民们的热议，很多人对这个年轻的男生的议论多是负面的，甚至有人破口大骂死变态，怀疑他是为了占孕妇的便宜才选择这个工作。 3.男性表现出害怕，脆弱，感性等会被其他人看不起。在大多数人的惯性思维里，男生似乎必须表现出刚强的样子，男生哭泣，在极端压力下歇斯底里，表达自己脆弱的情感等对女生来说很平常的行为却会被人看不起，因此那个对男生带有强烈鄙视意味的词语“娘娘腔”也自然而然，从来没有被人认真思考过。看法：其实有很多在我们日常生活中已经被习惯化自然化的想法，仔细一看其实这些都值得推敲，比如以上举到的这些小例子。在法律上并没有对性别歧视具体归为某一部法规，当发生不平等现象时也并不是每个人都会有自己受到了歧视的意识，每个人对歧视的界定都不相同，就像上面举到的例子，在台上做京剧女角扮相的李玉刚在一开始也受尽冷眼，他也会怀疑是不是自己走错了方向。因此对于其实的问题，如何在思想上纠正人民很多先入为主的概念才是真正可行的方式，而不是强制性立法让人民闭上嘴。然而思想根深蒂固，要彻底的去改变，还是一件工程量巨大的事情。话题：胎儿生命权与女性堕胎权的冲突及个人看法这两个权利本来就是相矛盾的两种权利，当发生胎儿先天性畸形或某种残缺，即使生下来也是受折磨的情况，或者孕妇是再被侵犯的情况下意外怀孕时，我认为堕胎还是可取的，毕竟以上情况下孩子即使降生也是一种伤害。然而对于那些没有责任心，行为冲动的女性，她们在行为之前被感情支配，却又在怀孕的时候后悔不已，因为自己一时的冲动而随意抹杀了胎儿存活的权利，这种情况下我更加支持维护胎儿的生命健康权。我曾经通过网络科普了解过孕妇堕胎的原理。孕妇堕胎的难度会随着时间的延长而增加，在怀孕初期，一般服用堕胎药或使用医药仪器将胎儿杀死并通过孕妇的排泄流出，此时胎儿并未成形，除了孕妇自身疼痛之外没有其他负面影响，然而当胎儿大到七个月到九个月的时候，胎儿基本成型，并且很多体内的技能已经形成。在这时堕胎要困难很多，因为胎儿已经大到无法使用医学仪器去杀死。我记得那个最为残忍的方法，使用医用长钳伸入孕妇体内，将成形的胎儿按照四肢和头部用力夹断，再分成部分排出孕妇体外。一个还没有机会看见这个世界，在妈妈的体内扑棱扑楞的孩子，却在亲爱的妈妈的驱使下，被钳子夹断了自己的四肢，他知道痛，也只能在剧痛中无可奈何选择死亡，在剧痛中被拖出妈妈的身体，这种痛苦就像是母亲也很难想象。因此我认为，女性在行为之前保持理性，或者在怀孕之后担起责任都是极其重要的事情，胎儿虽然没有言语的能力，但不代表他不痛，所以请尊重胎儿的生命健康权。话题：即使18岁了依旧离我们很远的选举权在我高中上政治课的时候，对于选举权的认知也仅仅停留在书本上硬性规定的法律法规，即使长大到了18岁，我们到了能参加选举的年龄依旧连选票是什么模样都不清楚。在去年曾