浅析大陆法系刑法中的未遂犯
法律经纬
浅析大陆法系刑法中的未遂犯
□王芊雯
（中南财经政法大学公安系湖北武汉430060）
摘要本文主要围绕大陆法系刑法中的未遂犯的成立条件和处罚原则，研究了相关学说，结合英美法系刑法中的一些观点，进行了分析和归纳。
关键词未遂犯障碍未遂中止未遂不能犯未遂
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-093-02
未完成罪是犯罪的未完成形态，是犯罪的特殊形态之一。①所谓未遂犯，是指已着手实施犯罪，但没有完全实现场合的犯罪，②属于未完成罪。由犯罪之未完成的特征所决定，未完成罪在定罪与处罚上均具有不同于犯罪完成形态的特点，因而有必要在刑法理论上加以研究。本文主要以未遂犯为主要对象进行分析、研究。
大陆法系国家刑法中的未遂犯有广义与狭义之分：前者包括障碍未遂、中止未遂和不能犯未遂，而后者则仅指障碍未遂。③已着手实施犯罪但未得逞场合的未遂犯为障碍未遂，由于自己的意思而止于未遂场合的中止犯为中止未遂，已经着手实施犯罪但行为尚未实施终了场合的为着手未遂，实行行为实施终了但结果没有发生场合的实行未遂，也称为终了未遂，行为在其性质上不可能导致结果发生场合的不能犯为不能犯未遂（此种情况不受处罚）。
成立未遂犯需要具备两个条件：
（一）已经着手实行犯罪
成立未遂犯的首要前提是，行为人必须已经着手实行犯罪，即开始实行犯罪行为的一部分。作为区分障碍未遂犯与预备犯的界限以及障碍未遂犯的起点，在未遂犯和预备犯均被认为是犯罪的国家，“着手”是区分这两种处罚原则不同的犯罪形态的标志；在不处罚预备犯的国家，“着手”则成为区分罪与非罪的标志。可见，无论在哪种情况下，“着手”的确定都具有十分重要的意义。但是如何确定着手，在大陆法系国家主要有客观说、主观说和折衷说三大派的主张：
1.客观说
此说为刑事古典学派所主张，认为判断行为是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据，而不应以行为人本人的主观意思为标准。具体而言，客观说又可分为形式的客观说与实质的客观说。前者是从形式上，即犯罪构成要件上判断行为是否着手，对其中所谓的“形式”，又有以下几种理解：有的学者主张以行为人已经实施了属于犯罪构成要件的行为为标准；有些学者主张以行为人已经实施了相当于犯罪构成要件的行为为标准；还有些学者主张以开始实行与犯罪构成要件的行为密切相接的行为为着手，等等。后者是从实质上，即对法益的侵害上来判断行为是否着手，对其中的“实质”，学者们也有不同的理解：有些学者认为是指实施了完成犯罪的必要行为；有些学者认为是实施了针对法益的第一个侵害行为；有些学者认为是实施了日常经验中犯罪的一般行为；有些学者则主张是指对犯罪表现出危险的行为，等等。
客观说置行为人的主观犯罪意思于不顾，且无法严格把握着手行为与预备行为、犯意表示的区别，因而虽有其合理性，但也有片面性。目前，实质的客观说在日本刑法理论界和实务界颇有市场。
2.主观说
此说为近代刑法理论所主张。这种观点站在犯罪是行为人危险性格的发现这个立场，认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。持此种观点的学者认为，离开行为人的主观方面，则着手实行就无法确定。但是，对于主观说，学者们也有种种不同的理解：有人主张是遂行犯意的行为，有人主张是犯意的飞跃的表动，有人主张行为人认为自己的行为有实现犯罪的可能性而开始实施行为时构成着手，有人主张行为表明犯意具有确实性时为着手。
主观说完全抛开了犯罪构成的要求，将着手的判断完全建立在行为人主观犯意的基础上，是对客观说的矫枉过正，同样是片面的和不可取的。主观说在德国较为通行，近年来在法国也受到实务界的普遍认可，出现了不少以主观说为理论基础的判例。
3.折衷说
此说为魏尔兹尔所倡导，亦称主观的客观说，其侧重点在主观说，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为
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应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性已否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。
在大陆法系国家的着手理论中，以意大利的着手理论较有特色。现行《意大利刑法典》第56条第1款规定：“实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”从中可以看出，它抛弃了传统的以着手为未遂犯起点的立法模式，将认定未遂犯的标准归纳为两点：犯罪行为的相称性和行为指向的明确性。所谓相称性，是指未遂行为能对被保护法益造成现实的危险；所谓明确性，是指行为人已实施的行为必须能从客观上表明行为人的行动明显地具有正在实施犯罪的性质。由此可以看出，意大利刑法尽管采用了这一特殊的立法模式，但从其理论界对相称性和明确性的解释来说，它仍未能超越传统的着手理论，其本质仍然是实质的客观说。④
我认为，实行行为是主观和客观的统一体，所以在实行的着手方面，除了应该以客观事实为依据进行判断之外，行为人的主观方面是否存在故意也是一个很重要的因素。因为行为人主观上想实行具体犯罪行为的意志会通过支配其客观实行行为表现出来，行为人内心希望有危害结果发生，并积极主动的通过客观行为来达到其完成犯罪的目的，这样行为人的主观和客观就达成了一致，即既存在主观的犯罪意图，并且实行了客观的犯罪行为。所以，实行行为的着手应当从主观和客观两方面结合考虑，不应只看其一，偏废其他。
（二）构成要件结果没有发生
行为人在着手实行犯罪之后，犯罪“未得逞”，即构成要件的结果没有发生，这是成立未遂犯的又一必要条件。构成要件结果没有发生的原因在于，行为人的犯罪行为未能如愿完成，这包括行为人主动中止其已经着手的犯罪行为（中止未遂）以及行为人出于其意志意外的原因而未能完成其犯罪行为（障碍未遂）和因行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂（不能犯未遂）三种情况。
行为人必须自动停止犯罪，即出于本人的意志而停止犯罪，这是中止未遂与障碍未遂的根本界限。那么，如何判断自动性呢？理论界主要有4种学说：一是主观说。认为当行为人基于对外部障碍的认识而中止行为时，构成障碍未遂，此外的情况均构成中止未遂；二是限定主观说。主张因广义后悔而中止犯罪行为的构成中止未遂，反之则构成障碍未遂。这里的广义后悔主要包括悔悟、同情、怜悯等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或动机；三是客观说。认为当行为人放弃犯罪的原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响时，则具备自动性，行为构成中止未遂，反之则构成障碍未遂。四是折衷说。主张结合主客观两方面的因素来认定行为的自动性，即根据客观标准判断行为人对外部事实的认识以及外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响，如
果产生强制性影响，则构成障碍未遂；反之则构成中止未遂。
客观说曾一度在日本刑法理论界和实务界占据主流地位，但目前日本审判实践在否定成立中止犯时，采主观说或客观说；在肯定成立中止犯时，采限定主观说。意大利和法国刑法理论界也倾向于客观说，例如意大利学者认为，“这里的‘自愿性’，并不意味着行为人必须有后悔、悔过等值得赞誉的动机，而只是强调在行为人中止犯罪或阻止犯罪结果发生的动机中，不能存在强制性因素，因为如果有这种因素，任何人都
自然会放弃犯罪的实施或阻止结果的发生。”
⑤不能犯未遂这种情况比较特殊，包括工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种情形。所谓工具不能犯未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。⑥
具备了上述两个条件的未遂犯应当如何处罚呢？在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种规定与主张。我国刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定采取的是得减主义的处罚原则。⑦但是在日本现行刑法中，对于未遂犯的处罚规定是：只有在刑法分则中有“某某罪的未遂犯，处罚之”的明文规定的场合，才予以处罚。⑧此外，对于不能犯未遂的处罚，英美刑法中的规定比较详细：美国理论上一般分为两类，一类是法律不能，可以作为免罪辩护理由；另一类是事实不能，视为普通未遂，不可以进行免罪辩护。英国和我国香港地区在这一分类之下，对事实不能未遂又分为相对的客观的不能与绝对的客观的不能两种。⑨
综上所述，可以看出，未遂犯罪这种未完成罪，其成立条件和处罚原则都是比较特殊的，需要从理论上和实践上继续加以研究，使其发展日益完善。
注
释：
①陈兴良.未完成罪研究.政法论坛.中国政法大学学报.2000年第3期.②大谷实主编.刑法总论.法律出版社.2003年第一版.第273页.③赵秉志.论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯.河北法学.2000年第
5期.
④赵秉志.论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯.河北法学.2000年第
5期.
⑤赵秉志.论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯.河北法学.2000年第5期.
⑥高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年第一版.第159页.
⑦高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年第一版.第160页.
⑧大谷实主编.刑法总论.法律出版社.2003年第一版.第280页.⑨赵秉志主编英美刑法学中国人民大学出版社年第一版第
6页...2004.9.