2012新起点系统强化班钟秀勇民法讲义

民法总则

第一讲民事法律关系

一、民事法律关系的分类（★★）

民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。③单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。⑤主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否独立存在）。

二、民事法律关系的要素（★★）

民事法律关系的要素，指构成民事法律关系必须具备的因素。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。

1．主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。

3．客体。指权利、义务指向的对象。不同民事法律关系的客体是不同的：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）（见【例3】、【例4】和【例5】）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）（见【例1】和【例2】）。

【例1】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括作为（授课）和不作为（不得在其他机构讲授类似课程）。④乙向甲的给付（授课；独家）只有客体（标的），却没有标的物。⑤甲向乙的给付既有客体（支付报酬的行为），又有标的物（Money）。

【例2】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的），汽车是标的物。③标的（客体）≠标的物。④给付＝行为。给付，指义务人有目的增加对方财产的行为。

【例3】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》，这幅画是物，为所有权法律关系的客体。这幅画所承载的构图、色彩，笔法等所形成的“有独创性的表达”（expression）是“作品”（work），乃著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。

【例4】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。乙在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。①被撕毁的画，仍然是物，是甲所有权的客体。②但甲创作的作品却未被撕毁，作品是无形财产，是不可能被撕毁的。这个不能撕毁的作品，是甲著作权的客体。③乙的行为构成侵权，甲有权请求乙承担损害赔偿责任，这是侵权之债，其法律关系的客体是给付，即甲请求乙赔偿损失的行为。

【例5】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（scheme），即权利要求书（claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。

【真题研习】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·1题）

A．民事法律关系只能由当事人自主设立

B．民事法律关系的主体即自然人和法人

C．民事法律关系的客体包括不作为

D．民事法律关系的内容均由法律规定

【答案】C

三、民事法律事实（★★）

1．概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况（大致看一眼下面的图，就可以了）。

1

民事法律事实分类图

状态

自然事实事件绝对事件

相对事件

民事法

律事实民事法律行为

表示行为意思通知

准民事法律行为观念通知行为情感表示

非表示行为：事实行为

2．下列事实不属于民事法律事实

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路。

好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）

【真题研习】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（05年·卷三·22题）

A.由乙承担违约责任

B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任

D.由甲自己承担损失

【答案】D

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。在中国大陆，婚约（订婚）不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。与婚约相关的问题是彩礼。须注意：“支付彩礼”的性质为附条件的赠与合同，当然是民事法律事实。支付的彩礼应如何处理呢？原则上，赠与人不得请求返还已经支付的彩礼。但是，《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还已经支付的彩礼：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。

（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜适用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，故被定性为“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果（见【例6】）。

【例6】甲与乙非婚同居期间约定，乙应按时服用避孕药。乙想生个小孩，借以“拴住”甲，便暗中停服药物。乙生下小孩后，甲与乙分手。乙代小孩起诉，法院判决甲支付小孩抚养费。甲则以乙违反约定给自己带来损失为由，诉请乙赔偿自己所支付的抚养费。①法院认为，甲与乙的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲无权请求乙承担违约责任。③此为德国著名判例，具考查可能性。

【真题研习】下列哪种情形成立民事法律关系？（06年·卷三·1题）

A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

四、民事权利的分类（★★★）

（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）

1．形成权。形成权，指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

（1）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成

2

权，分为两小类：①债法上的形成权：（效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（效力待定合同中善意相对人的）撤销权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。②物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。

须注意：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无须通过诉讼行使的形成权。绝大形成权均属单纯形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。

【概念辨析】【离婚请求权】VS【形成权】①形成权的作用（或特点）在于，依照形成权人单方面的意思表示，就能引起民事法律关系的变更。②可问题是，在离婚诉讼中，我们发现，当事人一方起诉离婚时，法院有时候判决离婚，有时候却判决不准离婚。这样，是否离婚，就不是起诉离婚的一方说了算。可是，为什么民法通说认为离婚请求权是形成权呢？③答案在于：“离婚请求权”与“离婚的诉讼权利”是不同性质的权利。④根据《婚姻法》第32条，如夫妻感情确已破裂，任何一方起诉离婚的，调解无效的，法院应判决离婚。折这就没有商量的余地，属于起诉离婚人一方说了算的权利。⑤不同的是，根据《民事诉讼法》第108条，即使夫妻感情尚未破裂，任何一方均不享有离婚请求权（民法上的实体权利，属于形成权），但任何一方仍享有“起诉离婚的诉讼权利”，一方起诉后，若法院察明夫妻感情尚未破裂，离婚请求权不成立，自然判决不准离婚。⑥That’s why！

（2）形成权的特点：①形成权的客体是民事法律关系。②形成权无对应的义务。形成权行使时，相对人处于容忍形成行使之法律效果发生的法律地位，谈不上相对人负有何种法律义务。记住：形成权无对应的义务。

③形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系，不能与所依附的基础法律关系分离而移转。例如，合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在（【例7】）。④行使形成权的行为均属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。⑤行使形成权可采用明示、推定、单纯沉默的方式。

【例7】甲因遭受乙的欺诈，与乙订立买卖合同，约定甲将自己的房屋以300万元的价格出卖给乙。①若甲将对乙的债权转让给丙。丙不能享有撤销权，因为，此时仅债权转让，基础法律关系未移转。②若经乙同意，甲将其对乙的债务转让给A。A不享有撤销权。③若经乙同意，甲将其合同权利义务全部转让给丁。丁享有撤销合同的权利，因为此时基础法律关系均发生移转。④形成权具有从属性，从属于其赖以产生的完整的基础法律关系。

【例8】甲授权乙以代理权，乙以甲的名义与丙订立合同。①使用代理人订立合同的，是否存在重大误解、欺诈、胁迫的事实，应就代理人的情况作出判断。②假设乙发生了重大误解，或者假设乙遭受了欺诈、胁迫，享有撤销权的是甲，而不是代理人乙。

（3）形成权的行使：①形成权适用除斥期间，须在除斥期间内行使。除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。

【概念辨析】【形成权】VS【除斥期间】①并非所有的形成权均适用除斥期间。离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权都是形成权，但均不适用除斥期间。例如：夫妻甲、乙感情已经破裂，为了孩子，甲委曲求全，18年一直未提出离婚，到了第19年，甲忍无可忍，起诉离婚。甲的离婚请求权依然存在。②并非所有适用除斥期间的权利均为形成权。举其要者：（a）保证期间为除斥期间，但其适用的是债权请求权；（b）《物权法》第245条规定的占有回复请求权，属于请求权，但适用1年的除斥期间；（c）《合同法》第74条规定的债权人撤销权不是形成权，但适用1年和5年的除斥期间。

（4）下面两种权利不是形成权：①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权

人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），不属于形成权。②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会直接引起权利的变动。

【真题研习】在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（03年·卷三·34题）

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

【答案】ACD

【真题研习】下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（05年·卷三·58题）

A.形成权只能通过明示方式行使

B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的限制

【答案】BD

2．抗辩权。抗辩权，指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。

（1）抗辩权特征。①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。

②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但依据法律规定，你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。

③抗辩权的行使以请求权的行使为前提（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。抗辩权的作用在于防御，请求权和抗辩权是矛和盾的关系。

（2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；（混合担保时）债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人享有的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩权。我国仅有诉讼时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。

（3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。

“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。

“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。

【真题研习】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（09年·卷三·1题）

A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权

【答案】C

3．支配权。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。

（1）支配权的范围。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。

（2）支配权的特征：与请求权相比，支配权具有以下特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力，即可实现。④支配权原则上均具有排他性。

4．请求权。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。

（1）请求权的特征。与支配权相比，请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

（2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权

请求权、知识产权请求权。

须注意：请求权皆因一定的基础权利而产生。例如，债权请求权基于债权产生，物权请求权基于物权产生。但不能说所有的请求权皆因基础权利受侵害而产生。许多时候，虽产生了请求权，但基础权利并未遭受侵害。例如：甲、乙订立买卖合同。

还须注意：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该债权请求权适用诉讼时效。（见【例9】和【例10】）

【例9】甲、乙是邻居。乙患有梦游症，8年来，乙隔三差五地在梦游中对甲实施侮辱与诽谤。甲因一心学习佛教，一直没有理会。到了第9年，乙还是如此，甲起诉到法院，请求乙停止侵害，赔偿损失100万元。

①请求停止侵害，属于人格权请求权，不适用诉讼时效，因此，甲请求乙停止侵害的权利能够得到支持。②请求停止侵害，属于人格权请求权，不以过错为成立要件。故乙虽在梦游中致人损害，头几次是没有过错的，但甲请求乙停止侵害的权利仍能够成立。③甲请求乙赔偿100万元，属于债权请求权，适用诉讼时效，原则上以过错为要件，故若乙提出诉讼时效经过的抗辩，则只能依照2年计算赔偿数额（自甲起诉前向历史的方向计算2年）。

【例10】夫妻甲、乙因感情不和分居长达8年，但并未离婚。分居期间乙和丙同居，恩恩爱爱、甜甜蜜蜜，羡煞路人。越明年，甲起诉请求法院判决乙和丙分手，并判决乙和自己同居。①甲请求乙与丙分手，对自己忠实，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。②甲请求与丙同居，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。③假设：甲起诉与乙离婚，并请求乙依照《婚姻法》赔偿财产损失与精神损害赔偿共计30万元。因配偶权遭受损害的损害赔偿请求权，属于债权请求权，适用诉讼时效，但婚姻关系的存在可认定为诉讼时效中止的事由（我国没有明文规定）。

【概念辨析】【人格权请求权】VS【人格权遭受侵害后的损害赔偿请求权】①人格权遭受侵害后，为了回复人格权人对人格利益支配的圆满状态，基于人格权生发的请求停止侵害、消除影响的请求权，性质上属于人格权请求权，其作用是为了使遭受侵害的人格权回复到圆满状态，这种功能就决定了人格权请求权不适用诉讼时效，不以过错为成立要件。②人格权遭受侵害后，若权利人因此遭受了财产损害或者心理痛苦，权利人有权请求加害人赔偿财产损失与精神损害，性质上属于债权请求权，其作用是财产损害与精神痛苦已成事实，不能或难以恢复至侵害之前的状态，故责令加害人赔偿已经的金钱，予以补偿或抚慰。这种功能就决定了人格权遭受侵害后的损害赔偿请求权适用诉讼时效。

（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否特定）

1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。

2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权

（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要件是否齐备）

1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。

2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。

【概念辨析】【继承权】VS【期待权】①我国大多数教科书均认为继承权属于期待权。这是错误的。错误原因：抄错了。②德国法上有一个“后位继承制度”（注意：与我国的第二顺位继承权属于两码事情），其中的后位继承权属于期待权。我国无此制度。③在我国，继承权一定不是期待权，因为，基于继承权取得财产的期待与指望过于不确定，太不靠谱，且法律无任何保障措施，不具有权利的特征，因而不是期待权（见【例11】和【例12】）。

【例11】甲（81岁）的汽车被乙过失损坏。甲因年老体衰，加之甲一贯超然物外，不以物喜，不以己悲，遂未予理会。甲的儿子丙（39岁）气不过，以自己的继承权遭受侵害为由，起诉乙。①继承权是一个虚幻的概念。在《继承法》上，你找不到支持乙的请求的请求权基础。别的地方也找不到。②甲死亡之前，法律对丙继承甲之财产的指望不提供丝毫的保障。没有法律保障的指望，不是权利，也不是期待权。③在诉讼中，乙只需对丙讲一句话，即可一语道破天机，揭示继承权非期待权的原由：“别太乐观！别！你指不定死你爸前面呢！”

【例12】甲、乙约定，若乙通过司法考试，甲赠与乙汽车一部。双方签订书面合同，并办理了公证手续。

①甲、乙的赠与合同附生效条件。乙未来享有的请求赠与的权利属于期待权。②原因：《合同法》第45条规定：“当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视

为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”③假设：甲为了免予承担赠与义务，在考试前将乙锁在屋中，未能参与考试。则应当认定所附条件已经成就，甲负有赠与的义务。法律对乙取得赠与的期待提供了相当程度的保护，所以，乙的这个受法律保护的期待属于期待权。

（四）主权利、从权利（区分标准：能否独立存在）1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。

2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。

（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性）

1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①著作权；②继承权（有争议）；③社员权（如股权、合作社的社员权）。

【真题研习】下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？（04年·卷三·1题）

A．抵销权是一种形成权 B．知识产权是一种支配权

C．债权请求权不具有排他性 D．支配权不存在对应义务

【答案】D

【真题研习】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（08年四川·卷三·1题）

A．抵销权属抗辩权 B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物 D．请求权基于基础权利受侵害而发生

【答案】B

第二讲自然人

一、自然人的民事权利能力（★★）

1．自然人民事权利能力概念。

自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。

2．自然人民事权利能力的开始

（1）自然人的民事权利能力始于出生。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生包括两个要素：出和生。①“出”，即脱离母体；②“生”，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

须注意：根据《民通意见》第1条，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言）。

（2）自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

（3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条：①胎儿的父亲死亡，分割遗产时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。

（1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

（2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承（见【例1】和【例2】）。

【例1】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二

顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。

【例2】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有“其他的继承人”。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A 继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了“法律事实”的重要性。

须注意：关于生理死亡的推定，还须注意《保险法》第42条的规定。《保险法》第42条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”因此，若受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，为了确定保险金的归属，应依照该条的规定推定受益人与被保险人死亡的先后顺序（见【例3】））。

【例3】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。经查，甲生前曾投保人寿保险，指定受益人为乙，保险金100万元。①这100万元保险金，由于不能确定甲、乙死亡的先后顺序，应依照《继承法》第42条，推定乙先死亡。如此，这100万元的保险金属于甲的遗产，由A继承（第二顺位）。

②除了这100万元保险金，为了确定甲、乙其他遗产的归属，应依照《继承法意见》第2条，推定丙最先死亡，甲、乙同时死亡，甲、乙互不继承，甲的（保险金之外）全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。③这样，为了分别确定保险金与其他遗产的归属，分别采用了两种死亡推定规则，乙并列地获得了“两种死法”。

【真题研习】王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（08年·卷三·60题）A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承

D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

【答案】ABCD（须注意：此题存在题意不明的缺陷。我们不知道女儿的情况。）

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效（我国对死亡宣告的效力采拟制主义，而非推定主义）。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条）（见【例4】）。

【例4】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，法院于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上，甲隐没在稻香市生活。①2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于2010年9月1日订立遗嘱，遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于2010年10月10日自然死亡。此时，应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。

（4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。

二、自然人的民事行为能力（★★）

（一）概念与意义

自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务，并且能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力会产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致

人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（二）完全民事行为能力

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（三）限制民事行为能力

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。

②不能完全辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。

（四）无民事行为能力

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行为能力人独立实施纯获利益的法律行为，有效。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势。②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。

【真题研习】小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（09年·卷三·14题）

A．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

【考点】C

三、宣告死亡（★★）

（一）宣告死亡的条件

（1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

（3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。

（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。

2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。

③人民法院依法撤销死亡宣告。

（四）死亡宣告被撤销的法律效果

1．身份关系上的效果

（1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚

姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。

（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。

2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。

（2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

【真题研习】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09年·卷三·51题）

A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

【答案】AD

第三讲人格权

一、一般人格权（★）

1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严的一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅自然人享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般人格权。

2．一般人格权的功能。《精神损害赔偿解释》第1条第一款第（三）项规定一般人格权的意义在于：即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权，只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。侵害一般人格权的构成要件是：①侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果（见【例1】和【例2】）。

【例1】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商品。搜身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有侵害乙的名誉权、自由权等具体人格权。②甲侵害了乙的人格尊严、人格自由，造成严重后果。③乙有权以一般人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。

【例2】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保安拒绝让甲进入，并悄悄对甲说：“你长得太难看，比讲司法考试的老钟还吓人，进去会把其他顾客赶走的！”①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。②酒吧侵害了甲的人格平等、人格尊严，情节严重，构成对一般人格权的侵犯。

③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神损失。

二、生命权、健康权、身体权（★）

1．生命权

生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以死者的近亲属为救济对象。《人身损害赔偿解释》第1条规定，受害人因侵权行为死亡的，赔偿权利人包括死亡受害人的近亲属，以及依法由受害人承担抚养义务的被扶养人。在司法考试中，实施加害行为致人死亡，又无违法阻却事由的，即构成对生命权的侵害。

2．健康权

健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权。在司法考试中，实施加害行为，导致受害人生理、心理功能的正常发挥，即构成对健康权的侵犯。

3．身体权

身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权。身体权的内容：①身体完整性保持权。②身体组成部分的支配权。在司法考试中，实施加害行为，致使受害人身体的完整性遭受破坏的，即构成对身体权的侵犯。须注意：与身体相连，不能自由拆卸的假肢、义眼、心脏起搏器、支架属于身体权的客体。

【概念辨析】【健康权】VS【身体权】①健康权保护的自然人生理、心理机能的正常发挥。身体权保护的自然人身体的完整性。②有些侵害身体权的行为，不侵害健康权。例如：甲医生在给患者乙做腹腔手术（不是因为阑尾炎）时，擅自切除乙的阑尾。再如：擅自剪除他人头发、指甲。又如：因过错损坏他人不能自由拆卸的假肢。③有些侵害身体权的行为同时侵害健康权。例如：医院因过失摘除病人无病变的肾脏。再如：打架时，甲砍掉乙的手臂。④有些侵害健康权的行为不侵犯身体权。例如：甲恶意劝酒，致使乙酒精中毒住院治疗。又如：甲故意给乙传染艾滋病。

【真题研习】张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·69题）

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

【答案】ABCD

三、姓名权、名称权（★★）

《民法通则》

第九十九条民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。（1）姓名权的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。（2）名称权的内容：①命名权；②使用权；③变更权；④转让权。

2．侵犯姓名权（名称权）的行为仅限于以下三种：①干涉。干涉，指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名；班主任强迫学生更改姓名。②盗用。盗用，指未经允许，为牟取不正当利益，擅自使用他人姓名。例如：擅自将歌星“腾格尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名。③假冒。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓名；冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会”；冒充“唐伯虎”点“秋香”；冒充“齐玉苓”的名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。

须注意：侵犯姓名权的行为仅限于干涉、盗用和假冒。除此以外，未经允许使用他人姓名的，不构成侵权。原因在于：姓名是一种区别符号，起名字就是为了让人用。

【真题研习】朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（09年·卷三·24题）

A．医院未侵犯朴某的姓名权

B．医院未侵犯朴某的肖像权

C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

D．医院侵犯了朴某的荣誉权

【答案】C

【真题研习】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·68题）

A．侵害牛某的姓名权 B．侵害牛某的肖像权

C．侵害牛某的隐私权 D．侵害牛某的名誉权

【考点】CD

四、肖像权（★★★）

《民法通则》

第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

《民通意见》

139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

肖像权，指自然人对自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权的主体仅限于自然人。注意：肖像具有“面部性”，肖像权的客体为面部整体肖像。面部的部分，若不能反应人的面部特征，不能成为肖像权的客体。。侵犯肖像权的构成要件有二：①未经允许，擅自使用他人肖像；②以营利为目的。所以，不以营利为目的擅自使用他人肖像的行为（如：新闻报道、政府执行公务、公益活动），不侵犯肖像权。

【真题研习】某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？（04年·卷三·62题）

A．某影楼侵害了甲的肖像权B．某影楼享有甲写真照片的版权

C．某影楼的行为构成违约D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权

【答案】ABC

【真题研习】甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·58题）

A.乙公司侵犯了甲的发表权

B.乙公司侵

犯了甲的复制权

C.乙公司侵犯了甲的肖像权

D.丙书店应

当承担侵权责任

【答案】BCD

五、名誉权（★★★）

《民法通则》

第一百零一条公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

1．指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人格权。

2．侵犯名誉权的构成要件有四：（1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。诽谤，即捏造并散布虚假事实。侮辱有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。

③文字侮辱。（2）侮辱、诽谤指向特定人（一人或数人）（须注意：侮辱、诽谤一类人，一般不构成名誉权侵犯。除非这一类人很少，仅有特定的数人）。（3）侮辱、诽谤的行为为第三人所知悉（见【例3】）。（4）受害人的社会评价因侵害人的行为而降低（见【例4】）。

【例3】甲给乙写了一封信，在信中极尽侮辱、诽谤之能事，把乙气得浑身发抖。乙把这封信交给报社披露。一时人尽皆知，使乙的名誉遭受损害。①甲对乙的侮辱、诽谤行为未向第三人公开。②乙自己的行为导致甲对自己的侮辱、诽谤公开，进而损害乙的名誉，甲的行为与乙的名誉遭受损害无因果关系。③结论：甲未侵犯乙的名誉权。若甲的行为严重损害了乙的尊严，甲可构成对乙一般人格权的侵犯。

【例4】甲（女）因贪腐行为被判有罪。乙媒体发布大量文章，文章声称甲在任期间生活极度糜烂，有情人百余人，上级官员视察时，甲多次在晚宴上跳脱衣舞，毫无廉耻，简直是个狗娘养的、狗日的国家干部（双狗干部）。经查，乙媒体发布的文章多有不实之词。①人渣也享有名誉权。名誉只有更坏，没有最坏。即使是一个臭名昭著的人，法律也维护其人格尊严，禁止任何人对其侮辱或诽谤。②乙媒体的行为侵犯了甲的名誉权。

③所以，黑格尔在《法哲学原理》中呼唤：“法的最高命令是：做人，并尊重他人为人。”

【概念辨析】【名誉】VS【名誉感】①名誉权的客体是名誉，即自然人或法人享有的客观社会评价。若实施侮辱、诽谤行为致使他人的客观社会评价被降低，就侵犯了他人的名誉权。②名誉感，指对自己享有的客观社会评价的自我评价。名誉感不是名誉权的客体。若一个行为发生后，某人的客观社会评价并未因此降低，但该人自认为自己的客观社会评价被降低，属于名誉感受到损害，不成立侵犯名誉权（见【例5】和【例6】）。

【例6】（根据（03年·卷三·47题）改写）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂以名誉权遭受侵害为由，起诉广告公司。该案应如何处理？①用果戈理《钦差大臣》里的台词描述那些耻笑金某的人，就是：“笑谁呢？笑你们自己！”②广告公司行为根本不会导致金某的社会评价被降低，金某的名誉感可能遭受了损害。但名誉侵权是不成立的。

【真题研习】张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？（08年·卷三·61题）

A．杂志社侵害了张某的肖像权

B．杂志社侵害了张某的名誉权

C．杂志社侵害了张某的隐私权

D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

【答案】ABD

六、隐私权（★★★）

《侵权责任法》第2条明确列举了“隐私权”，从而隐私这一受保护的法益上升到民事权利的高度。可喜可贺。隐私权，指自然人所享有的个人信息、个人私事和个人领域不受他人侵犯的权利。仅自然人享有隐私权。在司法考试中，仅须掌握：下列行为属于侵犯隐私权的行为：①窃取、刺探他人隐私（例如偷拍、偷录、窥视、窃取他人隐私）。②擅自披露、公开他人隐私。须注意：隐私公开权是一次性的权利。若隐私权人自行或许可他人披露了隐私，曾经的隐私就不再是隐私，他人进一步传播该信息的，不会再侵犯隐私权。③侵入、侵扰他人私生活空间（例如擅入民宅、侵入他人邮箱）。

④妨害他人的私生活安宁（如：监视、监听、跟踪、发送超过容忍限度的垃圾短信、拨打骚扰电话）。⑤侵害他人个人信息、通信秘密。

【真题研习】某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·22题）

A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵

犯了小兰的健康权

C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权

【考点】D

【真题研习】李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？（08年四川·卷三·66题）

A．该报道侵害了黄小某的隐私权B．该报道侵害了黄小某的荣誉权

C．吴某应对黄小某承担侵权责任D．星星报社应对黄小某承担侵权责任

【答案】AD

七、精神损害赔偿（★★★）

1．精神损害赔偿的适用范围

精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益和身份利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格权；②七种具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权）；

③四种身份权：荣誉权、亲权（《精神损害赔偿解释》第2、7条）、配偶权（《婚姻法》第46条）；④死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。

须注意：有观点认为，《侵权责任法》第22条修改了《精神损害赔偿解释》第4条的规定，从而，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不再能够主张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中建议大家按照这种观点把握。

【真题研习】文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·21题）A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C．文某应向冯某赔礼道歉 D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

【答案】D

2．精神损害的排除情形

下列情形，不能主张精神损害赔偿：①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中，受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。

【真题研习】某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·13题）

A.三原告的诉讼主张均能够成立

B.国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立

C.国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立

D.三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

3．精神损害赔偿的其他边缘问题

（1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张精神损害赔偿的近亲属具有顺序上的限制：①第一顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。需要注意：如果不是主张精神损害赔偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。

（2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害赔偿请求权可以转让或者继承：①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

【真题研习】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（08年四川·卷三·16题）

A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权

B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任

C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼

【答案】B

第四讲民事法律行为与代理

一、意思表示（★★）

（一）意思表示的要素（★★）

在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思）、②表示意思（明了自己行为法律意义的意思）、③效果意思（行为追求的法律效果的内容）。表示行为的方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思）、③沉默方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。

1．缺乏行为意思，就不存在意思表示

【例1】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，把我戴的这块手表赠送给你”，乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”甲、乙间的赠与合同不成立。因为，甲在说梦话，欠缺行为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。

【例2】局长甲对下属乙说：“这块手表我戴了10年了，质量非常好，现我手头紧，3万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，甲的点头不受自己意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。

2．缺乏表示意思，能否成立意思表示，学理上有争议。司法考试采用老理论：若表示欠缺表示意思，不存在意思表示。

【例3】甲、乙在乙家中彩排。按照剧本，甲对乙说：“你欠我的几万块钱，就算我送你了。”乙对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩，上吊，一百年，不许要。”事实上，乙真的欠甲10万元。由于甲在彩排中对乙说的话欠缺表示意思，无意思表示存在，不构成赠与的要约（或者免除债务的意思表示）。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。

【例4】甲、乙参加化妆舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙”。问：乙是否负有向甲支付500万元的义务？①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。②甲、乙间买卖合同未成立，乙无付款义务。

【例5】特里尔葡萄酒拍卖案：甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。不料，甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。此例中：甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同并未成立。

【真题研习】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05年·卷三·1题）

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

【答案】D

3．欠缺效果意思，能否成立意思表示，学理上也有争议。司法考试仍采用老理论：若表示欠缺效果意思，不存在意思表示。

【例6】甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东。”乙立即回短信：“姐姐，我要了，谢谢你！”若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲发给乙的短信缺乏效果意思，不构成赠与的要约，甲、乙间不成立赠与合同。

【例7】甲想把自己的Iphone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信：“我把那部Iphone 5手机卖给你，600元”。（甲的短信发错了，少写一个零。）须注意：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），所以，甲、乙间的买卖合同成立。②甲对效果意思发生错误，且符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。

须注意：关于效果意思，有一个很重要的问题。《合同法》第14条要求，要约的内容必须“具体确定”，即必须包含十分确定的效果意思。过去，通说认为，旨在订立买卖合同的表示，必须包含标的物、数量和价款，才能认定为内容具体确定，才可能符合要约的要求。然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定，除非要约人另有要求，否则，价款不再是买卖合同的主要条款，

一个旨在订立买卖合同的表示，只要包含了标的物与数量，即可认定为内容具体确定。进而，除非另有约定，买卖双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定买卖合同成立，对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确定。

【例8】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？

A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效

B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效

C. 乙应当依照2008年12月1日甲方所在地的市场价格支付价款

D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款

【答案】BC

4．表示行为（意思的载体）分两类三种：①明示。即以语言、文字或当事人了解其意义的符号直接作出表示意思。②默示。即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示分为两种：（a）推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。（b）沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容。须注意：根据《民通意见》第66条的规定，不作为的默示，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

【例9】（根据2011－3－90改写）丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同，下列表述正确的是：

A．方某构成无因管理

B．方某构成无权代理

C．方某构成无权处分

D．方某构成表见代理

【答案】AB

【例10】甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。此例中：①《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，乙非法转租，甲享有法定解除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”据此，甲自知道乙非法转租后六个月未表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。

【例11】甲对乙说：“把我的A房屋卖给你，500万元”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。

【例12】甲给乙写信说：“把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意”。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。

【真题研习】下列哪些情形构成意思表示？（07年·卷三·51题）

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

【答案】BCD

（二）意思表示的类型（★★）

1．无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示分为：①无需受领的意思表示，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示，即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。

2．对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特定，分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销。②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告。

3．对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示，指意思表示作出后，相

对人可以同步受领的意思表示。例如：以对话、打电话、QQ聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方，亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示。例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。

（三）意思表示的生效（★★）

1．无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作出”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效。

2．有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告，于作出时生效。②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了解时生效）。

须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：（a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人时生效。（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。

二、法律行为的分类（★★）

1．单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为

（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的同意，即告成立。无相对人的单方法律行为（遗嘱、捐助、抛弃动产所有权）和有相对人的单方法律行为。

单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生继承法、婚姻法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。

（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为（异向的一致）。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。

（3）共同法律行为。指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为（同向的一致）。

【例13】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的，为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。

【例14】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利益的共同促成，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致。②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。

2．财产行为与身份行为：①财产行为。指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱。②身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养。

3．负担行为与处分行为：①负担行为。指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如买卖合同、租赁合同）。②处分行为。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。须注意：负担行为与处分行为是德国、台湾在学理上对法律行为的分类。我国无此区分。但司法考试会涉及到。

【例15】甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权，约定双方于4月1日一同办理抵押登记，后双方依约履行。①3月9日甲、乙的抵押合同的法律效果是，甲负有办理抵押登记的义务。所以，抵押合同为负担行为。②4月1日，甲、乙办理抵押登记时，双方还须达成在甲的房屋上设立抵押权的合意，该合意为独立于负担行为之外的物权行为，该合意加上登记产生抵押权设立的效果，可直接引起物权变动，属于处分行为。③负担行为的效果是产生债权、债务，债务人因此法律行为产生了负担。所以称之为负担行为。④处分行为加上公示（此例中为登记）的效果是直接引起权利变动，不需要履行行为，所以，处分行为虽为法律行为，却根本不会产生债权与债务。

【例16】甲、乙签订买卖合同，甲给乙出售10个面包，每个一元。第二天交货时，甲交付乙10个面包，

乙交付给甲10个一元的硬币。①甲、乙签订的面包买卖合同的法律效力在于使甲、乙负担买卖合同中的义务（甲负有交付面包并移转所有权的义务；乙负担支付价款并移转所有权的义务），该买卖合同属于负担行为。

②为了使10个面包的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转面包所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付面包的行为，导致10个面包的所有权从甲移转到乙。这10个移转面包所有权的合意为处分行为。③为了使10个硬币的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转硬币所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付硬币的行为，导致10个硬币的所有权从乙移转至甲。这10个移转硬币所有权的合同为处分行为。

④这个交易就包含21个法律行为（1个负担行为；20个处分行为）。真的很复杂！

【例17】甲、乙于3月9日约定，甲把自己的房屋出租给乙，4月1日，甲向乙交付了房屋。①3月9日的租赁合同为负担行为，其法律效力是使甲、乙负担租赁合同中的义务。②由于不涉及物权（或其他权利的直接）变动，故甲、乙之间不存在处分行为。③此例中：只有负担行为；无处分行为。

4．有因行为与无因行为：①有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。多数法律行为均属有因行为。②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效力不受影响。此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。须注意：我国只承认票据行为的无因性。德国、台湾还承认物权行为的无因性，我国无此制度。

【例18】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。后甲将该汇票背书转让给丙，丙又背书转让给丁。现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。①甲、乙间的买卖合同是乙出具汇票的原因，现买卖合同无效，乙出具汇票的原因不存在。②为了鼓励票据流通，《票据法》将出票行为（单方法律行为）设定为无因行为，乙出具汇票行为的效力不因甲、乙间买卖合同的无效而受影响。③结论：乙不得拒绝丁承兑的请求。

【例19】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。现甲请求乙承担该汇票。①《票据法》虽然规定出票行为为无因行为，但有例外，直接当事人之间不采用出票行为的无因性。由于该汇票未被转让，所以，乙有权以甲、乙间买卖合同无效为由，拒绝为甲承兑、付款。②票据行为的直接当事人之间，不适用票据行为的无因性。

【概念辨析】【物权行为的无因性】VS【物权行为的无效】德国、台湾民法承认物权行为的无因性。所谓物权行为的无因性，意思是，只要物权行为本身有效，物权行为的效力不受负担行为无效的影响。①物权行为无因性理论的语境中，对于物权行为的效力应单独观察，若物权行为本身具有无效事由，该物权行为仍是无效的（见【例20】）。②若负担行为无效，而物权行为并无效力瑕疵，则负担行为的无效不对物权行为的效力产生影响。这就是物权行为无因性（见【例21】和【例22】）。③综合言之，所谓物权行为的无因性，指物权行为的成立或效力应就本身加以判断，不因债权行为不成立、无效或者被撤销而受影响。

【例20】甲向乙出售海洛因100克，价款9万元，双方并为交付。①甲、乙的负担行为（买卖合同）因违反强制性规定无效。②甲、乙间的物权行为也因违反强制性规定而无效。③这种情况称为“瑕疵同一性”。

【例21】21岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙，并交付，乙的父母拒绝追认。①甲、乙间的买卖合同，因乙为限制民事行为能力人（且法定代理人拒绝追认），无效。②甲、乙移转汽车所有权的物权合同，因在性质上为“使乙纯获利益的法律行为”（法律效果仅为使乙取得所有权，不会使乙负担债务），有效。③汽车所有权发生移转（因有效的物权行为移转），乙享有汽车所有权。④由于买卖合同无效，乙取得汽车所有权无法律上原因，构成不当得利，甲有权请求乙返还不当得利（请求返还汽车所有权。注意：不是行使返还原物请求权！）【例22】春晚导演钟某包养小三张某，钟某与张某约定，若张某答应继续被包养三年，钟某赠与张某价值900万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张某名下。①钟某与张某间的赠与合同因违反社会公共利益（善良风俗）无效。②钟某与张某移转房屋所有权的物权行为，在道德判断上系属中立（物权行为不存在违反善良风俗），有效。③因物权行为有效，且办理了过户登记，房屋所有权发生移转，归张某所有。④因赠与合同无效，张某取得房屋所有权欠缺法律上原因，构成不当得利。⑤钟某属于因不法原因而给付，虽构成不当得利，排除钟某的不当得利请求权。钟某无权请求张某返还“房屋所有权”。以示对钟某的惩罚。⑥整得挺复杂！

5．主法律行为与从法律行为：①主法律行为。指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。②从法律行为。指两个法律行

为中，以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。

6．独立法律行为与辅助法律行为：①独立法律行为。指具有独立、实质内容的法律行为。②辅助法律行为。指意思表示本身无独立、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。例如，对效力待定合同的追认就是辅助法律行为。

7．诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行为。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

②诺成行为，指仅须意思表示，无须完成一定行为即可成立的法律行为。

【真题研习】王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7％的利息。该行为属于何种民事法律行为？（97年·卷三·54题）

A．有偿民事法律行为B．无偿民事法律行为

C．单务民事法律行为D．双务民事法律行为

【答案】AC

【真题研习】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（08年四川·卷三·51题）

A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

【答案】ABCD

概念辨析

捐助遗赠赠与遗赠扶养协议单方or双方单方法律行为单方法律行为双方法律行为双方法律行为生前or死因生前行为死因行为生前行为兼具生前与死因有偿or无偿无偿无偿无偿有偿

要式or不要式非要式要式非要式非要式

可否代理可代理不得代理可代理可代理

三、法律行为的成立与生效（★★）

（一）法律行为的成立

法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。

（二）法律行为的生效

法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。

1．法律行为的生效要件。根据《民法通则》第55条，法律行为的一般生效要件有三：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和公共利益。

2．行为人具有相应的民事行为能力。（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。（2）无民事行为能力人实施的法律行为：①无民事行为能力人独立实施

纯获利益的法律行为，有效。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势。②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。

3．意思表示真实、自由。所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。

四、意思表示不真实的法律行为（★★★）

意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）。所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为“无意的不真实”。

1．真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相对人所明知者，无效（注意：此点对结婚不适用）。但该无效不得对抗善意第三人。

【例23】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定，甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙。①若乙不知道甲为真意保留，乙的交易安全优先受到保护，甲、乙的买卖合同有效。②若乙知道甲真意保留，乙不值得保护，甲、乙的合同买卖合同（因真意保留）无效。③真意保留被称为“恶意的玩笑”。

【例24】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，根据甲父所立遗嘱，甲父收藏的全部古画均由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将继承的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病榻前交付。①甲的行为构成真意保留。②若乙不知甲真意保留，赠与合同有效，乙取得受让古画的所有权。③若乙明知甲真意保留，赠与合同无效，乙不能取得古画的所有权。

2．戏谑行为。谐谑行为是真意保留的一个变种，但法律效果截然不同。戏谑行为的要件：①表意人的意思表示属于真意保留；②表意人有理由期待，其不一致的意思表示不至于被对方误解（即：有正当的理由期待对方正确理解自己的意思，明了自己内心的真意）。戏谑行为的法律效力：①戏谑行为的意思表示一律无效（无论相对人是否信以为真）。②若相对人对戏谑行为信以为真，戏谑者（依照诚实信用原则）有义务不迟延地向对方澄清误会，避免对方遭受合理的信赖利益损失。

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【例25】甲攒了10年钱，攒了15万元，又找人借了9万元，买了一辆新款“Passat”轿车，第二天开车出门时碰见邻居乙（乙颇知甲买车之艰辛历程）。乙对该车赞不绝口，甲于是对乙说：“送给你吧！”，乙立马回道：“我要了，多谢哥哥！”①甲的意思表示属于戏谑行为。②无论乙是否对甲的话信以为真，甲的意思表示（赠与的要约）都是无效的。

3．虚伪表示。又称“双方虚假行为”，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示要件：①须为有相对人的意思表示（否则不能形成“通谋”）；②须表示与真意不符；③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：①在当事人间，因当事人无受其拘束的意思（无法效意思），故虚伪表示无效。换言之，虚伪表示之当事人一致的意思就是该意思表示不发生效力，当然应无效。②虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。

【例26】甲在茫茫人海中捞一未婚妻，可叹“万事具备，只欠婚房”。未来的丈母娘多次表示：“敢裸婚，就把你们俩送到月球上去！”在“地王”公司担任售楼经理的朋友乙，给根本不具备购楼能力的甲出了个主意。很快，在乙的襄助下，甲与“地王”公司签订了一份虚假的房屋买卖合同，各种手续一应俱全。（合同约定，房屋面积212平米，2年后交付房屋）。甲凭着该购房合同办理了结婚证，举行了婚礼。半年后，甲赌马发了大财，加之房价又翻了两番。手持购房合同，前往“地王”公司，要求后者履行交房义务。①甲与“地王”公司的买卖合同属于双方虚假行为。②双方虚假行为无效。

4．隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。隐藏行为的要件：①表意人具有真实的意思表示；②表意人另外作成虚伪行为；③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：①虚伪行为无效。②被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。

【例27】甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒，节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同，约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。③依照现行法，赠与合同无效力瑕疵，有效。

【例28】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。

【例29】甲出售房屋，乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款600万元，但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款，甲也给乙办理了过户登记。不久，税务机关查知此事。对此，有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是？ A．甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效

B．甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效

C．乙已经取得房屋所有权

D．乙不能取得房屋所有权

【答案】BC（答题的关键：价款为200万元的书面买卖合同属于双方虚假行为，无效；价款为600万元的买卖合同为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。）

5．重大误解。重大误解的要件有三：①表意人对合同的要素发生重大误解（例如：对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；

②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失（《民通意见》第71条）。重大误解的效力：因重大误解实施的（单方、双方、多方）法律行为属于可撤销，可变更的法律行为（《合同法》第54条；《民法通则》第59条）。

《民通意见》

71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

【例30】甲收藏有一幅署名“张大千”的画。甲以为是仿真度较高的赝品，就以30万元的价格出卖给乙并交付。事后才知，该画乃张大千的真迹，价值约300万元。①甲对画的品种发生误认，符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的买卖合同，但（一般而言）甲需承担缔约过失责任。

须注意：关于标的物性质错误：①对于标的物的错误须为“性质错误”而非“价值错误”。性质，指标的物具有的，对价值具有影响力的事实上、法律上的特征

及关系。价值并非性质，而是性质产生的结果，但决定价值的种种情况则属于性质。因此，对于标的物之市场价格的错误不构成重大误解（见【例31】）；但对于决定价值之成因的性质错误（若属重大）则构成重大误解（见【例30】，朝上看！）。②对标的物性质的错误，限于“法律行为作出时”发生的错误，对于未来发生情况的错误认识，属于投机的范围，不构成重大误解（见【例32】）。

【例31】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹。甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时认为该画的市场价格应为1000万元，其实市场价格约为510万元。①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性质错误），甲不享有撤销权。②现在，大家明白了，《民通意见》第71条为什么没有出现“价格”这个词。看来，1986年我国的民法学者就很有几把刷子。

【例32】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大，甲即以50万元的价格出卖给乙，已经交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新修马路，政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至400万元。①合同订立后，房屋性质发生了非甲订立合同时所能预见到的变化，但并不构成重大误解，甲不享有撤销权。②若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规定解除买卖合同；否则，甲只能眼睁睁地看着。

还须注意：关于重大误解，还须弄清两点：①“误载不害真意”。若当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错了词，不属于重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力（见【例33】和【例34】）。

②狭义的动机错误不属于重大误解。重大误解一定是对法律行为的要素发生错误（即对主体、内容与客体发生错误），如果意思表示的要素并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因发生错误，属于狭义的动机错误，法律行为的效力不因此而受到影响（见【例35】）。

【例33】乙所有的B首饰为“玉如意”，但甲、乙都以为那就是“和氏璧”（但这是错误的，因为和氏璧乃无价之宝）。甲、乙达成书面协议，载明：“甲用自己的A房屋换乙所有的‘和氏璧’”。①“误载不害真意”，甲、乙一致的意思为用A房屋换“玉如意”，合同有效，不构成重大误解，任何一方均不享有撤销权。②若当事人的意思表示一致，仅仅用错了词，应按照其一致的意思表示法律行为的内容与效力。这叫作“误载不害真意”。

【例34】甲、乙约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。双方签订的合同载明：“甲向乙出售‘Haakjoringskod’100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂贵很多，乙得知情况后，要求甲向自己交付“鲨鱼肉”。①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词。“误载不害真意”，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉买卖合同。②笔者并不认为这个例子显得多余或累赘。

【例35】甲为了增进与女友乙的感情，花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时，乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩。我老公也没意见。”①甲发生的错误可不小。但甲对钻戒买卖合同的主体、内容、客体（买卖合同的要素）均未发生错误，不构成重大误解，甲物权撤销钻戒买卖合同。

②甲的错误属于“狭义的动机错误”，“动机错误是私法的禁忌”。甲的动机错误并无法律上的意义。甲欲使其动机产生法律意义，可将动机约定为合同的付款。比如甲与商场约定：“若我和女友乙结婚，则该买卖合同生效。”或者约定：“若我和女友乙确定不结婚，则该买卖合同失去效力。”

五、意思表示不自由的法律行为（★★★）

意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段，因遭受外在不当行为的影响，使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示，以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种：①欺诈；②胁迫；③乘人之危；④显失公平。

（一）欺诈（★★★）

《民通意见》

68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

1．欺诈的构成要件与法律效果。（1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正当性（《民通意见》第68条）。（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。

③因欺诈订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。

【例36】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收