行政诉讼非法证据排除规则探析_吕许灵_胡婷

行政诉讼非法证据排除规则探析

吕许灵1　胡　婷2 1.湘潭大学法学院　2.娄底市娄星区人民法院

摘　要：行政诉讼非法证据排除规则的确立对于保障公民的个人权利，防止国家权力过渡扩张给公民权利造成侵害等方面具有重要意义，同时是现代法治的标志，体现了司法的文明和进步。然而，我国现行法律对行政诉讼非法证据排除规则规定得过于简单与笼统，不足以保障公民的合法权利与限制国家权力的扩张。因此，有必要在探讨非法证据排除规则的理论基础前提下，完善我国行政诉讼非法证据排除规则。

关键词：行政诉讼　非法证据　排除规则

非法证据排除规则起源于刑事诉讼，旨在限制警察权对犯罪嫌疑人合法权益的侵犯。后来，该规则才被推广适用至民事诉讼和行政诉讼领域。行政法本来就是限制公权力行使的法，而行政诉讼的唯一目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权利。然而，在行政诉讼领域中凭借公权力取证进而侵犯公民个人合法权益的行为时有发生，严重影响了政府“守夜人”的形象。如媒体热议的上海“钓鱼”执法事件，更是直指证据合法性、可采性与否的问题，笔者主张在行政诉讼领域引入非法证据排除规则的概念。

一、行政诉讼非法证据内涵

在证据法学理论上，非法证据有广义和狭义之分。广义上的非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据。（李学灯：《证据法之基本问题》，台湾教育出版社，1982年版，第243页。）其主要表现为以下四点：（１）收集程序、方式、手段不合法；（２）证据内容不合法；（３）证据表现形式不合法；（４）收集主体不合法。而狭义上的非法证据，是指违反法定程序或者方式而取得的证据，包括获取的程序非法或者获取的方式、手段非法。

笔者认为，广义说是以证据本身为出发点，而狭义说则是以取证行为为出发点对非法证据进行考察。我国行政诉讼法对证据内容、表现形式、收集或提供证据的人员都作了具体规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件都不能称之为合法证据，不能作为定案的根据。从这个角度而言，广义的非法证据是有其道理的。但是，尽管证据的合法性与非法证据排除规则有一定的联系，但是不能说不符合法定形式的证据就是非法证据。如取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响的证据，这只要对其补正即可，而无须作为非法证据而予以排除。再如行政调查笔录中所记录的具体日期出现前后不一致的情形，如果不是属于违反行政程序中先取证、后裁决规则，则该笔录是可以补救的，即使该笔录属于不合法，但是仍不应当纳入非法证据的范畴；而如果该笔录的制作是在行政裁决后补做的，则属于严重违反法定程序取得的证据，不能进行修复，理应纳入非法证据的范围。非法证据排除的目的是为了限制行政权力，防止公民权利受到侵犯，只有国家权力的行使者违法行使职权获得的证据才是非法证据。某些证据对案件事实虽然具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的 社会价值及观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。由此，非法证据排除规则体现了客观真是与法律原则之间的冲突，而这种冲突主要体现在价值观念上的权衡与选择。（毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，2003年版，第629页。）因此，笔者拟采取狭义说，即将行政诉讼中非法证据界定为：行政机关以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。非法证据是证据取得的不合法，是证据不合法情形之一种。

二、我国行政诉讼非法证据排除规则的反思

我国《行政诉讼法》虽有少量的证据禁止的规定，但并未系统的对非法证据排除问题作出规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第30条第二款规定：被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。《行政诉讼证据规定》第57条列举了若干不能作为定案依据的证据的情形。第58条又概括规定：对于行政非法证据，不能作为认定行政案件事实的依据。以上可以视为我国行政诉讼非法证据排除规则的确立。但是我们仔细研究就不难发现这种排除规则还是一种有限的排除规则，还存有许多例外情况或者不明确的地方，明显存在若干缺陷：

1.编排体系上出现交叉重叠，有逻辑混乱之嫌。《行政诉讼证据规定》第57条罗列了各种具体的非法证据情形，而第58条又从实质上进行了统一的概括和归纳，明显欠缺逻辑性，两者之间必然出现重叠和交叉，且第57条在具体列举中也不充分周延。若将第57条情形单列，再将58条行为兜底，则可补充列举的不完全性，也符合一般的立法技术规律。

2.法律措辞的不严谨性与不确定性。首先，尽管《行政诉讼证据规定》规定了“严重违反法定程序”取得的证据应当予以排除，但是何为“严重违反法定程序”并未予以明确，缺乏可操作性，导致在司法实践中实际将这种认定权力完全交给了法官，任由法官自由裁量而鲜受法律的约束。同时这一规定的潜台词是否就可以理解为：一般或者轻微程序违反对证据可采性没有任何影响，那么可以不适用非法证据排除规则。其次，《行政诉讼证据规定》第57条规定的内容也颇为含糊。该条规定以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不得作为定案依据，一律予以排除。将该条规定换而言之，当秘密取证行为未达到侵犯他人合法权益时，取证行为便不能认定为非法。这实际上有纵容行政机关采取秘密方法取证的嫌疑。

三、完善我国行政诉讼非法证据排除规则的思考

1.我国行政诉讼非法证据排除规则应当选取的模式。我国目前关于非法证据效力采取的是“折衷说”，对非法方法收集的口供和事物证据，都倾向于在原则上加以排除，而只在限制的条件或口供与实质证据排除的侧重点上有所不同。笔者认为，我国在构建非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，确立一个多元化的程序价值体系，在具备内在价值和外在价值的同时，还应尽可能地保证司法资源的合理配置。证据本身的非法性对证据的可采性不存在必然和直接的影响，法官应关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义。在不同诉讼价值之间发生冲突时，应当注意将排除规则度对程序公正的追求和对当事人权利的保护保持在一定限度之内。非法证据规则应当强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，这种类似于“安全阀”作用的限制性条件，使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求，又符合程序正义的精神，从而尽可能化解和消融实体正义和程序正义两种价值的冲突与矛盾。具体模式设定应当是：（1）关于非法取得的言词证据的排除，应当采用强制排除模式。因为非法取得的言词证据大都是以侵犯人的人身权、人格权等方式获得的，而这些权利是公民其他权利的基础，也是我国宪法所保护权利的最低限度。且以非法方法获取口供对基本人权损害极大，违法获取的口供其虚假可能性较大。同时，对仅有某些调查询问方式不妥（如具有不适当的诱导性），但具有可靠性，并符合自由和自愿精神的，作为例外不予排除。

（2）对非法物证采用自由裁量排除模式。在我国行政诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小瑕疵而让违法行为逃脱法律的制裁，未免顾此失彼、因小失大，这种做法尤其在我国社会不会被普遍接受。但应当对法官自由裁量时明确设置两个限制性条件：第一，非法证据的可承认性必须以该证据的真实性为前提。因为证据的非法性导致了证据的不真实性，这种不真实证据的采用无疑是对被告人审判公正性的最大损害，该非法证据应当予以排除。第二，真实性的非法证据的最

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终采用还必须以不损害诉讼的公正性即对行政相对人审判的公正性为限。非法证据的采用如果足以导致对行政相对人审判公正性的损害，该证据应加以排除。反之，证据的非法性则不影响该证据的可采性。

2.行政诉讼非法证据排除规则的具体适用范围。（1）严重违反法定程序收集的证据材料。严重违反法定程序收集的证据材料的认定问题，关键在于对“严重”的界定。任何法律规范都是形式和实质的统一，因此违反法定程序严重与否的评定标准要从程序的形式性和实质性两方因素来综合考虑。

首先，从程序性方面来考量，即对相对人的行政行为是否符合最低的公正标准，该标准包括以下三个方面：第一，是否符合回避的要求，即“自己不做自己的法官”。也就是说任何人或团体不能做自己案件的法官，行政机关及其工作人员处理涉及与在自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。（姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社和高等教育出版社，2005年版，第78页。）第二，是否得到充分的说明理由。在正当程序原则的发源地英国，就有学者认为没有哪一个单独的因素比公共机构不负说明理由的义务更为严重的阻碍英国行政诉讼的发展了。（[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第192页。）而从说明理由制度设立目的出发，应当将说明理由的范围界定在对行政相对人的合法权益产生不利影响的具体行政行为，因为说明理由制度设立的目的在于满足行政相对人的知情权，保证相对人对行政决定有足够的防卫机会。第三，是否得到充分行使陈述和申辩的权利。正当程序原则的起源自然公正原则的要求之一就是：任何人或团体在行使自己权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每个人都有为它自己辩护和防卫的权利。（王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第152页。）具体到行政法上，那就是行政机关在做出对行政相对人权益不利影响的行政行为时，必须充分听取相对人的陈述和申辩，防止行政主体片面地认定事实。

其次，从实质性方面来进行考量。实质性正当程序过问的是行政主体做出行政行为中具体措施的正当性和合理性。但是，实质性正当程序审查是一把“双刃剑”，把握不当就有可能被人指责为以司法限制民主，陷入司法独裁的困境。由于我国法律条文中缺乏相关的规定，法官只能从具体的法律实践出发，分析案件所包含的价值、利益，然后进行审慎的判断和平衡。有的学者提出了在判断行政程序时应当至少考量四组参数：程序外在价值和内在价值的辩证统一；公平与效率的辩证统一；个人权利和公共利益的辩证统一；程序正义和实体正义的辩证统一。对行政行为应当作为一个整体，并结合具体情况，根据具体的时间、地点、条件进行分析选择，对此四组参数进行判断取舍。在整合分析的过程中，程序对于任何一种价值的放弃，都必须要有足够的、充分的正当理由予以说明，否则即为不当。（高秦伟：“正当行政程序的判断模式”，《法商研究》，2004年第4期，第40页。）

（2）秘密调查手段获取的证据材料。我国《行政诉讼证据若干规定》第57条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案的证据。对该条的不足，本文前面有所分析，现在仅探讨对其的完善措施。行政诉讼证据制度设立的主要目的就是为了维护行政相对人的合法权益，而行政主体和行政相对人二者的取证能力是不同的，行政相对人的取证能力明显弱于行政主体，行政主体具有足够的能力进行秘密取证行为。如果没有相关规则的约束，秘密取证行为就极有可能在公共利益的掩护下侵犯相对人的合法权益。因此，笔者认为，首先，对偷拍、偷录、窃听等秘密方法的使用应当采取谨慎的态度。而对以偷拍、偷录、窃听等秘密方法获得的证据材料是否属于非法证据的认定，不仅要从结果还要从其目的来认定，应当将两者结合起来综合考虑，也就是说，行政机关的秘密取证手段的使用必须符合正当的目的，即只能在出于执行公务的目的才能使用，若出于非公务的目的擅自使用秘密取证手段，即使取得了相对人的有关违法的证据也应当加以排除。其次，对于规定中的“合法权益”应当加以细化，根据秘密方法的行为特定和实践中的情况，列举出隐私权、商业秘密、知识产权等权益。同时应通过立法手段规范行政机关的秘密取证行为，对其使用目的、使用场所、授权程序等作出明确规定，防止其滥用秘密取证手段。可参考有关学者的建议，在证据立法中对相关行为实行令状主义。（如毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿》第29条第三项规定：各种秘密侦查手段，包括窃听、电话窃听、秘密搜查、秘密提取物证、邮检、秘密录音录像等行为必须获得令状的侦查机关的强制行为。）

（3）以非法权能获取的证据材料。通过非法权能取证是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。以非法权能获取的证据的表现形式有很多，其中较为典型的就是《证据若干规定》第57条第3项规定的以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。这是行政诉讼非法证据的典型表现形式，也是一种极端的表现形式。因为利诱、欺诈、胁迫、暴力的手段对相对人的权益的侵害具有直接性，其恶性更深，直接伤害人的精神和肉体，已经触及到人类社会的道德底线，是一种对人权的直接侵害。对以这种方式取得的证据材料，理应排除。但是，立法应当尽快对利诱、欺诈、胁迫、暴力作出明确的界定，规定在多大程度上的行为才能构成行政诉讼非法证据排除标准的暴力，这样才能使得该条规定能够在司法实践中被适用，并以此来约束法官的自由裁量权。

（4）例外规则。社会生活的丰富多样造成司法实践中的证据能力问题常常是非常复杂的，有原则就应有例外，在证据排除中绝不能搞一刀切，必须考虑一些例外情形，此即利益权衡原则的体现，也是证据规则不断完善的必然结果。通过衡量各种价值、利益，参考我国行政执法的实践经验，笔者认为在行政诉讼非法证据排除规则中可以设置以下几种例外情况：第一，国家利益与社会公共利益的例外。若排除非法证据，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。这也是我们通常所讲的“两害相权择其轻”的权衡原则的应有之义。

第二，紧急状态的例外。行政法以效率为基石。虽然严格的程序有助于规范行政权力的行使，但在紧急情况下，如在突发的自然灾害中，则需要行政机关对相对人权利作出某些限制，而且此时没有相关法律对此作出授权和程序规定时，通过通常意义上的非法取证手段获得的证据应当予以采纳，当然此处应该考虑采取非正常取证行为的不可代替性。

第三，最终或必然发现的例外。这是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法手段调查收集该证据，也就是说该证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到。[ 金诚：“论我国行政诉讼非法证据排除规则的构建”，《诉讼法学·司法制度》，2003年第1期。]设置该例外，基于两方面理由：一是从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率；二是如果机械地排除最终必然发现证据的使用，对保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义。在行政诉讼中，法官可以允许被告行政主体补办有关手续后，采纳该证据。

参考文献：

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[11]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》[M].北京：法律出版社，1999.

作者简介：吕许灵，男，湘潭大学法学院2012年在职法律硕士(J.M)班学员；胡婷，女，湖南省娄底市娄星区人民法院刑事审判庭助理审判员。

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