全球化时代中国刑法改革中的人权保障
第46卷 第1期吉林大学社会科学学报Vol146 No11 2006年1月J ilin University Journal Social Sciences Editi on Jan1,2006
?法律全球化研究?
全球化时代中国刑法改革中的人权保障
赵秉志
(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)
[摘要]强化对人权的保障是全球化时代中国刑法改革的鲜明主题。人权保障在中国刑法中的确
立首先有赖于人权观念的变革,这体现在:以人为本、尊重和保障人权是全球化时代刑法立法的必
然要求;刑事司法观念的革新是真正贯彻人权保障的途径。中国刑法立法演进的过程中,在人权保
障方面进行了一系列重大改革:刑法的三大基本原则的确立、在刑法典中规定了努力限制和减少死
刑、完善未成年人刑事责任范围的条款等方面,进一步贯彻了刑罚人道主义的精神。
[关键词]全球化;人权保障;司法改革
[中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]025722834(2006)0120005211
[收稿日期]2005-10-11
[作者简介]赵秉志(1956-),男,河南南阳人,北京师范大学刑事法律科学研究院院长,教授,
博士生导师,中国法学会刑法学研究会会长,国际刑法学协会中国分会副主席。
晚近十多年来,“全球化”逐渐成为当今各国政界、经济界、社会舆论界乃至法学界使用频率最高的词语之一。当经济全球化浪潮席卷亚洲这一有着数千年文明史的古老土地时,中国抓住了这一千载难逢的契机,创造了一个个令世人瞩目的经济奇迹。而经济全球化不仅带来资本、技术及其他资源,同时也带动制度文明的跨国传播,促进了法治的发展与人权的弘扬。伴随着人类社会的全球化发展,人权已成为当今世界各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时必须优先予以考虑的问题。而在法治社会的刑事法治这一重要领域,刑法立法的完善与刑事司法的发展也必须切合人权保障之时代要求。本文即以全球化为背景,着力探讨中国刑法中的人权保障问题。
一、全球化时代刑法对人权保障日益重视
人权的改善和进步需要多层次全方位的保障,法律保障是其中重要的方面。在人权的法律保障中,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说,强化对人权的保障是全球化时代刑法改革的主旋律。
作为国家法治的重要组成部分,刑法直接关涉公民的基本人权,人权保障是刑事法治理念的基础性要求,是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序,也保障无罪的人不受刑罚处罚,防止惩罚权的滥用,甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益,使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应,保证其免受不公正之惩罚,并通过刑罚
的执行来感化和改造犯罪人,促使其重新回归社会。因此,诚如日本刑法学者所言:刑法既是“犯罪人的大宪章”,也是“善良公民的大宪章”。其所谓刑法是“犯罪人的大宪章”,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚;而刑法是“善良公民的大宪章”,意即只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。[1](P9)在此基础上,以刑法保护公民免受犯罪的侵害,也应为刑法是“善良公民的大宪章”之题中应有之义。刑法对人权的保障,既包括对犯罪人人权的依法保障,更应当包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。
鉴于刑法对人权保障特别重要,所以不仅各种国际规约日益注重以刑事措施保障人权,当代各国立法者一般也都根据本国实际情况尽可能充分有效地利用刑法对人权加以保护。就国际规约而言,其人权保障的条款涉及了刑事法领域诸多问题。例如:联合国1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》等对罪刑法定原则作了明确的规定。联合国大会1985年通过的《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》,以文书的形式集中规定了保障受害者的基本原则。此外,诸多联合国规约还旗帜鲜明地反对酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚,并对限制和废止死刑提出明确的要求。就当代各国国内法而言,其刑法的修订与制定,也充分反映了刑法随时代变迁和社会进步而改革发展的世界性潮流与趋势。尤其是20世纪90年代以来,随着人权保障的呼声日益高涨,各国、各地区在以刑法手段强化人权保障方面迈出了更大的步伐:1992年法国对其1810年刑法典的全面修订,1995年《澳门刑法典》的颁布,1996年俄罗斯联邦刑法典的出台并与前苏联刑法典的分离,2002年德国刑法典与奥地利联邦刑法典的修订,2003年瑞士联邦刑法典的修订,无不彰显了人权保障之精神。
同样,本着国家性质及刑事政策之考量,为秉承人权保障之宪政精神而进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障,无疑也应是全球化背景下中国刑法改革发展的鲜明主题之一。而在以往的刑法立法与刑事司法实践中,由于过度强调刑法的社会保护机能,忽视了其人权保障机能,因而中国刑法未能很好地发挥其在人权保障中的重要作用。不过,经全面系统修订的中国1997年刑法典的颁行及中国刑事司法改革的逐步深入,不仅标示着中国刑事法治的发展与社会文明的进步,而且有助于中国在人权保障领域开展更为广泛的国际交往,从而与国际社会共同搭建人权保障之对话平台与合作机制,应该说基本上顺应了刑事法治发展之尊重与保障人权的旨趣。
二、全球化时代中国刑法中人权观念之确立
当然,人权保障在全球化时代中国刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”,它首先有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础,人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。审视中国1997年刑法典颁行之前人权保障方面的刑法立法与刑事司法实践,可以看出,立法者与司法人员人权观念之缺失是刑事法治领域曾经普遍漠视人权的重要根由。在以往的刑法立法与刑事司法实践中,更侧重于强调刑法的社会保护机能,力图通过刑罚权的动用来惩罚犯罪,以刑罚这种不得已的“恶”否定犯罪之“恶”,从而维护社会秩序,保护社会的稳定发展。这种片面强调刑法社会保护机能之做法,虽似可以换得社会表面的安宁,然而却是以公民权利被漠视乃至被践踏为代价的。其实,人权保障亦是现代刑法另一重要机能,它强调的是对公民人权的维护,以对犯罪人人权之保障为首要目标,并以此为基础实现对全体公民权利的保障。从权力运作角度看,刑法的人权保障机能起到了限制国家刑罚权的动用之功效,避免了无限度动用刑罚权对公民权利带来的侵害。而且,在市场经济体制下,刑法的价值构造应当顺应全球化时代的发展,兼顾社会保护和人权保障双重机能,并适当向人权保障机能倾斜,加重刑法的人权蕴
涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求,也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。[2]这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻,更应在刑事司法运作中得到充分体现。
一方面,以人为本、尊重和保障人权是全球化时代刑法立法的必然含义。而中国以往刑法立法对人权的保障尚存有某些观念障碍。唯有认真梳理、反思和检讨刑法立法在观念层面的误区,并在价值观念上真正融入人权保障之意蕴,真正实现刑法立法中人权观念的嬗变和更新,中国刑法立法才能最终走上良性发展的轨道。相对而言,在中国1997年刑法典的修订过程中,人权观念得到了较为明显的改善。类推制度的废除、罪刑法定原则等基本原则之确立、刑法分则体系的改进、未成年人等社会特殊群体权利保障之强化等等,都充分说明,立法者已把人权保障这一刑法价值提到了极其显要的位置。另一方面,如果没有相应刑事司法观念的变革,关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。“立法或许是非常重要的教育因素,但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变,或把法律当作神奇的魔杖,可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除”[3](P319)。虽然中国刑法立法中对公民人权的保障已日臻完备,但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。
循着社会分工的沿革历程观之,刑事司法的本源功能便在于惩治犯罪。因此,在相当长的历史时期内,世界各国都把惩治犯罪作为刑事司法的基本价值定位。然而随着人类社会的发展和文明的进步,保障人权的观念愈益受到各国的关注与重视,并相继在一些国家被确立为刑事司法活动的价值目标之一。毋庸讳言,受强调社会利益之传统价值观念的影响和阶级斗争思维定式的制约,中国以往的刑事司法活动长期偏重于追求惩治犯罪,而忽视了对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人甚至普通公众权利的保障。然而,现代司法活动应该崇尚公正、公平与公开,人类社会的发展和文明的进步应该表现为对人权的尊重。而在刑事司法中重视人权保障,就要求司法人员改变过去那些带有偏见的办案思路和习惯,不要再用对待“阶级敌人”的态度和手段去对待犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人,而应当尊重和保障其依法享有的基本权利。[4]
可喜的是,中国近年来逐步确立了依法治国的基本方略,提出了司法改革的任务。加强对公民人权尤其是犯罪嫌疑人、被告人乃至犯罪人的人权保障已成为中国刑事司法改革的重要目标。而随着刑事司法改革的深化,人权保障的观念也逐渐深入人心。2004年3月10日,最高人民法院院长、中国首席大法官肖扬在十届全国人大二次会议上所做的《最高人民法院工作报告》中,更是罕见地将保障人权的观念放置首位。肖扬院长在工作报告中提出,要切实保障群众的合法权益,深入落实“司法为民”的要求。[5]而最高人民检察院检察长、中国首席大检察官贾春旺在《最高人民检察院工作报告》中,亦强调要严肃查办侵犯公民人身权利、民主权利案件。[6]而2004年3月十届全国人大二次会议把“国家尊重和保障人权”载入宪法,则给人权之刑法保障奠定了坚实的宪政基础。限于篇幅,下文仅就全球化时代中国刑法立法演进过程中即改革与发展中的人权保障问题作专门研析。
三、全球化时代中国刑法发展对人权保障之强化
由于种种原因,中国第一部刑法典直到建国后的30年即1979年7月1日才通过,并于1980年1月1日起施行。因为这部刑法典创制于中国计划经济时代,且基本上是以1963年高度计划经济时代的刑法草案第33稿为基础略加修改而成的[7](P7),而自20世纪80年代初中国实行改革开放政策之后,不仅国内政治、经济形势逐步发生了深刻变化,而且国际环境及与国际交往也开始出现新的格局,所以1979年刑法典施行不久,涉及刑法立法的新问题便接踵而至,这使得国家立法机关早在1982年便开始考虑研究修改这部刑法典,只是当时鉴于大规模修改刑法典
的条件尚不成熟,立法机关便决定根据实际需要,以制定特别刑法(主要是单行刑法,也包括附属刑法条款)的方式来解决刑法典存在的问题。[8](P6-7)1980—1996年,国家立法机关先后颁布了24部单行刑法,并在百余部经济、民事、行政、军事、文化教育、环境卫生、社会保障等方面的法律中附设了一系列刑事条款。[9](P1)虽然这些单行刑法和附属刑法是对1979年刑法典的发展和完善,但当时的刑法仍不能适应社会发展的需要,无论是对政治与经济制度的保护方面,还是对社会秩序的保护方面,尤其是对于公民权利的保障方面,原刑法规范均表现出很大的局限性和滞后性。为彻底改变这种状况,国家立法机关自1988年起将刑法典的修订工作逐步提上工作日程,经过10年努力,在广泛听取并吸收司法机关、专家学者、社会各界和广大民众意见的基础上,于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年刑法典),对原刑法规范进行了全面系统的修订和多项改革。
中国1997年刑法典立足于全球化之背景,注重体现保障人权的时代要求,为此进行了一系列重大改革和诸多完善。简而言之,这主要体现在如下几个方面:
(一)确立刑法的三大基本原则
1.废除类推制度,确立罪刑法定原则
罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚:Nullu m cri m en sine lege与Nulla ponea sine lege,意即“无法无罪”与“无法不罚”。其立法渊源可以追溯到中世纪1215年英国大宪章第39条的规定。①近代意义上的罪刑法定的思想与原则则是18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断、以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出来的,是资产阶级反封建革命在法治领域取得的一项划时代的成果。学术界一般认为,近代最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚②,而使之法典化的则是德国著名刑法学者冯?费尔巴哈③。由于罪刑法定原则体现法治文明与人权保障,因而已被国际社会普遍认可而成为现代刑法最重要的基本原则。
作为现代刑法的首要原则,罪刑法定原则以人权保障为核心内容,对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法溯及既往、不定期刑、习惯法、模糊用语等,均绝对排斥。由于中国1979年刑法典中规定了类推制度,且受当时“宜粗不宜细”立法思想的影响,诸多条文含糊不清,而在有关单行刑法中,还设置了处刑较重的新法即重法具有溯及力的规定[9](P6-7)④,这就极大地削弱了刑法对人权的保障(特别是对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障)作用。中国1997年刑法典毅然摒弃了类推制度、重法有溯及力等一系列不利于人权保障的规定,其第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”从而在刑法中确立了罪刑法定的原则。
罪刑法定原则的确立,被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑,表明中国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向,从而对刑法规范
①
②
③④1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下,签署了共49条的特许状,这就是著名的
大宪章。其第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。而此一观点亦为后世很多学者所接受,成为刑法学界的通说。参见赵秉志:《罪刑法定原则研究》,载高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第63页。
贝卡里亚在1764年便指出:“只有法律才能规定犯罪的刑罚”。见An Essay on Cri m es and Punishments By Cesare Beccar2 ia,I nternati onal Pocket L iberary,D ivisi on of B randen Publishing Company,1992,P21。
费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中,第一次将罪刑法定思想法典化。
全国人大常委会1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪分子的决定》规定了附条件的从新溯及力的原则;全国人大常委会1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,则规定了无条件的从新溯及力的原则。但在后来全国人大常委会通过的其他单行刑法中,这种从新溯及力原则的规定得到了纠正和避免,从而贯彻了刑法典总则所确立的体现罪刑法定主义要求的从旧兼从轻的溯及力原则。
的完备和科学,对刑事司法的改善和强化,乃至对于提高全社会的法治意识等均至关重要。这就为中国刑法及刑事法治的现代化奠定了良好的基础。当然,罪刑法定原则要求罪刑规范的设置明确化、具体化,而中国1997年刑法典在此方面还存在着一些欠缺,诸如还存在含糊、不确切、笼统的用语,分则条文未明定罪名,有些犯罪的法定刑幅度过大,等等。在立法中纠正和避免这些弊端,将有助于提高立法的科学水平,从而也会有益于人权的刑法保障。
2.反对特权司法,确立适用刑法人人平等原则
适用刑法人人平等原则,是法律面前人人平等这一法治一般原则在刑法中的具体化,它也是罪刑法定原则的必然要求。中国1997年刑法典第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”根据这一规定,适用刑法人人平等原则当然也包含对被害人权益保障之意,但其更侧重于对犯罪公民适用刑法上的平等。这一原则对犯罪公民的人权保障意义在于:任何犯罪人均应当平等地承担刑事义务,并平等地享有刑法所规定的刑事权利。所谓平等地承担刑事义务,包括两方面的含义:一是要求对犯罪人严格以罪论刑,决不允许因犯罪人社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而加重或减轻刑罚或不予处罚;二是要求不得因被害人的社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而对犯罪人加重或者减轻刑罚或不予处罚。所谓平等地享有刑事权利,是指每一个犯罪人依法享有法定的刑事权利,只要符合法定条件,不论个人地位、受教育程度、财产、性别、种族状况如何,均应让其享受某种刑事权利。例如,中国现行刑法典中规定有各种法定从轻、减轻或免除刑罚的情节,只要犯罪人具有法定从轻、减轻或免除刑罚的情节,他便依法享有受到从轻、减轻或免除刑罚的刑事权利,司法机关不能以其社会地位、受教育程度、财产、性别、种族以及任何其他理由剥夺其刑事权利。
应当承认,由于多种因素的影响,现阶段中国社会还存在相当严重程度的妨碍公正、平等地司法的特权现象。在刑法中明文规定适用刑法人人平等的原则,会有助于促进司法的公正与平等,并进而强化中国刑法对人权的保障。虽然法律条文中适用刑法人人平等的原则要在刑事司法中得到切实贯彻并非易事,尚需要司法官员乃至全社会不懈的努力;但刑法人人平等原则的立法化,毕竟昭示与强调了法治公正、公平的精神、方向和要求,从而为刑事法治强化人权保障创造了立法的基础。
3.追求合理公正,确立罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则,是由近现代刑法与刑法学中的罪刑相适应原则演化和进步而来的。罪刑相适应,亦可称为罪刑相当、罪刑均衡、罪刑相称,其基本意义是重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。17、18世纪资产阶级启蒙思想家和强调客观主义的西方刑事古典学派曾力倡罪刑相适应的刑法观念,如作为刑事古典学派创始人之一的意大利著名刑法学家贝卡里亚曾在其传世名著《论犯罪与刑罚》中,精彩地提出和论述了罪刑相称的主张。[10](P65-66)资产阶级革命胜利后,作为一项进步的法律成果,罪刑相适应被贯彻于其刑法之中。传统的罪刑相适应原则,以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础,机械地强调刑罚与已然之罪即犯罪的客观实害相适应,因而从19世纪末期开始,随着西方刑事人类学派和刑事社会学派的崛起,其内容已逐步得到重大的修正:从单纯强调刑罚与已然之罪的相适应,发展为刑罚之适用兼顾已然之罪与未然之罪即再犯可能性,同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况(主观恶性与人身危险性)的相适应。这时,罪刑相适应实际上已经逐步演进为罪责刑相适应。这是现代刑法思想和刑法原则的一项重大的合理化变革。
中国刑法典顺应世界刑事法治的新进展和新观念,在其第5条明确规定:“对犯罪分子量刑的轻重,应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从而确立了罪责刑相适应这一合理公正的现代刑法原则。按照罪责刑相适应的原则,法院对犯罪分子适用刑罚时,一方面要依据其所犯罪行及其危害后果的轻重,另一方面又要依据犯罪分子实施犯罪行为时及其犯罪前后所具备的主
观罪责的轻重,主客观相统一地裁量和确定刑罚,从而兼顾惩罚已然之罪和预防未然之罪的综合需要。罪责刑相适应原则对于刑事法治的科学、合理、文明和效益,具有广泛而重要的意义。其人权保障的意义也是其中一个重要的方面。其人权保障意义就在于:要求追究刑事责任和适用刑罚的公正,从而使犯罪人的权利得到法律合理的剥夺、限制与保障,使被害人的权利也得到合理的刑法保障。因此,任何违反罪责刑相适应原则的司法裁量,都是对公民(犯罪人或被害人)权利的不尊重和践踏。中国刑法典确立罪责刑相适应的原则,也必然会促进刑法的人权保障。
(二)刑罚更加人道化
刑罚人道无疑是刑法保障人权的极其重要的方面。封建刑法以野蛮残酷为特征,资本主义战胜封建主义在刑法方面取得的革命性成果之一,便是以刑罚人道取代了封建刑法中的刑罚残酷。虽然欧陆诸国的刑法典中鲜见把刑罚人道作为一项刑法基本原则而明确规定,但近现代以来,西方立法者和司法界一直把刑罚人道努力贯彻于其刑罚立法和司法实务中。刑罚人道也是近现代以来世界刑罚改革的基本目标和主要价值观之一。1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条,很可能是在各国刑法立法例中首开先河地把“人道原则”作为刑法的一项基本原则而明文规定在其刑法典中。[11](P4-5)中国和大多数国家一样,并没有在刑法典中明文规定刑罚人道的原则。但刑罚人道,一直是中国刑法学界所主张并为中国立法者在刑法中贯彻和司法界在实务中注意奉行的刑罚基本精神。中国1997年刑法典进一步努力贯彻了刑罚人道主义的精神:
1.保留并更加重视人道性的刑罚种类“管制”
管制是中国1979年刑法典规定的最轻的主刑,属于限制自由刑的范畴,是一种对犯罪分子不予关押,但限制其一定的自由,由公安机关予以执行的刑罚方法。管制作为一种刑罚方法,是新中国刑罚制度的创举。[7](P64)[12](P223)作为一种开放性的刑罚方法,管制的人道性特征十分显著:首先,它仅仅限制犯罪分子的部分自由而并非剥夺其自由;其次,被判处管制的犯罪分子未与社会隔离,而是仍在其工作岗位上,也不离开自己的家庭和亲人;再次,被判处管制的犯罪人还可以享受同工同酬的劳动待遇。但是,在中国1997年刑法典的修订研拟过程中,关于管制刑的存废却成为激烈争论的问题。一种观点认为,多年来随着经济的发展带来了流动人口的增加,加之其他种种不利的因素,管制刑执行起来很困难,近年来法院判处管制刑的已很少,因而管制刑应当予以废除;另一种观点则认为,管制刑作为开放性、人道性的刑罚方法,具有其他刑罚方法所无法取代的优越性,而且符合世界刑罚开放性发展的基本趋势,因而管制刑应当予以保留并完善其执行制度。[13]中国立法机关经过研究,在1997年修订的刑法典中坚决地保留了管制刑,完善和严格了其执行制度,并且在刑法典分则中显著地扩大了管制刑适用的范围。
从世界范围来看,刑罚向开放性、人道化方向发展已成为趋势,很多国家都在积极进行这方面的探索。例如,在当今的德国,机动灵活的处分方式替代剥夺自由刑的刑罚已成为一种非常普遍的倾向,德国汉堡地区早在1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。[14](P23-26)中国1997年刑法典对管制这种开放性、人道性刑罚种类的重视和完善,无疑是应当充分肯定的,是符合世界刑罚改革发展方向的。
2.努力限制和减少死刑
死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。死刑在古代社会的刑罚体系中曾占据重要的乃至中心的地位。由于死刑的特殊严厉性及其不可克减之弊端,古代崇尚死刑的传统刑罚观念在近代资产阶级革命中受到刑罚人道主义新思潮的冲击和影响,特别是意大利著名刑法学者贝卡里亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以来,死刑存废之争已达近两个半世纪之久,而且废除死刑的呼声日渐高涨。如今,死刑的限制与废除已被越来越多的国际法律文件所认可。1948年《世界人权宣言》作为人权国际保障的纲领性文件,强调了生命、自由和人身安全的权利,为死刑的限制和废除奠定了法理基础。1966年联合国《公民权利和政
治权利国际公约》第6条首次在国际公约中对死刑的适用明确加以限制。随后《美洲人权公约》以及《关于保障面临死刑的人的权利的措施》对死刑的限制作了进一步的规定。20世纪80年代,《〈欧洲人权公约〉关于废除死刑的第六议定书》、《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二项任择议定书》以及《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》先后问世,废除死刑在一定范围内开始成为国际法规范。上述国际性法律文件不仅为限制或废除死刑确立了国际法依据,使成员国在限制或废除死刑问题上承担了相应的法律义务,也为限制或废除死刑的运动建立了国际保障机制。死刑不但已失去了其在刑罚体系中的核心地位,而且限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界的潮流与趋势。据统计,截止2004年12月31日,世界上已有85个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑,10个国家和地区废除了普通犯罪的死刑(军事犯罪或战时犯罪除外),39个国家和地区在实践中事实上废除了死刑(过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑)。换言之,现今在法律上或事实上废除死刑或者废除普通犯罪死刑的国家和地区已多达134个,而相应地只剩下相对少数的61个国家和地区依然积极的保留死刑。①虽然我们不能简单地认为死刑的存与废就是一个国家刑法文明与人道与否的标志,因为死刑的存废要根据一个国家或地区的历史文化传统、基本价值观念尤其是犯罪现实状况等因素来决定;但在现阶段还需要保留死刑的国度,严格控制和合理减少死刑的立法与司法,无疑已是刑罚向人道化方向发展的共识与大势。
中国现阶段在死刑问题上一贯坚持的刑事政策是:保留死刑,限制死刑,坚持少杀,防止错杀。这一政策是符合中国现阶段社会的实际情况及其发展进步需要的。中国1979年刑法典较好地贯彻了这一正确的死刑政策:严格规定了死刑的适用对象、适用条件及核准程序;设置了“死刑缓期二年执行”的行刑制度;分则设置死刑的罪种也很有限,仅为28种罪名,而且基本限制在性质和危害非常严重的犯罪范围之内,其中还有15种属于危害国家安全性质的基本上是备而未用死刑的罪名,从而鲜明地体现了慎用死刑的立法思想。但在1982年之后,面对严重经济犯罪和严重危害社会治安犯罪的严峻形势,为配合严惩严重犯罪的司法需要,中国立法机关在单行刑法中较多地增设了死刑,急剧膨胀的死刑立法又导致了死刑在司法中被广泛地适用。在1997年刑法典的修订过程中,如何合理地设置死刑成为各界关注的热点问题,刑法学界的普遍主张是应当严格限制和减少死刑。中国立法机关在中国现阶段社会治安形势还相当严峻、自上而下的看重死刑的观念尚有很大影响因而还无法大幅度地减少死刑的情况下,还是进行了严格限制和削减死刑的积极努力。这主要表现在:其一,进一步限制了死刑的适用条件。一是将1979年刑法典规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子,从而使其标准更加严格和规范;二是删除了对已满16岁不满18岁的未成年犯罪人可以判处死缓的规定。其二,放宽了死缓减轻为无期徒刑的条件,将1979年刑法典规定的“确有悔改”修改为“没有故意犯罪”。其三,削减了死刑罪名。[15]中国1997年刑法典关于限制和削减死刑的改革措施,无疑在一定程度上增强了中国刑罚的人道主义色彩。
在仍然保留死刑的国家,死刑的立法与司法状况当然是其刑法之人权保障的一个重要标志。中国1997年刑法典在限制和减少死刑方面作出的积极努力,无疑是应当充分肯定的。但是,刑法界乃至法学界和法律界的普遍看法,还是认为中国现阶段的死刑立法还是偏多,核准程序也不完善。中国立法机关应当站在引导社会向文明、现代化道路发展的高度,深入调查研究中国的司法实务并参考借鉴外国立法例,对中国现行刑法典中的死刑罪种进行认真的甄别和考量,进一步
①此外,原为事实上废除死刑的塔吉克斯坦,已于2005年2月废除了死刑。转引自[英]Roger Hood:《“最严重”罪行之探解》,载《中英“死刑适用标准及死刑限制”学术研讨会论文集》,中国人民大学刑事法律科学研究中心2005年3月印行,第92页。
限制和削减死刑,将死刑限制在非用不可、合乎法理情理的极其严重的犯罪上,并依据刑法、刑事诉讼法和总结多年来的经验教训,严格死刑的核准程序,从而使中国刑法中的死刑及其适用更加科学、文明、合理和人道。就现阶段综合情况而言,我们认为,中国死刑的废止应本着谨慎、务实的态度,遵循先易后难、逐步发展的法治变革之规律,以废止罪责刑严重失衡、长期备而不用或很少适用、社会心理反应不大的死刑条款为起点,分阶段、分步骤地进行。根据中国社会发展的前景预测及国家所提出的在21世纪的阶段性发展目标,我们设想,中国可以经过如下三个阶段逐步废止死刑:一是及至2020年中国全面建成小康社会之时,基本废止非暴力犯罪的死刑;二是再经过一二十年的发展,在条件成熟时进一步废止所有非致命性暴力犯罪的死刑;三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时,至迟到2050年新中国建立100周年亦即中国建成富强、民主、文明的社会主义国家之际,全面彻底地废止死刑。[16]
(三)完善保安处分制度
保安处分作为刑罚之外的一种辅助性的刑事制裁方法,因其具有不但同犯罪现象作斗争而且更注意消除犯罪原因的积极功效,因而为现代各国在刑事法治体系中所普遍采用。中国存在散见于刑法、治安法、行政法等法律中不够系统完整的保安处分之内容,而且在保安处分之适用上主要由公安机关决定而缺乏必要的诉讼程序与法治监督机制。因而保安处分尤其是其中具有剥夺人身自由性质的劳动教养制度被认为有违现代法治之精神和人权保障之要求。在中国1997年新刑法典的修订过程中,曾就保安处分是否应纳入刑法典总则设立专章而进行热烈的讨论,最高人民法院和最高人民检察院均曾主张在刑法典中设立保安处分专章。[17](P2409-2410,P2598-2600)后因保安处分纳入刑法典的问题较为复杂且需要具备充分的条件,而新刑法典需要通过的时间又比较急迫,中国1997年新刑法典中因而并未增设保安处分专章。但从建立现代法治和充分保障人权的长远需要看,保安处分的实体和程序问题均应尽快创造条件在立法上解决。解决的方案可以有多种,其中最理想、最完备的,我们认为还是应当在刑法典中设立保安处分专章,并在刑事诉讼法中予以程序上的配合。同时,特别要指出的是,要确立符合现代法治精神的保安处分制度,显著地改善中国法治中的人权保障状况,改革现行劳动教养制度更是势在必行。
劳动教养是中国特有的一种法律制度。根据现行的劳动教养法律、法规的规定,劳动教养是对有违法和轻微犯罪行为,不够或不需要予以刑事处罚而需要劳动教养的人,由省(区、市)和大中城市下设的劳动教养管理委员会审查批准,由司法行政部门的劳动教养管理所收容并进行教育改造1—3年,必要时可以延长1年的行政措施。作为一种非司法性剥夺公民人身自由的制度,劳动教养制度不仅涉及刑法的相关内容,而且涉及刑法与行政法等部门法之界限,它尤其与刑法的立法完善密切相关。
诚然,劳动教养制度在中国的确立和发展有其特定的历史背景和价值基础。40多年来,该制度在维护社会治安,稳定社会秩序,预防和减少犯罪,教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面曾在一定程度上起到过积极的作用。但是,随着中国政治、经济、文化等各方面的发展变化,特别是在依法治国、建设社会主义法治国家基本方针的确立和对人权保障的日益重视的背景下,该制度中存在的诸多问题和缺陷日益暴露出来。概而言之,目前中国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、劳教期限过长等等弊端。从价值理念上看,它不符合现代国家保障人权的观念,有违公平、正义原则;从法律根据上看,与中国的《立法法》直接相违背,与《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》不相协调,与国际人权公约的要求明显不符合,背离了依法治国的内在要求。劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种诟病,成为国际社会指责中国人权保障状况的口实。劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷已经被其现实劳教教养运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代,作为“安置就业的一种办法”的最初考虑,更是荡然无存。可以说,劳动教养作为中国控制社
会秩序的重要手段,其具体实施过程所造成的对法治原则和正义理念的不良影响,已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。[18]
事实上,劳动教养作为一种具有中国特色的法律制度,显然是以维护社会秩序为其基本价值取向的;但是兼顾维护社会秩序和保障公民人权两种价值,乃是现代法治精神对各项具体法律制度的基本要求。中国是共产党领导的人民民主专政的社会主义国家,维护和保障人权是国家的基本政策。劳动教养制度由于存在着上述种种问题和缺陷,不仅成为中国社会法治化进程中特别是刑事法治建设中的一个突出问题,而且是中国民主与人权事业及国际人权斗争中的一个焦点和热点问题。在对1979年刑法典修改的研拟过程中,现行劳动教养制度的处置虽然是一个争论较大的问题,但无论学界还是司法、公安部门基本上都对其持改革的立场,只是由于当时准备不足,配套制度一时难以落实到位而暂时搁置。如今,中国早于1998年即签署了《公民权利和政治权利国际公约》,而该公约第9条第1款规定:除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由(此处的法律,当指由国家立法机关制定的法律);而党的十六大在关于中国司法体制改革中亦明确提出,“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。因此,对现行劳动教养制度进行改革,不仅是实现党的十六大报告所提出的“按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”目标的要求,而且是承担中国参加的《公民权利和政治权利国际公约》等有关人权国际公约所规定之义务所需,也是中国现代法治文明进步的需要,更是维护和保障人权,“保障在全社会实现公平和正义”的要求。
我们认为,将劳动教养的决定权由公安机关转由法院来行使,使之纳入诉讼程序化运作过程,对于避免劳动教养决定的随意性,保障当事人的合法权益,尤其是保障其充分行使辩护权利,具有很大的积极作用;但劳动教养的固有缺陷并非诉讼程序化改进所能够完全解决的,而必须对劳动教养的实体问题进行彻底的变革。
具体而言,对劳动教养制度的实体变革应从中国目前的国情和法治国家的长远目标两个方面着眼。也就是说,可以从保留劳动教养制度和废除劳动教养制度两个阶段对劳动教养问题进行改革。在保留劳动教养制度的阶段,在现行法院体制架构下,可以借鉴当前的一些专门审判庭、法庭如少年犯罪审判庭的成功做法,在人民法院内部设立独立的治安审判庭,专门负责审理劳动教养案件。此一改革方案不仅简便可行,符合现行法制框架下对劳动教养性质的定位,而且能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中,解决并克服现行劳动教养决定权、适用程序、权利救济等诸多问题和弊病,充分体现中国现代法治对公民人权保障与维护社会秩序并重的价值取向。而从建设法治国家的长远目标考虑,我们主张废除劳动教养制度,而在规范上代之以“违法行为处罚法”,并对当前劳动教养的对象、措施等,根据其具体情况、不同特点,分别处理。行为人之行为实际已构成犯罪的,应予刑罚处罚;仅达到治安违法程度的,给予一般的治安管理处罚;如果既不可能犯罪化,只给予一般治安处罚又过轻且达不到教育目的的,则可以考虑纳入行政强制措施。例如:可以把目前对吸毒、卖淫、嫖娼人员所采取的强制戒除、收容教育与对这些人员的劳动教养合并,归并为一个体系,使之成为行政强制措施。
(四)进一步完善未成年人刑事责任之范围
未成年人因为其生理、心理尚不成熟、责任能力不完备暨易于教化等特点,成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象,其刑法处遇也成为人权法律保障程度的重要标志之一。根据中国1979年刑法典第14条第1、2款的规定,未成年人是否负刑事责任分为三种情况:一是未满14岁的未成年人的任何行为,均不负刑事责任;二是已满14岁不满16岁的未成年人,只对特定的严重犯罪负刑事责任;三是已满16岁的人,对所有的犯罪均应负刑事责任。同时,中国1979年刑法典对未成年人犯罪适用两条重要的原则:一是从宽处罚的原则,即
对已满14岁不满18岁的未成年人犯罪,一律应当从轻或者减轻处罚(第18条第3款);二是原则上不适用死刑或者确切言之为不适用死刑立即执行的原则,即对犯罪时不满18岁的人不判处死刑立即执行,已满16岁不满18岁的人如果所犯罪行特别严重的,至多可以判处死刑缓期二年执行(第44条)。应当肯定,中国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定,但也有不尽完善之处。
中国1997年刑法典对未成年人的犯罪及其刑事责任作了进一步合理性的改进:其一,将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。中国1979年刑法典第14条第2款规定,已满14岁不满16岁的未成年人“犯杀人、重伤、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”在多年的司法实践中,对于该款的“杀人、重伤”是限于故意犯罪还是也包括过失犯罪,尤其是对于“其他严重破坏社会秩序罪”如何理解与把握,往往产生不同的主张[19](P234-240),因而影响了司法统一和对未成年人的特殊保护。鉴于此,中国1997年刑法典第17条第2款明确规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”从而使已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的犯罪范围明确具体和比较合理,解决了原来立法所造成的司法中的歧见,进一步贯彻了罪刑法定原则,强化了对未成年犯罪人权利的法律保障。其二,中国1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑缓期两年执行的规定,即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑,包括不得判处死刑缓期二年执行。这就彻底贯彻了对未成年犯罪人不适用死刑的原则,从而与中国近年来参加的有关国际公约的规定相符,也充分体现了中国刑法的人道主义精神与对未成年犯罪人生命权利的依法保障。与宣称高度维护人权却在立法和司法中还允许对未成年人适用死刑的某些西方国家相比,中国刑法典在对未成年犯罪人人权保障方面的进步是显而易见的。
不过,为充分体现对未成年人犯罪的特殊处遇,世界上一些国家在刑法典总则中设立有此专章。[20]在中国1997年刑法典的修订过程中,中国刑法学界和最高司法机关均曾提出过此种建议。[17](P2905-2907,P2426-2428)但中国1997年刑法典由于侧重于分则的修订而未能在总则中增设此章。我们认为,中国1997年刑法典虽然在有关条文中规定有对未成年人犯罪的特殊处遇之内容,但受到个别条文之规范方式的限制,其应有的内容还不完整。若能于刑法典总则中增设未成年人犯罪的特殊处遇专章,就可以全面地设置对未成年人犯罪从刑事责任之追究、刑罚裁量之原则到刑种适用、刑罚制度适用乃至保安处分措施之配合等一整套必要的特殊处罚措施,从而会有助于对未成年人犯罪的合理、有效的处理,并增强刑法对此一需要特殊保护之弱势群体的人权保障。[13]
四、结语
当然,全球化时代中国刑法改革中的人权保障并非仅仅停留于刑法立法层面,其在刑事司法运作中也需要得到切实的贯彻。随着中国近年来刑事司法改革的深化,人权保障之现代法治理念亦逐渐根植于刑事司法领域,并在司法解释、刑罚适用等具体刑事司法活动中得到了较为充分的体现。可以说,这是中国依法治国方略在刑事法治领域的重大进展,也充分彰显了中国人权法律保障机制的日趋完备和社会文明的不断进步!但是,仍有必要指出的是,1997年和1998年,中国政府先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,而中国全国人大也已于2002年正式批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》。按照上述人权两公约中的规定,中国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处。而且,中
国共产党十六大报告在党的正式文件中第一次明确提出:保证人民依法享有广泛的权利和自由,尊重和保障人权。这一精髓如今亦已为宪法修正案所吸纳,从而将中国的人权事业推进到一个新的阶段。因此,如何将人权领域所出现的新形势、新精神贯彻于刑法立法与刑事司法中,现在已经成为中国刑法理论与实务界必须直面并着力完满完成的重大课题。我们相信,在全球化进程中,在世界人权与现代法治进步的影响下,随着中国法治的发展和人权事业的进步,中国刑事法治在人权保障方面尚存的诸多缺陷与不足也必将得到逐步的弥补并日臻完善。
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[责任编辑:李佳欣] Protecti on of Hu man R i ghts i n Reform of Ch i n ese Cr i m i n a l Law
i n a Globa li zed Age
ZHAO B i n g2zh i
(Institute for C ri m inal Science,B eijing N or m al U niversity,B eijing100875,China)
Abstract:T o strengthen the p r otecti on of hu man rights is a distinct the me of cri m inal la w ref or m in China in a gl obalized age.Pr otecti on of hu man rights t o be established in Chinese cri m inal la w depends on the change of the noti on of human rights,including regarding hu man as the essence,res pecting and p r otec2 ting the hu man rights which are the inevitable de mand in cri m inal legislati on in the days of gl obalizati on, innovating the idea of the cri m inal judicature is the way of real i m p le mentati on of the p r otecti on of hu man rights.I n the p r ocess of evolving of cri m inal law legislati on in China,there has been a series of great re2 for m:having established three grant basic p rinci p les of the cri m inal la w,having sti pulated the clauses, such as,t o manage t o li m it and reduce death penalty,t o perfect range of cri m inal res ponsibility of juven2 ile,having i m p le mented the s oul of humanitarianis m of cri m inal penalty further.
Key words:gl obalizati on;p r otecti on of hu man rights;judicial ref or m
浅论刑事司法中社会公平正义与人权保障的关系
浅论刑事司法中社会公平正义与人权保障的关系 【摘要】刑法作为维护国家政权、社会正义的最后一道防线和后盾，发挥 着无可替代的作用。刑法的功能体现了刑法的核心价值。惩罚犯罪和保障人权 作为刑法的基本功能，二者之间如何定位、孰轻孰重，究竟应当优先考虑通过 惩罚犯罪来达到社会正义还是以正当程序保障人权，目前学术界对此的探究呈 现出多元化与深入化的特点。而实际上两者之间所达到的平衡才是我国刑法价 值追求的所在，我们所应当关注研究的是在这个现代社会两者关系是如何配合的。 【关键词】惩罚犯罪、保障人权、社会正义、正当程序 在法律体系中，刑法的强制性最明显，它是其它法律的制裁力量。刑法涉 及对公民生命、自由、财产等限制和剥夺，使社会免遭犯罪的侵害，是最为严 厉的刑罚。因而惩罚犯罪彰显的是刑法的社会保护功能（即入罪功能），而人 权保障则是体现了刑法的另一重要功能——人权保障功能（即出罪功能）。二 者对刑法价值功能的体现存在着不可避免的矛盾，甚至是悖论。有学者认为刑 法既具有法益保护功能，同时也具有人权保障功能，二者并重。学生认为考虑 两者之间孰轻孰重并无太多价值，二者之间并无优劣之分，但鉴于国家权力的 强大，我国目前应当更注重其人权保障功能。 一、惩罚犯罪与保障人权的关系 刑法的惩罚功能，即制裁功能，是指通过刑罚对犯罪人的权益施加法定范 围内的限制或剥夺，具有保护国家、社会和他人的合法权益免遭犯罪侵害的作用。由于刑法的制定是从有损于社会的行为给予制裁方面考虑，因此刑法更看 重的是要防止不合乎社会需要的行为，提供各种保护，使社会各种利益免遭侵害。从这一点看，刑法惩罚犯罪目的的实现与刑法的保护功能的发挥紧密相联。刑法的人权保障功能是指限制国家刑罚权，使一般民众和罪犯免受刑罚权的任 意发动而引起的灾难的机能。德国学者拉德布鲁赫指出：“自从刑法存在、国 家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任；正如国家在采取任何 行为时，不仅要为社会利益反对犯罪，也要保护犯罪人不受受害人的报复。” 因此刑法在设置国家刑罚权的同时也要限制这一权力，这就出现一种悖论：刑 法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。正如德国法学家李 斯特曾经指出，“刑法不仅是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”法律 应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律保护。我们在强化保护 国家、社会利益的同时，决不可置一般公民个人或犯罪人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其存在的基础。 在任何一个以民主主义为基础的现代法治社会，惩罚犯罪与保障人权都应 当尽可能协调统一，更大程度上实现刑法的功能。从理论上看，惩罚犯罪与保 障人权应当并重，任何一方都没有优于对方的理论根据。但要指出这里的并重 不是二者完全等价，是要针对具体情况有侧重点的并重。如果片面强调惩罚犯 罪而漠视人权保障，必然会导致政府权力膨胀，侦查机关就会将重心放在寻求 案件“真相”，犯罪嫌疑人极有可能受到刑讯逼供，从而导致冤假错案的发生。近几年来我国发生了不少引起社会普遍关注的冤案，如“佘祥林案”、“孙志
刑事羁押制度与人权保障观念(1)
刑事羁押制度与人权保障观念(1) 享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。 ——《中国人权状况》 对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序就越多。 ——孟德斯鸠 严格的刑事诉讼程序和完善的司法审查制度被公认为现代人权保障的两大法宝。原因就在于对人权最大的威胁来自于国家，而刑事诉讼又是直接导致国家与个人两个主体相互直接对抗的程序，其中的侦查、羁押和审判后的执行都直接的剥夺诉讼相对人的一种或通常是几种包括生命权在内的最基本的权利。因此，把刑事诉讼和人权的保护放在一起考察是有非常重要的意义的。 一、人权与刑事羁押的概念辨析 人权是个舶来品,而不是个土特产。人权概念产生于资产阶级革命时期，它是在资本主义启蒙运动时期由资产阶级启蒙思想家提出，后来为资产阶级革命所承认所实践。对人权概念的理解见仁见智，资产阶级通常在两种意义上认识和理解人权，一种就是自然法意义上的权利，认为这种权利“与生俱来”，不可剥夺或不可转让，主要表现在个人的权利和自由。另一种是实在法意义上的人权，就是指由宪法规定的公民基本权利和自由，主要包括平等权、自由权、受益权、
社会权、参政权等等。人权也有许多的代名词，比如法国人讲“公共权利”,英国人说“臣民之权利”,美国叫做“公民权利”等等。一般认为，人权就是指基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利和自由，是“人之为人的权利”。《联合国宣言》第2条写到：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他国籍或社会出身、财产、出生地或其他身份等而有任何区别”。英国人权学者M?Granston认为，“人权可定义为普遍的道德权利：有些权利是非经法律程序不可剥夺的权利，有些权利是每个人简单的因为其是人所应当享有的权利”。英国《牛津法律大辞典》中对人权的描述是“人权，或称作人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明哪些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性精神道德和其他方面的独立获得最充分最自由的发展，作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性，自由意志的产物，而不仅仅是由实在法的授予或取消。” 国内有学者将人权分为三种，即：应有人权，法定人权和实有人权，并对这三者的关系做了细致和详尽的考察。也有人认为“人权实际上就是公民权”或者公民的基本权利。对人权的概念之所以会如此不同，很大程度上是因为对其本质和外延的理解不同。我认为人权这个概念至少具有以下性质：
常识备考：常考的部门法基本原则
常识备考：常考的部门法基本原则 部门法的基本原则，是指贯穿于该部门法始终的基本准则，是对该部门法的立法、司法和受该部门法规制的行为具有普遍指导意义的基本准则。以民法的基本原则为例： ①民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均具有指导意义； ②民法基本原则对民事立法、民事司法和民事行为具有约束力； ③民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅地位，但是通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。下面我们对在考试中常考的部门法的基本原则进行一下基本了解： No.1 宪法基本原则 （一）人民主权原则 法律依据：《宪法》第二条中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。人民主权也被称为主权在民，人民主权要求一国之最高权力由最多数人民享有，此原则在我国宪法第二条上得以体现。 （二）基本人权原则 2004年宪法修正案第22条规定，宪法第33条增加一款，作为第三款。“国家尊重和保障人权。”这是我国宪法上第一次引入“人权”的概念。人权源自资产阶级的天赋人权学说，人权即人之所以为人就应该享有的权利，随着时代的发展，人权的内涵也不断丰富和发展，从最初的人身自由、政治权利和财产权方面扩展到社会经济文化权利。 （三）法治原则 法律依据：《宪法》第五条中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。此条直接体现了法治原则，法治是相对于人治的概念，即法律的统治，要求国家公权力机关和公民以宪法和法律为根本活动准则，在宪法和法律划定的范围内活动，法治原则约束的重点是国家公权力机关的活动，可以分为宪法优位、法律保留、审判独立。 （四）权力制约和监督原则 具体体现在两个方面：其一公权制约公权，其二私权制约公权。在我国宪法中表现为①人民对于国家权力的监督，②公民权利对国家权力的制约，③国家机关内部的相互制约。
法治中国建设与人权保障——人权保障价值指引
法治中国建设与人权保障 胡锦璐 摘要：法治中国建设与人权保障相辅相成，法治是人权的根本保障，人权是法治的价值目标。二者不仅开创了对法律规范制定、社会前进的新指引，更切实保障了公民合法权益。但是，法治中国建设与人权保障也表现出了一定的瑕疵。应当从多个方面出发，完善法治中国建设与保障人权。 关键词：法治中国建设人权保障价值指引 一、法治中国建设和人权的发展 1982年我国《宪法》开始实施，在其运行的30年过程中，先后于1999年和2004年将“法治”和“人权”入宪，将“人权”上升为法律概念。 1998年我国加入国际《人权与政治权利公约》，该公约在保护公民个人权利和政治权利上和国际人权保护中有重大意义，我国加入该公约实为迈出保护人权的重要一步。在加入该公约的同时，发表了12份有关人权现状的白皮书，于此形成了人权保护的雏形。2009年，制订实施首个《国家人权行动计划》，明确将人权的保障和发展纳入国家规划之中，作为党和政府的具体工作目标和工作任务，使人权事业得到发展。在各种单行法的颁布实施上，也凸显了人权保障的完善。2004年以后，相继颁布的《物权法》、《劳动合同法》、修订的《选举法》、《国家赔偿法》、《刑事诉讼法》等一批保护公民基本权利的法律，不仅形成了以宪法为中心，有数百部法律、行政法规、地方性法规为系统的人权保护体系，进一步加强了对中国公民人权的全面保护，也是法治中国建设的开端。 法治中国建设追溯至新中国建立，新中国的建立，开启了法治社会的新纪元。在这之后，制定了《中华人民共和国宪法》，规范了国家机关的组织和职权，确立了国家法制的基本原则，初步奠定了中国法治建设的基础。在经济社会发展过程中，在国家方针政策的指引下，颁布了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》等一批基本法律，我国法治建设初成系统，并进入新的阶段。 二、法治中国建设与人权保障的关系 （一）法治是人权的根本保障 人权只有通过法律才能得到确认和实现，才能从道德权利上升为法律权利，才能从应然权利上升为实然权利。保障人权的前提就是社会中已形成法治。当一个国家形成全面的法治社会，那么它对社会的积极影响将得到凸显。第一，法治优于人治。正如亚里士多德在《政治学》中所说：“群众比任何一人又可能做较好的裁断。”“法律恰恰是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”这正是法治优于人治的最贴切的表述。第二，法律制度中的监督体系能有力防止个人专断和腐败。倘若没有法律的权威，统治者手中的权力就是权威并会不断扩张，则会恶化个人专断，滋生更多腐败。在我国的法律中，如《宪法》、《行政法》和《监督法》都是对国家权力的限制和监督。国家行政机关的监督主要为有隶属上下级机关之间的监督，其监督内容为行政行为的合法性和合理性，辅助的监督方式则是专门的监督机关监督行政机关的行政行为。第三，法治是民主的政治和基石。民主如同人权需要保护和发展。如果没有法治，民主也将只是道德意义上的民主而
刑事诉讼人权保障
天津广播电视大学10春法学本科毕业论文论我国刑事诉讼中的人权保障 姓名：张鑫 学号： 1012001203131 分校：西青电大 专业：法学 指导老师：黎鹏昊 时间： 2012年4月21日
目录 内容摘要 (4) 正文 一、刑事诉讼中人权保障概述 (5) （一）刑事诉讼中人权保障的内容和范围 (5) （二）刑事诉讼中人权保障的重心及其法理基础 (6) （三）刑事诉讼中人权保障的意义 (8) 二、当前我国刑事诉讼人权保障存在的问题及原因 (9) 四、 参考文献 (15)
内容摘要 人权是指人的权利，包括人的生存权利，政治权利和经济、社会、文化发展等权利。其作为权利的最一般的形式，在刑事诉讼中，其与国家的权力的对抗最为激烈。刑事诉讼人权保障的范围包括一切可能进入刑事诉讼的社会成员的群体人权，其重心是犯罪嫌疑人或被告人的个人人权。目前我国刑事诉讼中的人权保障还不够完善，主要存在于制度的不完善和立法、司法理念上的偏差。本文主要以刑事诉讼中人权保障的内容、范围及其中心和法理基础为根本出发点，针对不同对象群体阐述了我国刑事诉讼中人权保障存在的现状及不足，就我国刑事诉讼人权保障缺失的原因从机制制度、执法理念等方面进行了分析，主要论述了强化刑事诉讼中的人权保障是当代世界各国刑事诉讼立法的大趋势，也是发扬诉讼民主和健全法制的要求，有利于促进我国刑事诉讼法向更加民主化、公开化、科学化的方向发展。
论我国刑事诉讼中的人权保障 人权是指人的权利，它是历史发展的产物。就人的基本权利而言，包括人的生存权利、政治权利和经济、社会、文化发展等权利。它作为马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中所说的权利的最一般形式，即指一国公民依法享有的政治、经济、文化等方面的人身自由和其它民主权利。人权问题的核心内容有二：其一是人权的范围；其二是人权的保障。人权的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政，它对人的价值已为世界各国所共识。侦查权，检察权和审判权是刑事诉讼中的主要国家权力，这些权力如果行使不当，往往损害公民的各项自由和权利，甚至造成冤假错案。因此，在保障维护公共秩序基本功能得以发挥的同时，加强对刑事诉讼中的人权保障，具有特别重要的意义。 一、刑事诉讼中人权保障概述 （一）刑事诉讼中人权保障的内容和范围 刑事诉讼法中的人权保障①，不是在人权和人权保障的一般意义上来讲的，而是专指人权保障在刑事诉讼中的具体内容及它所涉及的范围。以“人格尊严及平等”为核心的人权涉及内容极为广泛，其中任何人在被控告时，享有公正审判的权利是现代人权的重要内容。刑事诉讼中的人权保障，大体可概括为以下三点： 1．从人权保障的主体来说，应包括司法机关以外的所有参加刑事诉讼的人。主要是指犯罪嫌疑人、被告人和被判刑人、被害人和被 ① 于广义．论刑事诉讼中人权保障．理论观察，2006(12)
从人权保障的视角看刑事诉讼法的修改
从人权保障的视角看刑事诉讼法的修改 摘要:为顺应我国政府履行国际人权公约规定的义务和推进人权保障进程的要求,针对我国刑事诉讼中极易侵犯犯罪嫌疑人和被告人人权的问题,明确提出了应以人权保障为主导思想来修改刑事诉讼法。指出了我国现行刑事诉讼法有关犯罪嫌疑人和被告人人权保障方面存在着犯罪嫌疑人无法充分获得律师帮助权、律师阅卷权受到限制、被告人的辩护权难以充分行使、缺乏明确的非法证据排除规则等诸多不足,参照部分国家有关强化犯罪嫌疑人和被告人人权保障的措施以及国际人权公约的规定,提出了我国修改刑事诉讼法的具体建议。 关键词:人权保障;刑事诉讼法;犯罪嫌疑人;被告人 20世纪90年代以来,我国在人权理论与观念更新和法律与政策的变革方面,已经取得了长足的进步,为促进和保障人权作出了巨大努力。我国正在积极为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做准备,努力使国内法律制度(尤其是刑法和刑事诉讼法)符合该公约的各项要求。但是,在目前的刑事司法实践中,仍存在着刑讯逼供、超期羁押、违法取证、滥用强制措施等侵犯人权的现象。导致这种现象存在的原因之一是现行《刑事诉讼法》的规定不尽合理,犯罪嫌疑人及被告人现有的法定诉讼权利不足以对抗司法机关潜在的侵权行为。近年来,理论界与实务界围绕着这些问题进行了深入的研究和探讨,提出了许多具有建设性的对策,但问题的最终解决还是要依赖于对《刑事诉讼法》的再修改。2005年媒体披露的一系列冤假错案让人们再一次
感受到通过立法修改来遏制侵犯犯罪嫌疑人和被告人人权这一弊病的迫切性。目前,《刑事诉讼法》的修改工作已列入立法规划,学界和实务部门都在进行积极讨论,并提出了许多具体意见和建议。笔者认为,以人权保障为主导思想修改《刑事诉讼法》,有利于使刑事诉讼法真正成为犯罪嫌疑人和被告人权利保障的宪章,进一步加快推进我国的法治进程。 一、刑事诉讼中人权保障的基本内涵 “人权一词,依其本意,是指每个人都享有或都应该享有的权利”［1］。法律是保障人权最普遍、最基本、最有效的形式和手段。人权规范几乎渗透在一切法律部门中,并且成为各部门法应当体现的基本价值。其中最为突出的是刑事诉讼法。刑事诉讼法作为公法的范畴之一,其调整的基本内容是刑事诉讼中公民与国家、公民基本权利与国家权力的关系。刑事诉讼中的人权保障,就是国家在追究和惩罚犯罪过程中采取一定措施,保护公民的权利和自由,使之不受国家机关的肆意侵犯。其基本内涵有三:一是保障任何公民不因政府非法强制而沦为犯罪嫌疑人或被告人,即保障个人免受无根据的或者非法的刑事追究;二是保障犯罪嫌疑人和被告人在整个刑事诉讼过程中受到公正的待遇,既要保证无罪的人尽早脱离追究程序 ,又要使有罪的人的合法权益得到适当的维护;三是保障被依法认定有罪的被告人受到公正的、人道的刑罚处罚,禁止酷刑和其他不人道的刑罚或非刑罚制裁［2］。 保障人权是现代刑事诉讼的基本理念,也是评价刑事诉讼制度和
论述题库大总结(基本原则)
论述题库大总结 建议考前再看，希望那时候你们还能记住有这么一份东西。次有，一定花点功夫把他背下来，到时候考场上写论述题时才有内容，而且速度很快。再者，如果不知道从哪些方面论述时，也一定要把字数写够，而且要足够工整，像法治、法的价值、人权这些都是必备万金油。 1. 法的局限性 尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会；其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约；再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。 2. 自由 从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢？应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。 3．秩序 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值；再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。 4. 正义 正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的
浅谈刑事诉讼法中的人权保障(2)
浅谈刑事诉讼法中的人权保障 澳门大学法学院 【摘要】在日益繁华的当今社会，经济在进步，科学技术在发展，刑事诉讼文明、刑事诉讼民主更是不可或缺的话题，社会对人权利益保障的呼声日益高涨，这是实现诉讼民主文明的基点,也是刑事诉讼本应具有的品质。保障被告人的权利是刑事诉讼的灵魂,它决定了刑事诉讼的构建,主导着刑事诉讼的发展。我国一直以来对人权保障缺少必要的注重,这种忽视必将带来缺乏人权保障的刑事诉讼。我们要辩证地吸收外来文化,培育现代权利文化,做到全方位多层次的提升，才能铸就中国现代的刑事诉讼人权保障理念，本文将简单的讨论中国内陆以及澳门特别行政区刑事诉讼和刑法中所体现的人权保障以及不足点，以供相互弥补与促进。 【关键词】刑事诉讼；人权保障 一、人权保障的基本内涵和追溯 人权是一个人文社会科学范畴，就是人在现实生活中及其所生活的国家、社会关系中充分享受及保障自己权益的权利。实质上即是根据人人平等的原则，以法律、道德等正确的形式满足其所应有和实有的社会地位、需要和利益。人权保障经历了如下三大发展时期：第一时期，欧洲文艺复兴运动的先驱但丁最早提出“人权”一词，其在《论世界帝国》中指出：“帝国的基石是人权。”经过几代人的
探索、研究，逐渐形成比较系统的，以反对封建专制，主张资本主义的自由和平为核心的人权理论1。18世纪后期，社会矛盾的激化，人权理论也进一步发育成熟和系统化，并被提升为欧美各国资产阶级民主革命的政治纲领2。它前后经历了长达五、六百年的历史，核心内容是强调“自然的、不可剥夺的、神圣的人权”，实质是废除殖民统治和封建制度，建立资本主义的社会制度，这是社会发展的一项伟大进步3。 第二时期，从十九世纪开始，世界反对资本主义的斗争延续，形成了以消灭剥削，实现新的社会自由和平为核心内容的新的人权观，即社会主义人权观。1917年十月革命，其思想基础是马列主义的人权观，目标是推翻沙皇反动统治，消灭剥削，建立社会主义的人权观。其不仅批判地继承了前者的积极成果，而且超越并向前发展了人权的理论和实践，是先进的人权类型4。 第三个时期,20世纪,人权运动从欧美扩展到世界各国，逐步国际化与多元化，人权观念传播的同时也推动了人权的法治化进程。大多国家的宪法都写有关于人权的条款。以《联合国宪章》为中心，形成了宪章人权保护体系。许多地区性的人权保护法律规范产生。 二、我国人权保障在刑诉中的发展 （一）关于自认制度 自认是指犯罪嫌疑人对于对其质证的罪责予以承认的事实。在这1夏勇.人权概念的起源[M].北京.中国政法大学出版社.1992.126. 2王家福.中国人权百科全书[M].中国大百科全书出版社.1998. 3赵世义.关于人权问题的几点思考[J].法学评论.1991.(5).
论人权保障的刑法保护
论人权保障的刑法保护 论人权保障的刑法保护 摘要人权，就是人之所以为人所享有和应当享有的权利，它包括人的生命权、自由权、财产权等。近代刑法的产生和发展与人权的保障有密切的联系，本文从刑法的价值取向，罪刑法定原则，犯罪成立要件等几个问题进行分析，探讨刑法对人权保障的保护。 关键词人权保障价值取向罪刑法定犯罪成立要件 作者简介：陈林跃，法学硕士，南昌大学人民武装学院副教授，研究方向：刑事法学、诉讼法学等。 中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-019-02 在人权的法律保障体系中，刑法由于其保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。本文试就刑法的价值取向，罪刑法定原则，犯罪成立要件等几个问题进行浅要分析，谈一下人权的刑法保障。 一、刑法的价值取向 刑法作为规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律部门，不但是维持社会秩序的最有力武器，而且是社会价值观念的鲜明载体，体现着社会的价值取向。 国家的触角无处不在，社会的一切也就是国家的一切，社会生活的高度政治化，个人完全淹没在国家的政治之中，无任何权利可言，法律也完全是为政治国家而服务。这时，国家为了维护国家利益，往往采用严峻刑法，不惜牺牲个人利益。中国封建社会的“十恶”重罪也完全是为了维护封建统治秩序和基本伦理关系，国家的集权观念十分发达，个人利益和价值变得无足轻重，整个社会的法律也就表现为刑法或刑法化的法律。 生产力的发展导致市场经济的产生，而市场经济有自己的发展规律，它追求“平等”、“公平”、“自由交换”，它重视个人的利益
罪刑法定原则和人权保护
罪刑法定原则和人权保护 2002年8月26日晚，在福建省龙海市打工的严跃宇、王学东、甘波、刘洲等十余名四川人商议向在此地打工的四川老乡每人收取50元保护费，以对抗在当地打工的湖南帮，随即他们就上门挨户向在出租屋的四川老乡收钱，并声称要为他们提供保护。当时有些四川人见他们人多就立即掏钱，而有些表示没钱时，严跃宇等人即上前威胁，这部分人见他们人多，不敢反抗，也被迫交钱，没钱的也马上出去借钱来交。当晚十时多收到刘某某家时，刘某某即表示小孩生病家中没钱，而且时间太晚没地方借钱，刘洲即出言威胁并出拳打刘某某的面部，甘波亦出脚踢刘某某，刘某某之妻见状害怕求情，并向一同前来收钱的王学东借了100元钱交了保护费。严跃宇等人共向十二户住户收取保护费1250元。后严跃宇等人以抢劫罪批准逮捕。 严跃宇等人在收取保护费时，如果对方不交，则以暴力相威胁，威胁无效则当场实施暴力，而且从威胁的效果看，由于他们人多势众，被害人除了交钱，别无选择，从这个角度说，不符合敲诈勒索罪的特征，而与抢劫罪的犯罪构成特征相符。但是从以收保护费为取财的借口以及收取钱财的数量上看，似乎又与抢劫罪有所不同，但抢劫罪并不排除寻找借口和只占有少量财物的情况，而学界对敲诈勒索罪不应当场使用暴力则有此共识。故严跃宇等人的行为符合抢劫罪的犯罪构成，构成抢劫罪。但这样的适用刑法定罪只是停留在很单纯的技术分析层面上，它忽视了抢劫罪是侵犯财产罪中社会危害性最大的、性质最严重的犯罪，其起点刑是三年以上有期徒刑，如有情节加重或者结果加重情形的（例如本案就有"入户抢劫"和"多次抢劫"两个情节加重犯）要判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而本案严跃宇等人的行为不过是到十二户老乡家中收取每人50元的保护费，即便老乡不交，可能引起的暴力程度亦可想像不会太严重，而从他们实施的暴力的程度也确实不是很严重，何况他们所取的财物亦有限，他们行为的社会危害性不能说是很严重的。对社会危害性不是特别严重的行为适用以最严厉的刑法条款定罪，固然不违反罪刑法定的原则，但这样的适用往往可能导致罚不当罪，轻罪（行为）受到重罚。也就是说，刑法罪刑均衡的基本原则在这里已经荡然无存，有的只是所谓的"罪刑法定"。 那么，我们所谓的罪刑法定是什么呢？它和人权保护的关系究竟是怎样的呢？ 我国刑法典第3条至第5条明确规定了我国刑法的三项基本原则，其中最重要的原则之一便是我国刑法典第3条规定的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这便是关于罪刑法定原则的规定，本原则的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。 人权的本质特征和要求是自由和平等。人权的实质内容和目标是人的生存和发展。没有自由、平等作保证，人类就不能作为人来生存和发展，就谈不上符合人的尊严、本性的生存和发展，也就谈不上人权。另一方面，自由、平等是为人的生存和全面发展服务的。自由、平等的目的是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的生存和全面自由的发展。因此，所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人为自由、平等地生存和发展所享有的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等的权利。 刑法的功能可以分为惩罚与保护两个方面。即惩罚犯罪、预防犯罪，保护国家、社会和公民个人的利益。惩罚犯罪、预防犯罪的目的又是保护国家、社会的利益和公民个人的合
宪法的基本原则问题
联系实际理解宪法的基本原则问题 宪法基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿于立宪和行宪的基本精神。任何一部宪法都不可能凭空产生，都必须反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件和历史文化传统，宪法基本原则是对这些方面的集中反映。认真、全面地分析和归纳宪法的基本原则，对于了解宪法发展的规律性，特别是资本主义类型宪法与社会主义类型宪法的历史联系将具有十分重要的意义。对世界各国宪法与宪政理论和实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。 一、人民主权原则 主权是指国家的最高权力。人民主权是指国家中绝大多数拥有国家的最高权力。因此，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主权只能属于人民。从1776年美国《独立宣言》宣布政府的正当权利系得自被统治者的同意等等。“一切权力属于人民”实质上也就是主权在民。 二、基本人权原则 人权，是指作为一个人所应该享有的权利。人不是抽象的，而是具体的，是社会中的人，因而当人权与某一个体的人相结合时，则不能补打上这个人所处客观社会历史条件的烙印，从而使人权在阶级社会中具有鲜明的阶级性，但就人权最原创的意义而言，它在本质上属于应有权利、道德权利。由于资本主义宪法所体现的基本人权原则以资产阶级所有权为核心，因而虽然其宪法规范往往以公民普遍享有人权的形式表现出来，但它的特点在于以人权的普遍性掩盖人权的阶级性；社会主义宪法则在具体规范中，公开限制少数敌对分子的部分人权，其特点在于以人权的阶级性谋求人权的普遍性。社会主义国家建立以后在宪法中确认了基本人权原则。虽然在措辞上，社会主义宪法并未直接合作“人权”一词，但宪法中有关“公民基本权利”的规定，实质上就是对基本人权的确认。如我国宪法中规定的公民参与国家政治生活的权利和自由、公民的人身自由和信仰自由、公民社会经济文化方面的权利，等等，就是基本人权的主要内容。 三、法治原则 法治是相对于人治而言的。它是指统治阶级按民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种方式，是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。如洛克认为，政府应该以正式公布的既定法律来进行统治。这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。社会主义国家的先锋不仅宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，是一切国家机关和全体公民最高的行为准则，而且还规定国家的立法权属于最高的人民代表机关。这样，在社会主义国家中，不仅宪法和法律具有广泛深厚的民主基础，所有机关、组织和个人都必须严格依法办事，而且以生产资料的社会公有制作为坚强的后盾，从而使社会主义的法治原则有了真正实现的前提条件。 四、权力制约原则 权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。社会主义国家的监督原则是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社所首创的。马克思指出：公社是由巴黎各区普选选出的城市代表组成的。这些代表对选民负责，随时可以撤换。巴黎公社所首创的这一原则，被后来实行无产阶级专政的社会主义国家奉为一条重要的民主原则，并在各国宪法中作出了明确规定，如我国现行宪法规定，“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”等等。尽管如此，但由于监督观念，特别是监督原则的法律化、制度化还有待加强，因此，在社会主义国家的宪政实践中，权力制约原则的贯彻落实还有许多工作可做。
人权保障与刑法机能的理论分析
人权保障与刑法机能的理论分析 刑法，尤其是近代刑法，在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思将法律称为人民自由的圣经，就是极言法律，主要是指刑法具有人权保障机能。在我国当前市场经济的社会条件下，刑法的人权保障的机能更加引起人们的重视。一、人权的界定人权主要以三种权利作为其存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。 （一）应有权利 应有权利就是应享有的 权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于必定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境地。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。并且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。 （二）法定权利 应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表示为公民权。公民权就是公民的基本权利，包罗公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包罗其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。 （三）实有权利 实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。 二、刑法中的人权保障 我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的"实有"及保障又有着特别的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于庇护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权假如不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特别矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以表现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面： （一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障 刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的庇护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大宪章。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事负责的形式得以表示。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。 （二）刑法对一般人权利的保障
基本人权与人民主权
马克思说过：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己”[xxxiii].人类的历史就是不断地改变人与人之间的关系以及人与自然之间的关系的进程。基本人权的价值不仅仅在于使人获得基本权利，重要的是它在使人获得自我解放的目标和获得自我解放的手段中具有杠杆的地位，发挥着中枢的作用。尊重和实现基本人权是人在政治上、经济上和社会上获得解放，成为独立性、自治性和权威性主体的必然要求。 一、基本人权是人民主权的逻辑必然 “一切权力属于人民”这一庄严昭示既含有国家主权属于人民，也含有人民享有各种权利和自由。这是一个问题的两个方面。一方面，人民主权原则即国家主权属于人民，归人民所有。这一原则经宪法确认之后，人民即是国家的主权者，自然应该成为享有人权的主体。当国家主体被宣布为平等地属于全体人民时，人民主体所包含的权利就获得了“人权”的意义。因此，人民主权原则必然要求基本人权原则。另一方面，基本人权要求人人享有生存、发展和自由、平等等权利，其最高形式必然引出人民主权。概言之，人民主权原则和基本人权原则存在着须臾不可分离的逻辑关系。 首先，从政治思想史的角度考察，人权是国家权力的源泉和基础。人民主权原则源于基本人权原则。主权是近代才开始孕育的概念。近代意义的主权观念是法国人布丹首创的。但他创立主权概念的目的是为了巩固当时因发生内乱而产生动摇的法国王权的基础，所以他论述的是君主主权论。主权学说在17世纪的荷兰人格劳秀斯那里有所发展，经稍后的霍布斯进一步系统化。尽管格劳秀斯、霍布斯都是自然法学派的代表，但他们都未得出人民主权的结论，而是主张集权政治，拥护君主专制，强调人民必须绝对服从君主。其后的洛克有所进步，但也只是倡导议会主权。最后由法国的卢梭以激进的民主主义理论结合社会契约论、人民公意理论提出了人民主权理论。卢梭大声疾呼国家或政府只是主权的执行者，全部主权属于人民。人民享有的主权是不可转让、不可分割的。他从人民主权学说中引申出起义权和革命权，强调当国家或政府违背契约，侵犯人民主权时，人民有权使用暴力推翻它。这种洋溢着革命民主主义精神的人民主权学说惊天动地，令人振奋。然而冷静地思考，我们不难发现人民主权学说的产生在理论上脱离不了人权观的充分孕育和发展。因为主权的来源、基础和归宿既然是人民或人民公意，那么不可否认人民公意的形成却有赖于肯定人的主体地位，尊重人的尊严和价值，确认人的基本权利和自由。否则，人民公意无从产生，人民主权也就无以存在。人权观实质上就是肯定人的主体地位，宣扬人的权利自由的观念。它早于主权概念的产生，孕育于文艺复兴、宗教改革运动时期，伴随着商品生产的充分发展，资本主义生产关系的出现而问世。它最早由处于无权地位的市民阶级呼喊出来，通过向神权统治争人性自由，向封建特权争平等地位，向封建统治争政治自由，进而随着资产阶级夺取政权而增添了社会经济权利的内容。纵观人权观的发展史，对照人民主权学说产生的历史背景，可以肯定，没有系统的完整的人权思想就不可能有人民主权学说。布丹虽然肯定了人的财产权及公民自由，但他心目中的王权高于人权，故其主权学说只能是君主主权论。格劳秀斯并没有用明确的天赋人权为政治社会中的政治权利作辩护，因而他的主权理论明显排斥人民主权。霍布斯囿于大资产阶级和上层新贵族对人民的政治偏见与敌视情绪，否认个人在政治上的自由权利，得出的只能是专制统治的主权理论。洛克作为“1688年阶级妥协的产儿”[xxxiv]，主张人们财产上的不平等，决定了他只能得出议会主权的结论。而只有卢梭在人权观方面表现出前所未有的理论勇气和广泛、激进的民主主义色彩，他倡导人人自由和平等，宣称人民主权不可转让和不可分割，鼓吹人民的革命权、起义权。这种系统、完整的人权思想为人民主权学说的产生奠定了坚实的基础。 其次，人民主权高于基本人权。前面我们论述的人民主权原则源自于基本人权原则，是从人
技术侦查法治化困境与路径选择
技术侦查法治化困境与路径选择 技术侦查措施由原先的内部文件规定演变为当下越发成熟的法律规范，有其必然性。快速侦破案件和打击犯罪的强烈需求指引我们运用技术侦查手段解决问题，但急功近利的心态往往让我们忽视人权保障。通关我国有关技术侦查措施的法律、法规，没有对有关人权保障的技术侦查程序作出任何回应。顺应时代潮流，诸多学者也建言献策，提出技术侦查措施适用前景，但多数是从宏观方面进行探讨，并没有做细致入微分析。鉴于我国技术侦查措施的立法现状及学界对此问题的相关研究，本文秉承着发现问题、解决问题的思路，认为有必要继续从法律规制、人权保障和非法证据排除方面延续技术侦查的法治道路，让技术侦查措施得以在阳光下运行。 一、我国技术侦查法治化的轨迹及演变 从证据使用角度看，我国技术侦查措施法治化轨迹大致可以划分为两个阶段: 一是“间接使用”阶段，二是“直接使用”阶段。第一阶段围绕证据的合法转换问题历时三十余载，始于1979 年公安部《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》( 以下简称1979 年“规定”) 的施行。继1979 年“规定”后，又有了1989 年出版的《中国公安百科全书》、1993 年通过的《国家安全法》和1995 年通过的《人民警察法》相继为技术侦查延续法治之路。 这一阶段技术侦查法治化主要是沿着“合法转换
”路径渐次展开的。体现在: 其一，技术侦查行为的合法化转化。即将法律还未规定的技术侦查合法化，细言之，则是实施技术侦查主体不断扩大化。在1993 年《国家安全法》实施前，技术侦查行为一直没有法律上的依据，而《国家安全法》颁布以后技术侦查才合法化，但此时仅限于国家安全机关的技术侦查行为。直至1995 年《人民警察法》颁行后，公安机关的技术侦查行为才有了法律上的依据。其二，技术侦查证据的间接使用。对于采取技术侦查等秘密方式获得的证据材料须经合法的形式转换为公开证据后方可使用。这便要求具有一定的转换程序满足转换后证据的合法性。 在对转换得来的证据资格问题上，立法者的基本态度是由司法实践部门通过相关规范性文件的形式来解决，从1979 年《刑事诉讼法》和1996 年修订《刑事诉讼法》对证据资格问题未有任何回应中可见一斑。第二阶段围绕非法证据排除问题历时较短，始于2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》( 以下简称2010 年“规定”) 的实施。该阶段技术侦查的法治化路径将以“非法证据排除”为序而展开。自2010 年“规定”施行后，监听侦查所获证据无需经由合法转换而可直接使用。至此，特殊的技术侦查措施获得的证据确立了其在司法上可以作为证据采信的地位。随着2012 年修订《刑事诉讼法》的实施，直接使用技术侦查手段得到的证据则更有了法律上的授权。 通观域外法律及我国法律实践，技术侦查得来的证据可以直
论宪法的人权保障
论宪法的人权保障 宪法历来被称为人权保障书，人权的实现和保障离不开宪法和宪政制度。享有充分的人权，是人类长期以来追求的理想，是无数仁人志士为之努力奋斗的崇高目标。保障人权，实现人的尊严和价值，是社会进步的必然趋势。1991年以前的一个很长时期里，很多人包括一些学者和国家干部都曾认为人权是一个“资产阶级”的口号。这是很大的误解。其实，社会主义应当是最讲人权的社会。今天，我们把人权写进宪法，有利于消除人们的这种误解，有利于在立法、执法、司法、守法和法律监督中加强对人权的保护。 一、人权的宪法保障机制 保障人权是宪法的终极价值。宪法通过宏观上控制国家权力和微观上规定基本权利的内容，形成有机的宪法人权保障机制。在宪法中做出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。” 二、宪法人权条款得以有效实现的途径 仅仅在宪法条文中明确规定“人权”，并无法保证这一条款的有效实现。我国宪法的规定往往是原则性、纲领性的，这些规定要落实到人们的实践生活中，还需要一系列的中间桥梁及制度构建来完善和引导这些规定的具体实现，切实做到尊重和保障人权。宪法对人权的保障可以借助以下途径实现： （一）立法保障。 宪法中确立了“国家尊重和保障人权”的原则性规定，从而确认了公民享有基本人权。因此，有必要进一步立法，通过普通法律的制定以确定从基本人权中派生出来的具体权利。目前，我国已存在一些关于权利保护的下位法：如《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》等。 （二）制度保障。 宪法中虽然规定了“人权”，但“徒法不足以自行”，有了宪法规范，并不当然意味着人权就可以得到保障。黑格尔有句名言：“公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落实到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价
人权保障原则的具体体现
人权保障原则的具体体现 新刑事诉讼法把“尊重和保障人权”载入刑诉法典。这是我国人民政治生活中的一件大事,更是我国民主与法治进程的一个里程碑。1999年以来,我国两次修宪,1999年将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国的基本方略写进宪法,2004年把“尊重和保障人权”写进了宪法,把人权保障原则上升为宪法原则。按照刑诉法是国家法律体系中基本法的定位,基于刑事诉讼法作为重要的部门法,必须贯彻落实宪法的规定,加大人权保障的力度,加强对公权力行使的制约和规范的考虑,这一次刑事诉讼法的修改把“尊重和保障人权”写进了刑诉法典。 “尊重和保障人权”在我国刑诉法中主要体现在以下几个方面: 第一,我国刑事诉讼法第2条增加规定:“尊重和保障人权”,把人权保障作为刑诉法的一项重要任务规定下来。即“尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”需要说明的是,人权保障原则不仅仅是刑事诉讼的一项重要的任务,更是刑事诉讼的一项重要指导原则,刑诉法的立法和执法,都要以“人权保障原则”作为一项重要的指导原则。从这个意义上说,刑诉法就是一部人权保障法。 第二,调整诉讼结构,改革刑事辩护制度,把人权保障原则落到实处。新刑事诉讼法把刑事诉讼中控、辩、审三种基本职能进行调整和优化组合,解决了长期以来侦查阶段律师辩护缺位的问题,把律师介入刑事诉讼的时间从审查起诉阶段提前到侦查阶段,使我国刑事诉讼结构全面实现了控诉职能、辩护职能、审判职能的优化组合,达到了现代刑事诉讼结构的基本要求。刑事诉讼法第33条明确规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。” 我国刑事诉讼法的修改,不仅提前了辩护律师介入诉讼的时间,而且还扩大了律师的辩护权,把律师参加刑事诉讼落实到诉讼的各个阶段,对我国刑事辩护制度作了重大改革。 ——第31条规定了辩护律师有申请回避的权利,“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。” ——第47条规定了律师的执业保障权。“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”并进一步在侦查一章的第115条规定:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(一)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(二)应当退还取保候审保证金不退还的;(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(四)应当解除查封、扣押、冻结不