刑事诉讼法打印
2010年6月刑事诉讼法考试
1、刑事案件的一审和二审的相同点和不同点
1.1不同点：刑事 :(1)案件的来源不同
一审是一审法院的同级人民检察院提起公诉或自诉人提起自诉。二审是一审案件当事人的上诉或一审法院同级人民检察院抗诉。
(2)审理的对象不同
一审针对起诉书、自诉状中指控的犯罪事实是否存在进行审理。二审针对一审尚未生效的判决裁定是否正确进行审理。
(3)有权进行审理的法院不同
一审法院是按照级别管辖的规定，任何一级法院都可以审理一审案件。二审法院必须是一审法院的上一级法院。
(4)审理程序不同
一审必须开庭审理，符合条件的可以适用简易程序审理。二审可以采用开庭或调查讯问式审理，不能适用简易程序。
(5)审判组织不同
一审可以采用合议庭或独任庭的形式，采用合议庭时，还可以有人民陪审员参加审理。二审只能采用合议庭的形式，且不能有人民陪审员参加审理。
(6)处理结果不同及其效力不同
一审作出有罪或无罪的判决。一审判决不一定发生法律效力。二审作出维持原判的裁定、发回重审的裁定或直接改判。除发回重审、以及改判或维持死刑判决外，二审裁判马上生效。
(7)一审是每个刑事案件的必经程序，二审不是。
民事;(1) 适用的审级不一样.第二审程序是由第一审法院的上一级法院审理对第一审不服而上诉的案件的程序.同一个案件的第二审法院和第一审法院是上下级的关系.同刑事的第三点
(2)程序发动的原因不一样.一审的发动是因为当事人享有的诉讼权利和法院对争议案件的审判权,第二审程序的发动是当事人行使上诉权与法院行使法律规定的上级发扬对夏季法院的监督权.
(3)程序设立的目的不一样.一审的目的是为了解决纠纷,保护当事人的合法民事权益.二审除了一审的目的之外还包括了实现上级法院对下级法院的监督目的.
(4)审理期限和方式不一样. 第一审案件法院必须开庭审理,二审的案件可以开庭审理也可以不开庭审理.审理的期限:一审期限是6个月,特殊情况可以延长,简易程序为三个月.二审的期限为,对判决不服的为三个月,对裁定不服的为30 天.
(5)裁判的效力不一样.第二审程序作出的裁定和判决是终审判决,一经送达立即生效.对一审的判决和裁定不服的可以上诉.不能提出上诉的裁定一经宣告立即生效.
概念不同：
第一审程序的概念：是指人民法院对人民检察院提起公诉、有起诉权的人提起诉讼的案件进行初次审判时所应遵循的活动程序。二审法院发回重审的案件的审理也应遵循第一审程序。第一审程序的任务：查明事实、依法判决
二审是指普通救济程序，具体是第一审人民法院的上一级法院，对于不服第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定而提出上诉或抗诉的案件进行审理时所适用的诉讼程序。
1.审查的内容不同。一审对于公诉案件的审查以程序性审查为主，主要围绕是否具备开庭条件进行的，坚持法律审和事实审的内容；
二审主要坚持法律审为主。
2.提起的主体不同。一审是人民检察院或有权起诉权的人；二审中被告人、自诉人和他们的法定代理人有权提起上诉，被告人的辩护人、近亲属净被告人同意也可以提起上诉；被害人可以请求人民检察院抗诉。
3.判决裁定的法律效力不同。对一审的判决、裁定不服的可以提起上诉、检察院可以抗诉；二审的判决、裁定是终审的判决、裁定，不得提起上诉和抗诉
4.开庭审理的方式上，二审法院开庭审理的程序因是在一审程序上基础上进行的，但又不完全等同于一审程序还有自己的一些特点，如二审中被告人除了自行辩护外，还可以委托辩护人辩护等。
5.二审的特点
不能简单的认为二审程序就是对同一案件进行的二次审理的程序。因为对同一案件的审理可能是第一审程序也可能是审判监督程序。第二审程序并非审理刑事案件的必经程序。除了基层人民法院以外的各级人民法院，都可以是上级人民法院，因此，中院、高院和最高院对于他的下一级人民法院来说都是上级法院。
1.2相同点： 1.审理的期限相同。一审、二审应当在1个月内审结，至迟不得超过一个半月，遇到法定情况可以再延长一个月。
2.启动的主动性上。都具有被动性不论一审还是二审都不能主动启动，二审没有当事人的上诉或检察院的抗诉，上级法院不得启动二审程序。
3.坚持公开审判的原则。在审判中，应坚持开庭审理方式为主、调查讯问的审理方式为补充，对于抗诉案件法院必须开庭审。
4.坚持开庭审理的方式。在庭审当中都坚持开庭准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调查辩论等这些是一审和二审当中所必须遵循的。
2、如何树立科学的刑诉理念？
刑诉理念的概念
刑事诉讼理念是指有关刑事诉讼的一种完美的或指导性的观念形态。
刑事诉讼的基本理念有：
惩罚犯罪与保障人权相结合；程序公正与实体公正并重；客观真实与法律真实结合；控申分离、控辩平等和审判中立；诉讼效率。
（一）惩罚犯罪与保障人权
这是刑诉目的的两个方面，由于侧重点不同，才有犯罪控制模式和正当程序模式之争。现代法治国家，在两者发生冲突时，保障人权先于惩罚犯罪。
体现在诉讼制度上，就表现为审前程序司法审查的确立、辩护制度的完善、非法证据排除规则的确立。
（二）程序公正和实体公正
二者具有内在的一致性，又具有相对独立性，可能产生冲突。司法实践中我国一直是“重实体，轻程序”，要求我们将程序正义放在优先地位。刑事诉讼是严重社会矛盾制度化的解决模式, 而正义是其首要价值,正义理念是指导刑事诉讼立法和实践的观念形态。正义理念有实体正义理念和程序正义理念之分。实体正义是有关如何最好地分配和保护的实体性价值, 如权利、秩序、和平等等。程序正义是有关如何最大限度地实现实体正义价值的程序和方式, 但该程序和方式本身必须符合正义标准。
我国的现状：一．立法理论，我国的诉讼模式是职权主义
1.这就使得在实体正义与程序正义的抉择中，司法机构更重视对于社会国家法益的保护即更重视对于实体正义的维护，故而我国是实体重于程序。
2.我国法官的自由裁量权力较大，在控辩对抗中，法官并非处于居中裁判的地位，难以保证正义。
二．司法实践的体现
1.我国的司法不独立，虽然司法独立是重要的刑诉原则，但在实践中司法机关往往受制于其他公权力机关，不利于法官作出正确客观公正的裁判，这是一种司法的不透明，也是程序的不正义。
2.在公检法监部门中只形成了表面的分权制衡结构，而对于更多的一般普通案件依然只是停留于线性结构。
如何实现程序正义：
实现正义的关键是保证程序正义，只有实现了我们看的见的正义公正，才会保证实体结果的正义。其实我国的刑诉的程序正义问题不在乎立法理论的完善与否，而在于法律之于司法实践有多大的执行力，有法可依是否能够有法必依才是对于程序正义我们需要真正做到的，具体应该坚持：
( 一) 履行告知义务。( 二) 程序参与。当事人有权利直接参与诉讼程序并进行辩论反驳, 这会极大地调动被告人的积极性。当事人直接参与诉讼程序, 会使其感到权利受到尊重而不是被粗暴拒绝。还有一好处是, 可以降低当事人的期望值, 使其易于接受不利判决。( 三) 律师帮助( 四) 证据开示。( 五) 审判公正1、法官排除私利2、法官排除偏见3、法官独立审判。司法的中立性要求法官必须独立审判, 即不受任何组织和个人的干涉或控制。3.人民权利意志的觉醒法律素质的提高，法律有句格言：我们不仅需要正义，更需要看的见的正义。程序正义不是空话，对于人民理解而言，程序的正义比实体正义远来的令人信。
（三）诉讼效率
坚持诉讼效率要求在刑诉中严格控制审前行为期间；严格限定羁押期间；庭审中奉行不间断审理审理原则；广泛建立简易程序，加速刑事案件的处理。
3、刑诉的基本审判制度
3.1回避制度
一、回避制度概念和意义
刑事诉讼中的回避制度是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。
实行回避制度的意义有二：
第一，有利于客观、公正地处理案件，防止先入为主或者徇私舞弊。
第二，有利于消除当事人及其法定代理的疑虑，减少不必要的上诉和申诉，维护司法的公信力。
回避的提出有三种方式：自行回避，申请回避和指令回避。
自行回避是指应当回避的人员在受理案件或者受聘时发现自己有法定的回避情形时，主动提出回避，不承担该案的诉讼任务。
申请回避是指当事人及其法定代理人根据法定的理由要求有决定权的负责人或组织不让有关人员承担某一案件的诉讼任务。
指令回避是指对于依法应当回避而没有自行回避，也没有被申请回避的有关人员，由有决定权的负责人或组织依职权作出决定，指令其不承担某一案件的诉讼任务。如《法院解释》第26条规定：“应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避”。《检察规则》第25条规定：“应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避。《公安规定》第29条规定：“公安机关负责人、侦查人员具有应当回避的情形之一，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，应当由同级人民检察院检察委员会或者县级以上公安机关负责人决定他们回避。”
二、回避制度的缺陷
(一) 刑事诉讼法规定的应当回避的对象过宽。我国现行刑事诉讼法第28 条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权要求他们回避?”
(二) 哪些人员属于审判人员,刑事诉讼法并未作具体规定。按照我国刑事诉讼法的有关规定,审判权由人民法院独立行使,但在具体案件中,审判权由审判组织来实现。
(三) 刑事诉讼法规定必须回避的近亲属范围过窄。《刑事诉讼法》第28 条一款规定“, 审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”应当回避。关于近亲属的范围,刑事诉讼法第82 条第6 款作了具体的规定,包括:夫妻、父母、子母和同胞兄弟姐妹共计10 种。这里的近亲属实际上仅是二亲等以内的血亲和一等姻亲。对于兄弟姐妹之外的旁系血亲(如堂兄弟、堂姐妹) 、直系姻亲(如岳父母、女婿、儿媳) 、旁系姻亲(如姐夫、舅母、姨母) 等均不包括在近亲属范围内。
(四) 刑事诉讼法对回避情形的规定不够完善。
(五) 刑事诉讼法没有为当事人申请回避设置程序上的便利条件。其一, 时间太短。对于适用普通程序审理的案件,法院告知当事人、辩护人合议庭组成人员名单最迟在审理前三日,但当事人在短短的三天内完成对合议庭法官情况的了解,一般说来还是很困难的,所以常常是无法决定是否申请，;其二,收集证据难。
三、完善回避制度的几点思考
(一) 逐步缩小回避对象的范围,变革我国侦查人员,检察人员和审判人员一同被列为回避对象的立法体例。首先要转变观念,以国家、集体、个人诉讼利益并重的多元化价值取向,代替国家本位主义(牺牲个人利益、服从国家、集体利益) 的一元化诉进一步变革回避对象,彻底把公诉人从回避对象中撤出,使之不再是回避的对象而是同被告人、被害人一样,成为有权申请法官、陪审员、鉴定人书记员等人回避的回避制
(二) 应将对案件具有讨论决定权的审判委员会的成员纳入审判员之列,并在刑事诉讼法中加以确认。
(三) 扩大“近亲属”的范围。至于扩大到什么程度,笔者认为应以达到公正审理案件之目的为限。参考国外立法经验,以血亲(包括直系和旁系血亲) 四等亲之内,姻亲三等亲为宜。
(四) 将第28 条“与本案当事人有其他关系”进行细化和扩充,首先可以把关系细划为隶属、同学、师生、朋友、战友、同乡、邻居、敌对、仇视、经济合作关系等等,这样虽不能穷尽全部,但却清晰许多。其次,把审判人员在行使职权过程中的违法行为或不公正行为纳为回避的情形之中。
(五) 从程序上切实保障当事人刑事回避权之行使,根据刑事诉讼法第151 条规定,公诉案件以审普通程序人民法院决定开庭后,接下来在开庭准备工作中第一项工作就是确定合议庭的组成人员,笔者建议增设在确定合议庭的组成人员的同时,把合议庭的组成人员的工作
经历、以及与其有四等亲内的血亲或与其配偶有三等血亲内的姻亲的人员名单一同最迟在开庭10 日前送达当事人的规定,对于简易程序的独任审判人员也适用此规定。
3.2辩护制度
一、刑事辩护的理论
刑事诉讼中的犯罪嫌疑人，被告人及其辩护人针对控方的指控，提出有利于犯罪嫌疑人，被告人的事实和理由，已证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，罪轻，或应当减轻，免除处罚，维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益的诉讼活动.刑事诉讼中的犯罪嫌疑人，被告人及其辩护人针对控方的指控，提出有利于犯罪嫌疑人，被告人的事实和理由。
二、我国刑事辩护的缺陷
（一）立法上的不足
1、立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。③可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。
2、对辩护律师调查取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证的限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查起诉阶段和审判阶段，法律规定，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，律师可以向但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意；向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份收集证据时，一旦上述人员不同意或司法机关不许可，辩护律师的这项权利便函无法实现。（2）请求取证之限制。现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。（3）阅卷之限制。根据现行法律规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使在人民法院受理案件之后，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法看到。
2、（二）司法实践的不足
1、会见难。虽然法律规定可以会见，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：一是不及时安排会见或者制造种种借口无限拖延；二是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准；三是会见时派员在场或者在会见场所安装秘密录音、录像设备，对律师进行秘密监控；四是会见限定时间、限制次数和谈话内容；五是侦查人员不尽告知义务，使得许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师等。由于这些问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早已明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。
2、阅卷难。法律规定的阅卷权本已十分有限，在审查起诉阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。比如，有的检察院将公安机关移送的案卷分为主副两卷，主卷存放主要证据，副卷只存放诉讼文书、技术性鉴定材料等，律师阅卷时只允许看副卷。
3、调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。
三、完善我国刑事辩护制度的构想
应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。
1、明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位
从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入。但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上恐怕是独一无二的。明确律师的地位有利于保证更好的维护被告人的合法权益。
2、保证辩护律师的单独会见权，赋予辩护律师的讯问到场权
相关法律规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外不用经过批准，应在48小时内安排会见，涉黑
等特殊案件也应在5日之内安排会见，但同时规定了律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。
与国际性法律接轨，将国际性法律文件中的合理规则引入我国法律当中，让被指控者享受在“执法人员能看见但听不见的范围内接受律师来访和与律师联系协商”已成为修改刑事诉讼法的当务之急。同时，公检法机关应当严格依法保障律师的会见权，以确保律师全面、客观地了解案情，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听则明，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。
笔者认为赋予辩护律师到场权，特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。
3、保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度
按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，到人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。因此，针对目前《刑事诉讼法》规定的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利，具体可以规定进入审判阶段后，辩护律师有权查阅全部案卷材料，不仅可以在法院查阅，而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革，待条件成熟时，可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定，直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换，检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示，同时，为了保证庭审的效率和公正性，律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外，对于没有在庭前展示的证据，不得在庭审中出示并作为定案的根据。
4、充分保障律师的调查取证权
辩护律师的调查取证权，是辩护律师的一项基本诉讼权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。
针对以上立法的缺陷，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝，辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
5、赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状，赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。律师这一职业的存在，是以当事人对从业者的信任为基础的。如果为了查明一个具体的案件而要求律师这一从业者去充当指控其服务对象犯罪的证人，必将导致对整个律师制度和当事人对从业者信任的极大破坏。因此，确立辩护律师在刑事诉讼中的拒证特权，规定辩护律师因保守职业秘密而在刑事诉讼中享有拒绝作证之权利，将有助于保障律师与其当事人的信赖关系，保证犯罪嫌疑人、被告人这一诉讼中的弱者的辩护权最终实现。
建立律师刑事辩护豁免权规则，明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论（包括口头和书面上的）不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的，不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。
综上所述，只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥辩护律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平，使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。
3.3陪审制度
一、陪审制度到的概念
陪审制度作为我国刑事审判的一项基本制度, 对于实现司法民主和司法公正具有举足轻重的作用。但由于多种原因, 这一制度在我国的运作中出现诸多问题, 没有达到理想的效果。当前, 刑事诉讼法修改与司法改革已成为学界热点, 关于我国刑事陪审制度何去何从的讨论显得尤为突出。一方面社会上对陪审制度仍然抱有很高期待, 另一方面理论界又不乏学者对该制度频繁质疑。本文试图立足我国现状, 结合历史文化, 对我国的刑事陪审制度加以探讨, 以期对我国的法制建设有所裨益。
二、陪审制度的不足
1. 陪审员的业务素质普遍不高, 在案件审判过程中发挥的实际作用不大当前, 大部分陪审员缺乏必要的法律知识, 而是凭借原始的是非感、通行的道德标准来参与裁判, 容易使他们的判断融入个人喜好或成见从而产生认识上的偏颇。由于受业务素质制约, 陪审员
在案件审判过程中发挥的实际作用并不大, 陪审往往流于形式,陪而不审、陪而不决的现象比较普遍, 以至于有人将陪审员戏称为陪坐员。
2. 我国现行陪审员的产生程序比较混乱
根据法律, 陪审员应由基层人民代表大会选举产生, 但事实上, 在人代会的议程中选举陪审员根本排不上队。在少有的有陪审员参加审判的案件中, 往往或者是由法院邀请社会人士参加, 或者由单位推荐, 做法很不规范。
3. 缺乏陪审规则
我国没有制定专门的陪审法, 在人民法院组织法和三部诉讼法中, 亦没有专门的陪审规则。哪些类型的案件应实行陪审, 具体到某一案件实不实行陪审? 对于此类问题, 由于缺乏明确的规则, 决定权在法院。
4.对陪审的认识不足, 陪审制度在实际操作中困难较大许多法院反映: 陪审员中有的是所在单位的骨干, 工作忙, 负担重, 视陪审为负担, 不愿意参加庭审; 普通工人、职员当陪审员的, 任职期间又怕影响奖金和班组经济效益, 也不愿意参加案件审理; 而请有法律知识的陪审员则困难更大。在法院内部, 基于陪审制度存在的不足, 也不愿实行陪审制度,
5.人民陪审员权利义务不明确, 职责不清, 错误究机制缺失。陪审员在审判中究竟应该具有哪些权利和义务, 我国法律没有做出明确的规定。这就使陪审员在审判中没有具体的法律依据, 也使其地位没有了保障。而且陪审员的责任追究机制也不健全。
三、陪审制度的完善建议
1. 完善陪审员的任职资格条件
根据5人民法院组织法6第三十八条的规定, 除了被剥夺政治权利的人以外, 凡是有选举权和被选举权的年满23 岁的中国公民都可以被选举为人民陪审员。笔者认为, 根据我国国情, 我国的人民陪审员应具备如下条件: ( 1) 有选举权与被选举权; ( 2) 年满23 周岁; ( 3) 未被剥夺政治权利; ( 4) 未因故意犯罪受过刑事处罚; ( 5) 品行良好; ( 6) 有一定的法律知识和专业知识; ( 7) 有大专以上学历。因为人民陪审员是代表人民行使审判权, 品行不端、曾经故意犯罪的人是很难保证其执法的公正性的; 我国实行的陪审立法是事实审与法律审的合二为一, 如果没有一定的法律知识和专业知识, 没有一定的学历层次, 就很难确保陪审员能参与准确认定事实与正确适用法律。
2、新类型案件、专业性强的案件实行专家陪审
在现有法官专业化水平有待提高的前提下, 聘请部分专家学者作为人民陪审员充实到审判队伍中, 有利于新类型案件、专业性强的案件的正确审理。
3. 完善陪审员的产生程序
我国现行陪审员的产生程序比较混乱, 大致有以下三种产生程序: 由基层人民代表大会选举产生; 由法院邀请社会人士参加;由单位推荐。笔者认为, 没有必要规定陪审员应由基层人民代表大会选举产生, 因为法律只规定各级人民法院的院长由人大选举产生, 一般审判员由人大任命即可, 若规定陪审员应由人大选举产生, 程序过于严格, 不便于实际操作。笔者建议通过本人自荐、单位提名、法院选定、人大任命的程序产生陪审员。这样, 既能保证陪审员的代表性, 又能保证陪审员的素质, 且易于操作。至于个案的陪审员, 应从法院的陪审员库中随机遴选。
4. 确定陪审制的适用范围
我国当前实践中陪审制主要适用于刑事诉讼,在民事、行政诉讼很少采用陪审制。笔者认为, 就诉讼类型而言, 陪审制应普遍适用于刑事、民事、行政诉讼; 就个案诉讼而言, 除涉及国家机密的案件、适用简易程序独任审判的案件外, 原则上应适用陪审制, 但涉及商业秘密或个人隐私的案件是否采用陪审制, 应赋予当事人以选择权。
5.完善陪审员的权利、义务及法律责任的规定
6.建立陪审员的专业培训制度
我国的人民陪审制度是参审制, 陪审员不仅要对案件事实做出裁决, 也要对适用法律发表意见。因此, 对陪审员进行一定的法律培训并形成制度是必要的。
7.建立陪审员的选择与回避制度
在当前的司法实践中, 陪审员参与个案的陪审,都是由法院决定的, 当事人没有选择权。笔者认为,应参照仲裁制度中有关仲裁员选定的做法, 由法院建立陪审员库, 个案陪审员由当事人从陪审员库中选定。关于陪审员的回避, 适用法官回避的有关规定。
8. 建立陪审员更换与庭审更新制度
陪审员更换制度是指为了保证庭审的顺利进行, 通常情况下陪审员不得更换, 但遇到法定情形即回避或者其他特殊情况时对陪审员进行更换的制度。
4、证据理论：刑事非法证据排除规则
刑事非法证据排除规则的理论基础及其完善
一、非法证据的理论
广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集证据或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。
在我国，一般界定为：“所谓非法证据，是指在刑事诉讼中，公安司法人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。”当前，主要着眼于狭义上的非法证据。对于非法证据的效力问题的观点：
1、完全排除说。该说认为应明确规定严禁非法取证，不管是言词证据还是实物证据，即使查证属实，也不能作为定案的依据，不具有法律效力。
2、事实肯定说。该说认为应把非法收集证据的行为与收集到的证据本身区别开来，对于非法收集证据的主体可以因其非法行为情节轻重予以追究处理，但非法取得的证据只要查证属实，仍具有法律效力。
3、区别对待说。该说认为应区别非法所得的言词证据和实物证据。前者无论其真实性如何，均应予以排除。而后者与言词证据相比，具有较强的客观性，只要经查证属实，应当承认其法律效力。
4、线索转化说。该说主张应排除非法取证行为直接获得的证据，但可以以此为线索，根据其依法定程序重新取证。即采纳所谓“毒树之果”作为定案的根据。
5、权衡采证说。该说认为应当对非法证据的不利作用与有效价值进行权衡，并以结果来决定对非法证据的取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所取得的证据的有效价值也应区别对待。其还主张应当视案件的危害程度和取证行为的违法程度不同，确立相应的非法证据排除规则。
所谓非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，违反法定程序，以非法手段获得的，不具有证明能力，不能为法庭所采纳的证据使用的规则。刑事诉讼的人权保障价值正受到越来越广泛的关注，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并在立法和理论上肯定和确立了非法证据排除规则。
二、非法证据排除规则的理论基础（原因分析）
（一）人权保障理论
现代刑事诉讼追求控制犯罪与人权保障并重，而现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利，如生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法规定的个人所享有的权利。非法证据排除规则，是对那些是由于侵犯了公民宪法权利而获取的证据的否定性评价，拒绝其证明价值。
非法证据排除规则体现了对人的尊重。一是对作为刑事司法中的犯罪嫌疑人或被告人权利的尊重，二是对社会所有成员的尊重。只有在具有合法手续的情况下将强制措施使用于经正当程序确认的犯罪嫌疑人、被告人，整个社会大众才能得到保护。
非法证据排除规则既是保护人权、防止警察违法侵犯个人的宪法性权利方面的措施，也是对公民权利的一种补救。
（二）程序正义理论
现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。虽然程序常常表现为规范认定和事实认定的过程，但实际上，程序既不是单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式。
现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序所取得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重。一个根据刑讯逼供、非法搜查、扣押而获得的证据所作出的裁判结果，即使其结果符合客观真实，公众也会对此表示怀疑。因为公众看到的不仅仅是一个裁判结果，其过程同样令人关注。坚持程序正义，要求宣布违反程序的诉讼行为无效，而由此获得的证据无法律效力。
从某种意义上说，正义只有通过程序才能实现。程序正义不仅能够约束和规范国家司法权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，而且更有利转变以往司法人员“重实体、轻程序”的观念。非法收集证据，一是程序违法，可能侵犯相对人的合法权利；二是证据的真实性难以保证。以非法的手段收集证据，能否作为证据使用，体现了价值取向上的差异，也体现了处理程序公正与实体公正二者之间关系的不同态度。
非法证据排除规则的出现，标志着人们对证据的认识更加细化。在证据的发展史上，从没有证据的概念到有证据的概念是个重大进步；从有证据的概念到区分合法证据和非法证据又是一个重大进步；而把证据与取证过程联系起来使证据与整个刑事诉讼的过程融为一体，成为一门完整的学科是又一次重大进步。非法证据排除规则的本身性质又把证据与保护人权紧密结合起来.
三、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题
我国《宪法》规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，不受逮捕。
《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无
罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。
《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。
《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。
由此可见，我国目前在立法上对于非法取得的言词证据明确予以排除，这符合当前国际上的通行做法。但是作为一项涉及公民重大权益的证据规则，由司法机关通过司法解释的形式来加以确立，这与现代法治国家普遍遵行的程序法定原则是相背离的；而且规定过于原则化缺乏可操作性；同时也没有其他配套的证据规则，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事非法证据排除规则体系。
对于非法获得的实物证据的效力问题，我国法律没有相关的规定，同时，对于非法证据的衍生证据的采证问题，即是否可食“毒树之果”，也没有明文规定。这些立法上的缺陷，无异于允许公安司法机关工作人员在一定程度上使用非法收集的证据，其结果可能导致公安司法机关工作人员滥用职权、侵犯人权、破坏法治和人道主义原则现象的发生。
四、建立我国非法证据排除规则的设想
（一）完善宪法的相关规定
刑事非法证据排除规则涉及到国家权力和公民权利的分配和运用，因此，它又是一个宪法问题。我国宪法应对“在违反法律禁令的情况下获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中使用”这一内容有所规定，从而更加明确刑事非法证据排除规则这项涉及国家权力和公民权利的制度的宪法地位。
（二）完善刑事诉讼法以及司法解释的相关规定
1、对于非法获得的言词证据的排除问题
言词证据即以人的言词陈述作为表现形式的证据。包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定结论以及在询问或讯问时的视听资料。这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还受陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除，不得作为定案的依据。虽然我国的司法解释已作了相关的规定，但是有必要在《刑事诉讼法》中制定出更加具体、明确和具有可操作性的规定。
2、对于非法获得的实物证据的排除问题
实物证据包括物证、书证、勘验笔录、检查笔录以及属于实物证据的视听资料，其是以物品的性质或者外部形态、存在状况来证明案件真实情况的。一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。
根据我国的现状，非法实物证据的产生主要是侦查人员工作疏忽或者业务不熟悉或者法律意识淡薄所致，完全可以通过排除非法实物证据的立法、加强法制教育来予以纠正。因此，对于非法获得的实物证据，原则上应予以排除；
例外主要有：（1）排除非法证据可能危及国家或重大公共安全等国家利益；（2）因取证时疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章）而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除将严重损害正常社会秩序的；（3）非法证据材料为无罪证据的。
3、对于非法证据的衍生证据的可采性问题
在处理非法言词证据引出的实物证据，即“毒树之果”时，对于一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物证据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损失时，则可以将其作为定案的依据；对于在一般条件下，侦查机关是不可能发现实物证据的，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的唯一途径时，从被告人不承当证明自己有罪的举证责任的角度考虑，则应当排除此证据。
4、关于非法证据排除规则相关配套制度的构想
（1）设立证据的庭前审查制度
设立证据庭前审查制度，由预审法官对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免使庭审法官产生不良影响。
（2）完善对法官自由裁量权的监督和保障机制
（3）完善对权利受侵害者的保障机制
第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。所以有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。
第二，赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利。一方面，犯罪嫌疑人、被告人应当有权向法院提出非
法取得的证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得的证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。
其次，建立和完善对非法取证的官员惩戒制度。
要求其承担法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。其中，行政责任由司法机关和公安机关内部规定并执行；民事责任可通过国家赔偿或民事诉讼予以确定。
5、刑事强制措施问题
一、刑事强制措施的种类和作用
强制措施的种类：拘传．取保候审．监视居住．拘留．逮捕。 ．适用对象：强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人,包括现行犯和重大嫌疑分子,对其他诉讼参与人不得适用。
刑事诉讼中的强制措施不仅有助于促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，尤其是对于打击、揭露、控制犯罪，稳定社会秩序方面更是功不可没。
二、强制措施的不足：主要表现在以下几个方面：
1、部分强制措施的权利主体未受到合理有效的制约，主体行为的主观随意性大，从而未能在实质上保证强制措施使用的公正性
根据我国《刑事诉讼法》规定，拘留权统一于公安机关。公安机关在全面掌握拘留的决定权与执行权的同时，却牺牲了权力制约的司法理念，其难以客观地、理性地监督拘留的适用。
2、刑事强制措施体系不完善
刑事强制措施应当由三部分组成：对人的强制措施；对物的强制措施；以及对隐私权的强制措施。我国刑事诉讼法规定的强制措施实际上是第一种意义上的狭义的强制措施。对物的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押等则放到了“侦查”中规定。对隐私权的强制措施，则基本未作规定。
3、在刑事强制措施的适用过程中存在较多的问题
第一，在强制措施的审批和执行过程中，未能适当的处理好规则和例外的关系。第二，强制措施在适用中的比例性原则没有得到更好的贯彻。
（三）刑事强制措施体系存在着“羁押扩大化和取保候审随意化”的问题
我国刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施中：拘留和逮捕导致羁押的后果，而取保候审则是非羁押的后果，而拘传和监视居住按法条的理解是只在一定程度上限制犯罪嫌疑人的人身自由，但在适用中，却由于存在将拘传时间延长和监视居住地点人为设定等一些现象，而造成一种“变相羁押”。
1、羁押类强制措施存在的问题突出表现为羁押扩大化的趋势
（1）拘传，是指公检法直接传讯犯罪嫌疑人、被告到案接受讯问的强制措施。
拘传的适用中存在的最大问题就是时间随意延长、间隔没有限制。刑事诉讼法第92条规定，拘传持续的时间最长不得超过12小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。但是，由于没有对两次拘传的间隔时间加以明确规定，没有对拘传的次数予以确定，就造成在司法实践中以拘传为名长时间连续拘押、变相拘禁犯罪嫌疑人，实质就是一种变相而非法的羁押，也往往容易造成“刑讯逼供”等非法收集证据的结果。
（2）拘留，是指公安司法机关在办理案件过程中，因情况紧急而采取的暂时羁押犯罪嫌疑人、被告人的强制措施。
拘留在适用过程中主要存在非紧急时的泛用、期限的最大化的问题。拘留只是在具备七种紧急情形之一时才能适用，而这七种紧急情形不可能频频出现，因而实际适用拘留本不应该很多，但实践中却大量适用拘留。
（3）逮捕，是公安司法机关在办理案件中对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审，监视居住尚不足以防止其社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限的，剥夺其人身自由的最严厉的强制措施。
在逮捕的适用过程中主要存在的问题是忽略逮捕必要性、带有实体定罪意义。在实践中，而忽略逮捕的第三个条件“有逮捕必要”，而逮捕的必要性，则是理解和适用逮捕条件的关键，即采用取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危害性，只有用逮捕手段才能保证诉讼活动顺利进行，否则就会发生社会危险性的行为才应该适用逮捕，而不是凡是刑事案件就该逮捕。
（4）监视居住，是为犯罪嫌疑人、被告人指定其住所或其他居所，对其行动加以监视，并保证随传随到的一种强制措施。
监视居住在适用中主要存在住处的指定化、羁押的变相化的问题。于这一强制措施对犯罪嫌疑人的约束功能较弱，而公安机关由于各方面的原因，在执行“监视”职责也有很大的困难，因此，这一缓和的强制措施在实践中一方面被很少适用；但同样也存在着侵犯犯罪嫌疑人人身权利的情形，基本表现为：不管犯罪嫌疑人有无住处，大多被带到侦查机关指定的住处居住，这些住处一般是宾馆、旅社、招待所，在这样的住处，由侦查人员和侦查机关雇请的其他人员进行监视，犯罪嫌疑人不得离开所住的房间，事实上也成为了一种变相羁押。
2、非羁押类强制措施存在问题是适用上的随意化和法律效果的不良化
取保候审，是指我国刑事诉讼过程中，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。
（1）取保候审适用条件不明确，适用中司法机关的自由裁量权过大，导致取保候审随意性强。
适用取保候审的主要依据是刑事诉讼法第51条，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的或者可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人，可以取保候审。对于适用条件中“有期徒刑以上刑罚是否存在上限”和“不致发生社会危险性”的理解和确定，在实践中就存在相当大的分歧，司法人员可以说是含混不清的，是单纯从犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、情节、涉嫌罪名、可能量刑来考虑，还是要结合犯罪嫌疑人个性特征、家庭环境、平时表现等方面综合考虑，都各自有各自的理解，适用起来随意性大。
（2）取保候审的妨碍司法侦查和脱逃问题。
在办案实践中，侦查人员不愿适用取保候审这一非羁押性的强制措施，很重要的原因就是因其“不保险”，一方面就是担心犯罪嫌疑人取保候审会有相互串供、做伪证等妨害司法侦查的活动；另一方面，就是取保候审对犯罪嫌疑人缺乏足够的法律约束力，致使被取保候审的犯罪嫌疑人脱逃情况时常发生，给侦查机关的侦查活动带来极大困难。
（3）取保候审的技术性环节规定不明，易导致司法实践操作混乱。
一是取保候审的期限问题。刑事诉讼法第58条规定“最长不得超过12个月”，因此实践中对案件交接后是否重新办理取保候审手续操作不一。
二是保证金数量的规定问题。保证金数量太高，一些犯罪嫌疑人、被告人无力承担，宁受羁押；保证金太低，起不到应有的作用，对犯罪嫌疑人、被告人没有威慑作用，容易造成他们畏罪逃跑。根据国情、经济发展水平不同，应该按照各地的具体情况具体规定，这样才能发挥取保候审制度的应有作用。
三、如何完善？
( 一) 建立科学完善的司法审查制度1. 在公安机关侦查的情况下, 由检察院对拘留、逮捕行为进行审查2. 在检察院自行侦查的情况下, 由上级检察院对拘留逮捕进行审查3. 法院决定逮捕由上级法院审查
( 二) 完善逮捕制度1. 将逮捕变更为羁押候审, 实行逮捕前置主义。2. 细化羁押候审的法定条件, 增强立法的可操作性。3. 建立捕押分离制度, 增设遏制刑讯逼供的预防机制。
( 三) 完善拘传制度1. 明确拘传的条件, 规范拘传的程序。2. 正确界定拘传的持续时间, 明确两次拘传之间的间隔时间, 防止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。
( 四) 取消监视居住制度1. 监视居住与变相羁押之间的界限难以把握。2. 监视居住极大地增加了执行机关的诉讼成本。从监视居住的实际运用情况来看, 绝大多数情况
下, 执行机关均派专人看守。
( 五) 完善取保候审制度1. 确立取保候审为原则, 羁押候审为例外的机制。取保候审作为一种非羁押性强制措施,在我国司法实践中的适用率是很低的, 绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都处于被羁押的状态。2. 改革取保候审的担保方式，自我担保方式；第二, 在基本维持现行保证人制度不变的情况下, 可以考虑规定只要被取保候审人违反取保候审义务的, 保证人必须向执行机关缴纳一定数额的罚款, 将保证人的义务与经济利益挂钩, 从而加强对保证人的约束。第三, 将保证金担保改为财产担保, 即应当规定广义上的财产担保。财产的范围, 原则上是现金, 但也可以提供其他等值的易于保管的财物、支票等有价证券及房产证等财产凭证。3. 加强对逃保的惩罚。
（一）强化公、检、法三机关的制约。在采取强制措施时，不允许由某一个机关自行决定，而必须有所制约，有所监督。
（二）以诉讼价值为基础，以人权保障为目标，逐步完善与扩大非羁押措施的运用。我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种，其中除取保候审为非羁押类强制措施外，其余均为羁押类强制措施。而非羁押类的强制措施也只是立法上的原则规定，在实践中很少运用。这就极大的限制了犯罪嫌疑人防御性权利的行使，不利于人权保障。在保证有效惩罚犯罪的同时加大对犯罪嫌疑人权利的保护，是当今世界各国刑事诉讼改革与发展的潮流，这就要求限制羁押类强制措施的较多运用，以保证比较缓和的强制措施。因为失去自由就意味着政府对个人进行了最严厉的剥夺之一，所以对于政府调查和拘押犯罪嫌疑人的权力应有限制。
（三）引进科学技术，强化监督和强制功能。
（四）确立针对隐私权的强制措施制度体系，使其成为强制措施制度的必要补充和有机组成部分。
6、两审终审制度的不足以及建议
一、基本概念
人民法院审理案件执行两审终审制。所谓两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院的审理，即告结束的审判制度。即第一审
人民法院审理宣判的判决、裁定，尚不能立即产生法律效力，而允许在规定的时间内提出上诉或抗诉，经第二审人民法院审理后作出的判决裁定，一经宣判，立即产生法律效力，但是：
1、民事案件人民法院审理民事案件执行两审终审制，但是，依照特别程序、督促程序、公示崔告程序和企业法人破产还债程序的案件实行一审终审制。
2、刑事案件人民法院审理刑事案件执行两审终审制，但是，由最高人民法院作一审审判的案件，一经判决立即生效，不存在提起二审程序问题；中级人民法院作出的判处死刑立即执行的案件，在规定时间内提出上诉或抗诉，经高级人民法院作出二审判决后，判决仍不能立即产生法律效力，还需报最高院经过死刑复核程序才能产生法律效力。
二、“两审终审制”的基本缺陷
首先，“两审终审”的审级制度值得深刻反思。“两审终审制”是与所谓“全面审查原则”相伴而生的。这种制度有助于诉讼效益的提高，却带来了太大的负面影响。因为绝大多数一般案件经过两级法院的审理即产生终审裁判结论，二审法院需要对一审判决中所涉及的事实认定、法律适用、量刑、是否违反法律程序等繁多的问题进行全面的审查。
但是，这种“全面审查原则”并不符合诉讼救济活动的基本规律。尤其是二审法院在大多数案件中并不举行开庭审理，而只是通过阅卷、讯问等书面和秘密的方式进行单方面的审查。
二审程序采取极其简易的审理方式，不能保证二审法院对一审法院采纳的证据和认定的事实进行独立自主的审查，致使该法院经常不经过慎重的复审就认同和维持了一审法院的判决结论；
二审法院所承担的繁重审查任务，也使它不可能对一审法院的适用法律问题进行仔细的审查，并在法律适用问题上得出更加符合法理的结论；
二审法院所承担的进一步查明事实真相的责任，而大多数情况下放任一审法院的程序性违法行为。
其次，二审程序的流于形式，导致大多数案件事实上实行的是“一审终审”。二审法院在大多数案件中不进行开庭审查，即使在开庭审判的案件中也会受到来自各方面的压力、影响和牵制，以致于无法开展独立自主的审判，这导致二审法院的“全面审查”在实践中大都流于形式
第三，目前在上下级法院之间的关系问题上，存在着严重的行政依附倾向。这使得上级法院对下级法院裁判的独立审查甚至“两审终审制”都构成严重的威胁。从理论上看，上级法院与下级法院在独立行使审判权方面是完全平等的。但在司法实践中，上下级法院并没有按照上述法律准则协调它们之间的法律关系，而是越来越具有行政依附的倾向。遇有影响较大的案件，上级法院甚至还会主动向下级法院发布指导性意见
第四，法院作为司法机关，无法在国家权力结构体系中保持独立的地位，依附于行政机构和其他权力机构，依附于地方政府。这也是导致普通救济程序无法发挥作用的重要因素。在这种司法体制下，即使作为二审法院的中级人民法院在认定事实或适用法律问题出现严重错误，高级人民法院甚至最高人民法院也无法再通过普通救济程序对这种错误加以纠正。
三．对两审终审制度的完善和建议
两审终审制度存在与现代法治精神和审判制度不合理的因素，甚至相违背。针对这些问题，我国有必要对两审终身制度进行改革，以便适应公民对程序正义的追求和实体权利的公平追求。
（一）完善审级制度，实行法律审的三审终审。我国现行的两审终审制度，由于社会条件的变化和自身存在的缺陷，从当今社会经济的发展的现实和社会对正义和公正、效率的需求日益上升，其已明显不适应社会对司法公正目标的需求，并影响到了终审判决的确定性，影响到确定判决效力的实现。不利于维护司法权威。因此，应当对我国的审级制度进行创新，建立有限的三审终审制三审案件的适用可以是：（1）诉讼标的额较大或者巨大的案件；（2）涉外的重大案件（3）在辖区内有重大影响的案件。按照我国的实际，省高级人民法院可以管辖三审案件。
（二）取消基层法院、中级法院的再审权，将再审权统一赋予三审法院。理由之一是再审程序对于当事人而言，应是寻求正义的最后堡垒，必须是在当事人用尽了一切法定权利仍未获得公正判决之后才准予申请再审，这类似与国际法的司法穷尽原则。实行三审终审制后，如当事人充分行使上诉权，则案件的终审法院应为省一级法院或最高人民法院，而不是基层法院和中级法院。
（三）取消或限制高级法院和最高法院的案件初审权，亦即高级法院和最高法院原则上不得受理一审案件。理由是高级法院、最高法院行使案件初审权与审级制度予盾。如果由高级法院作为一审法院，则案件的二审法院即为最高法院，无法进行三审。如果由最高法院作为一审，则案件的只能是一审终审。与审级原理相违背，限制当事人的合法权益。必须采取“权利限制权力”的原则，进一步扩大公民的自主的合法权益，达到公正的审判，否则也会导致司法的不公正出现。
（四）加强基层法院的建设，引进高素质的法律人才，提高基层法院的工资福利待遇。基层人民法院能做到公正审判就有可能减少当事人的上诉机会，减少国家的司法资源，可以让当事人在有限的时间去做更有意义的事情，不必让自己卷入诉讼的烦恼和纠纷当中。这要基层法院加强和引进高素质的法律人才，提高基层法院的工资福利待遇。就肯定有人去基层法院工作，使我国高素质的法