梁慧星《民法总论》超级笔记,绝对经典

民法总论

第一章民法概述

一、民法的起源与发展

民法是大陆法系特有的概念。

“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。

中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。

将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。

中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法

1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。

新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。

1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。

(一)习惯民法和成文民法

先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。

《汉莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。

(二)罗马民法

罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最早成文法《十二表法》，

因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。

优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优

帝新律》，统称为“民法大全”。

罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法，称

为其是简单商品生产的完善的法。

(三)近代民法

法国民法典，旨在建立新秩序；

奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；

德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标；

日本民法典，是明治维新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法；

中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接

臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。

民法的近代模式：抽象人格，也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业，都具有

平等的权利能力；私的所有；私法自治；自己责任。

(四)现代民法

民法的现代模式：具体人格，在多种法律关系中，分化出具体人格，如劳动者、垄断

者、消费者；私的所有的社会制约；私法自治收到规制，特别是契约自由，也就是私法的

公法化；社会责任，除过失责任，还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、

还有社会保障性质的补偿制度。

(五)大陆法系和英美法系的民法

法国民法和德国民法脱胎于罗马法，各国效仿法国民法和德国民法，构成大陆法系；

11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立，以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据，美国法又渊源于英国法，形成英美法系；

英美法系由判例法规则和制定法（契约、财产、家庭、侵权行为等法，相当于大陆法系的民法）构成。加拿大的《魁北克民法典》和美国的《路易斯安那州民法典》有融合两大法系的特点。

（六）民法的构造

1、民法的法律关系模型：契约关系、财产所有权关系、侵权关系。

2、权利和义务：

3、以契约和所有权为基轴的体系化

英美法系的财产法和契约、侵权、不当得利等是并列关系。

（六）民法编纂体例

1、罗马式，或法学阶梯式

罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书《法学阶梯》的体例，编为人法、物法、诉讼法；法国民法典采用，但排除诉讼法

2、德国式，或潘德克顿式

潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译，19世纪德国法学研究《学说汇纂》构成近代民法理论体系，成为潘德克顿法学，据之则制定德国民法典，编为总则、债权、物权、亲属、继承。各编又各设第一章为总则。

潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法，在各种法律关系中抽象出共同规则，规定在个别规定之前，成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化，有利于法制统一和裁判的公正。因此，未经训练的人学习这种法典稍有困难，故被称为为法学家制定的法典，成为学说法。

苏俄民法典属于德国式体例，有总则、所有权、债权、继承，排除亲属；1956年我国民法草案则仿照苏俄民法典。

（七）中国民法沿革

近现代民法所谓之主体地位平等、个人自由、意思自治、权利义务、民事责任等观念，在历史上无由发生，故中国历史上不存在民法。但是梅忠协、胡长清、张晋藩等先生认为中国历史上有民法。先进中国民法是清末从外国民法继受而来。

现代中国民法之始，乃1910年的大清民律草案，这部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因为这一部民法典，大陆法系尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制度和理论被引入中国。因为英美法是判例法，不适合用立法方式进行继受，所以不采用英美法而采用大陆法系的德国法，纯粹是由于技术上的原因，而不是大陆法系更优于英美法系。自始，中国近代法学代替了中国古代律例和律学。

建国以后，1956年的民法草案，是以苏俄民法典为蓝本，表明中国此前继受德国民法，转而继受苏联民法。但苏联民法仍是参考德国民法典而制定，因此这部民法草案仍是和德国民法典想通。

改革开房以后，1982年完成民法草案第四稿，参考了苏联民法典、和匈牙利民法典，但是后来被搁置。1981年颁布《经济合同法》，规定计划经济体制下下的合同关系，主要受苏联经济法学理论影响；1985年《涉外经济合同法》因对外贸易关系的特殊性，没有以苏联经济法学理论为根据，而是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》也就是CISG，是为中国民法继受英美法和国际公约的滥觞。

因规范各类社会关系共同规则和共同制度不能采取单行法的形式，且民事生活越来越活跃和复杂，1986年制定《民法通则》，堪称为中国的人权宣言。

90年代以后，政治禁区逐渐被打破，学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作、和西方发达国家的民法理论和判例，从继受苏俄转向继受市场经济发达国家。如：1999年合同法既采用了德国民法的概念体系和台湾地区、日本的民法原则、制度、条文，又有直接采用《国际商事合同通则》PICC、《联合国国际货物销售合同公约》也就是CISG、《欧洲合同法通则》和英美契约法；

2007年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法的登记生效主义相结合的折中主义，又继受了英美财产法如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押。

2009年侵权责任法整体模式近似于《欧洲民法典草案》的“一般条款+特别列举”模式，采用过错责任原则和无过错责任的二元规则，又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿、医疗损害赔偿的知情同意规则等。

因此，中国民法从单一继受转向了多元继受，在维持大陆法系德国法概念体系的基础上，广泛参考发达国家的立法经验和判例学说，兼采英美法的制度，保持与国际公约和国际惯例的一致。

?二、民法的概念

(一)民法概念

民法是市民社会的一般私法。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

(二)民法的特点

1、民法只调整平等主体之间的社会关系；

2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。

3、民法是各种形式的法律规范的总和。

（三）民法的功能

1、为现代市场经济活动提供行为规范。如合同法，民事特别法的证券法和期货法。

2、为人权提供基本保障。如人格权、身份权、财产权。

3、维护社会公平正义。民法是社会利益冲突的调节器。

4、促进政治民主。私法自治有利于抑制行政机关权利的膨胀和限制行政权力滥用，严格划分民事生活和政治生活。

5、维护公序良俗，促进物质文明和精神文明。和谐社会的应有之义：自由、平等、公平、正义、法治、协商、自尊自爱、人格尊严、意思自治、契约自由、自己责任、平等保护、诚实信用、公序良俗、利益衡量、权力滥用。

?三、民法的调整对象和基本原理

民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。

（一）财产关系

财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。

特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。

2、主体意志的自由性：这是由民事主体地位平等决定的。既然双方当事人地位平等，当事人的意思表示就应该是自由的。不允许将自己的意志强加于对方。

3、经济利益的等价性：这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现。

（二）人身关系

所谓人身关系，是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会关系。

特点：

1、主体平等性

2、人身依附性(与主体人身不可分离)

3、非财产性（不直接体现为财产利益）

4、专属性（一般不得转让）

（三）基本原理

公法所遵循的基本原理为国家意志决定，如全国人大通过税法修改以征税。

民法所遵循的基本原理为私法自治，也就是一切民事权利义务的设立、变更、消灭均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。私法自治建立在19世纪个人自由主义之上。

如所有权自由，可以自由占有、使用、收益和处分；合同自由，合同的对象、内容和形式；婚姻自由；遗嘱自由；营业自由。

当事人之间发生纠纷不能协商解决的，才由国家出面干预予以裁决。为了保护消费者、劳动者以及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治进行适度的限制，法律行为违反强行规定和有悖于公共秩序和善良风俗的无效。

（四）民法和经济法、行政法、劳动法

1979年开始，开始了长达7年的大经济法观点和大民法观点的对立。民法通则解决了这个问题，民法调整横向的财产、经济关系；经济法和行政法调整纵向的经济关系。

劳动法包含某些财产关系如工资、保险，劳动关系的基础是劳动合同，劳动法关于劳动关系的规定，是民法的特别法，德国称为特别私法。最近劳动合同法有回归民法的趋势。

?四、民法的本质（性质）

（一）民法是市民社会的法

欧洲18世纪末到19世纪初，发生了政治国家与市民社会的分离，政治权力集中于国家之手，市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。市民社会的含义分化对立于政治社会，转机在于孟德斯鸠的《论法的精神》，此书将市民社会和政治社会的区分得以理论化和体系化。市民社会的重大意义就是限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由。

（一）民法是私法

民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。

1、公法和私法的划分始于罗马法。区分的标准：凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，以权利服从为基础者为公法；规定私人间之相互关系而以平等关系为基础者为私法。区分的意义：理论不同，诉讼管辖和程序不同，如民庭和民诉、刑庭和刑诉等。二战以来，公法和私法相互交错，乃所谓公法的私法化和私法的公法化。

2、有关公法和私法划分标准的三种学说：1、乌尔比安的“利益说”，国家之事vs私人利益；2、拉邦德的“意思说”，服从vs对等；

3、耶律内克以及美浓不部达吉的“主体说”，也就是公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法主体法律地位平等，为通说；

4、以根本法与附属法取代公法和私法之分，我国黄右昌，如称民诉法是公法还是私法，德法学者有不同看法。

3、公法和私法划分的重大意义：正确认识民事法律属于私法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础；承认并区分私法，将导致法观念和国家观念的变革，也就是公法的设立在于保护私权，倡导私权神圣，人民权利神圣不可侵犯，非有重大理由并依法定程序不的剥夺。国家不直接干预私法自治，仅在当事人发生纠纷且不能协商解决，才由国家出面进行“第二次干预”。

4、公法优位主义和私法优位主义

前者以公法地位优于私法地位，公法包含私法，为专制国家的法制。

后者以私法地位优于公法，根据为社会契约论，为法治国家的制度。

（二）民法是市场经济的基本法

民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的，现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等，都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度，由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。

（三）民法是权利法

民法是一个以权利为中心的权利规范体系，体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利，民法总则正是围绕这个总的概念，规定了民事主体（自然人、法人）、民事权利的发生、变更与消灭的依据（法律事实、法律行为及代理）、法院保护民事权利的期限（时效）。

（四）民法是行为法与裁判法

民法既是为一切民事主体规定的行为规则，无论是订立合同、还是结婚离婚或继承。

又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则。

（五）民法为实体法

民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项，属于实体法。注意民法虽为实体法，也包含少量程序性规定。实务上程序法先于实体法而使用，如必须先由法院裁定受理，方能适用实体民法。

五、民法的法源

民法的法源，指的是民事法律规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源

而划分的不同的表现形式。是作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。

大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺乏弹性，日益重视发挥诚信原则等一般

条款以及判例的作用；同时英美法系国家为补救不成文法内容复杂的缺点，则日益重视法

律的条文化，如美国法典重述和统一商法典。

一般来讲民法的法源主要有：

1、法律。

关于《民法通则》，既不是民法典，也不是民法典的总则。包含民法规范，也包非民

法规范，如法人代表人的行政责任和刑事责任，还有第8章属于国际私法的冲突规范。

《民法通则》属于民事基本法，民事单行法有：债权的合同和侵权法；有物权的物

权法；有分属于债权和物权的担保法（关于担保物权的已经被废止）；有亲属的婚姻法和

收养法；有继承的继承法；有属于知识产权的专利商标著作权法；商事法性质的各个单行法。

行政法律中包含的民法规范有：产品质量法的瑕疵担保责任和严格产品责任；消费

者权益保护法、道路交通安全法，反不正当竞争法等等。

2、行政法规

如《集成电路布图设计保护条例》、《商业特许经营管理条例》

3、有权解释

最高法解释，有创立规则的性质。在于阐释民法规范的构成要件及法律效果以便于

各级法院正确使用，或者通过解释补充现行法的漏洞。

4、习惯法

如物权法规定可以按照当地习惯处理相邻关系；最高法关于按照当地习惯处理赘婿

继承岳父母财产问题的批复；物权法颁布以前关于典权的规定（现在的典权或违反物权法定，或能适用习惯法，取决于最高法解释）。习惯法适用的要件：

有习惯存在；人人确认其有法的效力；属于法规所未规定的事项；不有悖于公序良俗；国家明示或模式承认。

5、判例法

最高法的批复、解答、和判例形成的判例规则，是民法之一部。如对“显失公平”

解释而确认情势变更原则的最高法法函。最高法的案例指导制度。

6、法理

日本称为条理，奥地利称为自然的法原理，意大利称为法的一般原则，德国称为由

法律精神所得之原则。按照日本学者的说法，因法官不得以无法律规定为由拒绝裁判，所

以无法律规定又无习惯法的时候，只能依据条理裁判。如果法源是具体的法的存在形式，

那么法理不能作为法源；如果法源被广义地理解为裁判基准，则法理属于法源。

7、学说

我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是《合同法》认可

习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。

六、民法的本位

所谓民法本位，指的是民法的基本观念，即民法的基本目的或基本作用或基本任务。

就民法的发展而言，经历了三个阶段，古代私法（自古罗马至中世纪）、近代民法（自16世纪开始至19世纪）与现代民法(始于20世纪)。从民法本位的角度观察，其对应的分别是民法的义务本位时期、权利本位时期与社会本位时期。

1、义务本位

梅因认为，古代法所调整的社会关系基于身份，家族为社会的单位，个人无独立地位，未有独立意思的表达。法律的基本观念，在于各人尽其特定身份的义务，故义务本位的法皆禁止性规定和义务性规定，且刑民责任不分。典型为1794年《普鲁士一般邦法》。

2、权利本位

自中世纪以后，各人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，法律关系的发生以个人意思为依归，也就是梅因所谓“身份到契约”。个人权利之保护，成为法律的中心观念和最高使命，集中体现于近代民法三大原则：契约自由原则、所有权绝对原则、自己责任也就是过失责任原则。

3、社会本位

19世纪以后，劳资对立、贫富悬殊等社会问题皆与近代民法三大原则有关，由此由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，对三大原则有所修正，契约的地位又稍有一部被身份所占领，如最低工资、最高工时、消费者权利、耕地所有权等规定，都是对意思自由的限制。

社会本位仅仅是对权利本位的调整，绝非义务本位的复活。权利保护仍未法律的最大任务。

权利本位的民法有三大原则，即近代民法的三大原则：

1、契约自由原则。个人取得权利，承担义务，全凭个人自由意思。

2、所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥他人一切干预，土地所有权的范围上至天空下至地心，几无限制。

3、自己责任或过失责任。个人只对自己的行为负责，且只对自己的过错行为负责，对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为，均不负责。

社会本位的立法集中表现，就是对近代民法三大原则进行了修正：

1、契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督，不能完全听凭当事人自愿。

2、所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则，所有人不得滥用所有权，所有权行使应遵守诚实信用原则。

3、无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时，规定于高度危险、产品责任、公害责任等领域，实行无过错责任原则。

4、中国民法的权利本位：

现行法体现：民法通则规定的几大原则，就是公平、诚信、社会公德、秩序、无过

错责任，合同法的诚实信用、社会公德和秩序，物权法的权利不得滥用，其侵权法的无过

错责任。

中国法律的义务本位延时数千年，民法的自由平等和个人权利观念十分薄弱，计划经

济体制下否定个人利益和权利，近日又有以公共利益之名侵害人民私权，故民法典应当坚

持权利本位兼顾社会公益的立法思想。

?七、民法的基本原则

（一）基本原则的概念与特点

民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导

作用的立法方针。

其一，非法律的一般规范，从这一种规范可以导出法律规范，如国民主权；

其二，作为法律规范的一般条款，如政治经济社会的原则；

其三，未有法律条文的法律原则，如不可将自己没有的权利转移他人。

特点：

1、普适性（贯穿于全部民事法律制度）

2、抽象性（不直接涉及具体的权利义务）

3、强行性（民事主体必须遵守，不得约定排除其适用）

（二）基本原则的功能

1、立法准则功能；民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范其统帅和指导作用的立法方针。它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质特征，集中体现民法区别于其他法律的特征。

2、行为准则功能：民事主体在进行民事活动时，不仅要遵守具体的民事法律规范，也应遵循民法的基本原则。在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应移民法基本原则进行民事活动。

3、审判准则功能：民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解释的基本依据。法院无论采用何种方法解释法律，都不能违背民法的基本原则。

4、法律漏洞的弥补功能。民法基本原则是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件（仅限于授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、权力滥用原则，其它如公平原则、公平原则、合同自由原则则不具有授权条款的性质）。学者对民法的解释和研究，也应以民法基本原则为基础。

（三）基本原则体系

《民法通则》第3－7条是对基本原则的规定，可概括为六项：平等原则、私法自治原则；公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则；禁止权利滥用原则。

（1）平等原则

这是民法的首要原则，是基本原则的核心，是其他基本原则的基础与前提，当事人地位不平等，则其他原则根本无从谈起。

平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，同时法律对当事人提供平等的法律保护。

平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，“为无须明文规定的公理性原则”。

现行法依据：民法通则第三条，合同法第三条，物权法第三条

（2）私法自治原则（合同自由原则）

私法自治也有人称为意思自治，是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，可以自由决定参与民事活动、设定权利或承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。

合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则。计划经济没有合同自由，合同自由和19世纪的自由放任主义也有区别。20世纪以来给予社会本位的立法思想，合同自由收到民法和公法上的一定限制，但基本原则的地位未受动摇。

现行法依据：我国法律未使用合同自由一语，民法通则所称“自愿的原则”、合同法所称“依法享有自愿订立合同的权利”就是合同自由。

（3）公平原则

所谓公平原则是指，法律行为内容的确定，应当符合公平正义的观念。法律行为内容只有符合公平原则，始得对他方当事人发生效力。主要是针对合同关系提出的要求，尤其是确定合同内容时所要遵循的指导性原则。

公平原则是对于市场交易的和要求兼顾双方的利益，并为诚实信用原则、情势变更原则、显失公平原则树立判断基准。

现行法依据：民法通则第4条，合同法第5条。民法通则所谓公平原则适用的“民

事活动”应限于“合同内容”的确定。

（4）诚实信用原则

诚实信用本为一种道德规范，后上升为民法的一项基本原则。是指当事人在民事活动

中要心存善意、诚实不欺、在不损害他人利益的前提下追求自己的利益；要讲究信用，自

觉履行法律规定或合同约定的义务。

诚实信用原则，性质上属于一般条款，实质在于当出现立法未预见的新情况和新问题，

法院可依此原则行使公平裁量权，直接调整当事人的权利义务关系。

现行法依据：各国民法大都有明文规定。民法通则第4条，合同法第6条，消法第4条，所适用的“民事活动”应限缩解释为“行使权力、履行义务”。英美法原无诚实信用

原则，《美国统一法典》采用此原则。

（5）公序良俗原则

公序良俗原则指的是，民事主体的法律行为的内容与目的不得违反公共秩序与善良风俗。

公序指的是公共秩序，体现了社会共同利益；良俗是指善良风俗，也称为社会公德，

是指广大市民共同认可和遵循的道德准则。

公序良俗原则，实质在于对于立法者不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为

而作出详尽的禁止性规定，故设立此原则，以弥补禁止性规定的不足。

现行法依据：受苏联影响，未使用公共秩序和善良风俗字样，民法通则和合同法所称

社会公共利益相当于公共秩序，社会公德相当于善良风俗。英美法的公共政策相当于公序

良俗。建议在制定民法典时规定公共秩序或善良风俗，并用“法律行为的内容或目的”代

替“民事活动”。

（6）权利滥用之禁止原则

指一切民事权利之行使，不得超越其正当权限，否则构成权利滥用，应当承担侵权责任。

现行法依据：各国民法典皆有明文规定。宪法第51条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家社会集体和其他公民的合法的自由和权利”，此原则既是宪法的一项基

本原则，也是民法的一项基本原则，唯其内容和效果民法与宪法有别。

六项原则的关系：平等原则是首要原则，私法自治是从主体角度提出的民法基本原则；

公平、公序良俗与权利滥用之禁止原则则是从社会角度提出的民法基本原则，是对前一原

则的制约。

拓展：学界关于民法的基本原则的概念与体系，有不同的观点。

?八、民法的效力

所谓民法的效力，指的是民法的效力范围，也称为民法的适用范围。包括民法在时间

上的适用范围、民法在地域上的适用范围与民法对人的适用范围。

（一）民法在时间上的效力

包括生效时间与失效时间。

1、一般自公布之日生效，也可另行规定生效时间。

2、新法改废旧法原则。（同一事项，倘有新法颁布，即使无废止旧法的明文，旧法也自

新发生效时废止。此原则只适用于同一位阶的法律）

3、不溯及既往原则。（法律只是用于其生效后发生的事项，对生效前发生的事项不

得适用）

（二）民法在地域上的效力

原则上应当适用于一国之全部领域。但有仅适用特定地区的情形。如民族自治地方颁布的单行条例或规定，只是用于该民族自治地方。

（三）民法对人的效力

中国以属地主义为主，以属人主义为辅。

属地主义：凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均适用中国法律。

属人主义：凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上应适用中国法律。

但有例外，涉外民事法律关系中的法律适用问题，民法通则第八章设有专章。

?九、民法的适用原则

法律适用，仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件，也就是以法律规范为大

前提、案件事实为小前提、以求得正确的结论。

法律遵守，是自然人和法人自觉按照法律规定从事活动，不是法律适用。

（一）特别法优于普通法：对该事项有特别规定时适用特别法，只有在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。如：

一切地域之继承法vs民族自治地方的继承法；

一切民事主体vs 特殊主体

民法通则的民事责任vs 产品质量法的缺陷产品侵权责任；

合同法的合同vs 保险法的保险合同

保险法的保险合同vs 海商法的海上运输保险合同

（二）强行法优于任意法：对于该事项有强行法规定的，即适用强行法规范。

强行法因所规定的事项涉及国家安全、公共秩序的维持或就与其他公益上的理由，不

允许当事人依自由意思予以变更，要求必须遵守，即排除当事人的意思自由。任意法所规

定的事项允许当事人以意思表示排除其适用，即任意法仅作为当事人意思之补充。民法兼

有强行法规范和任意法规范。如：

强行法规：权利能力、行为能力、法人设立和终止、物权取得方法、诚实信用原则、

公序良俗原则等；《消费者权益保护法》24条关于格式合同无效条件的规定。

任意法规范：合同规定大多是任意法规范。

（三）例外规定排除一般规定：民法适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定。只有在不属于例外规定的情形才适用一般规定。如：

胎儿保留分vs 民事权利能力始于出生

（四）具体规定优于原则性条文：凡对该事项有具体规定的，适用具体规定。无具体规定时，才适用原则性规定。如体现诚实信用原则的规定有缔约过失责任和附随义务的规定，则应适用这些规定而不能直接用诚实信用原则。

（五）上位法优于下位法

（六）法律文本优于法律解释

十、民法的解释

（一）概念

指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。

凡法律均需解释，法律必须经过解释，才能正确适用。

法律适用的逻辑思维结构就是司法三段论：以法律规范为大前提，以待决案件事实为小前提，以特定法律效果为其结论。法律适用通常也称涵摄，法律适用并非简单

的三段论推理，在三段论推理前，首先必须探寻可适用的法律规范，也就是“找法”。找法结果有三种：

其一，有可适用的法律规范。此时应用各种解释方法，继而进行推理得出判决；

其二，无可适用的法律规范。此时存在法律漏洞，应进行漏洞补充；

其三，虽有规定，但因过于抽象，须加以具体化。此时应对不确定的概念或一般条款进行价值补充。

（二）解释的种类

1、立法解释与司法解释

立法解释，是全国人大常委对宪法和一切法律的解释，以及国务院对自己法规的解释；

司法解释，是最高法的解释，具有准立法性质。

两者的解释，根据在于立法权和司法权中当然具有的解释权，因此成为有权解释。

2、裁判解释与学说解释

裁判解释和立法解释、司法解释的区别有二：

裁判解释具有“个案针对性”，只对所裁判的案件当事人有效，不具有一般的法律效力，此其一。

裁判解释的根据是裁判权，而不是解释权，此其二。

学说解释往往成为立法解释、司法解释和裁判解释的参考。

民法解释学上所讲的民法解释，着重于裁判解释和学说解释。

3、广义解释与狭义解释

找法结果有三种：

其一，有可适用的法律规范。此时应用各种解释方法，继而进行推理得出判决；

其二，无可适用的法律规范。此时存在法律漏洞，应进行漏洞补充；

其三，虽有规定，但因过于抽象，须加以具体化，如“正当理由、合理期间、不合理危险、显失公平、诚实信用”等。此时应对不确定的概念或一般条款进行价值补充。

对第一种结果的解释为狭义解释；狭义解释、漏洞补充、价值补充构成广义解释。

（三）民法解释的方法

1、文义解释

2、体系解释

3、法意解释

4、扩张解释

5、限缩解释

6、当然解释

7、目的解释

8、合宪性解释

9、比较法解释

10、社会学解释

1、文义解释

按照法律条文用语的文义和通常使用方式进行阐释法律的内容。注意两点：其一，一般须按照词句的通常意义解释；其二，一些法律专用名词术语有别于日常生活用语，

如“善意”之于“不知情”，“危险负担”之于“价金损失”，不可按照日常含义解释。

同一法律或不同法律适用同一概念，原则应做同一解释，作不同解释须有特别理由。文义解释有复数结果，应继之以其他解释方法。

2、体系解释

依法律条文所处的编、章、节、条、款、项的前后关联位置或者相关法条的内容，进行解释。如民法通则122条关于产品责任的规定，到底属于过失责任还是无过失责任，难以判断。但观察，发现该条前后均为无过失责任的特殊侵权行为，因此断定此条为无过失责任。

体系解释方法的根据在于法律体系的逻辑关系，若立法者的安排不总是符合严密的逻辑，因此体系解释不可过分强调，应结合其他解释方法而使用。

3、法意解释

又称立法解释或历史解释，指探求立法者在制定法律时的价值判断和所欲实现的目的。如《铁路法》13条所谓“提供饮水”，若以文义解释，可为无偿，也可为有偿，但根据法意解释，根据当时的立法资料，可以判断为无偿。

法意解释有局限性，在于社会生活的变化或者其他法律法规的颁布使得法律内容发生变更。因此法律越新，法意解释价值越大；法律越老，法意解释价值越小。

4、扩张解释

法律条文文义过于狭窄，不符合立法真意，所以扩张文义而求正确法意。如无因管理中，受益人应偿付“由此而支出的必要费用”，应包括在管理或者服务活动中直接的费用以及在该活动中受到的实际损失；受害人为无民事行为能力人，本无所谓过错，但解释“受害人过错”包括受害人的监护人的过错，因而适用过错相抵的规定，判决减轻加害人的责任。

5、限缩解释

法律条文文义过于宽泛，不符合立法真意，所以限缩文义而局限于核心。如侵犯死者名誉案件中，有诉权的“直系亲属”法律未规定代数限制，应解释为限于五代直系血亲的范围内的亲属有诉权。

6、当然解释

依据的法理就是所谓的“举重以明轻，举轻以明重”，法院判决所用句式“……尚且……，……当然更……”就是如此；国家机关合法征收私人财产尚且补偿，就更不用说因违法行为而导致的补偿了；公园禁止摘花，更不用说禁止摘果了。

7、目的解释

德国学者耶林在《法的目的》一书所提倡。这种解释的问题是：为何设此规定，立法目的何在？如民法通则23条死亡宣告制度的立法目的，不是保护被宣告死亡人的利益，而是保护其利害关系人的利益，且利害关系人在地位上一律平等，因此得出：利害关系人关于提出宣告死亡申请不应有顺序。

8、合宪性解释

用宪法和阶位较高的法律解释阶位较低的法律规范。

如“工伤概不负责”条款违反宪法关于劳动保护的规定而无效。

9、比较法解释

引用外国判例和立法例。如《产品质量法》34条的“缺陷”，以不合理危险来定义缺陷，就是采纳了美国产品出卖人的严格责任。

10、社会学解释

将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，社会学解释须以文义解释为基础，在文义解释得出复数结果时，才能进行有利于社会的解释。

十一、民法的学习

民法学的内容：

法源论：对民法规则如立法、习惯、判例等理论体系；

方法论：关于解释适用民法的方法和规则的理论；

解释论：运用民法方法对假设的或者实有的案例所提出的具体解释意见。

本章思考题：

1、民法的概念及调整对象

2．民法的本质（简答）

3．民法基本原则的概念、特点、功能及体系（简答）

4、民法的适用范围（简答）

5、民法适用的原则（简答）

第二章民事法律关系

第一节民事法律关系的概念和特征

一、民事法律关系的概念

民事法律关系，是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。

二、民事法律关系的特征

1、是一种社会关系（发生于人与人之间）

2、是一种法律关系（具有权利义务内容）

3、是一种民事法律关系（由民法调整）

民事法律关系的主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情况下民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系由民事法律责任作为保障。

?第二节民事法律关系的要素

民事法律关系的要素，是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件。包括主体、客体、内容、变动、变动原因五个部分。

一、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体也称民事权利主体、权利主体，是指参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。近代民法所认可的民事权利主体有两种，即自然人和法人。

得为民事权利主体者，为人；得为民事权利主体之法律资格，成为人格，也就是民事权利能力。

权利人、义务人、当事人、第三人、相对人，包括自然人和法人；

未成年人、失踪人等，专指自然人。

二、民事法律关系的客体

民事法律关系的主体是民事权利的主体，民事法律关系的客体就是民事权利的客体。

民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。这种事物具有多样性，主要包括物、行为、智力成果与人身利益四类：

也有人认为，劳动力、财产权利、某些法律关系本身等，都可成为民事法律关系的

客体，如：

所有权和用益物权的客体是物；担保物权的客体除了物还可以是权利（权利质权）；继承权的客体有物也有权利；债权的客体是行为也就是给付；人格权的客体是人格利益；知识产权的客体是无体物；形成权的客体是法律关系本身；身份权的客体为特定身份关系的对方当事人。

三、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务。如：

所有权关系的内容，就是所有人对物的占有、使用、收益和处分的权利，以及义务人不得予以妨碍的义务；

买卖关系的内容，就是互相的交付商品或价款的权利和义务。

四、民事法律关系的变动

民事法律关系的变动，指的是民事法律关系的产生、变更与消灭。民事法律关系的发生、变更与消灭是民事权利变动的前提，不可混淆。

民事法律关系变动，与民事权利变动不一致。如附停止条件或始期条件的法律行为，法律关系已发生，但权利尚待条件成就或期限届至；虽有亲属关系但并不当然发生受抚养的权利；租金请求权因清偿而消灭，但租赁关系不随之消灭，代理关系也是如此。

民事权利变动是民事法律关系变动的法律效果。

（一）民事权利的发生

民事权利的发生也称为民事权利的取得，是指某项民事权利归属于某个或某几个民事主体所拥有。包括绝对发生与相对发生。

绝对发生指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生。就权利主体而言，则为权利的原始取得，如先占、善意取得。

相对发生指基于他人既存的权利而发生的权利。就权利主体而言，则为权利的受继取得，如买卖和继承。继受取得以权利内容是否发生变化分为移转型继受取得（仅是主体变更如所有权和债权的让与）与创设型继受取得（主体不变而在权力上设定新权利，如设定用益物权和担保物权）；以义务是否随同权利一起转移而分为概括型继受取得和特定型继受取得。

（二）民事权利的变更

权利变更是指民事权利在存续过程中发生变化。也就是说，民事权利并不消灭，而其主体、内容或效力发生了变化。

主体变化，如债权让与或物权让与；

内容变化，如所有权客体增加、债权数额减少、无息变为有息；

效力变化，如抵押权顺位变更、登记从而从不能对抗变为能对抗第三人。

（三）民事权利的消灭

民事权利的消灭是指权利本身与权利主体分离的情形。分为绝对消灭和相对消灭。

绝对消灭指权力本身的终局消灭，如标的物灭失则所有权灭失、债务清偿则债权灭失。

相对消灭，指权力脱离原主体而改属新主体，如买卖。

五、民事法律关系变动的原因——法律事实

（一）民事法律事实的概念

民事法律事实是指，依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。

（二）民事法律事实的分类

1、自然事实与人的行为

以是否与当事人的意志有关为标准可分为自然事实和行为两大类。

（1）自然事实是指除法律关系主体行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。一个客观现象能否成为法律事实，取决于法律的规定。自然事实又可分为事件与状态。

事件是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡、不当得利、混同、继承开始、自然灾害或战争的发生，无行为能力或精神病的无意思能力的“行为”。

状态是指某种客观状况的持续，如人的下落不明、对物的继续占有、时间的经过。

（2）人的行为是指依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的人的有意识的活动。有意识，意味着梦游、强迫所为、幼儿、精神病人的行为因缺少意识能力，不属于行为，而属于自然事实中的事件。

依据不同标准可将行为作不同分类，如依行为人实施行为时的意思状态不同，可分为表意行为与非表意行为；依合法与否，可分为合法行为与违法行为；依性质不同，可分为法律行为、行政行为、仲裁行为和司法行为；依方式不同，可分为积极行为与消极行为。

注意：合法行为有三种：

一是法律行为，如合同、遗嘱；

二是准法律行为，有：一是意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权催告；二是观念通知，对承诺迟到、发生不可抗力、瑕疵、债权让与、承认债务的通知；三是感情表示，如被继承人宽恕。准法律行为因法律规定而当然发生效力，以表示一定心理状态为外部特征，与法律行为很相似。

三是事实行为，也成非表意行为，法律效果不取决于行为人的意思而是法律规定。不适用意思表示的规定，尤其是行为能力的规定。如先占、加工、无因管理、交货、付款、制造、创作等。

违法行为有侵权行为和违约行为。

既不是违法行为又不是合法行为的其他行为就是防卫过当、避险过当等。

2、单一事实与结合事实

一般而言，一个法律事实就可以引起某个民事法律关系的产生、变更或终止，这个法律事实称为单一事实。依照法律规定或当事人约定，一个民事法律关系的产生、变更或终止需要有两个以上的法律事实时，这些引起同一法律关系产生、变更或终止的两个或两个以上的法律事实，称为结合事实，即民事法律事实的构成。

拓展：

关于民事法律关系要素，是学者中争议较多的问题。通说是三要素说，但也有四要素说（主体、客体、内容和责任）与五要素说。

第三节民事权利

?一、民事权利的概念

民事权利是民事主体得享受特定利益的法律之力。如：

物权：特定利益是支配其标的物而享受其利益，法律上之力就是直接支配和排他性；

债权：特定利益就是特定人为特定性为，法律上之力就是请求之。

含义有四：

1、特定利益是民事权利的内容或目的。

2、为一定行为或不为一定行为是民事权利实现的基本方式。

3、法律规定或合同约定，为民事权利的范围或限度。

4、法律之力意味着权利实现的保障性。

权利的本质的有关学说：

1、温特沙德的意思说，权利的本质是意思的自由，无意思即无权利。但缺点是无法解释无意思能力的未成年人和精神病人何以能作为权利主体，以及许多权利的取得、变更和丧失并不取决于当事人的意思。

2、耶林的利益说，权利的本质是法律所保护的利益。缺点是法律所保护的利益未必都表现为权利，如交通安全的利益反射回来却变成了遵守交通规则的义务；自然债虽为受法律保护的利益，但难为法律上请求强制执行的权利。

3、梅克尔的法力说，权利的本质是法律上之力，权利由特定利益和法律上之力两个因素所构成。此为通说。

?二、民事权利的分类

（一）我国《民法通则》的分类

分为五类：物权（财产所有权和与财产所有权有关的财产权）、债权、知识产权、人身权和财产继承权。

（二）学理上的分类

依据不同的标准，民事权利可作不同的分类：

1、财产权、非财产权、混合型权利（兼有两种性质的权利）

标准：民事权利有无直接财产内容。

财产权指可以与权利人的人格、身份相分离的，具有财产价值的权利。

非财产权是指与权利主体之人格身份不可分离的权利，如从生命到隐私的人格权；身份权在二战以来趋于消亡。

混合型权利两者兼有，如继承权、社员权。关于股权，存在争议。

财产权和非财产权的划分不是绝对的，如名人肖像、法人名称权具有财产价值。两者区分的意义在于：其一，财产权原则上可以转让和抛弃，非财产权则不；其二，财产权受侵害，原则上不适用精神损害赔偿，例外是具有人格象征意义的纪念物品，而非财产权则可。

2、支配权、请求权、变动权（形成权、抗辩权、可能权）

标准：民事权利的作用。以“法律上之力”的性质划分，即支配力、请求力、变动力。对应则划分为支配权、请求权和变动权。

①支配权

是指权利人可以直接支配其标的，而具有排他性的权利，典型如物权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权。

②请求权

是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权概念由德国温特沙德所创。

请求权在权利体系中居于枢纽地位，任何权利发挥功能、因受侵害而恢复圆满状态，均需借助于请求权的行使。

先有基础性权利，而后始有请求权，如：物权之于物上请求权；债权之于债权请求权；

人格权之于人格权上请求权等等。唯有债权请求权从债权成立时当然发生，故债权请求权为债权最主要的作用；而其他请求权则多余基础权利受侵害，方才发生。

所谓请求权基础，就是足以支持某项请求权的法律规范。无请求权基础，无请求权可言。如交通事故损害赔偿，以《道路交通安全法》76条为其损害赔偿请求权基础。

所谓请求权基础思考方法，就是在具体案件中，考量各种请求权的构成要件、举证责任、内容和时效期间，以维护当事人权利。

请求权和诉权的区别：请求权存在于平等当事人之间，属于私权；诉权是私人请求国家予以保护的诉讼权利，属于公权。

③变动权

指权利人得依自己的行为使法律关系发生变动的权利，依变动的法律关系不同，可以分为形成权、抗辩权和可能权。

形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权。这是形成权的主要功能，也就是得以单方意思表示而使已成立的法律关系之效力发生、变更、消灭，因此民法须对形成权加以限制：法定形成权须符合构成要件，形成权的行使不得附条件与期限，形成权的发生或基于当事人的事先同意或者对侵犯权利的反应。

简单形成权：依权利人的意思表示即可发生效力，如合同解除权；

形成诉权：须依法院的形成判决始得发生效力，如债权人撤销权；

积极形成权：旨在创设法律关系，如优先购买权；

消极形成权：旨在消灭法律关系，如撤销权。

形成权与请求权的关系：形成权之行使常是主张债权或物权请求权的前提条件。

抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权之权利，其作用在于防御，必先有他人的请求，方可行使如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。

永久性抗辩权：时效届满后债务人的抗辩权；

延期抗辩权：同时履行抗辩权、不安抗辩权。

可能权是指权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代理权、法人代表人事务执行权。

3、绝对权与相对权（对世权与对人权）

标准：民事权利的效力范围。

绝对权指的对一切人主张的权利，又称对世权，如物权、人格权、知识产权。

相对权指仅得对特定人主张的权利，又称对人权，如债权。

新近学说：债权于受第三人侵害时，也可向之主张损害赔偿，因此债权也有对世性。对此，应作此评价：

其一，债权的相对权，因为存在于特定当事人之间，不具有对世性；对于给付标的的物或债务人并无支配力，只有请求力；不具有公开性，第三人难以知悉，因而不具有排他性。

其二，第三人侵害债权是否成立侵权责任，不在于债权是否具有对世性或绝对权，而在于民事权利不可侵犯性。

其三，第三人侵害债权，仍有债务人对债权人承担违约责任；但第三人故意以违背善良风俗加害于债权人，应承担侵权责任。

4、主权利与从权利

标准：民事权利的相互关系。

从权利的变动，原则上依附于主权利。

5、专属权与非专属权

标准：民事权利与主体的关系。

专属权指专属于权利人而不能让与的权利，如人格权和身份权。

专属权以外的是非专属权。

6、既得权与期待权

标准：民事权利的成立要件是否全部具备。

既得权是指已具备全部成立要件，即具备现实性的权利。如一般的权利。

期待权是指尚未具备全部成立要件，即将来有实现可能性的权利，如所有权保留买卖中买受人的权利、附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利。。

7、原权利与救济权利

标准：民事权利的派生关系。

8、实质性的权利和技术性的权利

实质性的权利以是指的生活利益为内容，如财产权、身份权；

技术性的权利作为法律关系变动的原因，如形成权、抗辩权、请求权。

9、新产生的权利类型

私法的中心是财产权，原初并未从人权的视角考察私权。社会进步是人的尊严日益受到重视，致现代法承认人格权作为私权的独立存在，从中产生了肖像权、姓名权以及更为一般的隐私权。现代又发生了消费者权、环境权、日照权、生存权等。

1962年，美国总统肯尼迪在一篇国情咨文中表述了四项消费者权利，就是安全的权利、知情的权利、选择的权利、受尊重的权利，后来加上损害救济的权利，被公认为消费者的五项基本人权。中国于1993年的消费者权益保护法里面规定了9项消费者权利。

（三）权利竞合

1、权利竞合，就是数个权利存在于同一标的，而行使可以生同一结果。

权利竞合，最常见情形就是请求权竞合，指权利人对同一义务人，就同一标的，发生数个请求权，数个请求权相互独立，一个得到满足，其余均归于消灭。其中一个请求权因时效届满而消灭，其他请求权不受影响。（标的就是租赁关系、买卖关系、侵权关系等）权利人对于义务人就不同标的，发生数个请求权的情形，是请求权聚合，有别于请求权竞合。

2、违约责任请求权竞合和侵权责任请求权竞合的学说

第一种，法条竞合说：只有一个请求权，否定请求权的竞合。认为这是两个法律条文的竞合，而非行为的竞合。违约与侵权，是特别法与普通法的关系，因此两个法律条文竞合时，仅适用关于违约责任的规定。

第二种，请求权规范竞合说：只有一个请求权，而不是两个分别独立的请求权。只是此单一请求权有两个民事规范作为其基础，也就是一个请求权，有两个请求权基础，当事人可以选择的只是两个请求权基础之一，而不是两个请求权之一，且只能一次起诉。

第三种，请求权竞合说：有两个独立并存的请求权。可以合并或选择其一行使，无不影响，但因以同一给付为内容，所以不主张双重给付，一个请求权得到满足，另一个随之消灭。

（四）权利与法律的关系

两者关系，学说有三：

其一，权利先存说。权利与生俱来，为保护权利，始有法律的创设，为天赋人权说；

其二，权利法律同时存在说。法律和权利，为一体两面。依主观观察，为权利；依客观观察，为法律。

其三，法律先存说。权利为法律所创造，法律之先，绝无权利可言。因权利本质而言，法律上之力是权利的构成要素，无法律，无权利，因此法律先存说合理。

三、民事权利的行使（P２５６）

指权利人实现权力内容的正当行为，如法律行为之撤销权，准法律行为之催告权，事实行为之使用所有物。

（一）民事权利行使的概念

民事权利的行使，是指权利人实现其权利内容的正当行为。

权利行使与权利享有不同：仅本人享有权利，而本人和代理人均可行使权利。

权利行使与权利主张不同：权利行使包含权利主张，如起诉或请求支付。

权利行使与权利实现不同：撤销权的行使，加上法院判决的事实，方能实现权利。

（二）民事权利行使的限制

1、权利行使的限制

古代，罗马法有“凡行使权利者，无论对于何人，皆非不法”的法谚，说明了权利行使的绝对性，是罗马法以来的真理。

自19世纪以来，民法思想变迁，社会本位的立法思想渐成主流，各国莫不对权利行使设定限制。对权利的限制有内部限制和外部限制。内部限制，以《德国魏玛宪法》为滥觞，认为权利本身包含义务，权利应为社会的目的而行使，混淆了权利和义务的界限，最后发展为对个人权利的彻底否定，中国过去即是如此；外部限制，在承认并保障权利的不可侵性和权利行使的自由前提下，以诚实信用原则、权力滥用禁止原则和公序良俗原则加以限制，是为现今法治国家的通行做法。

2、诚实信用原则

①诚实信用原则的确立和发展

诚实信用原是道德准则，以商业习惯的形式存在，作为对成文法的补充。

将道德观念吸收到法律，始于罗马法，那时诚实信用观念体现在一般恶意抗辩诉权中。直至自由放任主义时期的法国民法典，诚实信用也仅仅限于契约自由的范围内。

19世纪后期，法律思想变迁，个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想。罗马法和法国民法典关于一般恶意抗辩诉权和善意的零星补充规定，已经不能满足需要。因此德国民法典著名的242条规定了诚实信用原则作为履行债的基本原则，瑞士民法典则将诚实信用原则从债扩大到一切权利和义务。

因此，社会的发展，社会关系愈加复杂，立法者穷于应付新型案件，不得不更加倚重法官的能动性，结果诚实信用原则的地位一再提高。诚实信用原则从契约的订立、履行、解释，最终扩及于一切权利的行使和义务的履行，从补充性规定成为强行性规定，成为现代民法的最高指导原则，君临全法域的帝王条款，学者谓之“世界最新之立法”。

②诚实信用是市场经济活动的道德准则

诚实信用原则的本质有三说：一是其本质在于社会理想；二是其是市场交易道德之基础；三是其本质在于当事人利益的平衡。

第三说为通说，是故诚实信用原则属于市场活动的道德准则，涉及两重利益，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。

诚实信用原则和善良风俗的区别在于，前者为市场交易中的道德准则，后者为家族关系中的性道德和家庭道德准则。

③诚实信用原则是道德准则的法律化

诚实信用原则已经不再是单纯的道德准则，而是将道德法律技术化，从而具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律更有弹性，法官也更具公平裁量权。

④诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权

诚实信用原则极为抽象，为“白纸规定”。立法正通过这种空白委任状，授予法官以自由裁量权，使之能应付新情况新问题。此源于这个事实：立法者无法穷尽考虑，只能把补充发展法律的部分权力授予司法者，诚实信用原则意味着司法活动的创造性和能动性。

⑤诚实信用原则的功能

赫尔曼称其是一般条款的首位。

功能一，是指导当事人行使权力履行义务；

功能二，是解释、评价、补充法律行为

功能三，是解释和补偿法律

诚实信用原则是否有修正现行法的功能，有肯定说和否定说。各国判例学说的发展趋向，以否定说有力。

⑥诚实信用原则的适用

具体规定优先适用。当有具体规定不适用而适用诚实信用原则，法解释学称为“向一般条款逃逸”，应禁止；

类推适用等漏洞补充方法优先使用。无法律规定时，不以类推适用补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，也属于“向一般条款逃逸”，应禁止；

适用诚实信用原则和适用判例：两者若得出同一结论，则适用判例；若是得出相反结论，则适用诚实信用原则。

4、权利滥用禁止原则

①权力滥用禁止的意义

现代民法对权利的行使，正面规定了诚实信用原则，从反面则规定了禁止权力滥用原则。个人主义或自由主义的思想风靡一时，形成私法三大原则即契约自由、财产权绝对、侵权责任的主观性；法律中心观念从个人本位到社会本位的移转，使得禁止权力滥用原则得到确立。我国宪法第51条规定之，公司法第20条也就是公司人格否定制度规定之。

②权力滥用与去侵权行为的区别

其一，前者有正当权利存在，属于权力行使；后者并无正当权利存在，不属于权力行使；

其二，前者的立法目的是对民事权利行使的一定限制；后者并无限制民事权利的目的；

其三，前者以损害的故意为要件，过失不构成权力滥用；后者可因过失而构成侵权。

③禁止权力滥用原则和诚实信用原则的关系

两种学说：

其一，重复使用说。即行使权力如违反诚实信用原则也即构成权力滥用。最初为通说并未判例所采用；

其二，重复使用否定说。如认为诚实信用原则适用于特定关系如债权领域；权力滥用原则适用于特定关系以外的当事人之间如物权领域。此说后来日渐上风。

④禁止权力滥用原则的功能

其一，是作为侵权行为的判断基准。如租赁终止时出租人野蛮拆除承租人的建筑物；工厂排放气体污染附近农作物。

其二，使民事权利的范围明确化。如相邻土地所有人不得利用地下水而妨碍邻人。

其三，据以缩小民事权利的范围。如虽然法律规定出租人可因转租而解除合同，但因为帮助没有住房的穷人而转租一部。

合同法理论与实务读书笔记

合同法理论与实务 一、合同与合同法概述 （一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。 合同的法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。 合同的分类：1、有名合同与无名合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同6、主合同与从合同7、一时性合同与持续性合同8、确定合同与射幸合同 （二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称 合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会道德原则6、法律保护原则 二、合同的订立 （一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。 合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。 合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。 （二）合同订立的内容和形式 合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。 合同条款的种类：1、主要条款和普通条款2、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款4、有则条款和免责条款 合同的形式：1、口头形式2、书面形式3其他形式 （三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约

论合同法上的任意性规范(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论合同法上的任意性规范(一) 王轶中国人民大学法学院教授 关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷 内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷 一、任意性规范的类型区分 合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 (1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种

关于印发《关于审理技术合同纠纷案件》的通知

...../ ...../ 最高人民法院 关于印发《全国法院知识产权审判工作会议

关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的通知 法〔2001〕84号 （2001年6月15日） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民 法院生产建设兵团分院： 现将全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要印发，望认真贯彻执行。 1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），并于同年10月1日起施行。合同法的颁布与施行，结束了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法并存的局面，实现了三部合同法的统一。我国合同法律制度发生了重大变革。根据合同法规定，技术合同法被废止，其主要内容已被吸收在合同法分则的第十八章技术合同中。与之相适应，最高人民法院根据技术合同法和技术合同法实施条例制定的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》司法解释，也被废止。为了适应我国合同法律制度的重大变革，实现新旧合同法律制度的平稳过渡，最高人民法院正在有计划、有步骤地制定有关合同法的司法解释，目前已发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一），有关技术合同部分的司法解释被列为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（三）。 1999年8月，最高人民法院即开始进行《解释》（三）的起草工作，在对原有的技术合同法律、行政法规和司法解释进行清理的基础上，并根据合同法对技术合同新的规定和审判实践中出现的新情况、新问题，形成了征求意见稿。1999年11月，为贯彻执行合同法，最高人民法院在安徽省合肥市召开全国法院技术合同审判工作座谈会，全国31个高院和22个中院、2个基层法院近70余名代表参加了会议，李国光副院长出席会议并作了重要讲话。座谈会上对征求意见稿进行了充分讨论，有近20个法院还提交了书面意见。国家科技部和国家知识产权局亦派代表参加了会议。2000年4月上旬，原知识产权庭与国家科技部又共同在西安市召开技术合同法律问题研讨会，再次就征求意见稿征求了部分地方科委、科协组织、知识产权诉讼律师和专利代理人的意见。此后，还向全国人大常委会法工委、国务院法制办等8个部门和郑成思、梁慧星等11名专家书面征求意见。在广泛征求意见并反复修改的基础上，形成送审稿。 2001年6月12日至15日，最高人民法院在上海市召开全国法院知识产权审判工作会议。全国30个高级人民法院、新疆高院生产建设兵团分院、解放军军事法院、24个中级人民法院分管知识产权审判工作的副院长、知识产权审判庭或者负责知识产权审判工作的业务庭庭长或副庭长，以及全国人大法工委、全国人大教科文卫委、国务院法制办、国家科技部、国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局等单位的负责同志，中国社会科学院知识产权中心、清华大学法学院、北京大学知识产权学院、中国人民大学知识产权教学与研

民法总论笔记于飞

绪论 第一节民法的意义 一、民法与民法学 （一）民法的定义 民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系法律规范的总和。 民法的语源----市民法。 民法学是以民法为研究对象的科学。 （二）民法的调整对象 1、民事关系：是指人与人之间因民事而形成的、平等的社会关系。 2、财产关系 (1)财产，指对人有经济价值的一切事物。 (2)静态财产关系、动态财产关系 (3)特征：利益与主体可以分离 3、人身关系 (1) 人格关系 (2)身份关系 (3)特征：利益与主体不可分离。 （三）民法的分类 1、形式民法与实质民法 以是否仅表现为民法典为标准。 2、狭义民法与广义民法 以一国的私法体制为标准。 3、普通民法与特别民法 以适用层次不同为标准。 二、民法的历史沿革 （一）西方民法的历史沿革 1、罗马民法 （1）十二铜表法 （2）民法大全 （3）罗马法复兴 2、近代民法 （1）近代民法的法典化 （2）近代民法模式 A、抽象平等的人格 B、私的所有 C、私法自治—意思自治 D、过错责任 3、现代民法 （1）具体的人格（2）私的所有受限制： （3）意思自治受限制（4）无过错责任： 4、大陆法系和英美法系 （1）大陆法系： 罗马法系、成文法系。

（2）英美法系： 普通法系、判例法系。 （二）中国民法的历史沿革 1、古代中国无实质上的民法 2、清未修律： 3、民国民法： 4、建国以后的民法编纂： 三、民法的体系 （一）法国式 法学阶梯式 （二）德国式 学说汇纂式，潘德克吞式 四、民法的本质和本位 （一）民法的本质 1、民法是市民社会之法 2、民法是私法 （1）公法与私法的区分标准 （2）公法与私法的区分意义 A、实践意义： B、认识意义： C、私法优位主义与公法优位主义： D、私法自治是民法基本原理： 3、民法是权利法 4、民法是市场经济基本法 （二）民法的本位 1、义务本位： 2、权利本位 3、社会本位 4、中国民法之本位 五、民法的渊源 （一）民法的渊源，指民法的表现形式。 （二）成文法与不成文法中不同的渊源 （三）成文法的局限性与克服 （四）我国民法的渊源 1、直接渊源： （1）绝对效力的直接渊源 （2）相对效力的直接渊源 2、间接渊源 六、民法的适用范围 （一）民法的效力 1、时间效力 （1）法律不溯及既往的原则 （2）新法废除旧法原则

合同法笔记

合同法笔记 法律特点： 合同是双方或多方法律行为，非单方； 合同是合法行为，是当事人按法定程序并合法的形式达成协议，因而受到国家承认和爱护，能够取得行为人预期的法律后果。 后果： 对双方当事人约束力； 对当事人以外第三人； 国家强制力对合同的保证； 合同是法律文书，是处于双方纠纷依据。 合同是双方或多方当面按照权益义务一致原则而进行的民事合同，除法律专门规定外，实行............ 原则； 合同是一种法律关系，具有约束力和强制力（合同法是调整平等主体的自然人，法人，其他组织之间合同关系的法律规范总称） 立法的目的：为爱护当事人合法权益，爱护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制订本法。 平等原则 自愿原则：表现在以下几个方面：考 订立合同自愿； 选择相对人自愿； 决定合同内容自愿； 选择合同方式自愿； 变更或解除合同自愿； 解决争议途径自愿。 公平原则； 诚实守信原则：（第六条）

合法原则：（第七条） 重点：合同的概念 合同的法律特点 合同差不多原则 二、合同的订立 （一）当事人订立合同的资格（主体） 1、权益能力和行为能力 1）权力能力（权益资格）法律给予合同当事人享受权益和承担义务（前提） 2）行为能力：合同当事人以自己行为享受权益和承担义务的能力。 2、公民的权益能力和行为能力 1）公民的权益能力：给予公民依法享受权益和承担义务的能力。 A 公民的定义 B 公民的权益能力的开始和终止：死亡：正常死亡与宣告死亡宣告死 亡：离家出走满四年；事故发生两年；战争终止两年。胎儿有继承权 2）公民的权益能力：a广泛性；b、平等性；c、真实性主刑：管制、拘役、有期、无期、死刑事加刑：剥夺政治权益、没收财产、罚款（金） 2、公民的行为能力： 1）年满十八岁成年人，具有完全行为能力的人； 2）十六岁以上未满十八岁，以自己的劳动收入为要紧生活来源的，具有完全行为能力的人； 3）十岁以上未满十八岁的未成年人，限制行为能力的人； 4）十岁以下未成年人，无行为能力的人； 5）精神病患者，无行为能力的人。

师说--梁慧星：详解合同法适用16热点问题长文收藏

师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！ 一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反

强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：《合同法》第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人

民法总论超好笔记 12

第一章 民法概论 <一>民法概念: 1,意义(了解). 2,调整对象(个人认为,这部分内容需要记忆和研习,因为这是学习民法的基石之一,虽然一直没出过题,但是有助于民法整体框架的搭建,我复习的时候,是按简答题的形式复习的.广大考友一定要重视,基础的基础啊,里面对财产关系和人身关系的论述,如果自己总结不出来,就要绝对要熟记) 3,调整方法(了解)(分为事前调整和事后调整) 4,民法的概念和基本观念:<1>,主体平等;<2>,意思自治;<3>权利本位.(此内容是考试的重点,容易出题,尤其是论述题,好象"意思自治"于04 年考 过了, 本人复习的时候是按论述题的答题套路复习的,此内容的复习切记不要局限与教材,要多加注意其他教材的论述以增加个人的理论水平,研究生入学考试的论述题的答法绝非平时考试的答法可比,对考生的专业语言驾驭能力较高,里面要多加注意权利本位和意思自治,主体平等较好论述) <二>,民法的性质 本节可以说是是"出题者与考友的必争之地",本人复习的时候,注意过其他学校的民法入学试题,有很多学校的论述题对这部分内容青睐有加,西政的历年真题也考过这部分.因为这是民法理论的基本,能考出考生的理论知识! 1,民法是市民法(市民社会的概念,本人只是简单的书本了解,一直没有领会到其本质的精神是什么,所以希望大家领会的比我多一点,如果大家仅仅为了考试,教材的论述应该可以应付答题了,在这,我就不在多说!记得有道题是"论民法的市民法性质",应该是人大的,大家不要忽视对"市民法的理解") 2,民法是私法(本教材对这个问题的解释并不透彻,我结合其他教材,把他完整如下) <1>,法学中关于公私法的划分(这是解决这个问题首先要回答的问题,教材有所论述) <2>,民法是私法:主体是私人;本质是权利;形 式上表现为授权性规范. <3>,强调民法私法性质的意义:确定不同的法律调整机制;确立"私法优先"对社会的意义 3,民法是权利法: 民法调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于,通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性,由此决定了民法的权利性质. <1>,民法以私法神圣为重要原则; <2>,民法规范多为授权性规范; <3>,民法以权利为中心建立起来的规范体系. 《三》，与相邻法律部门的区别 这一节的内容个人认为属与一般了解，因为，关于民法与经济法和商法还有婚姻法的关系在几年前属于理论争议的问题，现在这些问题随着理论研究的深入，已经渐渐不在有人提起了，故本人复习的时候仅仅是做一般性了解，但是，出于防范的考虑，建议大家至少要有印象！ 〈四〉，民法的渊源（如果你连这个在复习之前都不知道，那你就要在头上扎个绷带好好复习了 ) <五〉，民法的适用： 1，运用范围（了解）；2，运用原则（重点掌握，虽然考题不会直接出到，但是，作为一名有志于民法研究的人，不掌握它，就象上街不穿衣服一样难堪）；3，民法的解释（了解） 〈六〉民法的基本原则 本节要求大家一定要读懂，吃透，理解，并且能够很好的用自己的方式在试卷上反映出来！！

合同法总论,笔记

合同法总论,笔记 篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点 凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同 与射幸合同的要点 法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合

同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 第 1 页共 1 页 篇二：崔建远合同法读书笔记 崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年

梁慧星合同法讲座-5

梁慧星合同法讲座-5 2007-04-17 19:48 可撤销的合同 下面请同志们看54条。54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。"这是把《民法通则》的规定搬过来。第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二种情况。第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公平"前加了"订立合同时"。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一 方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是一致地反对这个原则。怎么样解释这个现象？按照我的理解，这是因为我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，人民代表不信任人民法院，当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地方保护主义，现在如果再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就出现了这个问题，合同订立时显失公平的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么办？在这里我给同志们建议，可以采取两个办法来解决它。一个，我们把情事变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候，最高法院有一批复，是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说，合同订立以后，因与双方当事人无关的原因发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这是用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样的方式解决。第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。就是说合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。54条第2款的规定已经在前面讲到了。 刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利能力、行为

陈安之超级讲师班培训教案

超级讲师班培训教案 现场横幅 上场增强磁场音乐；《我真的很不错》热场 音乐 《STORM》风暴（陈美）第19首GIVE A LITTLE TIME TO YOUR LOVE命运21 《眉飞色舞》第8首《煞科》第12首 主持人上台：在未介绍我们的讲师出场之前，我想先了解一下有听过老师的课的请举手让我看一下，第一次听老师课的举手让我看一下，我们给这些第一次听老师课的朋友热烈掌声鼓励一下，在新的一年当中，我作为本次超级讲

师班活动的主持人给你们拜个年，祝你们羊年心想事成， 恭喜发财！我姓。。。感谢公司给我们活动的支持，感谢公 国际成功销售训练机构的厚爱！司的大家长支持和对 为了保证本次培训的效果，请检查你们的笔和纸有没有 准备好，没有的话请举手让我们的助教拿给您，看一下笔 是否现，不现请跟我们的助教换，请检查你们的响闹装置，在我们讲师讲到最关键的时候你的BP机或手机DIIIDIII，有句话叫做浪费别人的时间是谋财害命，浪费自己的时间 叫慢性自杀，也让我们尊重自己的同时也尊重别人好吗？ 给大家30秒的时间请把响闹装置打到关机或震动状态，好，！谢谢你们！．

那我们老师上课有三个原则：第一就是要快乐，第二大 家猜猜看是什么，就是非常的快乐，第三就是非常非常的 快乐！！心理学上说：良好的肢体动作带来良好的情绪， 据说用老一套方法很难达到我们的目标，要成功当然要做 跟普通人和竞争对手不一样的事情，那在我们请讲师上台 之前让我们做个免费按摩好吗？来，全体向后转，后面的 朋友把手搭在你前面的朋友的肩膀上，按摩一下他的肩膀，看看有没有头皮屑，用力摇一下，问他爽不爽？如果爽， 用力尖叫一声：喔。。。。按摩一下他的耳朵，叫他上课要专心，好好听话，不要左耳进右耳出，来，再轻轻按摩一下 他的太阳穴，问他舒不舒服？再轻轻拍拍他的头部，问他

民法总论复习提纲(内部整理资料)

民法总论复习提纲 我国民法调整对象 根据《民法通则》第二条规定，我国民法调整对象是平等主体公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系。 民事主体地位平等原则 民事主体地位平等原则，是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中不互相隶属，地位平等，能各自独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。 （一）民事主体资格平等 （二）在具体法律关系中当事人地位平等 （三）民事主体合法权益平等地受法律保护 诚实信用原则 诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动，行使民事权利和义务的时候，应本着善意和诚实的态度，即讲究信誉，恪守信用，意思表示真实，行为合法，不规避法律和曲解合同。 具体表现： （1）不为欺诈行为 （2）恪守信用，尊重交易习惯 （3）不得规避法律和曲解合同 （4）正当竞争，反对垄断 （5）尊重社会利益，不得滥用权利 诚实信用原则的本质 （1）诚实信用为市场经济生活的道德准则 （2）诚实信用原则为道德准则的法律化 （3）诚实信用原则的实质在于授予法院自由裁量权 诚实信用的功能 （1）指导当事人行使权利和履行义务 （2）解释合同 （3）解释补充法律规定之不足 几个问题： （1）能否以诚实信用原则修改现行法律规定 （2）禁止“向一般性条款逃避” （3）类推适用优先 （4）优于判例 民事法律关系 民事法律关系，是指基于民事法律事实并有民事法律规范所调整而形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 民事法律关系的一般特点 （1）是一种思想社会关系，而非物质社会关系，属于上层建筑的范畴 （2）是一种人与人之间的关系，而非人与物之间的关系 （3）是根据法律规范建立的关系，法律规范是法律关系产生的前提 （4）是主体之间的法律上的权利义务关系

2020年法律-合同法串讲笔记参照模板

合同法串讲笔记 第一章合同与合同法 第一节合同的概念和特征 ［单选］合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ［多选、简答］合同的法律特征： 1.合同是一种合意； 2.合同是发生法律上效果的双方民事行为； 3.合同是发生民法上效果的民事行为。 第二节合同的分类 ［单选、简答］有名合同与无名合同： 1.有名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 2.无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称和规则的合同。 3.两者区分的法律意义，主要在于两者适用的法律规则的不同。 ［单选、简答］单务合同和双务合同： 1.双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同； 2.单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同； 3.分类的法律意义：第一，在是否适用同时履行抗辩权方面不同。单务合同不适用同时履行抗辩权；第二，在风险负担上不同；第三，因一方的过错所致的合同不履行的后果不同。 ［单选、简答］有偿合同与无偿合同： 1.有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要取得该利益，必须为此支付相应代价的合同。此种合同为商品交换最典型的法律形式。 2.无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 3.区分的法律意义：一是在于可据此确定某些合同的性质；二是在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只应承担较低的注意义务；三是在法律适用上的不同，有偿合同应当参照买卖合同的有关规定适用，无偿合同则不适用。 ［单选、简答］诺成合同与实践合同： 1.诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即产生法律效果的合同。当事人双方意思表示一致合同即告成立。 2.实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外还尚需交付标的物才能成立的合同。 3.在此区分的法律意义，在于合同成立和生效的时间不同。 ［单选、简答］要式合同与不要式合同： 1.要式合同是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同； 2.不要式合同是指当事人订立的并不需要采取特定形式的合同； 3.区分的法律意义，在于是否应以一定的形式作为合同成立或者生效的条件。 ［单选、简答］为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同： 1.为自己订立的合同，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。 2.为第三人利益订立的合同，又称第三人利益合同，是指在特殊的情况下，订约当事人并非为自己设定权利，而是为他人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。 3.第三人利益合同的法律特征：一是第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；二是此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；三是此种合同的订立，事先无需通知第三人或征得其同意。 第三节合同关系 ［多选］合同由主体、内容和客体三个要素构成。主体包括债权人和债务人；内容是指合同债权和合同债务；客体是指债务人应为的特定给付行为。

梁慧星：合同法讲座(绝对经典)

梁慧星：合同法讲座（绝对经典） 主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室世远博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。 第一章：一般规定（合同的目的、适用围、原则） 下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的容分为三部分，第一部分容是规定立法目的，第二部分容是规定调整围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是

陈安之超级成功学经典语录

陈安之超级成功学经典语录 做人篇 1、用爱心做事业，用感恩的心做人。 2、做事先做人，小企业做事，大企业做人。 3、认认真真做事，踏踏实实做人。 4、一个人成功不是因为他很会做生意，而是因为他很会做人。 5、人的品质是一切的根源。 6、言行一致是成功的开始。 7、所有成功者都是付出者。 8、永远保持谦虚感恩的态度。 9、态度好的人赚钱的机会比较多。 10、凡是只要对人、事、物保持一颗感恩的心，就一定会大成功。 11、谦虚是持续成功的保证。 12、待人要诚实友善、谦虚有礼、客气主动。 13、你所选择的朋友决定你的命运。 14、要积极主动的结交新的朋友。 15、用发自内心去打动人心。 16、随时随地保持微笑。

17、宇宙是圆的！ 18、一定要不断扩大自己的社交圈。 19、要找对的朋友做资产，不要找错的朋友做负债。 20、不断关心别人包括他的家人。 21、必须懂得时常主动的去帮助别人。 22、为理想而奋斗，为使命而工作。 23、用心、认真、努力、负责任。 24、因为不与人争，所以没有人争得过你。 25、懂得放下自己的身段，未来就会身价非凡。 26、良好的沟通来自于良好的态度。 27、新态度创造新纪录。 28、调整态度，改变信念；加强行动，创造结果！ 29、凡事一定要积极但绝对不要心急。 30、不断寻求别人忠诚的建议。 -------------------------------------------------- 做事篇 1、每一份私下的努力都会有倍增的回收在公众都会被表扬出来。 2、敢于做常人不愿意做的事、不敢做的事、做不到的事。 3、做自己喜欢做的事，然后把它做到最好。

民法总论复习重点

民法总论复习重点 一、民法概述 （一）、民法的概念 民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 形式民法：以民法命名的成文法典（民法典） 实质民法：除民法典外，还包括一切具有民法性质的法律规范以及民事判例法和民事习惯法 图1-1民事权利体系 （五）民法的渊源 民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范借以表现和存在的形式 我国民法的渊源： 1、制定法 2、有权解释 3、习惯法 二、民法的基本原则 平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则 三、民事法律关系 表示行为：凡是以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素的行为。意思表示是行为人发表其自由形成的私法效果目的的行为

事实行为：又称非表示行为，非表示行为是无关心理状态的行为，行为的结果是否发生以及如何发生直接由法律规定，与行为人的意志无关，即行为结果具有法定性。 四、自然人 （五）、宣告失踪与宣告死亡 1、宣告失踪（保护失踪人）： 概念：指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期限的人宣告为失踪人的制度 条件：公民下落不明满两年的，利害关系人1可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 2、宣告死亡（保护利害人） 概念：指自然人离开自己的最后住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。（结束其生前居住地的权利能力） 条件：（1）自然人离开最后居住地之次日起，杳无音讯达4年的，利害关系人即可对其申请宣告死亡，包括在战争期间下落不明的情形（2）因意外事故下落不明的，从事故之日起满2年者，利害关系人可以对其申请宣告死亡（3）人民法院受理宣告死亡案件后，须发出公告，公告期1年，因意外事故下落不明的，公告期为3个月 撤销：被撤销死亡宣告的自然人有权请求返还财产；配偶与他人再婚的，新的婚姻关系受法律保护；配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销之日起自行恢复。子女父母权利义务关系恢复，但子女被他人依法收养的，其收养关系不得单方解除。 五、法人（有限责任） 概念：具有民事法律权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 七、民事法律关系的内容p110 支配权：又称管领权，是权利人依据自己的意志即可对标的物进行处分并排除他人干涉的权利 请求权：要求他人为一定行为或不为一定行为的权利（债权） 分为独立请求权（债权、抚养请求权）和非独立请求权（物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等） 注：受诉讼时效限制：2年 抗辩权：对抗请求权的权利，即对请求权人的权利请求提出异议或予以回绝的权利，又称异议权 形成权：仅依权利人一方的意志就能使民事法律关系发生变动的权利（追认权、同意权、确定权、抵消权、撤销权、解除权、终止权） 注：受除斥期限的限制（1年） 绝对权：绝对权利主体特定，义务主体不特定，又称对世权 相对权：权利主体特定，义务主体特定，又称对人权 八、民事法律关系的客体 物的分类：（1）特定物与种类物：特定物是指具有独立特征，或被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物；种类物是指具有共同的物理属性，能以品种、质量、规格或度量衡确定的物。（2）主物和从物：主物是指两种以上物相互配合，按一定的经济目的组合在一起时，无须依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。从物指配合主物的使用而起辅助作用的 1包括宣告注失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等

《合同法学习笔记》word版

第二节合同法学习笔记 其中有些是我在普法过程中讲解合同法时形成的讲义的部分内容，素材主要参考了江平老师的《合同法精解》、中国民商法律网网站《法学教室》栏目上刊出的郑小敏老师的《合同法总则》、周友军老师的《合同法释义》以及其他老师的材料。在此表示感谢，也请大家仅用于个人学习目的。 因为个人水平以及对法律理解力的不同，错误之处无法避免，请大家随时批评指正。 基本要求 了解合同的概念以及合同法的基本原则；熟悉合同法中关于合同订立、变更、终止的基本规定；掌握合同的履行、以及违约责任的规定；掌据技术合同和委托合同的基本规定。 本节内容主要涉及《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。 一、合同法的适用范围和基本原则 1．合同法的适用范围 合同的含义合同法的适用范围 2，合同法的基本原则 平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守公益原则效力原则 第一章合同法的适用范围和基本原则 这两个问题基本上涵盖了合同法总则的内容，对这两个问题理解透了，就会把握住整部合同法的立法目的与立法原则，对大家掌握合同法的规定很有帮助。 第一节合同法的适用范围 1、合同的含义： 《合同法》第2条第1款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 根据这一定义，我们认为合同应具备如下法律特征： 1、合同是一种民事法律行为。 2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。 3、合同是当事人协商一致的产物。 2、合同法的适用范围： 合同法第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这就和第1款一起规定了合同法的适用范围。我们在平常的生活中，能见到各种各样的合同书、协议书，比如商品房买卖合同，以及牵涉到婚姻家庭、抚养等问题的离婚协议书、收养协议书，还有我们和单位签订的劳动合同书等等，这些都是属于广义的合同范畴，而我国《合同法》中规定的合同则是狭义上的合同，主要是指平等的民事主体之间的债权债务合同。而上面所说的离婚协议书，还有有关监护权的协议，是和婚姻家庭等有关的，由《婚姻法》来调整；收养协议书，由《收养法》来调整；劳动合同书，由《劳动法》来调整；上面的这几类，《合同法》中的有关规定一般情况下都不适用。因此，我们下面所讲到的“合同”指的就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，主要是指债权债务关系的协议。而民事合同中存在的一些具有人身属性的合同，如婚姻、收养、监护等关系的合同，则不能适用自由、自愿的原则，而是具有不同的特性，因而不在合同法的调整范围之中，由上面所说的各部门法来调整。 第二节合同法的基本原则 合同法的立法原则，是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等以及各个分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。理解了这些基本原则，也就把握住了合同法的立法精神，有

梁慧星合同法讲座绝对经典

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。 第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。 第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）