东南大学讲义

东南大学吴伟巍博士025-******** wuweiwei@https://www.wendangku.net/doc/5d6197397.html, 2011 年一级建造师辅导讲义

建设工程法规及相关知识

（精讲班用）

学员用讲义

主讲：吴伟巍博士

东南大学建设与房地产系教师香港理工大学

建设与房地产学系研究助理英国拉夫堡大

学建设与土木工程系访问学者

联系方式：025-********

Email：wuweiwei@https://www.wendangku.net/doc/5d6197397.html,

东南大学吴伟巍博士025-******** wuweiwei@https://www.wendangku.net/doc/5d6197397.html,

1Z301000 建设工程基本法律知识

考点1-1：建设工程法律体系（+2）

1、法律体系的基本框架

（1）宪法及宪法相关法：“组织”法、选举法、国籍法、自治法；

（2）民法商法：合同法、物权法、公司法、招标投标法；

（3）行政法：“行政”法、环境影响评价法、房地产管理法、规划法、建筑法；

（4）经济法：统计法、土地管理法、标准化法、节约能源法等；

（5）社会法：“劳动”法、“安全”法；（6）刑法；

（7）诉讼（民事诉讼法、刑事诉讼法）与非诉讼程序法（仲裁法）。

2、法的形式

（1）在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。

（2）法的形式有7 类：

a、宪法：我国最高的法律形式，也是建设法规的最高形式。

b、法律：全国人民代表大会（基本法律）、全国人民代表大会常务委员会（一般法律）制定的。只能制定法律的

包括：国家主权；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域、特别行政区、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度。

c、行政法规：国务院制定。（特征：“条例”，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》）。

d、地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定（特征：“地名+条例”，如内蒙古***条例》）。

在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市；经济特区所在地的市；经国务院批准的较大的市）也可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后实施。

自治区的自行条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后实施。

e、部门规章：国务院各部、委制定的法律规范性文件（特征：“规定”、“办法”）。

f、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定（特征：“地名+规定”、“地名+办法”）。

g、国际条约：也是法的形式，除条约外还包括公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。

3、法的效力层级

（1）宪法至上

（2）上位法优于下位法a、由高到低：宪法、法

律、行政法规；b、地方性法规，高于本级和下

级地方政府规章；

c、省、自治区制定的规章，高于本行政区域内较大的市制定的规章；

d、自治条例和单行条例作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

e、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。

（3）特别法优于一般法：当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。

（4）新法优于旧法：新法和旧法对同一事项有不同规定时，新法效力优于旧法。

（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况

a、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

b、行政法规之间的类似问题，由国务院裁决。

c、地方性法规、规章之间不一致时：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规

定不一致时，由制定机关裁决。

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致时，由国务院裁决。

d、法规与法律规定不一致时，不能确定如何适用的，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

法律的效力低于宪法，但高于其他的法。

（6）备案和审查：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 天内，依照《立法法》的有关规定报有关机关备案。

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4、建设法律、行政法规和相关法律的关系

（1）建设行政监督管理是行政法律关系的重要组成部分；

（2）建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分，特点：

a、权利和义务关系；

b、平等主体之间的关系；

c、主要是财产关系（人身关系较少）；

d、保障措施是补偿性和财产性（惩罚性和非财产责任不是主要的民事商事责任形式）。

（3）建设社会关系是社会关系的重要组成部分。

【P8 页案例要点】

（1）行政法律关系：建设单位与审计局之间建立了行政法律关系。

（2）民事法律关系：承包单位和建设单位之间建立了民事法律关系。

（3）审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

【典型考题】

【典-1】《建设工程安全生产管理条例》属于（）

A．法律B．行政法规C．地方性法规D．行政规章

【典-1】《北京市招标投标条例》属于（）

A．法律B．行政法规C．地方性法规D．地方政府规章

【典-1】地方政府规章由（）制定。

A．全国人大B．省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定

C．国务院各部、委D．省、自治区、直辖市的人民政府制定

【典-1】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由（）裁决。

A．国务院B．制定机关

C．全国人民代表大会常务委员会D．该机关所在的省、自治区、直辖市的人民政府

【典-1】以下效力最高的是（）

A．法律B．行政法规C．地方性法规D．地方政府规章

【典-1】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（）。

A．当事人可以约定以审计结论作为合同的结算依据B．审计

结论与合同价款不一致并不必然影响合同效力

C．审计结论任何时候都不能作为合同案件的判决依据

D．合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据

【典-1】按照上位法与下位法的法律地位与效力，下列说法中错误的是（）。

A．《建筑法》高于《建设工程质量管理条例》B．《建设工程质量管理

条例》高于《注册建造师管理规定》C．《建设工程安全生产管理条

例》高于《建设工程施工现场管理规定》

D．《北京市建筑市场管理条例》高于《河北省建筑市场管理条例》

【典-2】关于建设民商事法律关系的特点，下列说法正确的是（）。

A．该法律关系主要是财产关系B．该法律关系主要是人身关系

C．该法律关系是平等主体之间的关系D．该法律关系是主体之间的民商事权利和民商事义务关系

E．该法律关系的保障措施具有补偿性和财产性

【典-2】某施工企业中标省人民医院门诊楼工程项目，工程完成后审计机关对其进行审计，做出审计结论。对此过程中产生的法律关系，下列说法正确的是（）。

A．该施工企业与医院之间是民事法律关系B．该施工企业与医院之间法律地位平等

C．审计机关与该医院之间是民事法律关系D．审计机关与该施工企业之间是行政法律关系

E．审计机关与该施工企业之间法律地位不平等

考点1-2：建设工程法人制度（+1～2）

1、法人：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（1）法人应当具备四个条件：a、依法成立（必须经过法定程序）；b、有必要的财产或者经费；

c、有自己的名称、组织机构和场所；

d、能够独立承担民事责任。

（2）法人的法定代表人是自然人。法人以它的主要办事机构所在地为住所。

（3）法人的分类：企业法人和非企业法人（行政法人、事业法人、社团法人）。

a、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格；

b、有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；

办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

（4）建设单位一般应当具有法人资格，但也可能是没有法人资格的其他组织。

2、企业法人与项目经理部的法律关系

（1）项目经理部不具备法人资格。项目经理是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。

（2）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应当由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。

【典型考题】

【典-1】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。

A．施工单位B．项目经理部C．材料供应商D．项目经理

【典-1】某施工合同约定由施工单位负责采购材料，合同履行过程中，由于材料供应商违约而没有按期供货，导致施工没有按期完成。此时应当由（）违约责任。

A. 建设单位直接向材料供应商追究

B. 建设单位向施工单位追究责任，施工单位向材料供应商追究

C. 建设单位向施工单位追究责任，施工单位向项目经理追究

D. 建设单位不追究施工单位的责任，施工单位应向材料供应商追究

【典-2】下列关于法人的表述中，正确的是（）。

A．企业法人分为企业法人和事业法人

B．机关法人从设立时起具有法人资格，无须经专门机构核准登记

C．企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格D．企

业法人分立、合并，应当向登记机关办理登记并公告

E．企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担

考点1-3：建设工程代理制度（+2～3）

1、代理的概念和特征：代理是代理人于代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为（请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理），而行为后果由该被代理人承担的法律制度。

2、代理的种类：委托代理、法定代理和指定代理。

（1）委托代理：委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。（如：工程监理合同；项目经理作为施工企业的代理人；总监理工程师作为监理单位的代理人；招标代理机构。）

（2）法定代理：法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”

（3）指定代理：指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。

3、代理行为的设立

（1）不得委托代理的建设工程合同（依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理）：建设工程承包活动不得委托代理。

a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

b、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

a、一般的代理行为，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人（也属于委托代理），也不要求必须由具有律师资格的人担任，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托。

b、但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构，必须满足下列条件：营业场所和相应资金；相应专业力量；技术、经济等方面的专家库。招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。（3）民事法律行为的委托代理

a、可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

4、代理行为的终止

（1）委托代理的终止

a、代理期间届满或者代理事务完成；

b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

c、代理人死亡；

d、代理人丧失民事行为能力；

e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。

（注意：被代理人死亡不是委托代理终止的原因）

（2）法定代理或指定代理的终止

a、被代理人取得或者恢复民事行为能力；

b、被代理人或者代理人死亡；

c、代理人丧失民事行为能力；

d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

e、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。（注意：以上只有两项是共同的，即代理人死亡、代理人丧失民事行为能力。）

5、代理人与被代理人的法律责任

（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

（2）转托他人代理（也称为复代理）：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

（3）无权代理

a、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

b、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，责任由被代理人承担。

（4）表见代理：代理人虽无代理权，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（被代理人）承担法律后果的代理行为（保险员被开除；北京体育公司）。还需具备：a、存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；b、本人存在过失；c、相对人为善意；

（5）不当或违法行为应承担的民事责任

a、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；

b、代理人不履行职责：给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；

c、第三人故意行为：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任；

d、违法代理行为：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

【P17 页案例要点】

（1）王某是乙公司的项目经理，但他向丙租赁公司出具了盖有甲公司合同专用章的空白合同书、空白介绍信，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁。

（2）构成表见代理，由被表见代理人承担，即由甲公司对租赁费用承担给付义务。对于甲自己的损失，可以追究王某的侵权责任。

【P12 页案例要点】

（1）设计院承担设计、采购、施工的工程总承包，甲是设计院在现场的项目管理班子成员。分包方和总包方设计院就甲签字的工程量产生争议。虽然甲没有经授权的签字权，但设计院曾经认可甲签字付款的情形。所以，分包方完全有理由相信，甲是有代理权的，因此，构成表见代理，应当由设计院承担付款责任。

【典型考题】

【典-1】下列关于代理的叙述，（）是不正确的。A．无权代理行为的后果由被代理人决定是否有

效B．无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C．无权代理的法律后果由被代理人承担

D．代理人只能在代理权限内实施代理行为

【典-1】按照《合同法》的规定，（）属于委托代理合同。

A．某地铁公司与设计院订立的建设工程勘察合同B．某政府机关与建筑工程公司订立的建设工程施工合同C．某房地产开发公司与工程咨询公司订立的监理合同D．某宾馆与电器公司订立的客房维修空调合同

【典-1】甲公司授权其业务员张某购买一批建材，甲公司向张某签发了授权委托书，但委托书中并没有明确授权委托期限。后不久甲公司与张某解除了劳务关系，张某怀恨在心，恶意与乙公司签订合同购买一批建材，给乙公司造成了经济损失，其法律后果应该由（）。【注意该题和P17 页案例的区别】

A．张某自行承担B．甲公司自行承担责任C．乙公司自行承担责任D．甲公司与张某向乙公司承担连带责任

【典-2】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。

A．施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人B．监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人C．施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人D．建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜

E．总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作

【典-2】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括( )。

A．被代理人的法人终止B．被代理人取得民事行为能力C．被代理人取消委托D．代理事项完成E．代理期限届满【典-2】下列各项中，既属于委托代理的终止事项，也属于法定代理或者指定代理的终止事项的有（）

A.代理期间届满或代理事项完成

B.代理人死亡

C.被代理人死亡

D.代理人丧失民事行为能力

E.被代理人取得或回复民事行为能力

【典-2】下列各项中，既属于委托代理的终止事项，也属于法定代理或者指定代理的终止事项的有（）

A.代理期间届满或代理事项完成

B.代理人死亡

C.被代理人死亡

D.代理人丧失民事行为能力

E.被代理人取得或回复民事行为能力

【典-2】下列关于复代理的表述中，正确的有（）

A.复代理就是转委托

B.复代理基于本代理而产生

C.复代理人由本代理人选择

D.复代理人由被代理人选择

E.本代理人转委托一般须经被代理人同意

考点1-4：建设工程物权制度（+2～4）

1、物权的特征和种类

（1）特征：支配权（直接支配，无须他人意思）、绝对权（对抗一切不特定的人）、财产权、排他性（一物一权）。（2）种类：a、所有权：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。

b、用益物权：当事人对他人的不动产或者动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。还包括国家所有或集体所有的自然资源。

c、担保物权：担保物权人在债务人不履行到期债务等情况下，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。

2、土地所有权：国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。

（1）我国实行土地的社会主义公有制。

（2）全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

（3）农民集体所有土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业。

a、耕地承包经营期限为30 年；

b、发包方和承包方应当订立承包合

同，约定双方的权利和义务；c、承包的农民有保护和按照承包合同约

定的用途合理利用土地的义务；

d、在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3 以上成员或者2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

（4）国家实行土地用途管制制度。

a、土地利用总体规划中，按用途分为农用地、建设用地和未利用地。

b、严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

（5）城市市区的土地归国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

3、建设用地使用权

（1）建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。（属于：用益物权）

（2）设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨方法。工业、商业、旅游等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。

（3）建设用地使用权自登记时设立。

（4）建设用地使用权人有权转让、互换、出资、赠与或者抵押。要符合以下规定：

a、以书面形式订立相应的合同；

b、向登记机构申请变更登记；

c、附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

4、地役权：是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地（例如：导水地役权，即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利）。

a、地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。

b、应当采用书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以登记。

c、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

5、物权的设立、变更、转让和消灭和保护

（1）不动产

a、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；

b、不动产登记与合同效力的关系：合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

（2）动产

a、自交付时发生效力；

b、船、航空器、机动车等，未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）物权的保护a、物权收到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。b、因物权的归属和内容发生争议的，可以请求确认权力；被无权占有人占有不动产或者动产的，可请求返还原物；

妨害行使物权的，可以请求排除妨害或消除危险；造成不动产或者动产损毁的，可以请求修理、重做、更换或恢复原状；侵害物权，造成权利人损害的，权力人可以请求损害赔偿。

c、侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。【P21 页案例要点】

（1）建设用地使用权出让合同成立，但没有完成土地使用权登记。

（2）该合同生效。但建设用地使用权尚未设立。

【典型考题】

【典-1】根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自（）起发生效力。

A．买卖合同生效B．转移登记C．交付D．买方占有

【典-2】国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（）方式设立。

A．出租B．出让C．划拨D．抵押E．转让

【典-1】下列关于地役权的表述中，正确的是（）。

A．地役权可以单独转让B．地役权自合同签订时设立

C．地役权是按照当事人的约定设立的用益物权D．当时人可以采用口头形式订立地役权合同

【典-2】下列权利中，属于用益物权的是（）。

A．地役权B．留置权C．土地承包经营权D．宅基地使用权E．建设用地使用权

考点1-5：建设工程债权制度（+2）

1、债的概念和内容

（1）按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

（2）债权与物权不同，物权是绝对权（对抗一切不确定的人），而债权是相对权（表现在主体、内容、责任方面）。

2、债的发生依据

（1）合同：债发生的最主要、最普遍的依据。

（2）侵权：没有法律依据，侵害他人的财产权利或人身权利。

a、建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带赔偿责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

b、因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

（3）不当得利：没有法律和合同上的根据，有损他人利益而自身取得利益的行为。

（4）无因管理：管理人员和服务人员没有法定或者约定的义务，自觉为他人管理事务或提供服务。

3、施工单位中常见的债的种类：施工合同债、买卖合同债、侵权之债。

【P23 页案例要点】

（1）施工单位与A 材料供应商订立材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A 材料供应商的货款支付给了B 材料供应商。

（2）B 材料供应商应该返还材料款给施工单位，属于不当得利之债。

（3）A 材料供应商应该向施工单位主张权利，而不能直接向B 材料供应商主张权利。

【典型考题】

【典-1】引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据是（）。

A．合同B．扶养C．不当得利D．无因管理

【典-1】没有法定或者约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务而发生的债称为( )之债。

A．合同B．侵权C．不当得利D．无因管理

【典-2】甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10 万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1 万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）

A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1 万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债

考点1-6：建设工程知识产权制度（+3～4）

1、知识产权的基本类型和特征

（1）包括：著作权（包括邻接权）和工业产权。我国知识产权的主体：著作权（版权）、专利权、商标专用权。（2）知识产权的法律特征：

a、具有人身权（如文章署名权）和财产权（如获得稿费报酬）的双重属性。

7

b、专有性：绝对的排他性，他人不得侵犯。

c、地域性：只有在特定国家或地区的地域范围内有效。但对

于有形财产则不存在这个问题。

d、时间性：法律规定的期限内有效。

2、专利权

（1）发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。是专利权保护的最主要对象。具备以下条件：a、必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思；b、必须是具体的技术方案；c、必须是利用自然规律的结果。（2）实用新型：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案。

（3）外观设计：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。

（4）授予专利权的条件

a、发明和实用新型：新颖性、创造性和实用性；

b、外观设计：新颖性、富有美感、适于工业应用。

c、申请专利的发明创造在申请日前6 个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。（5）发明专利权的期限是20 年，实用新型和外观设计专利权的期限是10 年，均自申请日起计算。国务院专利行政主管部门收到专利申请书之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

（6）申请专利应提交的文件：请求书、说明书及其摘要、权利要求书。

（7）专利审批制度：a、初步审查和公布申请：发明专利，自申请日起满18 个月；

b、实质审查：发明专利，自申请日起满3 年内；

c、专利权的授予：自公告之日起生效。

3、商标权

（1）商标分为商品商标和服务商标。

（2）商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。

（3）申请中的异议程序：对初步审定的商标，自公告之日起3 个月内，任何人均可以提出异议。

（4）注册商标的有效期为10 年，自核准注册之日起计算。注册商标可以无数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。应当在有效期满前6 个月内申请续展注册。每次续展注册有效期为10 年。

4、著作权

（1）建设工程活动中常见的著作权作品：a、文字作品：如投标文件、工作报告、招标文件；b、建筑作品。

c、图形作品：工程设计图、产品设计图、地图、示意图等。

（2）单位作品：由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。如招标文件、投标文件。著作权完全归单位所有。

（3）职务作品：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。

a、与单位作品的区别：单位作品的作者是单位，职务作品的作者是公民个人。

b、一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成2 年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

c、有下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或行其他组织可以给予作者奖励：主要利用法人或者其他组织的物质技术条件制作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

（4）委托作品：如，勘察设计文件是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。

a、委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；

b、合同未明确约定或者

没有订立合同的，著作权属于受托人。

5、计算机软件的法律保护

（1）软件著作权属于软件开发者。

（2）由两个以上的自然人、法人合作开发的软件，其著作权由开发者签订书面合同约定。

（3）受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受委托者签定书面协议约定；如无书面协议或者在协议中未作明确约定，其著作权属于受托人。

（4）由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定；如项目任务书或者合同中未作明确规定，软件著作权属于接受任务的法人或其他组织享有。

（5）自然人在法人或其他组织任职期间所开发的软件，有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或其他组织享有：a、针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；b、从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

c、主要使用了法人或者其他组织的物质技术条件制作，并由法人或者其他组织承担责任的软件。

（6）为了学习、研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

（7）保护期限，（自然人终身及其死亡后、法人的软件首次发表后）50 年，即第50 年的12 月31 日。

6、建设工程知识产权的保护：民法保护（主要的）、行政法保护、刑法保护。

【P34 页案例要点】

（1）建设单位委托设计进行一个建设工程项目的设计，合同中没有约定工程设计图纸的归属。设计院委派张某等完成了这一设计任务。

（2）设计图纸对设计院和建设单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果双方没有约定，著作权属于受托人，即设计院。因此，如果建设单位要再次使用该设计图纸，应该经过设计院的同意。

（3）张某等设计人员只享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有（职务作品）。

【典型考题】

【典-1】专利权的客体不包括（）。

A.发明

B.技术进步

C.实用新型

D.外观设计

【典-1】专利权的期限从（）起计算。

A.批准之日

B.备案之日

C.核准注册之日

D.申请之日

【典-1】商标权的有效期是从（）起计算。

A.设计完成之日

B.备案之日

C.核准注册之日

D.申请之日

【典-2】下列关于著作权主体的说法中，正确的有（）。

A．招标文件属于单位作品，著作权完全归单位所有B．单位作品的作者是单位，职务作品的作者是公民个人C．一般情况下，职务作品的著作权由作者享有D．职务作品的作者可以许可第三人使用该作品E．委托

作品的著作权属于委托人

【典-2】下列关于注册商标的说法中，正确的有（）。

A．注册商标的有效期为10 年B．应当在有效期满后6 个月提出续展申请

C．每次续展注册的有效期是10 年D．注册商标不能转让E．有效期自提出申请之日起计算

考点1-7：建设工程担保制度（+2～3）

1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

2、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同的内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。

（2）保证方式：一般保证和连带保证

a、一般保证：指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为消偿债务的保证方式。

b、连带责任保证：连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

c、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（3）不能做保证人的组织

a、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

b、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

c、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提

供保证。

（4）保证责任

a、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。

b、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

c、未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。

（5）建设工程施工常用的保证种类：投标保证金、履约保证金、工程款支付担保。

3、抵押权：抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

（1）债权人就是抵押权人；将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人；用于抵押的财产就是抵押物。

（2）可以抵押的财产：

a、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

b、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

c、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和

其他地上定着物；

d、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；

e、抵押人依法承包并经

发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；f、依法可以抵押的其

它财产。

（3）不可抵押的财产包括：

a、土地所有权；

b、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

c、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

d、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

e、依法被查封、扣押、监管的财产；

f、依法不得抵押的其它财产。

（4）当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

（5）抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。

（7）抵押权的实现：

a、抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

b、抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（8）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖所得的价款按照以下顺序清偿：

a、都已登记生效的，按登记的先后顺序；顺序相同的，按债权比例清偿；

b、都未

登记的，按合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿；

c、抵押物已登记的先于未登记的清偿。

（9）对承租人的效力：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【P172 页案例要点】

（1）写字楼抵押给银行，后进行了出租。（2）出租行为有效，抵押权设定不影响出租，抵押人对承租人有告知义务。（3）银行有权解除租赁合同，因为抵押在前，出租在后。（4）如果出租在前，抵押在后，则银行无权解除租赁合同。

4、质权：质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，作为债权的担保。

（1）以转移占有为特征。债权人就是质权人。

（2）分类：动产质押和权利质押。

（3）权利质押一般是将权利凭证交付质押人，可以质押的权利包括：

a、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

b、依法可以转让的股份、股票；

c、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

d、其他。

5、留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的履行期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产。（如保管合同）

（1）是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。

（2）因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

（3）留置权人（债权人）负有妥善保管留置物的义务。

（4）思考：施工单位对在建工程（或已建好的工程）是否具有留置权？

6、定金

（1）履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（2）定金合同应当以书面形式约定。

（3）当事人在合同中应该约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

（4）定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

【P38 页案例】

【典型考题】

【典-1】抵押与质押的区别主要在于（）。

A．担保财产是否为第三人的财产B．担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人

C．担保财产是否转移占有D．债权人是否有优先受偿权

【典-1】（）是质权人。

债权人 B. 债务人 C. 提供动产的第三人 D.提供权利的第三人

【典-2】在工程项目建设过程中，可采用的担保方式有（）。

A．投标人提供投标保函B．中标人提供担保公司出具的履约保证书

C．发包人提供银行出具的工程款支付担保函D．发包人提供的在建工程留置权担保E．承包人提交的预付款保函【典-1】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）

A．保证B．抵押C．留置D．定金

【典-1】甲乙双方签订合同时，丙方向甲方提供合同担保。履行过程中，甲乙双方通过协商对合同作了重要变更，但甲方未将变更事项通知丙方。合同部分履行后，甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同。则对变更事项中损失部分的处理原则是由于（）。

A．甲方未将变更事项通知丙方，损失由甲乙双方承担B．甲方未将变更事项通知丙方，丙方赔偿该部分损失一半C．丙方提供了合同担保，应承担全部赔偿D．甲方未将变更事项据知丙方，丙方对该部分损失不承担保证责任【典-1】担保方式中的保证，实际运用过程中应理解为( )。

A．债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务B．债务人和

债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务C．保证人

和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

D．保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

【典-2】6 月1 日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100 万元，约定由买方支付定金30 万元。由于资金周转困难，买方于6 月10 日交付了25 万元，买方予以签收。下列说法正确的是（）。

A．买卖合同是主合同，定金合同是从合同B．买卖合同自6 月10 日成立C．买卖合同自6 月1 日成立

D．若卖方不能交付货物，应返还50 万元E．若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5 万元

考点1-8：建设工程保险制度（+2）

1、保险合同

（1）指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

a、投保人是指与保险人订立保险合同，并负有支付保险费义务的人。

b、保险人是与投保人订立合

同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。c、被保险人是指其财产或者人身受保险公司保

障，享有保险金请求权的人。投保人可以是被保险人。

d、受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以是受益人。

（2）财产保险合同：是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。

（3）人身保险合同：以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。

a、受益人由被保险人或者投保人指定。

b、保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。

2、保险索赔

（1）提供必要的证明。保险事故发生后，投保人、被保险人、或受益人应当提供有关证明和资料。索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告、保单中规定的证明文件。

（2）及时提出保险索赔。投保人、被保险人、或受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。

（3）计算损失大小。保险单上载明的保险财产部分损失，但已无法修理，或虽可以修理但修理费将超过赔偿金额的，也应当按照全损进行索赔。由多家保险公司承保时，应按照约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求。

3、建筑工程一切险（及第三者责任险）

（1）建筑工程一切险：承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，如道路、桥梁、水坝、港口等工程，在建造过程中因自然灾害或意外事故所导致的损失。

（2）第三者责任险：指在保险有效期内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿损失。负责赔偿：

a、发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。

b、被保险人因上诉原因支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

（3）发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。被保险人具体包括：

a、业主或工程所有人。

b、承包商或分包商。

c、技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

（4）保险范围：自然事件、意外事故（不可预料的、被保险人无法控制的突发性事件，包括火灾和爆炸）。

（5）除外责任：设计错误；自然磨损、大气变化或其他渐变原因造成的；原材料缺陷或工艺不善；施工用机具、设备、机械装置失灵造成的；维修保养或正常检修的费用；领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机；除非另有约定，在开工前已经存在的工地范围内或周围的被保险人的财产；保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分。

（6）保险金额：不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。

（7）保险期限a、开始：工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时；b、终止：签发完工验

收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收时（以先发生者为准）；

c、任何情况下，都不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。

4、安装工程一切险（及第三者责任险）

（1）安装工程一切险则专门承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。

（2）保险范围：自然事件、意外事故。

（3）保险期限：（基本同建筑工程一切险）。此外，一般应包括一个试车考核期。安装工程一切险对考核期的保险责任一般不超过3 个月。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。

5、建筑职工意外伤害保险：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。

（1）建筑意外伤害保险，是强制要求施工单位必须投保的险种。

（2）意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。

（3）保险期间：意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

6、保险代理人和保险经纪人

（1）保险代理人是受保险公司委托，为保险公司推销保险产品。

（2）保险经纪人是受投保人委托，帮助投保人选择适合的保险公司。

【典型考题】

【典-1】在我国工程建设领域，（）是强制保险。

A. 建筑工程一切险

B. 安装工程一切险

C. 建筑意外伤害险

D. 工程监理责任保险

【典-1】在保险合同履行过程中，按照约定交付保险费义务的人是（）。

A. 受益人

B. 被保险人

C. 利益关系人

D. 投保人

【典-2】下列关于保险索赔的说法中，正确的是（）。

A. 投保人进行保险索赔必须提供必要有效的证明

B. 投保人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人

C. 保险单上载明的保险财产全部损失，应当按照全损进行保险索赔

D. 保险单上载明的保险财产部分损失，但已无法修理，只能按照部分损坏进行索赔

E. 如果工程项目同时由多家保险公司承保，则应当平均分配索赔比例

【典-1】建设工程开工前，办理建筑工程一切险并支付保险费用的是（）。

A. 承包商

B. 发包人

C. 分包商

D. 监理单位

【典-1】某建筑公司承包了某工程，该工程计划于5 月15 日开工，该建筑公司在5 月5 日与保险公司签订了建筑职工以外伤害保险合同，5 月8 日，该建筑公司工作人员在巡视工地现场时发生了意外事故，建筑公司拟向保险公司索赔，此时保险公司承担保险责任的起算时间应为（）。

A. 5 月5 日

B. 5 月8 日

C. 5 月15 日

D. 6 月15 日

考点1-9：建设工程法律责任制度（+1～2）

1、法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。

2、民事责任

（1）种类：违约责任、侵权责任。

（2）承担民事责任的主要方式有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

（3）民事责任主要是财产责任，如损害赔偿、支付违约金；但也不限于财产责任，还有恢复名誉、赔礼道歉等。（4）建设工程民事责任的主要承担方式：返还财产；修理；赔偿损失；支付违约金。当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产，方式是折价返还。参照合同约定价款或者按当地市场价据实结算。

3、行政责任：是指有违反有关行政管理的法律规范的规定，但尚未构成犯罪的行为所依法应当受到的法律制裁。（1）行政责任主要包括行政处罚和行政处分。

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（2）行政处罚包括：

a、警告；罚款；没收违法所得；没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证；暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

b、建筑领域其他的行政处罚：责令限期改正；取消一定期限内参加依法必须招标项目的投标资格；吊销资质证书。（3）行政处分：针对国家工作人员的。包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

4、刑事责任

（1）刑罚分为主刑和附加刑。

（2）主刑：管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑。

（3）附加刑：罚金；剥夺政治权利；没收财产；驱逐出境。

（4）工程重大安全事故罪

a、是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。

b、对直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。

（5）重大责任事故罪

a、在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。

b、强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处5 年以上有期徒刑。

c、安全生产设施不或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故的，对对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。

（6）串通投标罪：投标人相互串通投标报价（或投标人与招标人串通），损害招标人或其他投标人利益的，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

【典型考题】

【典-1】下列各项，属于刑事责任的承担方式是（）。

A．有期徒刑B．警告C．没收违法所得D．拘留

【典-2】工程重大安全事故罪的犯罪主体可能包括（）。

A、无证从业人员

B、建设单位

C、施工单位

D、设计单位

E、工程监理单位

【典-1】某施工单位违反国家规定降低工程质量标准，造成6000 万元直接经济损失，应当认定为（）

A．串通投标罪B．工程重大安全事故罪C．重大责任事故罪D．重大劳动安全事故罪

【典-2】《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括（）

A．罚款B．拘役C．行政拘留D．责令停业整顿E．吊销企业营业执照

【典-1】下列属于行政处罚的是（）。

A．没收财产B．罚金C．撤职D．取消一定期限内参加依法必须招标项目的投标资格

【典-1】施工单位偷工减料，降低工程质量标准，导致整栋建筑倒塌，12 名工人被砸死。该行为涉嫌触犯（）。A．重大责任事故罪B．重大劳动安全事故罪C．工程重大安全事故罪D．以其他方式危害公共安全罪【典-1】当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产，方式是（）。

A．原价返还B．溢价返还C．赔偿返还D．折价返还

【典-1】在公共场所施工，没有设置明显标志造成他人损害的，施工单位应承担赔偿责任，这种责任属于（）。A．刑事责任B．违约责任C．侵权责任D．行政责任

1Z302000 施工许可法律制度

考点2-1：建设工程施工许可证制度（+3～5）

1、施工许可证和开工报告的适用范围

（1）不需要办理施工许可证的建设工程

a、限额以下的小型工程：工程投资额在30 万元以下或者建筑面积在300 平方米以下的建筑工程；

b、抢险救灾工程、临时性房屋、农民自建低层住宅的建筑活动；

c、按照国务院规定批准开工报告的建筑工程。

（2）军用房屋建筑工程是否实行施工许可，由国务院、中央军事委员会另行规定。

（3）开工报告审查的内容：

a、资金到位情况；

b、投资项目市场预测；

c、设计图纸是否满足施工要求；

d、现场条件是否具备“三通一平”。（4）国务院规定的开工报告，不同于建设监理中的开工报告，不同点：

a、性质不同（前者是行政许可）；

b、主体不同（前者是向政府主管部门申报）；

c、内容不同（前者是建设单位应具备的开工条件，后者是施工单位具备的开工条件）

【P49 页案例要点】

（1）《建筑法》规定：“未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”

（2）《建设工程质量管理条例》规定，以上情况，“限期改正，处工程合同价款1%以上，2%以下的罚款”。

（3）补充：是否停工、是否可以罚款要取决于是否符合开工条件，即是否具备申请施工许可证的条件。

2、申请主体：建设单位向工程所在地县级以上行政主管部门申请。施工许可证的法定批准条件包括：

（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

a、在城市规划区内，规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

b、在乡、村庄规划区内，核发乡村建设规划许可证。

c、以划拨方式提供的：建设单位申请，由规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

（3）施工现场已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（注：没有要求必须拆迁完毕）

a、实行监理的建设工程，一般由监理单位查看后填写“施工现场已具备施工条件的证明”，并加盖单位公章确认。（4）已经确定建筑施工企业；以下几种情形，所确定的施工企业无效：

a、应该招标没有招标的；

b、应该公开招标没有公开招标的；

c、肢解发包的；

d、发包给不具备相应资质条件的。（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查；

注意，是建设单位报有关部门审查。

（6）有保证工程质量和安全的具体措施；

施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的响应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

（7）建设资金已经落实；

a、建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。

b、建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他的第三方担保。

（8）法律、行政法规规定的其他条件

a、应该委托监理的，已经委托监理；

b、对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核。

（9）上述8 个方面必须同时具备，缺一不可。建设行政主管部门应当自收到申请之日起15 日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

3、延期开工、核验和重新办理的条件

（1）建设单位应当从领取施工许可证之日起3 个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3 个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

（2）在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1 个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1 年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证（不是重新办理）。

（3）批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6 个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

【P54 页案例要点】

（1）因故不能按期开工没有超过6 个月的，不需要重新办理开工报告的批准手续。

【典型考题】

【典-1】根据施工许可证制度，建设项目因故停工，（）应当自中止施工之日起1 个月内向发证机关报告。

A. 项目部

B.施工企业

C.监理单位 D 建设单位

【典-1】《建筑法》规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过（）个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

A.1

B.3

C.6

D.12

【典-1】因故中止施工的建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告，中止施工满1 年的工程恢复施工前，建设单位应当（）。

A. 重新申请领取施工许可证

B. 向发证机关申请延期施工许可证

C. 报发证机关核验施工许可证

D. 重新办理开工报告的批准手续

【典-1】以划拨方式提供建设项目用地规划许可证的，有关规划主管部门应依据控制性详细规划，（）建设用地规划许可证。

A. 提出

B.备案

C. 核发

D. 批准

【典-1】建筑施工企业确定后，在建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定项工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取（）。

A．建设用地规划许可证B．建设工程规划许可证C．施工许可证D．安全生产许可证

【典-2】根据《建设工程施工许可管理办法》，下列工程项目无需申请施工许可证的是（）。

A．北京故宫修缮工程B．长江汛期抢险工程C．工地上的工人宿舍D．某私人投资工程E．农民自建高层住宅

【典-1】建设单位应将建设工程项目的消防设计图纸和有关资料报送（）审核，未经审核或经审核不合格的，不得发放施工许可证，建设单位不得开工。

A．建设行政主管部门B．公安消防机构C．安全生产监管部门D．规划行政主管部门

考点2-2：施工企业从业资格制度（+3～4）

1、建设施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位资质的法定条件：注册资本；专业技术人员；技术装备；其他条件。房屋建筑工程施工企业资质（特级、一级、二级、三级）的法定条件包括：

（1）注册资本：不能低于最低限额。

a、特级：注册资本金3 亿元以上，净资产3.6 亿元以上；

b、一级：5000 万，6000 万；

c、二级：2000 万，2500 万；

d、三级：600 万，700 万。

（2）具有职业资格的专业技术人员

a、特级：企业经理10 年以上经历；技术负责人15 年以上，且具有工程序列高级职称及一级注册建造师或注册工程师执业资格，主持 2 项以上一级资质要求的代表工程或合同额 2 亿元以上的工程总承包项目；财务负责人具有高级会计师职称及注册会计师资格；企业具有注册一级建造师50 人以上；具有工程设计甲级资质标准要求的人员。

b、一级：企业经理10 年以上；二级：8 年以上；三级5 年以上。

（3）技术装备

a、一级、二级、三级：与承包范围相适应的施工机械和质量检测设备；

b、特级则要求科技进步水平应当达到以下要求：具有省部级以上的企业技术中心；近3 年科技活动经费支出平均达到营业额的0.5%以上；国家级工法3 项以上；近5 年3 项专利，累计有效专利8 项以上，其中至少有1 项发明专利；近10 年获得过国家级科技进步奖项或主编过国家标准或行业标准；办公、信息发布、数据交换的网络化。（4）已完成的工程业绩

a、特级，近5 年来承担以下工程总承包或施工总承包项目中的3 项：高度100 米；28 层；单体建筑5 万平米；钢砼单跨30 米以上或钢结构单跨36 米以上；单项建安合同额2 亿元。

b、一级，以下4 项以上：100 米；25 层；单体3 万平米；跨度30 米；10 万平米住宅小区；1 亿元。

2、施工企业的资质：施工总承包、专业承包和劳务分包。

（1）施工总承包企业：承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。（特级、一级、二级；或特级、一级至三级）（2）专业承包企业：专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。（1 至3 个资质等级或不分等级）

（3）劳务分包企业：获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。（一级、二级；或不分等级）

3、资质许可权限

（1）国务院建设行政主管部门：施工总承包序列特级、一级资质。（还有：国务院国有资产管理部门直接监管的企业的施工总承包二级、三级资质。）

（2）省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门：a、施工总承包序列二级资质；b、专业承包序列一级、二级资质；（3）设区的市人民政府建设主管部门：a、施工总承包序列三级资质；b、专业承包序列三级资质；c、劳务分包资质。

4、施工企业资质证书的申请、延续和变更

（1）建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质作为企业主项资质。

（2）企业首次申请、增项申请建筑业企业资质，不考核企业工程业绩，其资质等级按照最低资质等级核定。

（3）企业资质证书有效期为5 年。有效期届满60 日前，申请办理资质延续手续，经同意，有效期延续5 年。

（4）建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后30 日内办理资质证书变更手续。

（5）合并、分立、改制

a、企业合并的，合并后延续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级，但应当符合相应的资质等级条件。

东南大学吴伟巍博士025-******** wuweiwei@https://www.wendangku.net/doc/5d6197397.html, b、分立的，根据实际达到的资质条件，按规定的审批程序核定。c、改制的，改制后不再符合资质标准的，按照实际达到的资质条件重新核定；资质条件不发生变化的，申请资质

证书变更。

（6）企业资质证书的撤回、撤销和注销a、撤回：不再符合相应资质条

件；b、撤销：对不符合条件的准予资质许可、滥用职权等行为；c、

注销：有效期届满未依法申请延续的、被依法撤回、撤销和吊销的。

5、外商投资建筑业企业的规定

（1）设立与资质审批分类、分级进行。

a、施工总承包序列特级和一级、专业承包序列一级资质：设立，由国务院对外贸易经济行政主管部门审批；资质，由国务院建设行政主管部门审批。（中外合资、中外合作经营的中方投资者为中央管理企业的，同此规定）

b、施工总承包和专业承包二级及以下资质、劳务分包序列资质：设立，由省、自治区、直辖市的对外贸易经济行政主管部门审批；资质，由省、自治区、直辖市的建设行政主管部门审批。

（2）中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。

（3）外商投资企业只允许在其资质等级许可的范围内承揽下列工程：

a、全部由外国投资、外国赠款建设的工程；

b、国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；

c、外资等于或超过50%的中外联合建设项目；或者外资少于50%，但因技术困难不能由中国建筑企业独立实施，经有关部门批准的中外联合建设项目。

d、由中方投资，但因技术困难不能由中国建筑企业独立实施，经有关部门批准，可以由中外联合承揽。

（4）中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业，应当在其资质许可范围内承揽工程。

（5）承担施工总承包工程的外商投资建筑业企业，建筑主体结构的施工必须由其自行完成。外商投资企业与其他建筑业企业联合承包的，按照资质等级低的企业的业务许可范围承包工程。

6、禁止无资质承揽工程

（1）分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其范围内承揽工程。严禁个人承揽分包工程业务（包工头问题）。（2）无资质承包主体签订的专业分包合同、劳务分包合同都是无效的。

a、针对存在转包等情况，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

b、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

7、禁止超越资质承揽工程

（1）联合共同承包：可以由两个以上不同资质等级的单位联合共同承包，按照资质等级低的确定承包范围。

（2）分包工程：禁止总承包单位将分包工程分包给不具备相应资质条件的单位。

8、禁止以他人企业、或其他企业以本企业名义承揽工程：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

【典型考题】

【典-1】我国建筑业企业资质分为（）三个序列。A．工程总承包，施工总承包

和专业承包B．工程总承包，专业分包和劳务分包

C．施工总承包，专业分包和劳务分包D．施工总承包，专业承包和劳务分包

【典-1】甲、乙两个同一专业的施工单位分别具有该专业二、三级企业资质，甲．乙两个单位的项目经理数量合计符合一级企业资质要求。甲．乙两单位组成联合体参加投标则该联合体资质等级应为（）

A．一级B．二级C．三级D．暂定级

【典-1】建筑业企业资质证书有效期满未申请延续的，其资质证书将被（）。

A．撤回B．撤销C．注销D．吊销

【典-1】国务院国有资产管理部门直接监管的企业的施工总承包二级、三级资质的许可，由（）负责。

A．国务院国有资产管理部门B．国务院建设行政主管部门

C．省、自治区、直辖市建设主管部门D．该类企业工商注册地的建设主管部门

【典-1】下列关于外资建筑企业资质审批与管理的表述中，正确的是（）。

A．外资建筑企业的资质等级标准参照其母公司实力核定

B．外资建筑企业与其他企业联合承包工程，应按外资建筑企业资质等级确定业务许可范围

16

C．外资建筑企业申请晋升资质等级或者申请增项的，应按规定统一到国务院建设行政主管部门办理D．中

外合资建筑企业，中方投资者为中央管理企业的，其资质由国务院建设行政主管部门审批

【典-2】下列关于企业资质变更的表述中，正确的是（）。A．企业合并的，合并后延续或者新设立的企业可以

承继合并前各方中较高的资质等级，但应当符合相应的条件B．分立的，根据实际达到的资质条件，按规定的

审批程序核定。

C．改制的，即使改制后资质条件未发生变化，也要重新核定；

D．企业资质证书的变更，由国务院建设主管部门统一负责办理

E．企业资质证书的变更，由企业工商注册所在地的建设主管部门统一负责办理

【注：变更采用的分级管理、有关部门相配合的模式】【典-2】《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备的条件包括（）。

A. 已经完成的建筑工程业绩

B. 有符合国家规定的注册资本

C. 有从事相关建筑活动所应有的技术装备

D. 企业负责人或企业技术负责人应具有高级职称

E. 有与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员

考点2-3：注册建造师执业制度（+2～3）

1、注册管理

（1）通过考核认定或考试合格取得建造师资格证书，并按规定注册，取得建造师注册证书和执业印章后，方有资格以建造师名义从事工作。未经注册，不得担任大中型建设工程项目的项目负责人，不得以注册建造师名义从事活动。（2）《一级建造师执业资格证书》在全国范围内有效；《二级建造师执业资格证书》在省、自治区、直辖市的行政范围内有效。建设部或其授权的机构为一级建造师注册管理机构；省、自治区、直辖市建设行政主管部门为二级建造师注册管理机构。

（3）初始注册的条件：资格证书；受聘一个相关单位；达到继续教育要求；没有不予注册的情形。注册要在3 年内申请；逾期必须提供继续教育合格证明。注册有效期：3 年。

（4）延续注册：在注册有效期届满30 日前，申请延续注册，有效期为3 年。

（5）变更注册：变更注册后仍延续原注册有效期。

（6）不予注册情形：不具备完全民事行为能力；申请在两个或两个以上单位注册；未达到继续教育要求；受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕；因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起不满5 年；因

前款以外的原因受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起不满 3 年；被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2 年；在申请注册之日前3 年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故；

申请人的聘用单位不符合注册单位要求；年龄超过65 周岁。

2、受聘单位和执业岗位范围

（1）一级建造师可以担任特级、一级建筑企业资质的建设工程项目施工的项目经理；二级建造师可以担任二级及以下建筑企业资质的建设工程项目施工的项目经理。

（2）取得资格证书的人员应当受聘于一个具有勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等一项或多项资质的单位。但担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。

（3）一级注册建造师，可以在全国范围内以一级注册建造师名义执业；二级注册建造师，可以在全国范围内以二级建造师名义执业。【注意和“资格证书有效范围”的区别】

（4）建造师不得同时担任两个及以上建设工程项目负责人。但发生下列情形的除外：

a、同一工程相邻分段发包或分期施工的；

b、合同约定的工程验收合格的；

c、因非承包商原因致使工程项目停工超过120 天（含），经建设单位认可的。

（5）注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。但下列情形除外，办理书面交接手续后可以更换：

a、发包方解除承包合同的；

b、发包方同意更换项目负责人的；

c、因不可抗力等特殊情况必须更换的。（6）注册建造师担任施工项目负责人，在其承建的建设工程项目竣工验收或移交项目手续办结前，除以上规定的情形外，不得变更。

3、权利和义务（记住特殊的几个）

（1）权利：

a、使用注册建造师名称；

b、在规定范围内从事活动；

c、在本人执业活动中形成的文件上加盖执业印章；

d、保管和使用本人注册证书、执业印章；

e、对本人执业活动进行解释和辩护；

f、接受继续教育。

g、获得相应的劳动报酬。h、对侵犯本人权利的行为进行申述。

（2）义务：

a、遵守法律、法规和有关管理规定，恪守执业道德；

b、执行技术标准、规范和规程；

c、保证执业成果的质量，并承担相应责任；

d、接受继续教育，努力提高执业水准；

e、保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术秘密；

f、与当事人有厉害关系的，应当主动回避；

g、协助注册管理机关完成相关工作。

（3）接受继续教育，既是权利，又是义务。

4、建造师的签字盖章行为及其他

（1）建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上，必须有建造师的签字盖章。

（2）注册建造师有权拒绝在不合格或有弄虚作假内容的建设工程施工管理文件上签字并加盖执业印章。

（3）分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签章。分包企业签署质量合格的文件上，必须由担任总包项目负责人的注册建造师签章。

（4）修改注册建造师签字并加盖执业印章的工程施工管理文件，应当征得所在企业同意后，由注册建造师本人进行修改；注册建造师不能进行修改的，应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改，并由其签字并加盖执业印章。（5）担任施工项目负责人的注册建造师在执业过程中，无正当理由不得拒绝在文件上签字并加盖执业印章。

（6）监督管理

a、注册建造师违法从事相关活动的，违法行为发生地县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果告之注册机关。

b、注册建造师异地执业的，工程所在地省级人民政府建设行政主管部门应当将处理意见转交注册建造师注册所在地省级人民政府建设主管部门，注册所在地省级人民政府建设行政主管部门在14 个工作日内作出处理，并告知工程所在地建设主管部门。

【典型考题】

【典-1】国家一级建造师的主要执业范围是（）

A.担任建设工程项目施工的项目经理

B.担任建设工程项目评估人员

C.从事建设工程项目咨询工作

D.从事建设工程项目预算工作

【典-2】注册建造师的权利包括（）

A 使用注册建造师名称 B.接受继续教育 C.保管和使用本人注册证书、执业印章

D 对本人执业活动进行解释和辩护 E.遵守法律、法规的有关规定

【典-1】注册建造师违法从事相关活动的，（）应当依法查处。

A．注册机关B．注册地的县级以上地方人民政府建设主管部门

C．建设行业协会D．违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设主管部门

【典-2】以下有关建造师的签字盖章行为的说法中，错误的是（）

A. 施工单位签署质量合格的文件上，必须有建造师的签字盖章。

B. 担任工程项目技术、质量、安全等岗位的注册建造师，无正当理由不得拒绝在文件上签字并加盖执业印章。

C. 修改注册建造师签字并加盖执业印章的工程施工管理文件，原注册建造师不能进行修改的，应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改，并由其签字并加盖执业印章。

D. 担任施工项目负责人的注册建造师在执业过程中，是否在有关文件上签章，由企业根据实际情况自行规定。

E. 分包工程施工管理文件上，应当由担任总包项目负责人的注册建造师签章。

1Z303000 建设工程发承包法律制度

考点3-1：建设工程招标投标制度（+6～8）

1、必须招标的范围、规模和招标方式

（1）必须招标的项目范围

a、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（含商品住宅，包括经济适用房）；

b、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

c、使用国际组织或者外国政府贷款、援助

资金的项目。

（2）必须招标的规模标准

a、施工单项合同估算价在200 万元人民币以上的；

b、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100 万元人民币以上的；

c、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50 万元人民币以上的；

d、单项合同估算价低于上述标准，但总投资额在3000 万元人民币以上的。

（注意：必须同时满足以上范围、规模两个标准才属于必须招标的项目）

（3）依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。（公平原则）

（4）可以不进行招标的工程建设项目

a、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（不是绝对条件）

b、属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；