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论自然力的物权客体属性及法律规则(杨立新 王 竹)

论自然力的物权客体属性及法律规则(杨立新 王  竹)
论自然力的物权客体属性及法律规则(杨立新 王  竹)

论自然力的物权客体属性及法律规则

杨立新中国人民大学法学院教授, 王竹中国人民大学法学院

上传时间:2008-4-4

关键词: 自然力/能量/产品/物权客体

内容提要: 自然力成为法律调整对象,是人类对于自然资源的开发利用达到一定阶段的必然结果。在政治经济学上无价值的自然力,经过现代财产法的运作,成为了能源产业开发对象。民法理论上有必要建立统一、开放的自然力概念。自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。应该从学理上确认自然力是一种特殊动产,适用《物权法》的基本规则,并建立相应的特别法律规则。

民法自身的发展是伴随着人类改造自然的实践发展的,自然力的概念见证了自然科学对民法的影响过程。我国民法学对于“物”概念的研究已经涉及到了自然力,但尚缺乏深入的分析,本文试图作初步的探讨。

一、我国民法研究自然力的必要性

电力是最常见的自然力。改革开放以来,我国电力工业发展迅速,发电装机容量和年发电量均已跃居世界第二位。我国电力行业从2002年开始了“厂网分开”、“竞价上网”的电力体制改革,国务院专门设立了国家电力监管委员会(下简称“电监会”),负责制定电力市场运行规则,监管市场运行。冬季采暖是我国北方地区城镇居民的基本生活需求,自2003年建设部等八部委《关于城镇供热体制改革试点工作的指导意见》出台后,各地开始逐步推进供热商品化、货币化改革。按照计划,要在2010年基本实现供热计量收费。

电力、热力等自然力的交易合同必须以电力、热力所有权和数量的确定为前提。对于合法用户的供电、供暖纠纷,可以按照合同纠纷处理,但如果不确认自然力的所有权,则在窃电、偷热等侵权诉讼中面临侵害何种财产权的理论困境。我国《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”该条文尽管未排除自然力是物,但也未进行正面确认,因此自然力的权属问题是否受到《物权法》规范,尚待理论上研究解释。随着能源在社会经济生活中的重要性逐渐增强,我国《能源法》的立法工作已经于2006年初正式起步,近年来的“两会”也有许多代表提议恢复能源部。行政部门对能源市场的监管必须以自然力所有权的明确为前提,也需要对自然力的属性及其法律规则进行深入研究。可见,不解决这个问题,很多问题就很难进行。

二、自然力概念的缘起与发展

早期人类社会生产以人力为主,第一次社会大分工之后,畜牧业的发展带领人类进入到了使用畜力的时代。种植业的逐步发展产生了对自然力的利用,早期的主要形式是水力,如2世纪末出现的水车、3世纪出现的水磨等。欧洲最早的风车出现于8世纪,随后该技术被引进到荷兰,直至16、17世纪达到顶峰。18世纪60年代,英国人瓦特改良蒸气机,蒸气机迅速取代水力驱动,工业革命藉此展开。尽管早在1831年,英国科学家法拉第便发现了电磁感应定律,构建了现代发电技术的理论基础,但直至美国科学家爱迪生对灯泡的研究才推动了电力在人们生活中的运用。1882年9月4日,纽约珍珠街上的发电站启动,电能才真正进入人们的生活。早期地热主要用于取暖,直到1975年冰岛大规模使用地热资源发电

后,才进入能源市场。[1]可见,自然力要进入人类生活,最为关键的是转化为方便传输和使用的形式,摆脱地理位置的局限,否则便无法获得实际利用。

根据笔者的考察,对自然力的系统研究始于康德。作为哲学家和天文学家,他最早探讨了“基本力”向其他种类力转化的哲学思想。而以谢林为首的德国自然哲学学派提出了关于自然力的统一思想,最终促成了1820年奥斯特发现电流磁效应,为统一的自然力哲学思想找到了重要的自然科学基础。自然力(Odic Force,简称“Od”)概念的提出者是德国博物学家宝龙·卡尔·瑞生巴贺(Baron Karlvon Reichenbach)。自然力概念一方面与人力、畜力相对应,特指来自于自然界而非人类社会的能源种类,同时又与超自然力相对应。简单的说,自然力就是科学可以解释的力量,而超自然力就是超越科学解释的力量,这是科学和神学的分界点。现代物理学认为,自然力包括引力、电磁力、弱力和强力四种基本类别。尽管关于自然力的完全统一尚无自然科学的最终证明,仍然停留在哲学理论上,但这并不妨碍其作为民法上自然力研究的自然科学基础。

政治经济学上的“自然力”,包括自然界和社会两种来源,是指具有能够无偿利用于生产过程,并带来额外收益的生产要素。[2]这种论述显然与民法上的自然力概念有较大的差别,包括所谓的“来自于社会的自然力”,即技术方法、科学进步、劳动协作以及工人劳动经验的积累等,但仍不乏可借鉴之处。例如,自然力本身是一种无偿性的生产力,马克思在1861年《<机器·自然力和科学的应用>手稿》中,精辟地论述了是资本主义生产方式“第一次使自然科学为直接的生产过程服务”[3],另外还提出“自然力的这种大规模的利用是随着大工业的发展才出现的”[4],这些都是理解自然力成为商品交易对象的关键。

从上文对历史上与自然力相关的科技、哲学、博物学和政治经济学的简单回顾可以大致看出,自然力成为法律调整对象,乃是人类对于自然资源的开发利用达到一定阶段的必然结果。由于自然力具有高度的商业价值,在政治经济学上无价值的自然力,经过现代财产法的运作,成为了能源产业开发对象。因此,自然力首先是通过商品化,从交易制度中进入法律体系,然后才产生了权属的确认问题,这便是合同法和物权法对于自然力研究的起始点,也是公共权力对于自然力的大规模运用进行管理的政治经济学基础。

三、对法学上自然力研究的回顾

(一)民法研究自然力的比较法回顾

罗马法和19世纪大陆法系民法典均没有对自然力作出规定。罗马法上的有体物概念是以五官感觉所能涉及的范围对物这一抽象概念的朴素经验总结,是指“存在于自然界中可以触知的实体物,如桌椅、奴隶、谷仓、土地等。”[5]尽管1804年《法国民法典》的立法者已经注意到了闪电现象并作为一种意外事故来对待[6],但囿于科技和社会发展水平,不可能对电的利用作出规定。1930年以后,在无生物致害领域,法国法院通过判例法将物的范围逐步扩大到了放射线和电气等自然力。[7]承袭了《法国民法典》思想和体例的1855年《智利民法典》也同样没有涉及自然力的内容。19世纪末制定的《德国民法典》第90条规定:“本法所称的物为有体物。”这种“物必有体”的界定,将物权客体限定在“有体物”范围内,自然就排除了将当时已经进入社会生活的电力。现代德国民法的一般观点仍然认为自然力不属于有形的客体,比如,电、光波和声波、各种类型的射线,但人类可以控制的能量则属于民法意义上的无体的权利的客体。[8]1896年《日本民法典》第85条直接承袭了《德国

民法典》的学说。早期学说认为物以占有一定空间而有形存在为限,至今有学者还坚持认为可以承认对电等物的支配权,但不能承认其物权的成立,[9]以维护绝对的“物必有体”理论。由于社会经济和科学技术的发展,法律扩张物的概念,电、热、声、光等自然力,亦被称为物,而不拘于“有形”,如我妻荣教授便认为物为“法律上之排他的支配之可能者”[10],故电气磁气不失为物。一般认为,当自然力被置于能够为人力所控制的状态下时,则按物处理。[11]

20世纪以来颁布的大陆法系民法典对自然力作为物权客体普遍予以承认。1907年《瑞士民法典》第713条率先规定:“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力,为动产所有权的标的物。”确立了自然力的物权客体属性,且从当时世界的科技水平来看,应该包含了“电能”。1942年《意大利民法典》第814条规定:“具有经济价值的自然资源视为动产。”1960年《韩国民法典》第98条规定“此法律称物件者,谓有体物与电气及其他管理可能之自然力”,强调了包括电气在内的自然力的可支配性。部分20世纪后半叶颁布的民法典更是直接将自然力纳入有体物范畴,如1960年《埃塞俄比亚民法典》第1129条规定:“除非法律另有规定,电力之类的具有经济价值的自然力,当它们被人控制并投入利用时,视为有体动产。”1994年《魁北克民法典》第906条规定:“为人控制和利用的波或能,不论其来源于动产或者不动产,均视为有体动产。”制定于1869年《阿根廷民法典》后经过修改,第2311条第2款增加规定“有关物的规定,准用于能被控制的能量和自然力”,[12]承认了自然力的物权客体属性。

对比科技发展史可以发现,各国民法典是否对自然力的物权客体属性作出规定与科技发展史的时间吻合度非常高,这也印证了自然科学对法学上物概念的不断影响过程。不同时代的民法典,可能因为各国起草者对自然科学的认识不完全同步于自然科学水平,因此才出现了不同的表述方式。

值得关注的是,20世纪颁布的原前苏联、东欧及其他社会主义国家的民法典,均未对自然力的物权客体属性予以明确,如1922年《苏维埃民法典》、1950年《捷克斯洛伐克共和国民法典》、1964年《苏俄民法典》、1975年《阿尔及利亚民法典》、1994年《俄罗斯民法典》和1995年《越南民法典》等。我们认为,这些国家的能源供应体制高度国有化,缺乏商品化意识,没有权利确认的社会需要,因此自然力的物权客体属性也不受重视。我国《物权法》的态度亦然,显然不适应加入WTO和能源市场化的社会现实,应该尽快加强相关研究。

(二)欧美产品质量法对电的产品属性的确认

1985年的《欧共体产品责任指令》第2条关于“产品”的定义明确规定:“产品包括电力”,各成员国也纷纷通过国内法落实这一规定。部分国家通过在产品责任立法中作出规定,如1987年英国《消费者保护法》第1条规定:“任何物品或电力,同时包括组成另一产品的产品,无论此产品是否是以零配件或原材料或其他的形式构成前者”。1989年《联邦德国产品责任法》第2条规定:“本法所指的产品是指一切动产,包括构成另一动产和不动产之一部分的物以及电力。”也有部分国家通过修改民法典予以落实,如根据1998年5月19日第98-389号法律《法国民法典》新增第1386-3条:“一切动产物品,即使已与某一不动产结合成一体,其中包括土地的产品、畜产品、猎获物与水产品,都是产品;电,视为产品。”[13]

为了与欧共体的《产品责任指令》保持一致,根据2000年12月4日生效法律的最新修订,《荷兰民法典》第六编债法总则第三节产品责任第6:187条第1款规定:“1.为本节的目的,‘产品’指动产,即使其已经与其他动产或者不动产相结合,以及电力。”[14] 美国法学会《侵权法重述·第三次·产品责任》第19条产品的定义规定:“(a)产品是经过商业性销售以供使用或消费的有形动产。其他项目如不动产和电,当他们的销售及适用与有形动产的销售及使用足够类似时,也是产品,适用本《重述》所述规则是适当的。”[15]这一规定明确了电的产品属性。

(三)各国刑法普遍规定窃电犯罪

各国刑法普遍对窃电犯罪进行规定,主要分为两种立法形式:其一是增设新罪,例如《德国刑法典》第248条c对“盗用电力”作出的规定。另外,《瑞士联邦刑法典》第142条第1款对“非法盗用能源”的规定:“从利用自然力的设施,尤其是从电力设施中非法盗用能源的,处监禁刑或罚金。此罪告诉乃论。”其二是扩大解释立法,把电规定在财物的范围之内,视窃电为盗窃财物,例如《日本刑法典》第245条规定:“有关本章之罪,电气视为财物。”《加拿大刑事法典》第326条(1)规定:“以欺骗手段蓄意的或者是未经授权实施下列行为构成盗窃罪:a、窃取、消费或者使用电力或煤气或者造成其浪费或转化。”[16] 我国刑法中未对窃电行为作明确规定,但《电力法》第71条规定盗窃电能构成犯罪的,依照刑法盗窃罪相关条文规定追究刑事责任。1997年11月4日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定:“盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等。”该解释第一次明确将电能作为盗窃罪的犯罪对象。近年来,司法实践中已经出现了对偷热者提起刑事诉讼的案件。[17]由于尚未完全实现计量供热,市场上甚至出现了专门用于“家庭偷热”的暖气热水器产品。[18]

基于“罪刑法定”的基本原理,大多数国家刑法对于其他自然力的盗窃案件,都未直接采纳自然力的概念,而是主要集中于对“窃电”的规定。《瑞士联邦刑法典》特别列举了电力,但同时使用了“自然力”的上位概念乃为特例,显然与《瑞士民法典》对于自然力的概括性规定具有对应性。各国刑法对作为现代犯罪类型的窃电犯罪普遍的采取了纳入盗窃犯罪的立法模式,这就对民法上确立电的权利客体地位提出了需求。

(四)我国民法上的自然力研究回顾

自然力是否为物,旧中国传统民法学观点在三次民法典起草过程中经历了逐渐变化的过程。1911年《大清民律草案》前三编由日本学者志田钾太郎、松冈义正起草,第166条规定:“称物者,谓有体物。”[19]直接承袭了德国学说,其法理自不待言。但1925年《民国民律草案》物权编起草人黄右昌先生认为:“物者,除人体外,谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。”[20]这一意见在该草案第95条第2款得到体现:“受法律支配之天然力,视为有体物。”[21]这里的“天然力”的特殊用语便是最好例证。

1929年《中华民国民法》起草时,主流学说对自然力的物属性持肯定意见,如该民法典起草人史尚宽先生就认为:“物者,谓有体物及法律上俱能支配之自然力。”[22]担任该民法典纂修的胡长清先生解释道:“吾人之可能支配与否,常因时代之变迁而不同,昔日不能支配者,今则因人类智识进步之结果,可能支配之。如天然力中之电气,即其一例。故电气就可能支配之以言,固不失为民法学上之所谓物者也。”[23]从梅仲协先生“采德国立法例

者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二”[24]的评论来看,该民法典的起草显然受到了各国学说的综合影响,最终没有明文对自然力作出规定,学者对此的解释是:“现行民法不为规定,盖以电气因现实物理学研究之结果,已证明其为一种物质,即占有一定之空间,且吾人可能支配者,其为民法学上之物,盖属当然故也。”

[25]

我国台湾地区民法学界主流学说对于承认自然力是一种有体物之外的特殊物几无异议。杨与龄先生认为:“物者,人体之外,人力所能支配,并能满足人类生活需要之有体物及自然力也。”[26]郑玉波先生认为:“科学发达,物只范围扩张,如自然力(水力、电力),亦应列入物的范畴。”[27]洪逊欣先生所谓的“无体物”,更是非指“权利”,专指“电、光、热,凡人类能予以支配之自然力,虽无一定形体,亦与有体物通,皆属法律上之物。”[28]根据王泽鉴先生对各家学说的总结,“物者,指除人之身体之外,凡能为人力支配,独立满

“电足人类生活需要的有体物及自然力而言。”[29]另外我国台湾地区刑法第323条明确规定:能、热能、及其他能量或电磁记录,关于本章之罪,以动产论”,也是佐证。

在我国大陆民法学说中,佟柔教授主编的《中国民法》认为,物必须具备一定的物理或化学的自然属性,并且这种属性能够被现代技术测试出来,如电能用电流、电压来测试,[30]最早权威的认定了电的物权客体属性。《合同法》颁布之前,就有学者认为供电合同以电力为合同标的物,可以证明我国民法上所称物,不以有体物为限,包括电、磁、声、光、热等自然力。[31]《合同法》颁布后,主流学说延续了这种认识,认为作为特殊商品的“电”,由于具有客观物质性并能为人们所使用,因而属于民法上“物”的一种。[32]我国当代民法学者在自然力是物的问题已经达成了初步共识:“在技术上已经能加以控制,工商业及日常生活中已经普遍采用,为民法上的物。”[33]但学者的用语显得较为混乱,部分学者采用概括性的自然力用语,[34]而部分学者同时采纳自然力和能的概念,[35]还有学者使用能量的概念。[36]遗憾的是,尽管有学者撰文对世界各国产品质量立法对电等自然力进行的规定立法例进行了介绍和论证,我国2000年修订《产品质量法》时,并没有明确将“电”作为产品类型进行规定。

《物权法》起草过程中,权威学者没有明确采纳自然力而仍然采纳“无形物”的概念,认为电、天然气和空间等在物理上表现为无形状态的物,仍然属于有体物的范畴,且能够为人们所支配,从交易观念出发,可以作为物对待。[37]学者建议稿也无一例外的未使用自然力概念,只是对“电、气”等进行了列举,如王利明教授主持的“物权法建议稿”第8条对物的定义为:“本法所称的物,是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。但下列财产视为物:……(三)人力控制之下的电、气。”[38]“民法总则建议稿”对物的定义没有明确列举各种自然力,但在说明中认为是有体物。[39]梁慧星教授主持的“民法总则建议稿”第96条第2款后段规定:“人力控制之下的电气,亦视为物。”[40]孙宪忠教授的《中国物权法总则建议稿》尽管将物限定为有体物,但认为电、气等也是有体物。[41]在没有专门的“民法总则”规定物权客体的情形下,最终《物权法》也未对自然力的物权客体属性作出明确回答。

我们认为,自然力的外延会随着科技的不断进步而扩大,因此不能停留在对电、热的列举上,而应该引进《瑞士民法典》和《瑞士联邦刑法典》协调规定的先进立法模式,在整个

法律体系中确认统一、开放的自然力概念,保证法律体系跟上社会的发展节奏,保持立法的前瞻性。

四、自然力的概念与物权客体属性

(一)自然力的本质

能源是指能够转化为能量的资源,实际上是能量的载体。能源种类繁多,但不同能源蕴含的能量本身具有同质性,即能量是对物质做功的能力的普遍性描述,这是能源转换的自然科学基础。自然力既不是指能源,也不是指能源中蕴含的各种存在形式的能量,而是指“能量的表现形式”。矿物燃料、核燃料等蕴含了大量化学能、核能,是能源而非自然力。水力发电是将水的势能转化为电能,势能的载体是一定相对高度的水,电能在电线中以电磁场的形式存在,电能和势能都体现了做功的能力,是能量。而自然力仅仅指电力这种能量的表现形式;热能的能量表现形式是热力,热能的载体是分子运动。

(二)自然力的概念与特征

民法上的自然力具有以下特征:

第一,自然力是人工转化得到的二次能源的能量表现形式。能源的转换是人类利用各种自然能源的基本方式,因此尽管根据不同的标准,能源可以进行各种分类,与民法最为相关的分类方式是根据能源是否经过人工转换,将能源分为一次能源与二次能源。前者是指从自然界取得的未经任何改变或转换的能源,如原油、原煤、天然气等。二次能源经过加工或转换得到的能源是二次能源,如电力、管道热力等。因此,作为一次能源能量表现形式的自然风力、水能、太阳能等不是自然力。

第二,自然力是高度“商品化”的产品。自然力必须从服务中独立出来,才可能成为单独的支配对象。在美国法上,关于电的传输,多数法院认为,电只有当其通过了顾客的计量器进入其房屋时才成为产品。在那之前,高压输电系统提供的不是产品而是服务,其主要理由是此时电还没有进入商业流通领域。也有法院认定高压电力是“产品”,但在其通过顾客的电表之前尚未被“销售”。[42]尽管这两种观点都是从限制严格责任适用的不同角度考虑,但却向我们揭示了是否“商品化”是判断电是否为独立的被支配对象和合同标的的基本标准。我们认为,第二种意见是正确的,理由是,服务不可能成为“盗窃”等直接侵害方式的对象,只有独立的产品才可能成为侵害的对象,既然如此,难道从没有进入顾客的电网中窃电,就不是盗窃吗?

第三,自然力具有高度的动态性。自然力具有动态存在、动态支配、难以大规模储存的特点,如闪电、飓风、洪水尽管蕴藏了大量的能量,但以现在的科技水平,无法大规模储存其中的能量。电池中的电能、暖手袋中的热能,都不是民法意义上的自然力,而电线中的电流、管道中流动的热水、热气蕴含的才是自然力。

第四,自然力具有可直接利用性。自然力作为一种能量的表现形式,具有能量基本的“做功”属性,且能够直接利用,无须再次转化。现代社会以电能为最常见的能源形式,其他能源往往转化为电能以方便传输和使用,所以关于自然力的法律规范往往以电力作为调整对象,例如我国《合同法》第184条规定:“供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定。”

第五,自然力具有可排他支配性。不同自然力的传输具有各自的特点,如只要存在电压

差存就会有电流,只要存在温差就会有热传导。因此,自然力在整个生产、传输和使用过程中,都必须处于严密的供给系统中。通过供给系统的技术控制,可以对自然力进行排他性的支配。

第六,自然力具有可确定性,表现在数量和质量两个方面。所谓数量上的可确定性,即是指能量的可计量性。电力一般用度(千瓦·小时)来表示,热力用“吉焦”(GJ)表示,即10的9次方焦耳。《电力法》第31条第1款后段规定:“用户使用的电力电量,以计量检定机构依法认可的用电计量装置的记录为准。”所谓质量上的可确定性,是指自然力可以通过物理指标来描述。根据《供电营业规则》,电力的质量通过供电频率(赫兹)、电压(伏特)来描述,电监会颁布的《供电服务监管办法》第6条还对供电可靠率进行了规定。我国制定了《城市供热规划技术要求》和《城市热力网设计规范》等技术标准来规范热力质量。

综合以上分析,我们认为,自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。这是一个开放性的概念,随着科技的进步,自然力的概念必然将包括电力、热力以外的其他类型。

(三)自然力的物权客体属性

从上文可以看到,直到19世纪末以电为代表的自然力才真正进入到了人类社会,而上文对各国民法和产品责任法的回顾,不但印证这一时间上的吻合性,并且揭示了正是严格的“物必有体”说妨碍了德国法系民法典对自然力物属性的确认,即使在自然力进入社会生活很长时间之后,在逻辑上仍然显得尤为艰难。无怪乎德国法[43]和日本法[44]上作出窃电乃是对物权的侵害的判例,会成为比较法上值得关注的事件。我国《物权法》上的物没有限于“有体物”,学说上也不应该坚持“物必有体”的理论。基于自然力的可直接利用性、可排他支配性和可确定性特征,应该明确的承认自然力的物权客体属性,并在未来“民法总则”的权利客体章予以明确。

承认自然力的物权客体属性,我们就可以根据《物权法》第2条第1款将自然力的权利归属和利用纳入物权法调整范围,为相关法律纠纷构建权属基础,有利于我国法律体系相关概念和规则的整合,如未来《侵权责任法》可以更好地处理侵害自然力所有权和与触电人身伤害案件,《产品质量法》可以进一步明确电力的产品属性,《消费者权益保护法》可以按照商品对消费者进行更好的保护,《合同法》关于自然力的交易制度,《刑法》上的盗窃、侵占自然力,以及行政法上与自然力相关的监管制度也将得到完善。

五、自然力的特别物权法律规则

(一)自然力是特殊动产

我国《物权法》将物分为动产和不动产,自然力是一种特殊动产。其特殊性主要体现在以下三个方面:其一,自然力是具有高度可替代性的种类物。同种自然力,是具有相同物理指标的能量表现形式,具有高度的可替代性。其二,自然力是具有不可返还性的消耗物。与货币的消耗性不同,自然力的消耗性具有单向灭失性,因此不能向货币的消耗那样通过返还同样数量的货币来填补损害。其三,自然力是危险物。自然力在使用过程中具有一定的危险性,高压电在侵权法上作为高度危险行为进行规范,我国电监会还专门颁布了《电力安全生产监管办法》对电力生产进行规范。

(二)自然力的特别物权法律规则

作为特殊物的自然力,除适用《物权法》的一般规则外,以电力为例,还适用如下特别物权法律规则:

1.自然力的产生与占有规则

自然力所有权的产生源于自然力的生产,即能源经过技术手段转化成为可直接利用的特定能量表现形式。自然力以动态方式存在,自产生之时起,就处于传输线路内的运动之中。实践中自然力通过传输线路和自然力利用设备来占有和使用,尽管在每一段传输线路中存在的时间一般较短,但占有是客观存在的,并具有重要意义。如因高压电造成人身损害的案件,便是由电力设施产权人承担民事责任。自然力的占有是以传输线路分界点,一般是以自然力计量仪器来区分的。

2.自然力所有权的变动规则

不同主体之间的自然力所有权变动适用不同规则。由于电力供应的特殊性,我国同大多数国家一样,均采取供电专营制度。电力供应商与用户之间的电力所有权变动,适用我国《合同法》第十章“供用电、水、气、热力合同”的规定。实践中存在转供电关系,一般是因为电力用户地理位置较为偏远,无法由电力企业直接供电,只能由某些电力用户代为转供。尽管电力传输是通过其他电力用户转供,但在法律关系上仍然是电力公司与转供电用电户之间的用电合同关系。此类合同属于实践合同,通过计量装置确定自然力的数量,按照合同约定的技术指标进行交付。而根据电监会的规定,大型电厂并网运行签订购售电合同适用《购售电合同(示范文本)》,而发电企业向大用户和配电网直接供电合同也有特殊规范,这些特殊合同属于诺成合同,电力价格规范也不同。[45]

既然自然力是动产,其所有权变动的公示方式为交付。实务中自然力供应有的是先使用后计费,交付发生于自然力进入用户的使用计量仪器时,所有权发生变动;有的是有的是预付费后使用,用户预先支付相当于特定数量的自然力金额,交付仍然发生于自然力进入用户计量一起时。这些都属于自然力供应商和用户之间关于数额确定的特殊约定,都不影响其实践合同属性。不论采用何种模式,自然力的供应单位都必须保证供应,没有保证供应而断电、断热等,就是没有完成交付行为,就构成违约行为。

3.自然力所有权的消灭规则

一旦自然力所蕴含的能量用于做功或者转化为其他形式的能量表现形式,自然力就消灭了。不同自然力由于传输方式不同而传输速度也不同,但为了避免蕴含能量的损耗,自然力生产后传输到用户的时间间隔一般都比较短。用户取得自然力后,一般也无法进行储存,立刻就进行使用,自然力的所有权即告消灭,可谓即使取得、即时使用、即时消灭。

4.自然力所有权的保护规则

根据用电合同使用自然力而未按照约定支付相关费用的,自然力供应商可以请求用户承担违约责任。由于自然力的高度消耗性,此类合同终止之时,其效力仅能向将来发生,而不能溯及过去。[46]如前所述,自然力的消耗性具有单向灭失性,且自然力几乎无法大量保存,因此不可能通过返还原物来弥补损失。因此,在侵害自然力所有权的案件中,主要是停止侵害和损害赔偿的救济方式。构成刑事犯罪的,应该追究刑事责任。

注释:

[1] 参见刘仲华:《冰岛巧用地热资源》,载《人民日报》2004年08月05日第七版。

[2] 参见李成勋:《马克思的自然力理论及其启迪》,载《经济研究》1998年第7期。

[3] 参见《马克思思格斯全集》第47卷,人民出版社1979年版,第570页。

[4] 参见《马克思恩格斯全集》第26卷,人民出版社1972年版,第123页。

[5] 参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第178页。

[6] 《法国民法典》第1773条第1款:“前条契约规定应仅限于通常的意外事故,如霰雹、闪电、霜或早熟等。”

[7] 参见邱聪智:《从侵权行为归责原则之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第166页。

[8] 参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第381页。

[9] 参见田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第10页。

[10] 参见我妻荣:《民法总则》(《民法讲义》I)第315页,转引自史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第250页。

[11] 参见梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社2004年版,第88-89页。

[12] 参见徐涤宇译:《最新阿根廷共和国民法典》,法律出版社2007年版,第493页。

[13] 参见罗结珍译:《法国民法典》(下),法律出版社2005年版,第1116页。

[14] 参见王卫国主译:《荷兰民法典》(第3、5、6编),中国政法大学出版社2006年版,译序第11页。

[15] 参见肖永平等译:《侵权法重述第三版:产品责任》,法律出版社2006年版,第380页。

[16] 参见杨永志:《惩治窃电有关刑事法律问题研究》,载《河北法学》2004年第1期。

[17] 参见《哈尔滨发生供暖单位偷热案以窃取能源罪立案》,载《法制日报》2006年04月24日。

[18] 参见《暖气热水器在“偷热”声中竟卖得俏》,载《济南日报》2005年11月16日。

[19] 杨立新点校:《大清明律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第21页。

[20] 黄右昌:《民法总则诠解》,第187页,转引自王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学2001年版,第207页。

[21] 参见杨立新点校:《大清明律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第214页。

[22] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第249页。

[23] 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第153页,注释1。

[24] 梅仲协:《民法要义》之“初版序”,中国政法大学出版社1998年版。

[25] 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第153页,注释1。

[26] 杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。

[27] 郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第265页。

[28] 参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学2001年版,第208页。

[29] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学2001年版,第208页。

[30] 参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第52页。

[31] 参见梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版,第63页。

[32] 胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第262页。

[33] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版2000年版,第119页。

[34] 柳经纬主编:《民法总论》,厦门大学出版社2000年版,第155页。

[35] 参见李双元主编《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第247页。

[36] 参见高富平:《物权法原论》(中卷),中国法制出版社2001年版,第420-421页。

[37] 参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年修订版,第32页。

[38] 王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第4页。

[39] 参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第242页。

[40] 梁慧星主编:《中国民法典草案草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2004年版,第124页。

[41] 参见孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第36页。

[42] 参见肖永平等译:《侵权法重述第三版:产品责任》,法律出版社2006年版,第383页、第399页。

[43] 德国法上较早引起关注的是1887年发生在莱比锡裁判所的一起因盗窃他人电被提起诉讼的案例,法院认为电既不是气体,也不是液体,而只是一种状态,从物理状态来看,它并不是一种物,不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看,盗窃他人电力会对他人造成损害,因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布法律规定,规定窃电应视为盗窃。参见Vinding Kruse, The Right of Property,p.120,转引自王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第32页。

[44] 日本法上较早引起关注的是大审法院于昭和十二年即1937年6月29日作出的判决,“电气”被准用《日本民法典》第173条第1项中的“产物”进行处理,参见尹田:《我国物权法的中国特色与时代精神——关于制定我国物权法的探讨》,载《法商研究》2002年第5期。

[45] 参见《跨区域输电价格审核暂行规定》(电监价财[2007]13号)。

[46] 参见崔建远主编:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第353页。

出处:《法学家》2007年第6期

第九章涉外物权的法律适用

第九章涉外物权的法律适用 本章的重点内容是: 物权法律适用的主要原则——物之所在地法的起源、适用、适用的例外以及国有化及信托的法律适用等问题。 一、物之所在地法的产生与发展 物权是指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。我国目前在《民法通则》中虽没有直接用“物权”这一概念,但却有有关物权的法律规定,在我国民法中,涉及物权的财产权可以分为两类:一是财产所有权;二是与财产所有权有关的财产权。 物之所在地法原则的产生可以追溯至13、14世纪的意大利,意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯就提出了不动产物权应适用物之所在地法。虽然如此,但在这一时期,在实践中,对于动产物权长期仍适用当事人属人法,坚持着“动产随人”的法谚,即主张动产物权适用其所有者或者占有者的住所地法。但是随着国际经济交往的增加,从19世纪末开始,许多国家相继在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”的观念,转而主张不论动产还是不动产,物权关系一律适用物之所在地法。 物之所在地法也就是对于物权法律适用以物所在地的法律为该物权关系应适用的法律。对其理论依据,虽有主权说、法律关系本座说以及利益需要说等不同的解释,但从实质上看,物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质所决定的:

1、物权关系是一种最重要的体现所有制关系的社会关系,各国都希望用自己的法律控制就位于本国的物设定的物权关系; 2、要使物权关系的权利人实现物权,物之所在地法也是最好的选择; 3、物权关系只有由物之所在地法才能提供最有效的保护; 4、对于就境内的物设定的物权关系适用其他国家的法律,在技术上也有难度。 物之所在地法原则以物之所在地为确定法律适用的连结点,因而物之所在地的确定就显得非常重要。通常情况下,不动产及有体动产的所在地确定起来相对较为容易,就是它们的物理上的所在地。不过有体动产的实际位置常常会发生变化,因此,在适用物之所在地法原则时,确定有体动产所在地的有两种原则: 1、以物权行为发生时的物之所在地为有体动产所在地。 2、以物权行为完成时的物之所在地为有体动产所在地。有些经常处于流动状态的有体动产(如流动中的飞机、船舶等)在确定物之所在地时有一定困难,通常的解决方法是:不采用实际所在地作为连结点,而用注册国(港)作为其所在地。无体动产在确定物之所在地时比较困难。通常以该项财产能被追索或被执行的地方为物之所在地。 二、物之所在地法的适用范围 物之所在地法主要用以解决以下问题的法律适用: 1、动产与不动产的识别或区分

论国际法的强制力

论国际法的强制力 国际法是一个宽泛的概念,从横向上渊源的角度来说包括:国际条约、国际习惯、一般法律原则等;国际法渊源的分类中,并不能片面地说哪一种是由强制力的,哪一种是没有强制力的;国际条约、国际习惯和一般法律原则中都有具有拘束力的,也都有不具有拘束力的。此外,国际法的强制力还可以从纵向的角度进行探讨,一是国际法本身所具有的强制力,二是国际法强制力的实现----制裁。 强制力的来源:一个合法缔结的条约,在其有效期间内,当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则,是条约法上的一个最重要的基本原则。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约,从而要求不仅按照条约的文字,而且也按照条约的精神履行条约,要求不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的,而且予以不折不扣的履行。条约必须信守原则,需要加上条约必须善意解释原则,在适用上才能毫无遗憾。 从是否具有强制力来看,可以将这些渊源分成两类。 一、国际法本身具有的强制力 国际法的本身所具有的强制力,主要体现在国际强行法和国际法基本原则当中。 (一)国际法的基本原则“是那些被各国公认的、具有普遍拘束力的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。国际法的基本原则是各国公认为符合国际社会进步要求的准则,即基本原则的内容必须具备进步性,而且这一进步性必须经过正当的国际立法程序认可。国际法的基本原则是从国际法的一般规则中提炼出来的,因而

有高度的概括性和基础性,同时亦不免具有一定的抽象性。基本原则是整个国际法体系的基础,从这些基础性的原则中可以派生、引伸出许多新的具体规则,从而使整个国际法体系具有无限的生命力。 (二)国际强行法,是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性,且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改,任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。任何国家都不得以不是条约的当事国为借口而否定载有强行法规范的条约对它的强制效力。采用“国际社会成员”这种措辞,是考虑到国际法上除了国家还有其它法律主体存在这一事实。 在一个较为完善的法律秩序中,国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。强行法是经过列国国际社会作为整体接受与承认的法律规范,即对强行法规范的接受与承认具有整体性。“作为整体接受”的含义在于,不需要国际社会的成员毫无例外地全体一致接受,而只需要“绝大多数的成员表示接受”就行了,个别或是为数极少的国家或国家集团执意反对某一规则的强行效力,也丝毫无损于该规则的强行性质。对强行法的接受或承认与一般的法律规则不同,必须经过从形式到本质两方面的验证,即起草委员会所强调的“双重同意”。形式上的同意是指,可以成为强行法的规则首先必须是在形式上具有一般国际法规则的特点,而本质上的同意是指,经过形式上检验过的一般国际法原则或规则还要进一步被承认为是在本质上具有强行性质的特点,才是真正的强行法规则。 (三)国际强行法和国际法基本原则的异同 相同点: 第一,两者虽然在确认的程序规定上稍有措辞不同(强行法需经“整体接受”,基本原则要受到“公认”),但双方所维护的是同一对象----国际社会的整体利益,因而两者的具体

物权法案例汇总

第一章物权的设立、变更、转让和消灭专题 案例1 张某对违章建筑主张所有权纠纷案 案情简介 陈某系张某丈夫,陈某从胡某处购买铜原县高家镇水园街11号一间半住房后,在该房前未经批准占用公用土地搭建面积为40.25平方米的木结构房屋一间,并于9年后改建为石棉瓦屋。再过9年,铜原县进行街道整治,经铜原县城市建设指挥部批复后再经铜原县人民政府批准,将该地段作为建设县城公园之用。随后,铜原县城市建设指挥部在拆迁该地段时,对陈某从胡某处所购一间半住房,按有关规定作了安置。对在房前违章搭建的石棉瓦平房,作出由陈某自行拆除的决定。后因铜原县外北街居委会需要临时占用该石棉瓦平房办公,遂与陈某协商购买该违章建筑残值(拆除材料值),价值640元,由城建指挥部付款后陈某出具领条一张。在领取该款半年后,陈某和张某隐瞒真实情况,向铜原县规划委员会申请办理扩建房屋的产权证,同年铜原县规划委员会由于审查不严,予以批准。陈某夫妇为占有该违章搭建房,双方协议离婚,在财产分割协议中约定:“水园街11号未拆除的40.25平方米石棉瓦房屋属张某所有”,并经铜原县公证处公证。事后,张某强行搬进外北街居委会正在使用的石棉瓦房。同时张某持规划部门的批复和公证书向铜原县房地产管理局办理该石棉瓦房的产权证。因房地产管理局审查不严,向张某颁发了铜权字第2476号《房屋所者权证》。次年,张某将领取的石棉瓦房残值款640元强行退给外北街居委会。铜原县规划委员会查明真相后,作出了撤销对违章建筑石棉瓦房产权申请批复的决定。随后铜原县公证处作出了撤销公证书的决定,铜原县房地产管理局也作出了关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定。对此,张某以“搭建40.25平方米房屋时,没有健全的管理机构和审批制度,应视搭建房屋属合法建筑物”为由,主张撤销铜原县房地产管理局关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定并确认其对该房屋享有所有权。 法律问题 1.张某办理的房屋产权证是否有效?她是否取得石棉瓦房的所有权? 2.张某的主张是否合理? 法理分析 (一) 房地产权属登记 房地产属于典型的不动产,其物权采用登记的方法进行公示。根据《物权法》的规定,除法律另有规定的外,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。 1.不动产登记 我国《物权法》第二章第一节对不动产登记的有关事项作出了规定,其中第10条至第13条对不动产登记机构及其职责、登记所需材料等分别作出了规定。根据《物权法》第10条的规定,我国不动产实行统一登记制度,而此前我国不动产登记是实行分部门登记的办法。根据《物权法》第1l条的规定,申请登记的当事人,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。根据《物权法》第12条的规定,不动产登记机构在登记 时不仅要“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”,“就有关登记事项询问

论用益物权的法律属性

摘要:用益物权是物权法中十分重要的制度,与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权,具有与担保物权不同的法律属性,这主要体现在:用益物权是直接支配他人之物的物权、用益物权的内容是利用物的使用价值、用益物权的客体以不动产为限、用益物权是独立性的物权、用益物权的实现通常以占有标的物为前提等。关键词:用益物权;使用价值;不动产;独立性;权利实现用益物权并非各国物权立法上所使用的一个概念,而只是物权法理论上的一个用语。从理论上看,学者们对用益物权的认识并没有本质上的差别,但对用益物权概念的界定仍存在着不同。概括起来,对用益物权概念的界定存在着以下几种不同的观点:一是目的说,即依用益物权的目的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”〔1〕二是内容说,即依用益物权的内容来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为内容的物权。”〔2〕三是标的说,即依用益物权的标的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权。”〔3〕四是综合说,即在用益物权的概念中不表明用益物权的目的、内容或标的。例如,“用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”〔4〕从上述用益物权概念的各种观点而看,目的说与内容说并无差别,只是看待问题的出发点不同而已。标的说将“物的使用收益”作为权利的标的,令人费解。因为将物的使用收益作为用益物权的标的与法理不通。折衷说虽然没有表明用益物权的目的或内容,但基本上可以从这两个方面加以理解。笔者认为,用益物权的概念可作如下定义:用益物权是指直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。从上述用益物权的概念,我们可以看出,用益物权具有如下法律属性:(一)用益物权是直接支配他人之物的物权用益物权属于物权的一种,因此,用益物权也是直接支配物的权利。所谓直接支配,“系指物权人得依自己意思享受物之利益,无待他人之介入。”〔5〕在用益物权中,用益物权人得直接对标的物加以支配并排除他人干涉,即用益物权人无须他人意思或行为介入就可以实现其权利。通说认为,作为物权客体的物,须具备特定性和独立性两个基本属性。所谓物的特定性,是指物权的标的物必须是特定的。就是说,物权的客体应当是特定物。这是因为,物权是一种支配权,如果支配的对象不特定,则权利就无从行使。在传统物权法中,通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的。但是,客观情况是十分复杂的。随着社会的发展,物的观念已经发生了很大的变化。笔者认为,在现代物权法上,认定物的特定性除传统的同一性标准外,还可以采取如下两种方法:一是特定区域的认定方法,即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围的,该特定区域就可以因其有特定性而成为物权的客体。例如,以养殖、捕捞为目的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域,探矿权的客体就是特定的探矿区域。①[关于探矿权的客体,理论上不同的看法。如崔建远教授认为,探矿权的客体是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源,即特定的矿区或工作内的矿产资源。(崔建远,晓坤。论矿业权的客体[j].法学,1998,(2)。)]二是特定期限的标准。物权的客体在物权成立时,虽缺乏相当的特定性,但只要在特定的期限内能够确定的,也符合物的特定性要求。例如,浮动抵押权的客体就是如此。只有采取上述认定方法,才能将现实生活中所发生的以利用物的使用价值的权利,纳入物权的范畴,而不致于通过“准物权”方式予以确认。所谓物的独立性,是指物的单独、个别的存在。就是说,物权的客体必须为独立物。所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。物权的客体之所以要求必须是独立物,这是由物权为支配权所决定的。如果物权的客体不独立,权利人就难收直接支配之实益,而且也无法就此归属关系加以公示,以保障交易安全。〔6〕如何判定物的独立性,有人认为,是否能够独立成为一物,应以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准。因此,物是否为独立的一体,应从人们的生活利益方面观察,而不能从形式上观察。而是否能独立满足人们的生活需要,应以交易当时的情形为判断标准。〔7〕有人认为,物的独立性,不能仅从物理上或形式主义

法理学

2007年一:简答题 1,法学与历史学的关系 2,马克思主义的法的定义的特点 3,法律责任的构成 4,法律与氏族习惯的区别 5,外发型法制现代化的特点 6,法对效率的促进作用 7,执法的特征 8,法与政治的关系 二,论述题 1,结合我国实际论述法律移植的必要性 2,大陆法系与英美法系的区别及优缺点评析 3,论述法治的基础,谈谈我国法治基础的状况及完善措施4,论法与生产关系(经济基础)的关系 2008年一,简答 1,简述法学实证研究方法的类型 2,简述法理学在法学体系中的地位 3,列举并叙述四种法律关系客体的具体形态 4,法有哪些局限性 5,为什么说权利和义务是法学的核心范畴 6,简述当代中国法的主要形式 7,简述大陆法系和英美法系的联系与区别 8,简述司法的原则 二,论述题 1,论述当代中国法律制度的基本特征 2,论述法的价值体系 3,论述西方法学的历史发展 4,论述建设社会主义法治国家的历史任务的内容 2009年 一,简答 1,简述马克思主义法学方法论的基本原则 2,简述法的基本特征 3,权利与义务的关系 4,简述法律责任的认定与归结原则

5,简述司法过程中辩证推理使用的情形 6,简述法对秩序的维护作用的表现 7,简述社会主义市场经济法律制度的原则 8,简述当代中国法律发展的现实背景 二,论述 1,论述法律原则的适用 2,试论法治的基本 3,试论法律程序对于法律适用的作用 4,论述宗教与法关系 2010年 一,简答 1,简述法学与经济学存在着十分密切的联系的原因 2,简述规范性法律文件的系统化的方法 3,简述法的效力冲突的表现极其协调规则 4,简述法律原则与法律规则的区别 5,简述法与秩序的维护作用的表现 6,简述立法的特征 二,论述 1,论述人权的价值 2,试论我国依法治国方略的基本内涵 3,论述我国法律解释的原则 4,论述权利的内涵 三,案例分析 材料: 案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以区话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获,对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉 案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,裸聊对象遍及全国22个省,自治区,直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元,对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。 以上述两个网上“裸聊”案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预正当性及其限度

经济法第八章物权法律制度年版

1、下列情形中,属于主物与从物的关系的是() A:杯子和杯盖 B:房子与窗户 C:母牛与怀着的小牛 D:存款和利息 答案:A 解析:同属一人所有的两个独立存在的物,结合起来才能发挥经济效益的,才构成主物和从物关系。主物是指独立存在,与其他独立物结合使用,并在其中发挥主要效用的物。在两个独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的是从物。需注意的是,从物一定是一个独立的物,否则就不是从物,如房屋上的门、窗,不能脱离房屋而存在,因而就不是从物。存款与利息是原物与孳息的关系,母牛身体里的小牛属于物的组成部分。 2、.甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌的抽屉内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。根据《物权法》的规定,下列表述中,不正确的是()。 A:乙对相机的占有属于无权占有 B:丙对相机的占有属于他主占有 C:丁对相机的占有属于自主占有 D:戊对相机的占有属于直接占有 答案:B 解析:选项B:丙对相机的占有属于自主占有

3、甲将自己的一间私房作价2万元转让给乙,乙略加修缮后,居住一年后以4万元的价格转让给丙,丙居住一年后以5万元的价格转让给丁。以上几次转让都签订了买卖合同,但均未办理过户登记手续。在丁居住期间,该房屋价格涨至20万元,甲、乙、丙、丁就房屋所有权发生争议。该房屋所有权应属于()。 A:甲 B:乙 C:丙 D:丁 答案:A 解析:本题考核点是不动产的物权变动。房屋所有权的转移以登记为生效要件。本题中的几次转让均未办理过户登记手续,所以房屋所有权并未发生转移。 4、张某与某新建小区开发商签订了房屋买卖合同,但未办理产权登记手续。后开发商将该房屋卖给不知情的李某,且办理了产权登记手续。下列说法正确的是()。 A:该房屋的所有权归张某 B:该房屋的所有权归李某 C:张某与开发商签订的房屋买卖合同由于未办理产权登记而归于无效 D:李某与开发商办理的产权登记由于张某签订合同在先而归于无效 答案:B 解析:本题考核点是物权变动。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。所以A选项错误;B选项正确。买卖合同的效力与办理登记没有必然联系,所以C选项和D选项错误。本题中,张某可以依据合同要求开发商承担违约责任,比如要求开发商赔偿损失,但是对于其所要购买的房屋不能再拥有产权了。

国际法历年论述题

1、试述国际法基本原则与国际强行法的关系。P33 国际法基本原则是指那些被各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。其特征有:1、各国公认; 2、具有普遍意义。 3、构成国际法的基础,以上特征决定了国际法基本原则还构成了一般国际法强制规范,即属于国际强行法范畴。 国际强行法是国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规则,这样的规则只能由以后具有同样性质的强制性法律规则才能更改。其特征有:1、国际社会全体接受;2、公认为不许损抑;3、唯有以后具有同样强制性质的规则才能予以更改;4、与强行法相抵触的条约均属无效。 对照强行法的概念不难看出,国际法基本原则完全具备强行法的特征,因而国际法基本原则具有强行法的性质。但不能将这两个概念等同起来。它们之间的区别主要体现在,基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性,而有的强行法规范只是某一特定国际法领域的具体规则。 2、论国家的基本权利和义务。P54(简答题) 一、国家的基本权利列为四项:独立权、平等权、自卫权和管辖权。 1、独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利。独立自主和不受干涉是独立权的两个特征。 2、平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。 3、自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。广义的自卫权(又称“自保权”)包括两方面的内容:1)国家平时进行国防建设的权利即国防权。2)国家在受到外国武力攻击时,实施单独的或集体的武装自卫行动的权利,这是狭义的自卫权概念。 4、管辖权作为国家的一项基本权利,是指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。 二、国家承担的基本义务有:不干涉他国内政、不使用武力或武力威胁、和平解决国际争端、真诚履行国际义务、尊重人权及基本自由,等等。 3、试述国家豁免原则的发展。P65 (1)国家豁免是19世纪逐渐形成的一项国际法规则。由于所有的主权国家都是平等的,所以没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权,一个国家在其他国家享有豁免权; (2)19世纪末按照国家豁免原则,国家的一切行为和财产均免受外国法院的司法管辖,这称为“绝对豁免原则”。根据该原则,国家在外国法院的诉讼中可以对自己所有的行为援引管辖豁免; (3)第二次世界大战之后,越来越多的发达国家逐渐采用有限豁免原则。国家传统上所从事的政治、外交以及军事行为可享受豁免,而经济、贸易等原来主要由私人或法人从事的行为则不能享受豁免; (4)2004年12月,联合国通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,第一次以普遍性国际公约的方式确立了限制豁免原则,随着《公约》的通过和开放签署,限制豁免原则将为越来越多的国家接受,该原则将成为国家豁免立法的发展趋势。

论中国城市土地使用权的法律性质

论中国城市土地使用权的法律性质 中国城市土地使用权的法律性质,一直是法学界长久争议的问题。对于这个问题,必须从社会主义市场经济的需求、两权分离理论可行性、土地使用权意义与特性、土地使用权与传统民法用益物权性质的联系、城市土地有偿使用制度等多方面加以研究。笔者比较了大陆与台湾相关理论学说,认为土地使用权应独自成为一种新创设的物权种类,应建立效力等同于所有权的使用权制度,以利健全地产市场的法律秩序与保护使用权人的权利。一、土地使用权的法律特征土地使用权从法律层面释义,是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利,即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人,按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后,享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生,必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下:土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能,其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使

用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权,具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征: 1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益,并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性,土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利,只要没有明文禁止,并且不损害土地使用权人利益,任何人有权使用该土地。例如,使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外,还有因一定目的而使用,例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续,取得该项权利后才能使用。故笔者认为,土地使用权可以分为因租赁关系取得,或以借贷合同方式取得;又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者,产生对抗第三人之效力,属物权性质的使用权,其内容应当包含占有、使用、收益处分权能,所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。 .土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利,土地使用人依法取得使萌埽碛惺褂盟丛斓睦妫酝恋厥褂萌ū局噬戏衔锶ㄌ匦浴M恋厥褂萌ǖ募壑敌枭瓒ㄔ谒怂腥ㄖ隙迪郑粲诿穹ㄖ兴锶ㄐ灾剩挥质褂萌巳〉酶孟钊艿哪康哪宋逑滞恋

法律基础试卷一标准答案

读书破万卷下笔如有神 《法律基础》试卷一标准答案 一、单项选择题 1~5:BBAAD;6~10:DABDC;11~15:CCCBD;16~20:ACCDB 二、多项选择题 1ABCDE;2AE;3ADE;4ABCDE;5ABCD 三、判断改错题 1.正确。 2.错误。发生劳动争议时,当事人一方可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 3.正确。 4.错误。劳动合同必须采用书面形式订立。 5.错误。犯罪嫌疑人自首后又有重大立功表现的,应当从轻、减轻处罚。 6.错误。行政诉讼法规定,行政诉讼中被告对作出具体行政行为负有举证责任。 7.错误。股份有限公司发起人认购的股份不少于公司股份总数的35%。 8.错误。我国《专利法》规定,发明专利的保护期限为20年。 9.错误。根据我国婚姻法规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。 10.错误。又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或免除处罚。 四、名词解释 法律关系:是指法律在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系,即法律上的权利义务关系。 政体:是指政权的组织形式,就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关,实现自己的统治。我国的政权组织形式是人民代表大会制度。 要约:是指希望同他人订立合同的意思表示。 民事责任:是指民事法律关系主体违反民事义务,侵犯他人合法权益,依照民法所应承担的法律责任。 缓刑:是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔改表现,认为暂行原判刑罚,确实不致再危害社会的,可以规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪,或者未被发现漏罪,或者没有违反法律、法规或者有关规定,原判刑罚就不再执行的制度。 五、简答题 1.法的基本特征的哪些? 法的基本特征为:(1)法是一种概括、普遍、严谨的行为规范;(2)法是国家制定并认可的一种行为规范;(3)法是国家确认权利和义务的行为规范;(4)法是国家强制力保障实施的行为规范。2.为什么说宪法是国家根本大法? 这是由宪法的特征所决定的。(1)在规定的内容上,宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则,公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其运作的原则;(2)在法律地位或法律效力上,宪法具有最高的法律地位或法律效力;(3)在制定和个性的程序上,宪法的制定和个性都要经过区别于普通法律的特别程序。 3.简述违法的构成要件。 违法是指国家机关、企业事业组织、社会团体或公民,因违反法律的规定,致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏,依法应承担法律责任的行为。 其构成要件是:(1)必须是人们违反法律规定的一种行为,包括作为和不作为。仅有思想机必须

经济法(2017)章节练习_第3章 物权法律制度

章节练习_第三章物权法律制度 一、单项选择题() 1、 根据物权法律制度的规定,下列说法中不正确的是()。 A、物权只存在于确定的一物之上 B、一项行为只能处分一物 C、债权的客体是当事人的给付行为,并不直接存在于物 D、物权尚未确定、甚至不存在,相应的债权合同无效 2、2016年12月2日,张某将自己的电脑出租给李某使用,租期1年。2017年4月1日,李某向张某提出购买该电脑,张某经过考虑,于2017年6月1日与李某签订书面买卖合同,将该电脑以5000元的价格卖与李某。根据物权法律制度的规定,李某取得该电脑所有权的时间为()。 A、2016年12月2日 B、2017年4月1日 C、2017年6月1日 D、2017年12月2日 3、2014年3月1日,高某、刘某夫妻二人共同购买一房屋,但房屋登记在高某的名下。2017年2月1日,刘某以夫妻感情破裂为由向人民法院起诉要求与高某离婚。4月1日,人民法院判决高某、刘某离婚,并将该房屋判归刘某一人所有,判决当日生效。高某、刘某二人于4月2日领取了判决书,刘某于4月6日凭判决书向登记机关办理了产权变更登记手续。根据物权法律制度的规定,该房屋的所有权归刘某一人所有的时间是()。 A、2017年2月1日 B、2017年4月1日 C、2017年4月2日 D、2017年4月6日 4、画家王某在举办个人画展期间,其所画的一幅山水图被孙某看中,双方约定价款为100万元,而该山水图仍需展览至画展结束方可交付给孙某。根据物权法律制度的规定,王某、孙某约定的交付方式是()。 A、现实交付 B、简易交付 C、指示交付 D、占有改定 5、甲、乙各按30%和70%的份额共有一艘货船,二人将该货船出租给丙。现甲欲转让自己的份额。根据《物权法》的规定,下列表述中,正确的是()。 A、乙、丙都有优先购买权,乙的购买权优先于丙的购买权 B、乙、丙都有优先购买权,丙的购买权优先于乙的购买权 C、乙无优先购买权,丙有优先购买权 D、乙有优先购买权,丙无优先购买权 6、 甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。经过二人同意将房屋出租给丙,现甲欲转让自己的份额。根据物权法律制度的规定,下列表述中正确的是()。 A、乙、丙均没有优先购买权

《国际私法期末复习资料》第六章物权的法律适用.doc

第六章物权的法律适用 一、物之所在地法原则的产生与发展?(一)产生:14世纪“法则区别说=将法则分为篁物法"和“人 法覽“物法''仅具有域内效力,它用来调整不动产物权关系,即 不动产物权适用不动产所在地法;篁人法'‘具有域外效力,它调整动产物权关系,即动产物权适用当事人的住所地法。 ?(二)发展:从19世纪末开始,许多国家抛弃传统法则,代之以动产与不动产皆以物之所在地法原则。 二、物之所在地法原则的理论根据 (-)主权说——主权不可分割性(法、梅兰)?:?(二)法律关系本座说——本座为标的物所在地斗(三)利益需要说——全人类的利益(德、巴尔)?(四)物权关系本身性质说?:?1、统治者本国利益 3、最有效保障物权的实现 ?:?2、权利人对物的直接利用 4、物权具有排他性,保证请求权的实现 物之所在地的确定 ?:?5、物权稳定性,便于判决的实现。 ?:?依法院地法确定物之所在地 ?:?(一)有体物: 斗1>不动产以其物理的存在地点; ?:?2、动产所在地许多国家作了具体的限制规定:如从时间上限定动产所在地,移动中的动产依法规定所在地。 ?(二)无体物或权利:(参P135) ?:?人为地赋予其存在地点,但很难确定其合适的所在地。 如“债权所在地决定于清偿地,未规定清偿地者决定于债务人的住所地雹(《布斯塔曼特法典》)

(一)对动产与不动产的划分 (二)物权客体的范昌 ?:?英国学者对权利财产所在地的确定做了概括说明。 ?(三)物权的种类和内容 物权的取得、转移、变更和消灭的条件 ?(五)物权的保护五、物之所在地法适用的例外 法、所有人本国法。 ?:?(-)运输途中之物的物权关系,一般适用目的地法、发送地 ?> (二)运输工具的物权关系,一般适用旗国法或登记国法。 (三)法人消灭(自行终止、被所属国解散、破产)之后的财 产归属,一般适用该法人的属人法。 ?:?(四)与身份关系密切的财产关系(遗产继承),一般适用被继承人属人法。 ?:?(五)位于无主土地或无主空间之物的物权关系,一般依据条约解决,无条约规定则可适用占有人或先占者的属人法。 六、我国的规定 ?——2007年10月1日起生效的《物权法》第2条规定: ?:?“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。55 ——《民法通则》第144条 不动产的所有权,适用不动产所在地法律。 ——《民法通则解释》第188条 土地、附着于土地的建筑物及其定着物、 建筑物的固定附属设备为不动产。 ?——《担保法》第92条第1款明确规定:

论国际法的性质与作用

论国际法的性质与作用 本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意! 国际法是否是真正意义上的法?对这一问题人们己作出了肯定的回答。但学习或运用它的时候,有多人仍产生这样那样的困惑与疑问。有的人对国际法抱有不切实际的幻想,仿佛有了国际法,就有了解决一切国际问题的“灵丹妙药”,各国就可相安无事、高枕无忧了;也有的人因为国际法功能的局限性而竭力贬低国际法的作用,将之视为一些只唱高调、不切实际的东西,甚至认为它是可有可无的。无论是“国际法万能论”还是“国际法虚无论”都是建立在对国际法本质的模糊甚至错误的认识上,是一种不辩证不科学的态度。本文试图通过对国际法功能的探讨来揭示国际法的本质和说明国际法的现象,以便更好地为国际法理论与实践服务。 国际法与国法是以法的创制和适用主体的不同作为标准来划分的。国法由特定创制并适用于本国主权所及围,其调整的主体主要是一国围的个人和组织;

而国际法则由参与国际关系的通过协议制定或由各国公认,适用于与之间的关系,其调整的主体主要是,从法的功能角度来看,任法都有规作用与社会作用之分,”①按照法理的这一解释,国法、国际法都不例外。法的社会作用体现在法是维护一国统治阶级统治的工具,它决定于法的本质和目的;法的规作用则指法作为由一般法律规构成的体系是用于调整人们的行为的,这是法的最明显的特征。可以说,是通过调整人们的行为这种规作用(作为手段)来实现维护阶级统治的社会作用(作为目的)。② 国际法的社会作用是什么?它的规作用又体现在哪里?在国际法诸多的著作、教科书、论文中,很少见到对这一问题的分析。然而,不了解它,我们就无法对国际法的功能有一个全面和深刻的认识,也就无法在实践中使国际法发挥更大的作用。 我们先来探讨国际法的本质。国际法是在国际交往中形成的,各国参与国际交往的主体是各国掌握政权的统治阶级,因此,按照公认的国际法理论,国际法是各国统治阶级意志的体现,这种统治阶级的意志只有以名义出现才能形成对各国有拘束力的国际法,

浅谈我国的动产用益物权制度

浅谈我国的动产用益物权制度 [摘要]我国《物权法》明确了动产用益物权制度的存在,但是并未就动产用益物权的法定类型加以明确。笔者认为,《物权法》对传统不动产用益物权的突破具有重要意义。文章仅以动产用益物权制度与动产租赁权制度差异的角度来分析我国动产用益物权制度的正当性问题。 [关键词]动产用益物权制度;动产租赁权制度;制度优势 一、动产用益物权制度概述 古罗马时期就存在具体的动产用益物权制度。无论是大陆法系还是英美法系都存在用益物权制度。所谓用益物权,是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。限于社会经济发展状况及法律文化传统等因素,我国传统意义上的用益物权,即不动产用益物权。我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。” 由于我国《物权法》并未就动产用益物权的法定类型加以明确,部分学者仍主张用益物权的客体应限于不动产。 二、动产用益物权制度的比较优势 传统物权法理论否定动产用益物权的主要理由之一,即通过债权方式可以充分实现动产的效用。动产租用、借用、质押、抵押等相关制度或方式,都是动产的利用的途径。笔者认为较动产租赁权制度而言,动产用益物权制度具有明显的比较优势,而无法通过动产租赁权制度予以实现。 (一)两种制度比较 动产用益物权制度下的动产利用方式是物权性质的利用方式,动产租赁权制度下的动产利用方式是债权性质的利用方式。动产用益物权则在本质上是物权,具有排他性、优先性、追及性、独立性。动产租赁权在本质上是债权,具有相容性、平等性、追及性、附属性。物权和债权本身的差异决定了动产用益物权与动产租赁权的差异的。 (二)动产用益物权制度的比较优势 如王泽鉴先生所言:用益物权使物的利用关系物权化,巩固当事人间的法律关系,得对抗第三人,此为用益物权在法律结构上异于债权的特色。简言之,动产用益物权制度与动产租赁权制度相比具有明显的比较优势,主要体现在以下两个方面: 其一,能够更有力地保障用益人的权利。一方面,当动产用益物权受到威胁或实际侵害时,用益物权人可行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权,同时权利请求的对象可以是除用益物权人之外的任何人;但是,在动产租赁权人在权利受到威胁或实际侵害时,往往只能针对相对人行使债权请求权,要求其承担违约责任。这就决定了,动产用益物权人能够对抗动产所有人以及第三人,而动产租赁权人只能对抗债权相对人。另一方面,当动产用益物权与动产所有权相冲突时,动产用益物权往往不会受到动产所有权的限制;动产租赁权则在这种情形下,天然受到动产所有权的“排挤”和约束。 其二,能够更为充分地发挥动产的效用。首先,动产用益物权人基于动产用益物权的特性,能够通过物权请求权的行使最大程度上实现对动产的直接支配;但是,动产租赁权人对动产的支配上具有明显的被动性。其次,虽然我国《物权法》并未明确承认用益物权的处分权能,但是笔者认为根据我国物权法理论,动

经济法学简答题及答案

五、简答题: 1、简述我国经济法的调整对象 答:1、国家经济管理关系;2、经营协调关系;3、组织内部经济关系;4、涉外经济关系; 5、其他应由经济法调整的经济关系。 2、简述经济法与民法的区别 答:1、两者调整范围不同;2、主体构成不同;3、主旨思想不同;4、调整手段不完全相同。3、简述经济法律关系的基本构成要素 答:任何法律关系都必须具有主体、内容和客体三个要素,经济法律关系也须由此三个要素构成。一个经济法律关系必须首先有参加者(主体);参加者根据经济法律、法规,确定彼此享受哪些权利,承担哪些义务,此即经济法律关系的内容;参加者通过设定权利义务所要获得的财物,所要实现的行为,即为经济法律关系的客体。 4、简述经济法律关系的基本特征 答:从经济法的本质属性看,经济法律关系应具有的最基本的特征是1、经济法律关系是组织管理要素与财产要素相统一的法律关系;2、经济法律关系是国家意志与企业等组织的意志直接协调结合的法律关系。广义上的经济法律关系还有一些特点,如:1、经济法律关系主体多为“组织”,个人只有在法定情况下,在参加生产经营性质的经济关系时,才能进入经济法律关系,成为经济法的主体;2、经济法律关系一般应采用较为严格的法律形式和法定程序。 5、简述企业合并与兼并的区别 合并是两个或两以上企业法人自愿申请并经政府批准合并为一个企业法,或直接由政府决定合并为一个企业法人。它实际上是法人消失和产生的统一过程,无变更。实行合并,应由企业或政府主管部门提出合并方案,在政府主管部门主持下,合并各方经充分协商后,订立合并协议。兼并可称归并,是指一个或几个企业法人归并到另一个企业法人中去。它是法人消失和变更的统一过程,属变更。它是一种有偿合并形式。企业可以自主决定兼并其他企业,企业被兼并须经政府主管部门批准。被兼并企业的债权债务由兼并企业承接,也可与债权人协商分期偿还或减免;政府有关部门可酌情定期核减兼并企业的上缴利润指标;银行驿被兼并企业原欠债务,可酌情停、减利息;被兼并企业转入第三产业的,经银行批准,可自开业之日起,实行两年停息,三年减半收息。现行有关立法将合并和兼并分别称为亲设合并和吸收合并。 6、简述集体所有制企业的基本特征 答:1、集体财产属于集体所有;2、企业是独立的商品经济组织,它不同于国家机关、事业单位、社会团体;3、企业实行的是共同劳动;4、企业的分配方式主要采用按劳分配的方式。 7、简述私营企业的基本特征 答1、私营企业的资产属于私人所有;2、私营企业中存在雇佣劳动关系;3、私营企业是营利性的经济组织。 8、简述合伙企业的特征是什么 答:1、必须具有两个以上的合伙人,共同订立合伙协议;2、合伙企业是一种共同经营体;3、合伙企业是人合企业;4、合伙企业是营利性的经济组织。 9、简述合伙企业的设立条件 答:1、有两个以上合伙人,都是依法承担无限责任者;2、有书面合伙协议;3、有各合伙人实际缴付的出资;4、有合伙企业的名称;5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 10、简述个人独资企业的基本特征 答:1、个人独资企业必须由一个自然人投资,有合法的企业名称,固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,以及必要的从业人员,经工商行政管理部门登记取得经营主体资格;2、个人独资企业的财产为投资人个人所有,它是由个人独立投资、独立经营、独立享受收益、承担风险、

论国际私法上的物权问题

论国际私法上的物权问题 一、导论 国际私法上的物权问题同国内民法上的物权问题既有联系又有区别。在民法上,物权,作为一个法律范畴,系指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。但物权在通常意义上仅指就有体财产设定的权利,而就无体财产特别是就智力成果设定的财产权,则称为“准物权”。物权往往是和债权相对而言的。同债权比较起来,物权的权利主体即权利人总是特定的,而义务主体却是不特定的;物权的权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权,并且具有排他性;由于物权是民事主体之间对物的一种占有关系,所以,物权的客体只能是物而不是行为。根据物权法定主义原则,物权的种类是由法律具体规定的,但是在不同的历史时期和不同的国家法律中,物权的种类是不一样的。罗马法将物权分为所有权与定限物权两大类,而定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。后来,1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》虽然受到罗马法的影响,但都有自己独特的分类。《法国民法典》除规定了所有权外,还规定了役权和担保物权。《德国民法典》正式从立法上创立物权的概念,在其物权篇中,除规定了所有权之外,还规定地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权。一般而言,物权可分为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权等。其中所有权属自物权,永佃权、地役权等属他物权。另外,物权还有用益物权和担保物权之分,前者如地上权、永佃权等,后者如抵押权、留置权等。我国现行民事立法没有使用“物权”一词,但关于属于物权的财产权利的规定是存在的。根据我国现行民事立法的规定,我国物权可分为两类:一是财产所有权;二是与财产所有权有关的财产权。

论国际法的本质

作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。 姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。 See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978). Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1, 20-21(1996). 体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等 译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。 当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。 John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3. 例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。(W ayn e R . Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La w Paradig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)). 论国际法的本质 On Character O f The Internati onal La w 胡晓霞 姜世波 (中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209) 内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。 关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法 一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系 国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。 可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子 创立国际法似乎是自然而然的。 另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调 问题的解决高于理论建构。 而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建 构。 直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影 响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。 在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人 生活在民法传统中而不是普通法国家。 而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必

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