民法总论论述题

论述题：

1、论私法自治原则的内涵和现实意义（p33，太多了，自己到书上筛选着答吧）

内涵：司法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对司法自治原则的确认。

现实意义：源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的内涵，私法精神主要体现和贯穿在私法领域，倡导私法精神，在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义。

1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义

私法精神的彰显隐含着一个前提，即把法律分为公法和私法，尽管有学者否认划分的意义，但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴，公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即国家，私法指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律；再者，私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问，对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。

2、倡导私法精神，有利于激发主体的私权（利）意识

中国传统的儒家思想重仁义，轻权利，轻利益是造成私权（利）观念淡薄的重要原因。在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策，国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，私权在强大的国家面前弱不禁风，市场经济和市民社会的形成和发展，必然要求主体增强私权意识。倡导私法精神，就是要传播和激发社会主体的独立意识，私权意识，权利本位意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导，正是基于此，耶林高呼“为权利而斗争”。

3、倡导私法精神，有利于增强主体的制约权力意识。

从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上、制度上切实地制约权力。纯粹意义上的私法不仅在于它调整平等主体（广义上的私人）之间的人身关系和财产关系，而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则，主要作为一个消极仲裁者的角色。有学者认为：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的…楚河汉界?去阻隔”。“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用，私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系，只有在国家作为一个消极的仲裁者的时候，才能充分实现私法自治，而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。私法不仅要从调整对象上去定义，而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义，只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精神渗透了整个社会，私权精神薄弱，倡导私法精神，就是要增强、提升制约权力的意识：国家的权力来自人民的授权，权力的行使应当为保障私权的实现服务。也是基于此，德沃金呼唤“认真地对待权利”。

4、倡导私法精神，是建设法治国家的必然要求

法治的根本要义在于权利保障，权力制约。具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，民主为本，以法制权（力）并使权力相互制衡。私法精神内涵上就追求权利本位，制约权力，正符合了法治的核心要求。毫无疑问，现代市场经济的建立和发展，现代的法治国家必然要有私法精神作支撑，必然要呼唤和倡导私法精神。

5、倡导私法精神，必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性（乃至优越性）的地位

众所周知，民商法是传统的私法，体现着私法精神的丰富内涵。民商法是私法，是权利本位法，是市场经济和市民社会的基本法。私法的基础地位，有两个容易理解的理由；一是我们法律体系中的诸多理论和学科，都是以私法理论及其发展为前提和基础的；一是我们人类生活的各个主面都与私法（民商法）息息相关。[16]英国著名法学家享利·梅因指出：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知：大凡文明程度比较高的国家，其民法就比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位，与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。

也正如有学者认为：“民法典不管是在哪里，都是往被当作整个法律制度的核心”。也正基于此，史尚宽先生认为“民法为众法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。”

2、论平等原则在中国当代民商法律实践中的价值

民法平等原则的基本内容

《中华人民共和国民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”。民法实行平等原则,是由作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和调整要求所决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提。这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者的平等地位。

程序平等观是现代民法的灵魂,它要求废除特权和身份制度,不贯彻这些要求的民法就不是现代民法。经济体制改革以前,由于以行政手段管理经济,经济关系多为纵向性的,而纵向经济关系就是以支配和被支配为特征的身份关系。在民事立法上,我国仍然存在着主体立法的方式,即按所有制形式的不同规定所有权制度和企业制度,分所有权为国家所有权、集体所有权和个人所有权,分企业为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。这种区别规定

的目的在于区别对待。据此,《民法通则》规定国家财产“神圣不可侵犯”,而对集体财产和个人财产,只规定“不可侵犯”。这是一种以主体的身份为出发点,而不是以主体的行为为出发点的立法方式。程序的平等观要求法律规定的形式性,即不问作出行为的主体是什么身份,对其行为皆以普通性的法律进行调整,以实现不同主体在法律面前的平等。因此,在实践中,只有按照程序平等的原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式,代之以主体的行为为出发点的立法模式,才能真正贯彻民法之平等原则。

确立平等原则的意义及其主要特征

在当今的社会没有绝对的平等，相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现，正是因为现实中存在着诸多不平等，才使人们和社会地位产生差别，才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力，促使其不断做了让步，使社会制度变得日趋合理，所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。生存竞争使人类的远祖意识到，任何个体想要维持生存和生活得更好，必然与他人合作，但这不仅不否定“对于各个人来说，出发点总是他们自己”这一观点，而且说明了社会合作的基础和前提，也是为了合作者的个人利益。每一个公民或法人都有一个社会经济细胞，只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能，各得其所，形成整个经济的和谐稳定发展。如果不是这样，如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行，坑蒙拐骗，必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则，破坏社会经济秩序，破坏社会生产力的发展。因此，人类的贪欲必须用社会的理性加以约束，必须在国际国内一切法律制度中贯彻平等原则。民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心内容。

我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。我国民法是公法，它同其它法律部门一样，是公有制经济的上层建筑，民法上的平等原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现，它们是一个建立在公有制基础上，反映广大人民共同意志和利益的有机整体。这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则，服从计划经济指导的原则，保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用，而是相互联系，相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。我们的平等原则规定权利主体的独立地位，但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道，而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础；我们的平等原则强调双方意思表示必须一致，但这种协议并不等于自由放任，更不等于说协议就是法律，而要接受国家计划的指导；我们的平等原则保证当事人的经济利益，但决不允许自私自利，不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产，损害他人的合法权益。这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。第一，权利主体相对独立性与根本一致性的统一。在我国，民事法律关系的当事人（包括法人与公民）都处于独立地位，相互关系平等，但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的内容。独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。第二，个人意志与社会意志的整体统一，这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与民主的辩证关系，是社会主义民主原则在法律上的表现。国家保护当事人的合法意愿，并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。在社会主义条件下，这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事权利与民事义务的统一。我国民法所确认的平等原则，是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。这种平等，不仅指平等权利，而且也包括平等义务。这是对资产阶级民主的平等权利的一个特别重要的补充，而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。在社会主义的民事法律关系中，当事人的权利与义务是一致的，任何人不能只享有权利不尽义务，也不能只尽义务，不享受权利。民事权利与义务的统一反映了国家利益，集体利益和企业个人利益三者的一致性。这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。

平等原则贯穿于整个民法体系，体现于物权法、债权法（这里主要指是合同法）和侵权法诸方面，并且各有侧重。（一）平等原则在物权法上的适用

物权法实行物权法定主义，物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，因而平等原则在物权法的具体制度中适用相对有限。笔者着重探讨的是不同种类所有权的平等保护和所有权社会化两个角度。

在我国现阶段，所有权大体分为国家所有权、劳动群众集体所有权和自然人财产所有权三大类。这个分类标准以所有权的主体的国家、集体和个人的区别为依据。《宪法》第12条强调了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，而没有将个人财产权利纳入“公民的基本权利和义务”一章。相对而言，立法倾向于对公共财产的保护，而对私有财产的保护略有不足。在具体的法律上表现更为明显，如《企业破产法》只适用全民所有制企业，而非全民所有制企业法人的破产还债程序适用民事诉讼法的规定。笔者认为，在坚持传统民法所有权的理念的同时，更应该将各种所有权视为平等权利，既要保护国家所有权，也要保护集体、个人的所有权。所有权在民法领域内没有等级之分。从权利本位向社会本位，从以所有为中心向以利用为中心，强调行使物权要发挥物的社会功能和经济效用是现代物权法的一般特点。所有权的社会化成为一个必然趋势，“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由，加强法律上的限制。”笔者认为，微音器的社会化，无非是平等原则从形式平等

向实质平等的转化，即所有权的行使不得以损害他人的利益为目的，各种所有权不仅平等存在，而且其行使的结果必须平等保障其他所有权不受侵犯。

（二）平等原则在合同法上的适用

合同之债是债的法律关系中的一个重要部分。债权合同，系指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同尊重契约自由原则，法律的强制性规定较少，因而民法的基本原则在合同关系中有着广泛的应用余地，主要体现在合同当事人之间的平等和债权人之间的平等等方面。合同当事人之间的平等系合同正义原则，表现为双方给付之间的等价性和合同风险的合理分配。在订立阶段，双方当事人一般以形式平等为准则，外化为意思表示的一致；但在邮政、电信、电力业、煤气、天然气、自来水、公共交通等行业，必须通过强制缔约的立法例来平衡当事人之间的实质不平等。我国《合同法》只规定公共运输的强制缔约制度（第289条），在其他相似行业的规定不尽明确。在履行阶段，同时履行抗辩权制度也是平等原则的应用。合同责任的分担，也要考虑当事人的过错程度及损失，平衡双方的利益。债权人之间的平等，指数个债权人对于同一债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。在债务人有数个债权人时，行使代位权的债权人亦不得就第三人清偿的财产优先受偿，此项规则是债权平等性的延伸。

（三）平等原则在侵权法上的适用

过失责任原则是《法国民法典》的一个圭臬，其基础乃是个人本位思想。每个人理性而谨慎地行事，对他人的损害，应当负责地去对待，是贯彻身份平等原则的必然要求。由此，在侵权法领域里，平等原则在自由资本主义时期体现为过失责任。随着社会的发展，特别是现代工业的突飞猛进，在对工业社会反思的基础上，民法学提出了无过失责任，专门应对工业灾害的侵权问题。规定高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等方面，在发生损害时，应当根据社会公共利益平衡双方利益，以实现社会整体的公平，这是个人本位向社会本位发展的产物。无过失责任的归责原则，体现社会平等的第三层含义——法律应适当照顾弱者的利益。公平责任也是平等原则的反映。当加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，且法律没有特别规定，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况上，责令加害人或受益人对受害人所受的损失给予补偿。由是，公平责任体现了实质平等，根据损害程度、受益状况、支付能力等平衡各方当事人的利益。

四、小结

平等原则贯穿整个民事法律体系，在物权法上体现为基本人权的财产权的平等保护；在合同法上体现为经济交易的对价平等观念，亦是一种权利义务的比例平等；在侵权法上注重对弱者的照顾。此外，在婚姻关系和继承方面，平等原则又可以表现为男女平等等具体原则，不一而足。平等原则作为一个民法基本原则，构建了整个民法的价值倾向，并且广泛渗透于具体的民法制度中。无论制定、修改、解释民事法律，还是进行民事审判，都必须把握平等原则。

3、论民法基本原则的体系（具体提示：综合实际说明各基本原则的内涵、价值

以及各原则之间的相互关系）

P29——40

民法的原则的基本体系

在我国民法界存在这样一种分类体系，即民法原则分为基本原则和具体原则，基本原则又可以分为公理性的原则和法律补充原则。公理性的原则即包括：民事主体平等原则，民事权利不得侵犯原则，公平原则，意思自治原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则。法律补充原则包括：遵守国家政策原则和公序良俗原则。

由于民法的基本原则是贯穿于民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法看在民事领域所行政策的集中反映．是克服法律局限性的重要工具，所以本文主要讨论民法的基本原则。

一、公理性原则

(一)民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其它部门法的标志。它是从民事法律关系主体的角度来考察民法所得到的。它反映了民事法律关系的特点，从而也反映了民法的特点。其基本含义是：(1)民事主体不依事实上存在的诸如性别、种族、宗教信仰、民族背景、财产多寡等不同，法人不因权利能力范围不同而在法律地位上有任何不同。他们的法律地位是平等的，无高低贵贱之分：(2)民事主体平等地受到法律保护；(3)对外国人、无国籍人．实行国民待遇原则。

{二)民事权利不得侵犯原则

这是从民事法律关系的内容之一——权利的角度来考察民法得到的。这也是民法为权利法的标志，同时也是民法“权利本位”理念的必然体现①。其基本点是：(1)民事权利是自然的、当然的权利；(2)民事权利神圣，受到法律的充分保护；(3)民事权利非经法定程序不得限制或剥夺。该第三点是民法发展到近代而逐步形成的。古罗马有“行使自己的权利，无论对何人，杼非不法”的法谤。这种观念对商品经济的发展有着巨大作用．也推动了资本主义的形成和发展。但在资本主义由自由资本主未达到垄断资本主义时期，过分强调民事权利的神圣不利于社台发展，因此有必要在承认民事权利神圣的前提下对某些民事权利可事先由法律规定在一定情形下可限制甚至剥夺。在我国，把这一原则仍作为民法的基本原则有极其重要的意义。

(三)公平原则

这是从民事法律关系内容的整体考察得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。其要求是在权利不可侵犯的前提下．民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平．要合理分担民事责任。民法具体规范中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体体现。公平，是民法的基本价值，是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明．必定得秉持着“公平”二字。但此处仅指其对民事法律关系内容的要求，当然也适用。把公平原则作为基本原则还有一个重要理由就是现代民法的追求已从形式正义变为实质正义，而这种转变反应在民法基本原则上就只能是公平原则。其它基本原则都不能担负这种转变。

（四)意思自冶原则

在民事法律关系中，由于民事主体地位平等．一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。这即是意思自治。于是，意思自治原则就成为从表意行为这一民事法律事实角度规定的民法基本原则。其基本含义是：(1)是否进行某项民事活动，完全由民事主体自己决定；否则行为无效、可变更或可撤销；(2)与什么人、以何种方式、进行何种活动．由个人决定(至于该活动是否等价有偿，也由本人评价抉择。正基于此，等价有偿不是民法的基本原则；(3)对自己的行为承担风险和责任。既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么民事活动的后果当然应由自己承担。

(五)诚实信用原则

意思自治原则是民法的基本原则。但是很明显．在一个法治社会，也不是无限制地强调个人的意思自治，否则就会导致为所欲为，极端个人主义。所以，意思自治是有限制的。但是这种限制不是来源于外界，也不是来源于公共权力，否则就有违意思自治的本质。这种限制是对当事人意思自治时主观方而的诱导．是对其心态的引导．这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此．有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义。它要求：(1)民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意，不规避法律；(2)履行义务时迁应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益；(3)民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守诺言。

(六)权利不得滥用原则

从上述关于诚实信用原则的论述中，可以看出权利不得滥用原则是诚实信用原则的当然内容，即权利的行使有违诚实信用者是为权利滥用，也即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范。然而，为减少诚实信用原则的非直观性，很多国家都将权利不得滥用原则独立地表现出来”。其基本含义是：民事主体在其权利范围内，善意行使其权利，不能谋求达到社会不容许的结果，不得利用权利故意损害他人或社会的利益。

值得注意的是，权利不得滥用原则不是民事权利不受侵犯原则的反面规范。这一方面如上所述权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范．另一方面是因为权利犹如物理学中的作用力，是个矢量，由大小和方向来表示。权利的方向即权利主体向义务主体要求为一定行为或不为一定行为，权利的大小则为要求他人为一定行为或不为一定行为的限度。在权利方向上是无所谓限度的，即只能是权利主体要求义务主体．而不能反过来；在权利大小上是有限度的。如甲借了乙10元钱，则只能是乙向甲要求返还而不可能是甲要求乙返还，这是权利的方向．是无所谓限度的；但是乙向甲要求返还的只船是10元钱(当然可以少于10元，这是权利的放弃)，而不能更多，这是权利的大小，是有限度的。因此公共权力从方向上看不能对权利提出什么要求，而只能在权利大小上发挥作用，超过了限度就予以干预。因此权利不得滥用原则与民事权利不得侵犯原则不是同一角度的两个原则，前者不是后者的反面规范。

二、法律补充原则

（一）遵守国家政策原则与遵守公序良俗原则

由于民事活动千头万绪，复杂万端，任何立法者都不可能无一遗漏地在民事法律中作雌尽的规定。为此就有法律的补充原则。各国对此规定不一。在我国，普遍认为国家政策与法律本质是一致的。法律是政策的具体化、定型化，政策是法律的核心内容。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，并且位列公序良俗之前．即在法律没有规定时．民事活动应遵守国家政策。在国家政策也未有规定时则适用公序良俗。

（二）遵守公序良俗原则

所谓公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。我国朱使用公序良俗概念，但学者把民法通则的第7条即“民事恬动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”解释为遵守公序良俗。

4、论述民事权利、义务、责任的相互关系

民事权利、民事义务、民事责任三者是对立统一地存在于同一民事法律关系之中，民事法律关系也因此而分为权利义务型法律关系和权利责任型法律关系.但在同一时间点，两种法律关系不能共存，即它们具有时序性，总是先有权

利义务关系，后有权利责任关系。权利义务关系中的义务为原始义务，权利责任关系中的义务为救济义务，其实质就是民事责任。民事责任总是与因义务主体不履行义务而产生的救济权相对应。在追究民事责任时，当事人可以自行协商承担责任的方式、范围等，也可以通过非国家权力的第三方调解或仲载，当然也可以选择诉讼方式，由国家公权力介入，要求义务主体承担责任。因此，意思自治是民事责任与其他法律责任的根本区别，是其本质特征。民事责任虽和国家强制力相联系，但仍属于私法范畴。

论民事权利、义务和责任的关系

丁海俊北京航空航天大学法学院讲师

上传时间:2005-11-27

摘要:侵权行为法在民法典中居于何种地位?传统民法理论对此尚无法做出满意回答。若将民事权利、义务和责任视为属于同一个位阶,三位一体统一于民事法律关系之中的概念,而视人格权、物权、知识产权、债权与其相对应的义务(债务)为此三个基本概念的下位概念,则可以推导出侵权行为产生的不是债而是民事责任,侵权行为法主要是绝对权的救济法,应当从债法中独立出来。侵权责任与违约责任共同组成一个完整的民事责任体系,实践着私法自治的功能。

关键词:权利;义务;责任;三位一体;民事法律关系

在为制定民法典所进行的理论研究过程中,侵权责任与债的关系一直是学者关注的一个热点。主张侵权责任应当与债分离,独立成编者有之①;主张按传统民法将侵权责任作为非合意之债的不乏其人②。主张债应当和责任分离的学者的主要理由是债和责任是性质不同的两个问题,以及将侵权行为作为债的一种发生根据放于债法之中不能适应侵权行为法发展的需要③。主张维持传统,将侵权行为作为债的一种发生根据的主要理由是法律效果形式相同性理论[1]。在国外,债和责任的关系问题同样困扰着学者们和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(1998年)以将民事责任作为债的发生根据来取代将侵权行为作为债的发生根据的做法,而1994年蒙古民法典则以第四编规定“合同责任”,第五编规定“侵权责任”,在事实上形成了统一的“民事责任编”④。这说明各国的法学家和立法者都认识到了存在的问题,并努力寻找解决的途径和方法。但是,我们认为,以上理论和立法都没有圆满地解决这一问题。原因在于,他们都没有认真分析传统民法理论的缺陷,没有提出可以贯彻到底的理论。

我们赞成责任与债分离的主张,并认为责任与债分离的理论基础是民事法律关系内容的民事权利、义务与责任的三位一体理论。本文将对此进行分析论证,并在此基础上提出民事责任在民法典中的地位和体系构建的建议。

一、传统侵权责任与债法理论的缺陷

传统的侵权责任理论有一个非常明显的逻辑上的体系违反的缺陷。根据债法原理,债之关系的内容是民事主体之间基于一定的法律事实而产生的债权债务关系。其产生原因有四:合同、无因管理、不当得利和侵权行为⑤。

据此,侵权行为乃为债之发生原因之一。当民事主体Ａ对Ｂ实施了一项侵权行为时,在主体Ａ和Ｂ之间产生的是一种债的关系,即一种损害赔偿之债。此种债之关系的内容是民事主体之间的债权债务,即Ａ对Ｂ享有一项债权(损害赔偿请求权),Ｂ对Ａ负有一项债务。

根据民事法律事实产生民事法律关系的原理,Ａ与Ｂ之间因有侵权行为之民事法律事实而产生出了一种民事法律关系,一种债的法律关系,从Ａ的角度看产生了一个债权,从Ｂ的角度看产生了一个债务。如果单从权利的角度分析,实际上是民事主体Ａ的一项绝对权因Ｂ的侵权行为产生出了一项相对权——债权债务(侵权之债)。

按照债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,合同之债和侵权之债都是一种债权债务关系。如果只是将侵权行为作为债之发生原因之一,势必会造成所有的责任最终都归于违反债务的责任。而此时若仅以“违约责任”名之,恐有所不当。唯一能够说得通的做法就是将“债”的概念分解,即将债权的概念分解,将侵权行为产生的债权与合同产生的债权分开,即侵权行为产生的相对的请求给付(债)之关系乃不同于合同产生的相对的请求给付(债)之关系。

实际上产生上述情况的原因是因为人们混淆了权利救济权和原权利之间的区别。其实,因合同产生的相对的请求给付的关系乃是一种原权利(义务)法律关系,而因侵权行为产生的相对的请求给付乃是一种权利救济权(权利责任)法律关系。其性质是不同,仅形式相似而已。这样,解决这一体系矛盾的做法有两种:

一种是将债之关系重新界定,即因合同产生的债权和因侵权行为产生的债权是不同的。因为因合同产生的债权相对的是相对方的到期履行义务,此种义务在未到期之前是不能向法院主张的,只有在到期义务人不履行时才能向法院主张。而侵权行为之债权本身就有义务之违反,所以得直接向当事人或法院主张权利。另一种做法是,取消“债”之概念,或者将“债”之概念只限于合同法的范围之内仅将“债权”当作“合同义务”的一种对称。而将“义务之违反”统归于“民事责任”名下。

无疑,不论哪一种做法,对于绵延几千年的大陆法系的民法文化体系的整合都将是一件非常艰难的理论工作。

二、民事法律关系三位一体论的基本内容

民事法律关系三位一体论是指在规范层面上,民事权利、民事义务和民事责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。民事法律关系的内容是由民事权利、民事义务和民事责任三者共同构成的对立统一体,即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体双方之间的权利义务关系和权利责任关系,这两种关系并非同时并存,而是具有时序性的。也就是说,民事权利义务关系和民事权利责任关系在某一特定的时间点上是不会共存的。具体的一个时间点上的民事法律关系的内容要么表现为权利义务关系,要么表现为权利责任关系,并且权利义务关系总是在先,权利责任关系总是在后的,二者之间有一个转化的过程。民事法律关系的内容从权利义务关系向权利责任关系转化的过程,可举例分析如下:

假定一个民事法律关系的主体是Ａ和Ｂ,该民事法律关系就是主体Ａ和Ｂ之间按时序的不同而形成的两种不同性质的关系:一种是权利义务关系,另一种是权利责任关系。

在此二种法律关系中,权利的性质是不同的。在权利义务型民事法律关系中的民事权利是一种原权利,在权利责任型民事法律关系中的民事权利是一种救济权。李开国教授在其所著《民法总论》中也注意到了权利义务型民事法律关系和权利责任型民事法律关系的区别,指出“民事责任与救济权之对立统一,也构成一种民事法律关系”,并将此二种民事法律关系分别称为民事权利义务法律关系和民事责任法律关系⑥。李开国教授在此书中还对民事义务作了一种颇具新意的划分,即本体义务和变生义务。本体义务是指相对于权利人之原权利而发生的义务。本体义务因其成立于法律关系发生之始,又称第一义务或原始义务。变生义务是指因不履行本体义务而发生的义务。变生义务相对于权利人的救济权,又可称之为救济义务。因为发生于本体义务不履行之后,又可称之为第二次义务⑦。并在作了如上划分之后,还准确地指出“变生义务实际上就是我们通常所称的民事责任。”这就为笔者的观点提供了有力的支持。不过,笔者认为变生义务的提法或许在理论上有存在的必要,以供学术讨论之需,立法却不可采,否则易为大众所误解,造成“民事义务”与“民事责任”不分。

各种民事权利,如人格权、物权、知识产权、债权、继承权等,都可以当作一种法律关系的类型来对待,其性质均为权利义务型民事法律关系。根据义务主体是否特定,权利义务型民事法律关系又可分成绝对的权利义务型民事法律关系和相对的权利义务型民事法律关系。

由于权利义务型民事法律关系是产生权利责任型法律关系的基础和前提,我们在这里将其称为基础民事法律关系或原生民事法律关系。相应地,我们将后一时序的民事法律关系称为派生民事法律关系,派生民事法律关系即为民事责任关系。通常所说的权利义务关系均为基础民事法律关系,而权利责任关系均为派生民事法律关系。为了行文方便,后边我们将原生型的权利义务性民事法律关系称为权利义务法律关系或权利义务关系,将派生型的权利责任型民事法律关系称为民事责任关系。

根据义务违反产生责任的原理,派生民事法律关系即民事责任法律关系,所对应的是绝对权和相对权两种类型的基础民事法律关系。在这里,我们会发现相对于绝对权法律关系的权利责任关系也是相对的法律关系,因为此时违反义务者即责任主体也特定化了。因此,民事责任法律关系都是相对法律关系。

根据以上分析我们可以得出这样的结论:

在民法中,权利、义务和责任是属于同一个位阶的概念⑧。责任与债权不在同一个位阶上,因为债权是一种具体的权利,是权利概念的下位概念;同样,债务是义务的一种,属于义务的下位概念,与责任也不在同一个位阶上。因此,将民事责任作为债的一种发生根据放于债法之中,是违反逻辑的。也正是由于大陆法系传统民法学说这一致命的逻辑错误,学者们始终无法处理日益壮大的侵权行为法与整个民法典体系的整合问题。目前我国的民法学者在讨论我国民法典的体系结构时,也没有彻底地解决好民事责任、债法总论、债法分论与侵权责任之间的关系问题。我们认为,民事法律关系三位一体理论和法律概念的位阶理论可以从理论和逻辑上解决好这一问题。

三、三位一体理论视角下的民事责任和私法自治

如前所述,权利义务关系和民事责任关系是有时序性的,实际上,总是先有权利义务关系,后有民事责任关系。而且,相对于权利义务关系而言,民事责任关系的产生只是一种可能性。因为,权利义务关系所对应的是原权利,民事责任关系所对应的是救济权。救济权是因基础权利受到侵害或者有被侵害的危险时产生的援助基础权利的权利。救济权通常处于休眠状态,只有原权利遭遇侵害或有被侵害之虞时,救济权才会启动去救济原权利。

尽管救济权通常处于休眠状态,但是,它在民法中的地位却是十分重要的。法谚有云:“无救济几无权利”。民事权利难免遭遇侵害,因而有加以保护的必要。民事权利的保护,全在于救济权制度。因此,民法在赋予民事主体原权利的同时,必须配套地赋予救济权。无救济权的权利不是真正的权利,救济权不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的过程中,这是一个应当充分重视的问题。

民事责任关系以权利义务关系为基础,还体现在民事责任与民事义务的关系上。民事责任是违反民事义务的法律后果,所有责任的产生都必须以义务的存在为前提和基础,无义务即无责任。不以义务存在为前提的所谓“责任”代

替“债务”,如合伙人对合伙债务的“连带责任”,连带保证人的“连带责任”等等。将来的民法典应当纠正这种不严谨的表述,并且应当对每一类权利义务关系中义务主体的义务和义务所对应的救济权做出科学、明确的规定,为权利受到侵害时责任的界定提供一个清楚、确定的前提。当然,由于权利义务关系的性质和特点的不同,法律在做出规定时的行文方式可以而且应当有所不同。例如,对于绝对权,应当通过详尽地规定权利人的权利内容来界定义务人的义务,而对于相对权,则应根据具体情况,或者通过规定权利来界定义务,或者通过规定义务来界定权利,或者二者并用。不管采取哪一种方式,都要尽量做到明确具体。事实上,我国的民事立法中对义务的规定不甚清楚的情况并非少见,这是导致对某些民事案件的处理欠妥的主要原因。当民事责任关系发生以后,权利人可以直接要求责任者承担责任,也可以通过诉讼追究责任者的责任。正是民事责任制度使国家权力有了介入私人之间民事关系的可能性和必要性。所谓可能性,是指国家强制力对民事关系的干预不是普遍的和必然的,而是一种潜在的和规范性的,它只有在当事人即权利主体向国家提起诉讼请求(ｃｌａｉｍ)时,国家才能介入。

另一方面,这种规范性和潜在的国家强制又确认了权利主体选择自力救济的自由和可能性,即权利人可以不通过国家而直接向责任者主张,请求责任方停止侵害或赔偿损失或者既停止侵害又赔偿损失。如果法律规定清楚且诉讼成本稳定,即在立法和司法均有可预见性的情况下,责任者基于理性选择会同意权利人的请求自觉履行。如果法律规定的不清楚且司法成本难以确定,抑或二者之中的一种情况出现,责任者则会因为存有侥幸心理而对权利人的请求不理不睬⑨。从这个意义上说,即使当事人选择自力救济,法律关于民事责任的规定和司法的权威也是当事人自力救济能够成功的强大后盾。按照博弈论的说法就是,如果法律规定的是一种均衡状态的话,那么无论通过何种选择,最终的博弈结果是不会改变的。法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果[2]。

因此,无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。在民事领域,法律并不排斥私力救济,这是民事责任区别于刑事责任和行政责任的一个重要特点。而且,为了降低法律实现的社会成本,减轻司法机关的压力,目前许多西方国家都十分重视民事权利的私力救济,有的甚至要求,商事纠纷在提请司法解决之前,必须先进行调解。

如前所述,民事法律规范在一般情况下仅是市民自治的共同行为规范,只是因为民事责任制度才使得国家有了介入市民生活的可能性。民事权利的法律之力来源于民事责任,正是由于民事责任制度的存在才使得民事权利具有了国家强制力,民事权利因与民事责任结合而获得法律上之力。若义务人能够正确履行其义务而使权利完全实现,则此法律之力不动。待权利人不能实现其权利,即义务人不履行或不完全履行其义务时,此法律之力乃发动[3]。因此,民事责任乃是民事义务主体自觉履行其义务的保证,也便具有实践私法自治原则的功能。

私法自治乃是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现,是市民社会的必然要求,是私法领域的铁则,是私法的精神之所在。私法自治不仅是私法领域内自主选择和自己责任的行为自治,而且还包括私法实现的自治,即在民事责任制度作为最后屏障的私法体系中,市民社会的成员,既可以通过自力救济实现其权利,也可以选择通过诉讼由国家权利介入即公力救济实现其权利。在应当追究民事责任时,当事人可以选择双方自主协商,参照私法规则执行;也可以选择提起诉讼,由国家权力介入居中裁判;还可以通过非国家权力的第三方(如仲裁或调解)来解决纠纷。而公法的实现必须通过国家权力。这是私法和公法在对社会关系调整方式方面的根本区别。

民事责任在实现方式上的这种特点,可以用来说明在所谓公法私法化和私法公法化趋势日益明显的当今社会,意思自治为什么仍然是私法的灵魂。实际上,所有的私法公法化的现象并没有否定市民社会的成员,即私法主体自主选择和自己责任这一根本规则,所改变的不过是一些私法主体自主选择、自主决策时要考虑的因素。而这正是法律的博弈分析学者所指出的法律规则的作用,即法律通过维护社会公共利益、制止不正当竞争等规定,来影响民事主体的行为选择和纠纷解决方式的选择。归根结底,在私法领域,民事主体做什么、不做什么,怎么做,以及发生纠纷后时通过公力救济的程序解决还是通过私力救济的方式解决,仍然是由民事主体自己选择和决定的。所谓的私法公法化并没有改变私法的本质。根据以上分析,徐国栋先生关于“把侵权行为理解为民事责任”“减少了当事人意思自治的空间,提前了公权力介入的时间,与民法的私法性质不合”[4]的说法是不能成立的,因为将侵权行为作为民事责任的发生根据并不会引起国家公权力的提前介入,反之,将侵权行为作为债的发生根据,也不会推迟国家公权力介入的时间。因为究竟通过私力救济的方式还是公力救济的方式解决纠纷,全凭当事人的选择。而且,正如我们在前面所指出的:无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。因此,我们可以自信地说,私法自治不仅没有任何危机,而且具有旺盛的生命力。

四、三位一体理论与中国民法典的结构

我国正在制定民法典,在一些重大的理论问题上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能够真正地起到一部基本法的功能和作用。根据本文得出的结论,我们认为民法典应当坚持民事责任与债法分离的原则,因为责任不是债权产生的根据,而是对债权和所有民事权利进行保护的手段。只有这样,才符合法律概念位阶理论的要求,才不致于发生逻辑混乱。当然,在坚持这一原则的前提下,还要考虑行文的方便和民众学习法律、法院执行法律的方便。

按照这一设想,民法典中民事责任的规范体系可以作如下的构建:

1.在民法典总则部分规定民事责任的原则性规定

在总则部分应当规定如下几点:民事责任的概念、民事责任的目的与功能、民事责任的基本形式、民事责任的基本构成要件、民事责任的基本归责原则等基本问题。同时借鉴德国民法典和台湾民法典第184条,规定一般民事责任对合法法益进行保护。

2.在绝对权各编规定权利的救济方式

在人身权、物权、知识产权(不论其是否纳入民法典)、继承权等绝对权各编规定民事权利受到侵害时的救济方法,即对权利人的救济权⑩[5]做出明确具体的规定。例如,在物权编规定,当物权被他人非法占有时,权利人可以请求返还权利;当物权的标的物有遭受损害之虞时,可以请求消除危险;当物权的行使受到妨害时,可以请求排除妨害(停止侵害);当物权标的物被他人毁损时,权利人可以请求恢复原状,不能恢复原状时,可以请求赔偿损失。在占有部分,则应规定占有人的返还原物、排除妨害、消除危险、赔偿损失请求权。在人身权编,则应规定自然人的人身权利受到侵害后,可以要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。造成财产损失的,并可要求赔偿损失。同时还要对精神损害赔偿做出特别规定。其他依此类推。

由于权利编的规定是作为权利救济方式的救济权来规定的,因此,不涉及责任的构成要件等问题。之所以要在民事权利各编规定救济方式,是因为救济方式必须与被侵害的权利的性质相适应,也就是说,能够救济被侵害的权利。如果统一放于侵权行为法中规定,不易达到这样的结果。

3.侵权行为法单独成编

《民法通则》将民事责任单独作为一章规定,相对于将侵权行为作为债的发生根据规定于债法之中,是一个很大的进步。其不足之处在于将违约责任和侵权责任放在一起,主要是将违约责任与合同割裂,既不利于人们对合同法的学习和掌握,又难以做到立法的精神和简洁。因此,我们认为应当独立成编的只能是侵权行为法,而不是民事责任。将侵权行为法作为所有绝对权和合法法益的保护法放在民法典的最后,形成一个事实上的权利保护(民事责任)编,即能够突出对民事权利的保护,又能对没有上升为权利的合法法益进行确认和保护。

侵权行为法编或者侵权责任编的内容可以分为三部分。

第一部分通则,规定侵权责任的一般问题。例如,任何人不得侵害他人的权利和合法利益;违反民事义务,侵害他人权利者,应当按照本法有关各章的规定以及本编的规定承担民事责任;侵权行为人承担其他法律责任,不能免除其应当承担的民事责任;侵害人身权,致人伤残、死亡的赔偿范围(单行法另有规定的除外);责任的竞合和充抵等。

第二部分规定一般侵权行为的赔偿责任。之所以用赔偿责任而不用民事责任,是因为其他责任形式已在民事权利各章和本编第一部分做了规定,再规定显得重复,而且,民事责任中最复杂的,需要对构成要件特别加以规定的,就是损害赔偿责任。一般侵权行为的赔偿责任部分需要规定的,主要是构成要件问题。我们建议这样规定:任何人因自己的过错,违反民事义务,侵害他人权利者,应当赔偿因此给权利人造成的损失;违反保护他人之法律造成损害者视为有过错;故意以违反善良风俗的方法损害他人合法利益者,应当赔偿因此给受害人所造成的损失。

第三部分规定特殊侵权行为的赔偿责任。从篇幅上看,这部分的内容最多。但是,民法典不可能穷尽所有特殊侵权行为,因此,本部分的规定应当是开放性的,即应当有一条规定:其他法律另有规定的,依照其规定。

4.违约责任在债法中规定

我们认为,违约责任应与合同义务紧密结合,应当规定于债法之中。这样规定的好处是便于学习和执行,而且可以使违约责任的规定清楚明确,具有针对性,并节约笔墨。现行合同法对这个问题解决得比较好,但仍需改进。

5、概论民法一的知识体系（由哪些知识点构成、相互关系是什么）

根据书上目录总结吧

6、书评（300字）

民法总论试题及答案

第一部分：单选题（每题1分） 1、下列现象中，违反民法平等原则的是：D A．甲公民(年满25周岁)可以结婚，而乙公民(13周岁)不能结婚 B．甲公民(经登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务 C．国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D．某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利 2、中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其1000元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才13岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是：C A．刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力 B．刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以 C、刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D．刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商 3、下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为？A A.租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B.代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C.甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D.甲向妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 4、在劳动合同中约定的“工伤概不负责”、“一经结婚即须辞职”的条款无效，是采用了下列何种民法解释的方法？D A.当然解释 B.目的解释 C.体系解释 D.合宪性解释 5、依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？ A A.因重大误解订立的合同 B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同 6、甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？ B A.自行恢复 B.不得自行恢复 C.经乙同意后恢复 D.经甲同意后恢复 7、甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? C A．无效 B．有效 C. 效力待定 D．可变更或可撤销 8、一住店客人未付房钱即早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定? D A．属于侵权，系侵害人身自由权 B．属于侵权，系积极侵害债权

民法总论期末练习题(试题附答案)

第二章、民法的基本原则一、单选题 1、下列不属于民法基本原则的功能的是（ C） A 指导功能 B 补充功能 C 惩罚功能 D 约束功能 2、下列现象违反民法平等原则的是：（ D） A 甲公民（年满25周岁）可以结婚，而乙公民（13周岁）不能结婚 B 甲公司（经登记为综合类证券公司）可以从事证券经济业务，而乙公司（登记为房产公司）则不能从事证券经济业务 C 国家税务机关可以在税收征收法律关系中适用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D 某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有有限的订立合同的权利 3、何某有一栋可以眺望海景的别墅，当他得知一栋大楼即将建设，此别墅不能再眺望海景时，就将别墅卖给一心想得到一栋可以眺望海景的房屋的张某。何某的行为违反了民法的（ D） A 自愿原则 B 等价有偿原则 C 保护公民法人合法权益原则 D 诚实信用原则 4、违反公序良俗原则的行为不包括（B ） A 家庭暴力 B 在愚人节时与某人开玩笑 C 某企业与职工签订工伤概不负责的协议 D 串通投标的行为 5、下列各项中，违反民法自愿原则的有（A ） A 赵某在服装市场上询问一件衣服的价格之后，摊主强要其购买的行为 B 钱某与孙某自愿达成的移转抵押物占有的抵押合同不能产生抵押权设定的法律效果 C 李某申请安装电话被要求在一份已经拟好的格式合同上签字 D 周某（老烟民熟知烟的价格）花10元钱从小贩吴某的手中购得红塔山香烟一条，经查，该烟为假烟 6、下列行为中，不违反禁止权利滥用原则的有（B ）

A 甲将自己废弃不用的汽车置于马路中央的行为 B 乙拒绝接受丁遗赠给其一台电脑的行为 C 丙于下午在自己的房间里唱卡拉OK直到凌晨影响邻居休息的行为 D 丁在自己承包的耕地上建坟的行为 7、孙某在本市闹市区有一处商业门面房，李某多次与其商谈转让事宜。当孙某得知即将兴建的平安大道将从自己的房屋位置通过，就将该房转让给李某。孙某的行为违反了下列民法的哪一基本原则？（ A） A 诚实信用原则 B 等价有偿原则 C 公序良俗原则 D 自愿原则 8、甲知其新房屋南面临地将建一高层楼房，佯装不知，将房屋售与乙。半年后，南面高楼建成，乙德尔房屋受不到阳光照射。此例中，甲违反了民法的哪一项原则（ D） A 平等原则 B 自愿原则 C 公平原则 D 诚实信用原则 二、多选题 1、在民法中，平等原则的基本内容是当事人（ AC） A 地位平等 B 意思自由 C 平等协商 D 等价有偿 2、具体体现诚实信用原则的民法制度有（ABCD ） A 先契约义务 B 后契约义务 C 缔约过失责任 D 合同履行 3、属于违反公序良俗原则的行为有（ ABCD） A 欺诈行为 B 赌博 C 以债务人的人身作为抵押的合同 D 以继续通奸作为房屋赠与的附条件合同 三、判断题1、对 2、错 3、对 1、先契约义务体现了民法中的诚实信用原则。 2、射幸行为都属于违反公序良俗的行为。 3、平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。 第三章民事法律关系一、选择题

民法总论期末考试模拟试题

民法总论期末考模拟试题（体验版） 一、单项选择题 1．合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，关于法律是否允许的问题下列表述哪项是正确的？答案：C A．依合伙合同的约定决定是否允许 B．不允许。因为合伙合同是基于合伙人间的信任关系而存在 C．合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的，须全体合伙人一致同意 D．合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意 2．下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为？答案A A．租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B．代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C．甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D．甲向其妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 解析：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 3．下列情形中，哪一项的诉讼时效为1年？答案：A A．某甲买了1台电热水器，使用中因电热水器漏电而受伤 B．某甲与某乙签订了一承包经营合同，后某乙违约 C．某甲借给革乙1万元，某乙到期不还欠款 D．某甲在某乙处定作一套西服，到期后某甲未及时领取西服，30天后某乙将西服卖掉 解析：特别诉讼时效期间为1年，适合A的情况。

二、多项选择题 1．对宣告死亡与宣告失踪的区别，表述正确的是哪些？答案：AD A．宣告死亡的效果在于终止下落不明人以其原住所地为中心的人身和财产关系；宣告失踪仅在于为完全行为能力失踪人设立财产代管人 B．宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年，特殊情况下为1年；宣告失踪的法定失踪期间一律为2年 C．宣告死亡的公告期间为2年，而宣告失踪的公告期间为3个月 D．宣告死亡被撤销，发生返还财产，恢复婚姻关系等效果；宣告失踪撤销则没有这种效果 解析：宣告死亡须下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明的公告期为3个月。 2．下列哪些属于附条件的民事法律行为？答案：ABD A．甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月 B．甲立下遗嘱：如果自己的儿子在2年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C．丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他 D． A矿场与B公司的约定如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 解析：法律中明确规定对某种民事法律行为的效力予以限制的属于法定条件，不属于附条件的民事法律行为所附条件。法律规定故意杀害被继承人的被剥夺继承，否则应按法定继承进行继承。 3．期待权包括下列哪些权利？答案：BCD A．已具备全部要件，从而被当事人实际享有的权利 B．以附停止条件和附始期法律行为所设定的权利 C．由既存债权产生的将来债权 D．继承开始前的继承权 解析：已具备了权利能力和法律行为的全部要件，但当事人尚未实际享有权利，当事人实际享有权利有待于某种条件的成就或期限的到来。

民法总论复习题及答案

《民法总论》复习题及答案 —————————————————————————————————————————一、名词解释： 1．民事法律关系 2．请求权 3．权利能力 4．宣告失踪 5．委托授权行为 6．诉讼时效 二、判断题 1．在我国，判例是作为民法的正式渊源存在的。（） 2．未成年人实施的民事行为无效。（） 3．可变更可撤销的民事行为撤销后自始无效。（?? ） 4．在中国，任何法人的成立都需要经过登记。（） 5．自然人甲乙之间签订一份超过法律规定的最高利息的借款合同，该合同属于部分有效、部分无效的合同。（?? ） 6．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。一年后，得知甲仍在世间。死亡宣告撤销后，甲和乙的婚姻关系自动恢复。（） 7．法人的权利能力因经营、业务范围的不同而不同。（） 8．人格权属于绝对权，债权属于相对权。（） 9．小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙说：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。则王家承担全部的赔偿责任。（） 10．实践性法律行为成立不以交付实物为要件，诺成性法律行为成立以交付实物为要件。（?? ）三、填空题 1．民法的调整对象是平等主体之间的____________和____________。 2．以法条在法律体系中的地位、相关条文为依据对法律进行的解释在民法解释学上称为____________。 3．在物的分类中，凡可进行实物分割而不会改变其经济用途和价值的物称为____________。4．16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要的生活来源的，视为。5．法人因分立方式的不同可以分为____________和____________。 6．根据民法通则规定，从权利被侵害之日起超过年的，人民法院不予保护。 7．法人以其所在地为住所。 四、单项选择 1、我国自然人从（? ）到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 A.年满18岁起?? B.年满16岁起?????? C.年满10岁起?????? D.出生时起 2、依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人为（? ）。 A.法定代理人?? B.法定代表人??? C.指定代理人???? D.委托代理人 3、被撤销死亡宣告者的配偶再婚后配偶死亡的，双方的夫妻关系（? ）。 A.自行恢复????????????????????? B.不得认定自行恢复 C.视配偶意见决定是否自行恢复??? D.视被撤销死亡宣告者的意见决定是否自行恢复 4、自然人在战争中下落不明，其家属要申请宣告死亡，必须在（? ）。 A.下落不明满４年后??????????? B.下落不明满２年后 C.从战争结束时起满４年后??? ?? D.从战争结束时起满２年后 5、引起诉讼时效中止的法定事由须发生在时效期间的（?????? ）。 A．任何阶段??? B．最后六个月??? C．最后三个月??? D．前六个月

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一、选择题 1、依义务主体是否特定为标准，可将民事权利分为(A)。 A 绝对权与相对权 B 财产权与人身权 C 请求权与形成权 D 主权利与从权利 7、甲与乙签订了一份房屋租赁合同。合同约定，在甲搬入新居后， 将甲现居住的房屋出租给乙。这一民事行为属于（ C ） A 附停止条件的民事行为 B 附解除条件的民事行为 C 附始期的民事行为 D 附终期的民事行为 8、甲被宣告死亡后，其妻乙与丙结婚。一年后，丙死亡，同时乙 得知甲仍然在世，经电话联后，乙向人民法院申请撤销对甲的死亡 宣告。甲的死亡宣告被撤销后，甲与乙的婚姻关系（C） A 视为自行恢复 B 经甲同意自行恢复 C 并未自行恢复 D 经乙同意自行恢复 10、甲在某风景区建有别墅，与邻居乙约定不得在别墅前兴建房屋， 以免妨碍眺望。后乙将其房屋出售于内，丙欲在房屋上加盖一层， 甲提出异议，请求停工，对甲的请求应如何认定和处理？（C）A属因相邻关系产生的合法权利 B属私人协议，不具有合同效力 C不予支持 D甲乙约定只具有债权效力，不足以对抗第三人丙 11、以下属于民事法律事实中的事件的是(A)。 A 人的死亡 B 发现他人丢失的东西 C 甲与乙订立合同 D 甲把乙打伤 13、刘某出海打渔，因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申谓宣 告刘某失踪。因刘某失踪后，王某与他人姘居，并与姘夫合用家中 财产，在确定刘某的财产代管人时，刘某父母与王某发生争议。本 案中法院应依法指定谁为财产代管人（C）。 A王某，理由是王某提出了宣告失踪的申请 B王某，理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人 C刘某的父母，理由是若指定王某则不利于保护刘某的财产 D王某和刘某的父母，理由是他 ( 她)们均为法律规定的财产代管人 14、以下行为属于无效民事行为的是(C)。 A 甲借乙钱，到期未还 B 甲将乙打伤 C 甲将其生产的赌博机卖给乙 D 甲外出不在，乙自愿 帮甲修好门窗 15 、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（A） A甲公司不承担责任 B甲公司应与丙公司分担损失 C甲公司应负主要责任 D甲公司应当承担签约后 果二、名词解释 1、民事法律事实 民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。 2 、自助行为 所谓自助行为，是指权利人为保护其护法权益，在情况紧迫而又不 能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加 扣留、拘束及其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。 3、民法的调整对象 民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产 关系和人身关系 4、支配权 支配权，是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益， 同时排斥他人干涉的权利。 5 、隐私权 隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到 保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，

民法总论练习题参考答案

法硕《民法总论》练习题参考答案 ）。，少答或多答均不给分一、单项选择题（每题所给选项中有一个正确答案 、甲将自己的一条金项链卖给乙，甲怕乙后悔，当即请在公证处工作的朋友丙到场作证。他们 的行为属1 A ）。于（ B. 多方法律行为A. 双方法律行为 实践性法律行为 D. C. 要式法律行为 个月之内其弟大学毕业不分回当地工作，就把房租给他。这一法律32、某甲向某乙租房，某乙说：如果A 。)行为是( B.附解除条件的法律行为A.附延缓条件的法律行为 D.不是附条件或附期限的法律行为C.附期限的法律行为 C 3、李某，年龄已满16周岁，接受叔叔遗赠10万元，靠此款丰衣足食，李某（。）、为完全民事行为能力人 B、视为完全民事行为能力人A 、为无民事行为能力人 D C、为限制民事行为能力人 “现无钱，月底向甲催讨，甲表示：月底归还，但届期甲未还钱。乙74、甲向乙借款3000元，约定当年6月底时，乙就要求甲还钱，甲不允，该民事权利最终的二年诉讼时效起算，乙同意。 但至10保证年底归还”C ）日应为（。 日月A．次年的11 1当年的7月日B. 11月1日C. 当年的借款时D. A （5、诉讼时效期间是由：） A法律直接规定的 B当事人约定的 既可以由法律直接规定，也可以由当事人约定 C D当事人在法律规定的范围内约定 B ）诉讼时效期间届满消灭的是（6. 实体权和胜诉权D. 起诉权胜诉权 A.实体权利 B. C. （其实目前的观点是抗辩权发生说，并不消灭胜诉权。如果对方不主张诉讼时效抗辩，那么原 告是可能胜诉的。因此，本题消灭的胜诉权应理解为是在对方主张诉讼时效抗辩的前提下） C ）、下列关于复代理的表述，不正确的有（7． A．复代理人由原代理人以被代理人的名义选任 B．复代理人代理行为的后果直接归属于被代理人 C．复代理人以原代理人的名义行使代理权

2012民法总论期末考试试题

西南政法大学第二学期民法总论期末考试试题 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.不属于我国民法渊源的是（C） A.宪法 B.地方性法规 C.法院判例 D.国家政策 2.在民法解释时，应当首先考虑运用的方法是（A）。 A.文义解释 B.论理解释 C.社会学解释 D.比较法解释 3.抗辩权的作用在于（B）。 A.支配特定物 B.对抗请求权 C.对抗支配权 D.即是请求权 4.下列属于法定孳息的是（B）。 A.奶牛产的牛奶 B.存款所得的利息 C.羊身上取得的羊毛 D.宰猪而获得的猪肉 5.下列不属于效力待定的民事行为的是（A）。 A.甲误将乙当作丙而与乙订立合同 B.甲擅自以乙的名义与丙签订合同 C.甲将乙托付保管的自行车私自买给丙 D.12岁的甲把父亲送给自己的手机赠与给同学乙 6.下列行为中，属于民事法律行为的是（C）。

A.甲打伤乙的行为 B.甲约乙去看画展 C.甲与乙签订一份买卖服装的合同 D.甲、乙共同盗窃 7.下列关系中，属于民事法律关系的是（D）。 A.领导和下属的关系 B.个体工商户和税务机关之间的关系 C.庄某和李某之间的朋友关系 D.甲、乙之间的买卖关系 8.所有权属于（A）。 A.绝对权 B.相对权 C.请求权 D.形成权 9.（A）主要是物权法律关系的客体。 A.物 B.行为 C.智力成果 D.权利 10.（B）是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。 A.民事法律规范 B.民事法律事实 C.民事法律关系 D.民事权利 11.附解除条件的民事法律行为，在条件不成就时，该民事法律行为（D）。 A.开始生效 B.开始无效 C.失去效力 D.继续有效 12.买方的经办人和出卖人互相串通，抬高价金，由后者会给前者一定的回扣，这一行为的性质属于（C）。 A.欺诈 B.显失公平

民法总论期末考试试题

民法总论期末考试题 一、单项选择题 1．合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，关于法律是否允许的问题下列表述哪项是正确的？ A．依合伙合同的约定决定是否允许 B．不允许。因为合伙合同是基于合伙人间的信任关系而存在 C．合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的，须全体合伙人一致同意 D．合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意 2．下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为？ A．租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B．代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C．甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D．甲向其妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 3．下列情形中，哪一项的诉讼时效为1年？ A．某甲买了1台电热水器，使用中因电热水器漏电而受伤 B．某甲与某乙签订了一承包经营合同，后某乙违约 C．某甲借给革乙1万元，某乙到期不还欠款 D．某甲在某乙处定作一套西服，到期后某甲未及时领取西服，30天后某乙将西服卖掉 二、多项选择题 1．对宣告死亡与宣告失踪的区别，表述正确的是哪些？ A．宣告死亡的效果在于终止下落不明人以其原住所地为中心的人身和财产关系；宣告失踪仅在于为完全行为能力失踪人设立财产代管人

B．宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年，特殊情况下为1年；宣告失踪的法定失踪期间一律为2年 C．宣告死亡的公告期间为2年，而宣告失踪的公告期间为3个月 D．宣告死亡被撤销，发生返还财产，恢复婚姻关系等效果；宣告失踪撤销则没有这种效果 2．下列哪些属于附条件的民事法律行为？ A．甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月 B．甲立下遗嘱：如果自己的儿子在2年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C．丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他 D． A矿场与B公司的约定如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 3．期待权包括下列哪些权利？ A．已具备全部要件，从而被当事人实际享有的权利 B．以附停止条件和附始期法律行为所设定的权利 C．由既存债权产生的将来债权 D．继承开始前的继承权 4．诉讼时效与除斥期间的区别是哪些？ A．法律后果不同 B．适用条件不同 C．期间弹性不同 D．条文表述不同 5．下列选项中哪些应认定为无效的民事行为？ A．某甲与某县政府商定，某甲赠给某县政府一台轿车，但实际上此台轿车归某乙所有B．间歇性精神病人，在确能证明的发病期间实施的民事行为 C．某甲把一幅古画真品错当成复制品卖给某乙 D． 11岁的某丙接受了从英国来的叔叔送给他的一台电脑，价值1.5万元

民法总论练习题及答案一

《民法总论》复习题 一、选择题 1、依义务主体是否特定为标准，可将民事权利分为 ( A )。 A 绝对权与相对权 B 财产权与人身权 C 请求权与形成权 D 主权利与从权利 2、申请宣告死亡的利害关系人顺序是( D )。 A 父母、子女、配偶、兄弟姐妹 B 兄弟姐妹、配偶、父母、子女 C 子女、配偶、父母、兄弟姐妹 D 配偶、父母、子女、兄弟姐妹 3、某有限责任公司总部在广州，在北京、上海、南京设有三个办事处，则此公司的住所为（ B ） A 北京 B 广州 C 上海 D 南京 4、王家为孙子王晓过生日，却为确定出生日期犯愁。王晓的母亲记得儿子是8月28日晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日，而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，王晓的出生时间应以哪一日期为准? （ D ）A 8月28日 B 8月29日 C 8月30日 D 9月1日 5、李某年龄16周岁，接受叔叔遗赠10万元，靠此款丰衣足食，李某（ C ）。

A 为完全民事行为能力人 B 视为完全民事行为能力人 C 为限制民事行为能力人 D 为无民事行为能力人 6、公民甲的户籍在上海，最近这两个月在北京培训学习。依照法律规定，（ D ）。 A 上海与北京都是甲的住所 B 上海与北京都不是甲的住所 C 上海是甲的居所，北京是甲的住所 D 上海是甲的住所，北京是甲的居所 7、甲与乙签订了一份房屋租赁合同。合同约定，在甲搬入新居后，将甲现居住的房屋出租给乙。这一民事行为属于（ C ） A 附停止条件的民事行为 B 附解除条件的民事行为 C 附始期的民事行为 D 附终期的民事行为 8、甲被宣告死亡后，其妻乙与丙结婚。一年后，丙死亡，同时乙得知甲仍然在世，经电话联后，乙向人民法院申请撤销对甲的死亡宣告。甲的死亡宣告被撤销后，甲与乙的婚姻关系（ C ） A 视为自行恢复 B 经甲同意自行恢复 C 并未自行恢复 D 经乙同意自行恢复 9、下列不属于形成权的是（C ）。

民法总论试题2

民法总论试题 作者：佚名文章来源：司法考试网点击数：31592 更新时间：2006/2/11 11:10:33 热 一、单项选择题 1．合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，关于法律是否允许的问题下列表述哪项是正确的？ A．依合伙合同的约定决定是否允许 B．不允许。因为合伙合同是基于合伙人间的信任关系而存在 C．合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的，须全体合伙人一致同意 D．合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意 答案：C 解析：见《执行民法通则意见》第51条规定；"在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效?quot;《合伙企业法》第44条第1款规定："新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。" 2．下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为？ A．租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B．代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C．甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D．甲向其妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 答案A 解析：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为

意思表示。 3．下列情形中，哪一项的诉讼时效为1年？ A．某甲买了1台电热水器，使用中因电热水器漏电而受伤 B．某甲与某乙签订了一承包经营合同，后某乙违约 C．某甲借给革乙1万元，某乙到期不还欠款 D．某甲在某乙处定作一套西服，到期后某甲未及时领取西服，30天后某乙将西服卖掉 答案：A 解析：特别诉讼时效期间为1年，适合A的情况。 二、多项选择题 1．对宣告死亡与宣告失踪的区别，表述正确的是哪些？ A．宣告死亡的效果在于终止下落不明人以其原住所地为中心的人身和财产关系；宣告失踪仅在于为完全行为能力失踪人设立财产代管人 B．宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年，特殊情况下为1年；宣告失踪的法定失踪期间一律为2年 C．宣告死亡的公告期间为2年，而宣告失踪的公告期间为3个月 D．宣告死亡被撤销，发生返还财产，恢复婚姻关系等效果；宣告失踪撤销则没有这种效果 答案：AD 解析：宣告死亡须下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明的公告期为3个月。 2．下列哪些属于附条件的民事法律行为？ A．甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月 B．甲立下遗嘱：如果自己的儿子在2年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C．丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他

民法总论A卷试题答案

试题名称：民法总论 层次：年级：专业：学号：姓名：分数： 一、单项选择（每个题目只有一个正确选项，请填写在规定的位置。每题2分，共20分。） 1. 乙委托甲到外地采购复印机，但甲却利用乙交给的盖有公章的空白合同书购买了打印机。甲的这种代理行为构 成（ A ） A．表见代理B．滥用代理权C．越权代理D．隐名代理 2. 甲被宣告死亡，其配偶乙与丙再婚后丙死亡。现甲返回住所地，经本人申请撤销了对甲的死亡宣告。因甲、乙 均为单身，双方的夫妻关系（ D ） A．自行恢复B．经甲同意后恢复 C. 经乙同意后恢复D．不能自行恢复 3.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司。但甲营业执照上的核准经 营范围并无销售地板、厨卫用具等业务。甲乙买卖行为法律效力如何？（ A ） A．属于有效法律行为B．属于无效民事行为 C．属于可撤销民事行为D．属于效力待定民事行为 4. 甲见丙的门口栓着一条狗，就上前挑逗，恰逢乙路过，该狗窜上将乙咬伤。经查，该狗是丙为丁代养的。对乙 的伤害，应由（ A ）负责赔偿。 A．甲B．丙C．丁D．丙、丁 5. 医疗行为致害责任适用（ A ） A．过错推定责任原则B．无过错责任原则C．公平责任原则D．加害责任原则 6. 在民法解释上，仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意而扩大该条文文句含义的解释，称为（ C ） A．文义解释B．体系解释C．扩张解释D．反面解释 7．下列事物中，不属于民法上的物的是（ B ） A．黄金B．月球C．货币D．石油 8. 甲明知道做空的汽车刹车装置有时不起作用，但在出卖给乙时并没有告知。一日，乙在驾车送货因刹车不灵导 致翻车事故。甲违反了民法的哪一项原则？（ C ） A.自愿原则 B.等价有偿原则 C.诚实守信原则 D.公平原则 9. 因下列情形而受损害的，不属于免责事由的是（ D ） A．病人同意作手术B．参加拳击比赛而受伤C．乘客跳火车自杀D．儿童误入高压变电室致残10. 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖 给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（ A ） A．请求宣告甲与丙的行为无效B．请求法院撤销甲与丙的行为 C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D．请求丙承担侵权责任 二、多项选择（每个题目至少有一个正确选项，请填写在规定的位置。每题2分，共10分。） 1. 在一般情况下，侵权责任的构成须包括以下要件（ABCD ） A．损害事实的存在B．损害与行为间有因果关系C．行为具有违法性D．行为人主观存在过错 2. 致人死亡的赔偿范围应包括（ABCD ） A．一般伤害所应赔偿的费用B．丧葬费C．死者生前抚养的人的必要生活费D．死亡赔偿金 3. 在民法的适用上，应当遵循的规则包括（ABCD ） A．特别法优于普通法B．强行法优于任意法C．后法优于前法D．例外规定优于一般规定 4. 侵权责任的免责事由包括（ACD ） A．受害人同意B．紧急避险C．不可抗力D．正当防卫 5. 下列属于民法法律部门的子部门的是（ABC ） A．合同法 B.婚姻法 C.继承法 D.反不正当竞争法 三、名词解释（每题5分，共25分。） 1. 民法:是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2. 表见代理:又称表示代理，指行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与 其实施民事行为的一种代理。 3. 民事权利能力: 第 1 页共4 页

[训练]民法总论期末考试模拟试题

[训练]民法总论期末考试模拟试题民法总论期末考模拟试题(体验版) 一、单项选择题 1( 合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，关于法律是否允许的问题下列表述哪项是正确的, 答案:C A( 依合伙合同的约定决定是否允许 B( 不允许。因为合伙合同是基于合伙人间的信任关系而存在 C( 合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的，须全体合伙人一致同意 ( 合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意D 2( 下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为, 答案A A( 租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B( 代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C( 甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D( 甲向其妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 解析:不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 3( 下列情形中，哪一项的诉讼时效为1年, 答案:A A( 某甲买了1台电热水器，使用中因电热水器漏电而受伤 B( 某甲与某乙签订了一承包经营合同，后某乙违约 C( 某甲借给革乙1万元，某乙到期不还欠款 D( 某甲在某乙处定作一套西服，到期后某甲未及时领取西服，30天后某乙将西服卖掉

解析:特别诉讼时效期间为1年，适合A的情况。 二、多项选择题 1( 对宣告死亡与宣告失踪的区别，表述正确的是哪些, 答案:AD A( 宣告死亡的效果在于终止下落不明人以其原住所地为中心的人身和财产关系;宣告失踪仅在于为完全行为能力失踪人设立财产代管人 B( 宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年，特殊情况下为1年;宣告失踪的法定失踪期间一律为2年 C( 宣告死亡的公告期间为2年，而宣告失踪的公告期间为3个月 D( 宣告死亡被撤销，发生返还财产，恢复婚姻关系等效果;宣告失踪撤销则没有这种效果 解析:宣告死亡须下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明的公告期为3个月。 2( 下列哪些属于附条件的民事法律行为, 答案:ABD A( 甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月 B( 甲立下遗嘱:如果自己的儿子在2年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C( 丙立下遗嘱:如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他 D( A矿场与B公司的约定如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效解析:法律中明确规定对某种民事法律行为的效力予以限制的属于法定条件，不属于附条件的民事法律行为所附条件。法律规定故意杀害被继承人的被剥夺继承，否则应按法定继承进行继承。 3( 期待权包括下列哪些权利, 答案:BCD A( 已具备全部要件，从而被当事人实际享有的权利

第一编+民法总论习题(含答案).

第一章民法概述 名词解释题: 1民法 选择题 (一单项选择题 下列哪一个选项属于“私法”范畴?((考研 A行政法B组织法 C婚姻家庭法D刑法,程序法 (二多项选择题 查士丁尼《民法大全》在罗马法典编纂方面最富成效和影响力,该《民法大全》由哪几部分组成?( A查士丁尼法典B学说汇纂 C法学阶梯D查士丁尼新律 关于形式意义上的民法和实质意义上的民法,下列说法正确的是(。A从法律发展史上看,先有实质意义上的民法,后有形式意义上的民法 B现代社会,各国既有实质意义上的民法,又有形式意义上的民法 C形式意义上的民法能涵盖民事生活全部,有形式意义上的民法就不需要实质意义的民法 D实质意义上的民法不能否认形式意义上的民法,后者可以对前者归纳整理并予以体系化 对于民法调整的人身关系和财产关系,下列说法不正确的是(。

A人身关系都具有固有性 B等价有偿原则不适用于人身关系 C侵害人身利益的情形下刑罚保护手段更严厉,所以可以代替民法保护手段 D人身关系具有非财产性,所以与财产关系没有联系 下列选项中不可以作为我国民法渊源的是(。 A习惯 B最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一 C某学者关于名誉权保护的专著 D最高人民法院的生效判决 简答题 简述民法调整人身关系的必要性和特点。(考研 参考答案 名词解释题: 人身关系,是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的,体现的是人们精神上和道德上的利益,包括人格关系和身份关系两类。 选择题 (一单项选择题 答案:C 本题考查公私法的划分。私法主体能够自由作出决策,不同于刑法、

民法总论期末考试A

民法总论期末考试A

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南京信息工程大学滨江学院 2016 ─ 2017 学年第 2 学期 民法总论课程试卷 试卷类型 A (注明A、B卷) 考试类型闭卷（注明开、闭卷）注意：1、本课程为必修（注明必修或选修），学时为 4 ，学分为 4 2、本试卷共 10 页；考试时间 120 分钟；出卷时间： 2017 年 6 月 3、姓名、学号等必须写在指定地方；考试时间： 2017 年 7 月 4 日 4、本考卷适用专业年级：法学2016 任课教师：吴世彬 题号一二三四五六七八九十十一十二总分得分 阅卷人 （以上内容为教师填写） 专业年级班级 学号姓名 请仔细阅读以下内容： 1、考生必须遵守考试纪律，详细内容见《南 京信息工程大学滨江学院考试纪律规定》。 2、所有考试材料不得带离考场。 3、考生进入考场后，须将学生证或身份证放 在座位的左上角。 4、考场内不许抽烟、吃食物、喝饮料。

一、单项选择题(每小题1分，共20分。在下列每小题的四个备选答案中选出一个正确的答案，并将其字母标号填入答题卡内。) 1.王大力孤独一生，只有一只贵宾犬果果与其为伴。王大力对果果感情颇深。一天，王大力带果果去市场买菜，果果不慎走失。王大力很是着急，便在市场路边的树上贴了一张寻狗的纸条：将我走失的贵宾犬果果找到并带回给我的人将得到15000元的报酬。7岁的小学生李小明拾到了果果并将其交还给王大力，但对寻狗纸条一事毫不知情。请根据所学民法知识回答，有关本案下列说法中，哪一个是正确的（ ） A.李小明拾得狗的行为属于事实行为 B.李小明拾得狗的行为属于民事法律行为 C.李小明无权要求该项报酬，因为他没有民事行为能力 D.李小明无权要求该项报酬，因为他没有看到纸条，该纸条内容对其不发生法律效力 2.甲、乙为夫妻，无父母子女。甲只有一兄丙，乙只有一妹丁。丙、丁均独自生活，且与甲、乙往来较少。2017年春节期间，甲、乙驾车进城购买年货，回家途中因驾驶失误摔下悬崖，行人戊路过时发现并报警。经查，甲乙均已死亡但死亡先后无法确定，甲、乙共有房屋四间。各方对此四间房屋的继承发生了争议，该遗产房屋四间应如何处理（ ） A.由丙独自继承 B.由丁独自继承 C.由丙、丁平分遗产 D.由甲、乙所在村所有 3. 当事人宋小宝因诉讼时效问题咨询律师赵本山。关于赵律师的答复，依照民法总则，下列哪个选项是正确的（ ） A ．甲将房屋租给乙，租期届满后乙拒绝搬出房屋。甲要求乙返还房屋请求权适用诉讼时效3年之规定 B ．人民法院在审查民事起诉时，发现当事人起诉已经超过了诉讼时效后应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，判决驳回原告诉讼请求 C ．甲向法院起诉儿子乙，要求乙给付拖欠多年的赡养费，则乙一般只能在一审期间提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但乙基于新的证据能够证明甲的请求权已过诉讼时效期间的情形除外 D ．甲故意将有瑕疵的电脑卖给乙。乙以欺诈为由向法院起诉，请求撤销该买卖合同并赔偿损失。则甲对乙撤销合同请求权不能提出诉讼时效抗辩，但对赔偿损失请求权可以提出诉讼时效抗辩 4.刘安东2010年3月外出打工后杳无音信，2015年12月刘安东之妻孙薇申请法院宣告刘安东死亡。法院于2016年1月发出寻找刘安东的公告，并于2017年3月作出宣告刘安东死亡的判决。刘安东遗产继承开始的时间是( ) A ．2015年12月孙薇向人民法院提出申请宣告刘安东死亡之日 B ．2017年3月人民法院宣告刘安东死亡的判决作出之日 C ．2010年3月刘安东杳无音信之日 D ．2016年1月人民法院发出寻找失踪人刘安东的公告之日 5. 盛大普通合伙企业是由自然人王明与通达个人独资企业（自然人李伟设立）各出资50%设立的，在经营期间欠绿源有限责任公司货款50万元。由于经营不善， 盛大普通合伙企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一 答题卡 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 得 分 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

民法总论试题及答案

民法总论试题及答案 第一部分:单选题(每题1分) 1、下列现象中，违反民法平等原则的是:D A(甲公民(年满25周岁)可以结婚，而乙公民(13周岁)不能结婚 B(甲公民(经登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务 C(国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D(某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利 2、中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其1000元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才13岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是:C A(刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力 B(刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以 C、刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D(刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商 3、下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为,A A.租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B.代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C.甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若局不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 甲向妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 D.

4、在劳动合同中约定的“工伤概不负责”、“一经结婚即须辞职”的条款无效，是采用了下列何种民法解释的方法,D A.当然解释 B.目的解释 C.体系解释 D.合宪性解释 5、依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销, A A.因重大误解订立的合同 B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同 6、甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何, B A.自行恢复 B.不得自行恢复 C.经乙同意后恢复 D.经甲同意后恢复 7、甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? C A(无效 B(有效 C. 效力待定 D(可变更或可撤销

民法-民法总论考试试题及解析

模考吧网提供最优质的模拟试题，最全的历年真题，最精准的预测押题！ 我们一直在努力做得更好！ 民法-民法总论考试试题及解析 一、单选题（本大题7小题．每题1.0分，共7.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。） 第1题 甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何? A 自行恢复 B 不得自行恢复 C 经乙同意后恢复 D 经甲同意后恢复 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 解析] 本题中甲被宣告死亡，妻子乙改嫁，根据《民法通则意见》第37条的规定，被宣告死亡的人被人民法院撤销死亡宣告，其配偶在其被宣告死亡期间再婚的(不管再婚的婚姻状况，包括再婚后又离婚、再婚后配偶又死亡——作者注)，都不得认定夫妻关系自行恢复。甲被撤销死亡宣告后，与乙的婚姻关系不能自动恢复。唯有B 项符合题意。 第2题 甲、乙合伙经营鸭绒业务，甲提供厂房，乙提供鸭绒。双方请求丙以技术性劳务人伙，丙未予明确答复，但丙提供了技术性劳务，并参与了当年的分红，分红比例4:4:2。第二年因经营亏损，负债高达10万元。对该债务承担发，生分歧，丙认为自己不是合伙人，拒绝承担该债务。为此，诉至法院。该债务应如何承担? A 甲、乙、丙对该债务承担按份责任 B 甲、乙、丙对该债务承担连带责任 C 甲、乙对该债务承担连带责任 D 甲、乙对该债务承担按份责任

模考吧网提供最优质的模拟试题，最全的历年真题，最精准的预测押题！ 我们一直在努力做得更好！ 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 解析] 《民法通则意见》第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。据此，丙的合伙人身份没有任何问题。 第3题 李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家具有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”? A “大木采石场”对合伙企业债务 B 大木有限公司对公司所负债务 C 李某和“大木采石场”对大木有限公司债务 D 陈某对大木有限公司债务 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 解析] 法人的财产有限责任，是债务与责任相分离的。它的主要特征是：(1) 法人独自以自己的名义承担责任，其债务不能转移于国家、创立人、其他法人或者法人成员；(2) 法人仅以自己所有或经营管理的财产为限，对外承担债务的清偿责任；如果法人的独立财产是由其成员的出资形成的，法人的成员也仅以其出资的财产为限承担清偿法人债务的责任。 因此从通常意义上理解，在公司法人中，只有公司股东以出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其所有财产对外承担无限责任，因此本题选C 。 A 项“大木采石场”是合伙企业，应当以企业全部财产对合伙企业债务承担责任，因此不是有限责任；B 项大木有限责任公司本身对外承担责任的范围是公司的所有财产，因此也不属于有限责任，所以应当排除；D 项陈某是大木贸易有限责任公司的经理，对公司的债务对外不承担责任，如果由于陈某在经营过程中的过错造成他人损失，也是由公司先赔偿，然后再由公司向陈某追偿，所以陈某的经营活动对外也不承担责任，应当排除。 第4题 赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的