法律方法论文

律师制度与律师实务

论文

题目:律师在执业中真实义务与保密义务

的探讨

姓名

律师在执业中真实义务与保密义务的探讨

律师作为一种特殊的职业，具有其自身特殊的行业规范，由于其工作性质

的特殊性，我国法律对律师人规定了极为严苛的职业规范，要求每一位职业律

师在执业过程中都要以事实为根据，以法律为准绳，去挖掘事实的真相，以实

现维护司法公平，保障社会稳定的价值诉求；与此同时，律师作为案件一方的

委托人，又要保护委托人的利益，最大化地争取委托人的诉求，以实现律师作

为一个社会职业存在的必要性，这同时也是律师个人在案件委托办理中存在的

价值。于是，两个存在价值摩擦的职业要求便会导致律师在执业过程中不可避

免的遇到矛盾，一方面，在国家规定的执业规范中，要求律师恪守真实义务，

以追求社会公平，保证司法公正。另一方面，作为委托代理人，就要去争取被

代理人的利益，保护当事人的秘密。

真实义务是指辩护律师在诉讼中，忠于案件客观事实，维护犯罪嫌疑人、

被告人的正当利益，协助司法机关查明案件中的事实真相，使犯罪嫌疑人、被

告人受到应有的公正、平等的待遇和处罚。真实义务强调辩护律师有协助查明

案件事实真相的义务，就案件的客观事实真相的追求来说，它与司法机关的诉

讼行为目标是一致的，那就是维护犯罪嫌疑人、被告人的个别人权和维护被害

人以及整个社会成员的普遍人权。辩护律师有义务将案件事实的客观真相查明，使法律得以正确、迅速地实现。也就是说，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人维

护的只能是正当合法合理的利益,他接受委托是为解决当事人对法律知识的缺乏而无法维护自身的合法利益的困难，以及在诉讼中对诉讼程序进行监督从而实

现辩护。

保密义务指的是辩护人在执业活动中，对因执业活动基于当事人的信任所

知晓的案情秘密，有义务替当事人保守秘密，不告诉给司法机关。在刑事辩护中，因当事人对辩护人的信任，有时会把司法机关不知晓的案情秘密告诉给律师，其目的就是为了让辩护人充分了解案情，从而为自己的行为辩护，或者基

于委托关系，辩护人直接了解了委托人的有关案情。这种案情秘密的知晓，充

分地建立在委托关系和相互信任的基础上。

由此，在针对律师维护当事人的利益保护当事人的秘密的问题上，各个方面均有各自的看法。

支持真实义务为重的观点

（一）站在普通民众的角度来说，他们所希望的就是社会的公平，希望犯

错误的人得到应有的惩罚，受到损失的人得要补偿，这样司法机关以及律师才

能得到社会的认可，才能不辜负社会对于这样一个神圣职业的企盼，尽管辩护

律师是代表着当事人的利益。如果律师为了争取当事人的利益而不去顾及社会评价，那么律师行业的形象和地位便会打上不公正的标签，正义方以及知情民众便会觉得法律和司法机关受到了蒙骗，作为结果，律师作为一个职业的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人认为，人类社会中的每一件东西都具有两面性，正如哲学中矛盾的存在，人类生活中很多阳光的东西都附有背对明亮的一面，没有人不想坚持正义，是正义使社会事务变的文明有序。我们不否认阴暗面的存在，但是利用正义高贵的名声来掩护非正义，甚至，他们还把这样的操作作为一种技艺，无论谁只要出钱就能买得到，则不能实现所追求的价值。在实际的案件办理中，律师保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的，有些时候起关键作用的证据得以隐匿，对查明事实进而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保护有罪者。

（三）在实际中，律师有权利也有义务对一些知悉的当事人的事实进行保密，但这种行为应该有限度，有底线。这样的规定不应该沦为某些律师错误操作的保护伞，从而使作为正义的保护者成为践踏正义的一员。从制定规范的起点出发，我们寻求的是合理的保密义务下的正义，这要求律师要有取舍，要保护代理人的利益，而不是庇护代理人的利益。

支持保密义务为重的观点

（一）律师作为一种职业，就要维护这个职业存在的价值，作为律师就是要争取自己一方的最大利益，因为律师是受聘于当事人的，律师的收入也来源于当事人给付的佣金，所以每一道程序的推进，都应该以当事人为中心，在经济社会应当让当事人的价值给付得到应有的回报。律师的服务性不同于其他司法部门凭借法律赋予职权，并运用国家强制权而提供法律上的保障与保护，而是当事人与律师之间通过协议关系建立起来的，由律师依据自己占有的专业知识向当事人提供的一种帮助。这一特性也就决定律师职业的自由性，它应具有不被官方干预的相对独立性，如果律师负有就如举报一样的义务，那么律师就和司法部门的工作人员一样了，这样的话就与律师所承担的维护当事人利益的角色相冲突，就不能在当事人的双方对抗中将案件中使所有的细节得到最大化的挖掘。作为律师，需要的是将己方的有利的一面充分的展现出来，争取己方的最大利益，至于不利的一面，则并不是己方律师的责任。

（二）律师作为与当事人信任纽带的一方，需要得到当事人一方的信任，正是因为这样的信任，律师才可能知悉当事人的一些秘密。如果律师不去保守当事人的秘密，那作为可以说也可以不说的当事人一方，也就不会去主动说明自己的弱点。正是基于对于律师的信任，当事人在寻求帮助的同时，会将自己所隐瞒的事实告知代理人，使办案律师全面地了解案情，来权衡相应的辩护。作为信任的回报，代理人需要做到的便是对当事人秘密的保密。使律师和当事人之间能够建立起一种信任关系，当事人可以毫无顾忌、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况，以最大限度地发挥律师的作用，保护当事人的合法权益。律师应该意识到职业道德是和社会道德不完全相同的。在执业过程中，职业道德应该优先于社会道德。正如银行应该给自己的储户保密一样，律师也完全可以在职业道德范围内为当事人保守秘密。

（三）律师对当事人保密的义务对社会的每一个公民在一定程度上也是有利的，谁也不能保证自己终身不会面临诉讼的问题，设身处地的思考一下，每

个人都希望得到律师的倾心相助，每个当案人都不希望自己的律师是公诉机关

的检举人，因此，从当案人的角度来考虑，不希望律师将自己的秘密事实泄露

出去也就在情理当中了。

个人观点

作为一名并未深入接触律师职业圈的学生，并没有资格妄议这样复杂的命题，但于我个人，有一些观点以供参考。

律师的保密义务和真实义务的对立，反映出来的正是社会道德所追求的公正和职业道德中维护己方利益之间的矛盾。两方均有其存在的必要性，而我们

需要解决的并不是哪一方需要消失，而是两方如何和谐共存。在每一个案件的

诉讼中，我们所追求的都是理性的，公平的诉讼，都是以追求客观真实为使命，在这里有一个节点，就是一方所放弃或者隐藏的方面则恰恰是另一方所要追求

亮化的事实。律师以辩护人的身份参与诉讼，无论是对证据的收集，还是对证

据的审查判断都会发挥重要的作用。在证据的收集方面，尽管诉讼机关负有客

观全面收集证据的义务，但是诉讼机关打击犯罪的诉讼职能和天然的追诉心理

使其不可避免地容易忽视对被追诉人有利证据的收集，而辩护人基于辩护职能

积极地收集有利于被告人的证据恰好可以弥补这一缺陷；不仅如此，辩护律师

还可以对追诉方证据的收集发表意见，促使其合法、全面地收集证据。在证据

的审查判断方面，辩护律师与公诉人在法庭上进行质证、辩论，使得法官兼听

则明，从而准确地对案件事实作出判断。据此，辩护律师的参与，对案件事实

真相的发现具有积极的作用。值得特别强调的是，辩护律师对查明案件事实发

挥积极作用是以辩护律师履行对法庭的真实义务为前提的。如果辩护律师不向

法庭履行真实义务，则辩护律师的参与不仅无助于案件事实真相的查明，而且

还会遮挡法官的视线，阻碍事实真相的发现。

与此同时，律师的保密也是有限度的，也就是法律底线，就如同社会个体不能做违法的事是一样的，如果事事都保密也无益于这个职业和社会。因为律

师过于无原则地保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的证

据不能被正常揭露，对查明事实进而追究犯罪不利。因此在实际的司法实践中，应该对律师的职业规范进行更加明晰的规范，在对实际中的困难进行考察后对

症下药，以公正的职业规范使律师踏出职业道德和社会公德的两难境地，从而

使律师在面对保密义务与真实义务的取舍时能有规可循。

具体来说可以体现到以下一些方面：

1、具体规定，在某些不涉及到案件判决结果的而其本身又有被保护依据的隐私，可以赋予律师绝对保守当事人隐私的权利和义务。这是建立当事人与

律师之间普遍信赖的前提，并且这种信赖又是保障当事人获得律师充分而有效

地帮助的保证。若没有这样硬性的保护法则，那么与律师方面也不能给予当事

人能绝对保证安全的保证，就会在当事人和律师信息交流中树立不可逾越的屏障，许多当事人甚至一些有充分辩护事由的当事人，因对律师丧失信任，恐怕

也不会寻求律师的帮助。作为结果，势必会对整个律师行业的良性运作带来巨

大的负面影响。

2、在某些“小证据”的保密中，这里的保密指的是合理的保护，不能

违反职业道德职业规范而毁灭、伪造证据或者串供，可以适当赋予律师保密的

权利。因为证据毕竟是可以通过合理的渠道了解到，并不会因律师的隐藏就会

导致司法机关证据调查的失败。我个人觉得，在案件的办理审判中，建立在一

定平台之上的合理的“交锋”与“博弈”才精彩，在“冲突”中才会竭尽全力，恰恰会更有助于司法的公正。

3、作为相对，律师应该负有不作为的义务，不得积极地去阻碍事实真相的发现，这应该是一个底线。违反了此项义务，不仅是违反了职业道德和执业

纪律，而且还是严重的违法行为，这样一项的规则不应该成为规避正规调查的

阻碍。在规定具体的范围时应谨慎。

4、作为补充方面，某些证据在现实条件下会受科技条件、时间限制而

暂时不可能被挖掘出来，在这种情况下律师和当事人作为唯一知悉真实情况和

证据的一方，为了维护司法公正。可以作为补充规定，要求律师在一定情况下，承担某些揭示义务。

法律方法论课程小论文

论立法目的对法律解释的指引作用 ——以《民通意见》第25条为例 一、背景： 1、案情介绍： 曹甲申请宣告曹乙死亡案（江苏省新沂市人民法院，2006年）。申请人曹甲和被申请人乙系父女关系。1991年曹乙与张某结婚，之后生育一女，1994年双方补办结婚等级手续。后夫妻感情不和，曹乙与1996年1月离家出走，经多方查找未有任何线索。2005年4月12日，申请人曹甲向法院申请要求宣告曹乙死亡。法院受理后征求了配偶张某的意见，张某表示既不愿意申请宣告曹乙死亡，也不反对曹甲申请宣告曹乙死亡。之后，法院于2005年5月23日发出寻找曹乙的公告，公告期间为一年。期间届满后，曹乙仍下落不明。法院认为，作为有权申请宣告曹乙死亡的第一顺序利害关系人，张某明确表示既不愿意申请宣告曹乙死亡，也不反对曹甲申请宣告曹乙死亡，且曹乙下落不明已满4年，其父曹甲可以向法院申请宣告其死亡，依照《民事诉讼法》第167条、第168条和《民法通则》第23条之规定，判决宣告被申请人曹乙死亡。 2、矛盾焦点： 此案矛盾在于：最高人民法院《民通意见》第25条规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”该条

规定尽管列出了申请人的顺序，但没有明确这一顺序的限制作用，即没有明确回答“如果第一顺位的利害关系人不申请宣告死亡，后一顺位的申请人是否可以提出申请”的问题。 3、各方争议： 目前学界存在的不同观点都采取了从立法目的的角度来解释，都承认其主要目的是为了保护利害关系人的利益，而不是保护被申请死亡宣告人的利益。肯定方认为，只有先顺位的利害关系人才有申请的权利；否定方认为，如果先顺位的利害关系人放弃该权利，后位的利害关系人则可以申请。因此，探究合适的立法目的，是解决该争议的有效途径。 二、概念释义： 1、立法目的： 立法是人们的一项有自觉目的的活动，立法目的始终贯穿在立法过程中，这一过程就在于使主观形态的立法目的体现为客观形态中的法律文字。没有立法目的的立法活动是无指向、无意义的，也是根本不可能取得任何成果的。 立法目的是立法者进行具体立法活动的依据，是评判立法质量的标准，同时也为解读法律文字提供了指南。立法目的不是由立法制定者主观臆造，而是直接渊源于人的法律需要。 2、法律解释： 法律解释源自于西方主要的哲学思潮——解释学。解释学认为，研究历史和社会与研究自然现象的方法不同，对历史和社会的研究方

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南京大学法学论文发表要求（详细攻略） 2020年4月

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《法学方法论》法律方法论论文

法学方法论 学号：13020101150279 姓名：赖敏专业：2010级法律硕士（非法学） 摘要：科学研究都是从最基本的问题开始钻研，法律这门学科当然也不例外。因此，法理学方法被称为“法律的本源”。它在法律实践应用中有着重要的理论意义和实践价值。但是，这仅仅是一种理论说法，因此，我们需要论证法理学科作为“法律本源”的观点，即其真理性必须得到人们尤其是学术共同体的认可。 一．从方法到方法论 “方法”一词源于希腊文，意思是：“在给定的前提下，为达到一个目的而采用行动、手段或方法”。方法是人们在实践活动中采用的一种较为固定的行为路径。“方法就是自觉地反复应用于同类实例中的行动模式”。因此可见，方法是一种实践经验的产物，它欲上升为一种真正科学的方法，必须被主题自觉地理性化。 方法在实践中成长，随着人类认识世界和改造世界的知识与能力的累进而逐步完善，但同时又必须被人类理性化和体系化。比如在远古时代，人类发现高温可以生火，但是具体要怎样才能达到高温，具体运动什么样的方法可以达到高温，于是发明了“钻木取火”的方法，即用干燥的木枝摩擦而产生高温，进而燃烧产生火。这就是具体方法的应用和总结。在此意义上，我们可以说：“方法”是人类经验与理性的结合体。方法是人类进行实践活动的和从事理论创造的工具。

方法论使指将“某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明”。相对与方法而言，方法论是对一门学科基本问题的研究。方法是从哲学的角度对客体尤其是方法本身的探讨，方法论是指运用世界观的基本原理和原则来认识世界和认识方法的学说。从根本上讲方法论也是一种方法，不过他是对方法的理论说明与哲学抽象，是具体的、个别的方法之理论化与体系化，是“方法之方法”。比如，后来，人类归纳总结出了许许多多的生火方法，即“钻木取火”、“聚焦去火”、“燃油生火”等一系列取火的方法，把这些生火的方法归纳总结一下，就称之为“取火的方法论”。 二．法学方法论 法学的研究对象、基本范畴和方法论问题是法学的根本性问题，他们基本构成了法学的基本构架和体系，其中法学方法论问题又是一个解决法学“何以成为可能”和法学的体系问题。 曾听法理学老师在课堂上说过“所有的司法疑难问题都是法理学问题”，即所有无法直接适用法律条文的案件或法规互相冲突的案件，都需要用法理学问题来解决。周赟老师也曾说过，当今很多在社会工作过的法官、律师、检察官等都会回到高校来补充学习法律知识，而几乎所有的人都选择了学习法理学科。可见，法理学是一门高深的学科，运用具体的法律方法论去实践中解决问题，是重中之重。 法学方法论对于其他学科又有其相对独立性以及批判性。可以这么说，法学方法论的全部任务就是一种鉴别性的批判，其批判的对象既包括法学，也包括法学方法。这种批判性是不同于其他任何一种学

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法学方法论论文

关于实质课税原则在中国的适用 摘要：实质课税原则是目前讨论的热点问题之一, 本文从税法价值和功能入手, 阐述了实质课税原则的内涵, 理清了实质课税原则和税收法定原则的关系。我们要在坚持税收法定原则的同时，以实质课税原则作为补充，并将实质课税理解为经济上的实质，以产生经济效果作为唯一标准来加以严格适用。作为税法具体原则的实质课税原则具有必要性和重要，可以很好地弥补税收法定形式主义的漏洞。本文谈论了实质课税原则的适用：纳税主体及纳税主体资格的确认，无效民事行为，违法收益的课税问题，治理税收规避的方法。 关键词：实质课税原则；经济实质主义；税法价值；具体运用；现实意义 实质课税原则，又称经济观察法，最早起源于一战后的德国，由1919年《帝国税收通则》的起草人贝克尔最先确认,在《帝国税收通则》的第四条规定：“解释税法时需斟酌其立法目的，经济意义及事情之发展。”并在以后发展过程中逐步形成了被归纳为实质课税原则的这一税法原则。 一、实质课税原则的内涵和法律实践 对于形式与实质不想符的课税对象是否应当课税的问题，学者们基本形成了较为一致的看法，认为应当对实质内容征税，张守文教授认为：“实质课税原则是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理、有效地进行课税。”[1]但对于“实质”的内容则有法律实质主义和经济实质主义的不同理解。两种实质主义都强调了在形式与实质不一致时必须依据实质来加以判断，无论外观或形式是否符合了课税要件，只要实质或实体符合课税要件便应认定课税要件的满足。但是这两种主义这也存在重大的区别，以日本的金子宏教授为代表的一些学者认为，当实质与形式不同时，应当采用前者对法律的适用，但要以法定的课税要素而非经济效果来判断是否对其课税，具体说就是，当形式与实质不一致时，必须依据与实质想对应的法律关系来判断其是否符合课税要素。[2]即只有客观的法律关系才能认为是符合了课税要件。而经济实质主义学说以日本的学者田中二郎和我国台湾地区的陈清秀为代表。认为当形式与实质不一致时，只要产生了实质的经济效果，就应该对其征税，而不论

法学理论与法律实践关系的论文

法学理论与法律实践关系的论文 一、我国法学理论 案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革 与法律实践的现状 根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。 十一届三中全会以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时

法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。 二、法学理论的“无用”论 对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。

中国法律论文参考文献范例

https://www.wendangku.net/doc/508481754.html, 中国法律论文参考文献 一、中国法律论文期刊参考文献 [1].中国法律近代化道路选择的误读与驳正——兼谈英美法与中国法律近代化研究的意义. 《湖北大学学报（哲学社会科学版）》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2013年6期.李栋.漆晓昱. [2].从司法的技术观照到司法的理想建构——中国法律方法论深度研究展开的一个基本转向. 《求是学刊》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2012年6期.王国龙. [3].试论社会转型时期中国法律哲学建构的三个维度. 《学习与探索》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2010年6期.杨晓畅. [4].梁启超与中国法律史学的开新. 《云南社会科学》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2009年1期.张雷. [5].转型中国法律现代化的共时性逻辑——基于一种主体性哲学发展的思考. 《江汉论坛》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2015年3期.郑智航. [6].法治中国背景下的法律方法论研究2014年中国法律方法论研究学术报告. 《山东大学学报（哲学社会科学版）》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2015年3期.孙光宁.焦宝乾. [7].论西方传统社会对中国法律的误读以西方比较法学研究为视角. 《重庆邮电大学学报（社会科学版）》.2014年6期.顾华详. [8].跨文化解读中的知识与权力——《中国丛报》与战争前的中国法律形象. 《西南民族大学学报（人文社科版）》.被北京大学《中文核心期刊要目总览》收录PKU.被南京大学《核心期刊目录》收录CSSCI.2011年5期.张振明. 二、中国法律论文参考文献学位论文类

法学方法论论文

法学方法论研究 【摘要】在西方语系中，方法论一词通常具有两种基本含义，既指关于方法的理论，又指关于方法的体系。法学方法论就是由各种法学研究方法组成的方法体系及对这一方法体系的说明。文章注重探究普遍适用于法学研究各个领域的方法，即法学研究的基本方法。 【关键词】法学方法论；价值分析方法；实证分析方法；历史研究方法；比较研究方法；语义分析方法 中图分类号：d90文献标识码：a文章编号： 1006-0278(2012)04-095-01 在笔者的法学学习生涯中发现，几乎任何一项法律制度，追根溯源的话总能找到罗马法的影子。于是无论知名学者还是稚嫩的学生，可谓是言必称罗马法。在西方的法律制度发展的今天，我们不得不佩服西方人的法治理论的成熟与完善。细观中国的法治，则让有着悠久的历史文明的古国汗颜，我们的法学理论大都从西方移植，我们的法律大多受到实践的推动；相反，对世界法学的贡献极少，对实践的推动亦少。①很大程度上可以说，中国法学的落后，是法学研究方法的落后。 一、价值分析方法 价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。②价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然

状态或价值属性，即回答法学应当是怎样的（关于法律应然的问题）。法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。③法所以要对一些行为给予保护而对另一些行为予以制裁，就是因为法之中隐含着一套价值准则，凡事被这种价值准则所肯定的行为，就得到法的保护；反之，则受到制裁。因此，法学的一个基本任务就是对各种利益进行评价并确定他们在价值序列 中的相应阶位，当利益发生冲突时，还要提供一种在其中进行取舍的原则。 二、实证分析方法 实证分析，大都是同事实相关的分析，而规范分析则和价值有关。前者关注的问题为描绘出是什，而后者要解决的问题在于回答应该怎样。简单地讲是是和应该是之间的区分，事实和价值判断之间的区分，思想中的关于世界的客观性论述和对世界的带有主观性的叙述之间的区分，这些共同组成了判别实证分析与规范分析的条件。对边沁的上述倡导的积极响应者众矣，实证分析法学派自不待言，就连社会法学派亦深受其方法论之影响。不过在此只谈其中的一位)汉斯·凯尔森，这不仅因为其在法学界有很高的声誉，更重要的是他创立的纯粹法学可以说把实证分析方法论推到了极致，即在贯彻实证分析方法时最完全彻底。凯尔森认为，法作为一种理论，④它的绝对目的是认识和描述对象，纯粹法学试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。这清楚表明，他关心的仅在于是什么或是怎么样的，并力求使价值观念或价值判断言影全无，销声匿

法律逻辑论文

法律逻辑实践应用探讨 【摘要】法律逻辑是一种应用逻辑，是法律领域中思维的重要工具，具有重要的方法论意义。它理所当然以基本的逻辑观念为基础勾践其理论体系，以不同的理论视角及多个维度进行研究，目的在于解决法律领域的逻辑问题。本文将从法律逻辑视角审视法律领域的逻辑问题，通过对法律逻辑的研究对象和性质进行初步认识，以法律逻辑的视角来探讨法律领域的逻辑应用的今本问题，进而探讨法律思维工具和方法论意义。 关键字：法律逻辑应用法律思维 法律逻辑是法律领域的一种思维工具，在法律领域内逻辑的运用有其必要性和可能性，其作为作为法律领域中的思维的工具，具有重要的方法论意义，它理所当然地以基本观念建立自己的理论体系，以不同的研究视角和多个维度进行研究，其目的在于解决法律领域的逻辑问题。随着法律逻辑的应用研究的深入，我们必须解决诸如法律逻辑的研究对象、性质、法律思维的工具与方法论意义等丞待解决的研究，以使法律逻辑学更好的发展。 一、法律逻辑的逻辑基础、研究对象和性质 法律逻辑作为一门独立的科学之所以能够存在，就在于它有自己的研究对象和基本问题。 （一）法律逻辑的逻辑基础。法律逻辑作为法律领域内的一种思维工具，具有重要的方法论意义，它立足于法律，以解决法律领域中的逻辑问题为目的，构建独立的理论体系。逻辑学可分为经典逻辑与非经典逻辑，经典逻辑从真值意义上看，它只具有真假二值，它所指的蕴含是实质蕴含，它遵循矛盾律和排中律，追求推理的确定性与保真性，且不包括模态词。经典逻辑是使用最广泛的一类形式逻辑，如亚里士多德的三段论和谓词逻辑。而非经典逻辑通常缺乏一个或多个经典逻辑所具有的特性，非经典逻辑的基本原理是基于实际应用的需要或者是对经典逻辑的修正和扩充，或者是将逻辑的基本原理应用于其他具体学科。在研究逻辑学这一门基础学科时，当然会强调其工具性价值和方法论意义，并且它所追求思维体系的一致性和系统性是不变的。卡多佐在《司法过程的性质》一书中对逻辑的解释：“如果没有足够的理由，我并不打算通过映入不一致，无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称性。如果没有这样一个理由，我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并以逻辑这一类东西作为基础。”因此，我们可以明确以法律逻辑视角审视法律领域的逻辑应用的基本问题包括：法律概念的确定性；法律规范的完整性；法律推理与法律论证的有效性；法律体系和法律思维的一致性等问题。 （二）法律逻辑的研究对象。法律逻辑的研究理论众说纷纭，大致有三种观点，第一种界定“法律逻辑是形式逻辑推理在法律中的应用”只局限于在普通逻辑领域所探讨的推理。另外一种界定“法律推理就是法律人将法律规范适用于具体案件的一种法律思维方法”重点研究法律人将法律适用于具体案件的实际思维活动，它是以形式逻辑为基础，但又不局限于应用形式逻辑推理，如运用辩证逻辑推理。虽界定不同，但三种观点本质是一致的，都有一般到个别的逻辑推导过程。所以，法律研究的和心仍是以形式逻辑为基础的法律推理。 （三）法律逻辑的性质。因对于法律推理有不同的认识，这决定了对于法

法学论文的研究方法与论文写作

法学论文的研究方法与论文写作 主要内容 1、法学流派与法学研究方法 2、法学研究现状与反思 3、法律文献检索的方法与技巧 4、论文选题与写作 5、学术规范的基本要求 一、方法 1、方法一般是指人们认识和解决具体问题的途径以及所采用的具体技术手段 2、方法分为两类：一类是人们认识问题的途径，叫做认知方法；另一类是人们解决具体问题所采用的具体技术手段，叫做行动方法。 二、方法论的界定 （一）张文显《法理学》 方法论: 把某一领域分散的各种方法组织起来并给子理论上的说明，就是方法论。 两种基本含义 关于方法的理论《法学方法的原则》 关于方法的体系(各种法学方法) （二）法学研究方法与法律方法 1、法学研究方法论就是指主体在进行法学研究的过程中遵循并使用的、由特定世界观决定的一套方法论体系 2、法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法/指法律人寻求解决法律问题的正确答案的专门方法 三、法律方法论 （一）特征，专业性（法律思维）、法律性（评判的标准）、实践性 （二）内容：法律推理、法律发现、法律解释、法律论证 四、方法论的历史 笛卡儿: 《方法论》 法国哲学家、数学家、物理学家 演绎法、普遍怀疑 分解原则 五、法学流派的划分标准 划分的标准之一就是方法论，即不同的认识或看待法或法律这一社会现象的方法。六、西方三大法学流派 （一）追求价值的自然法 自然法的启蒙: 古希腊、古罗马法学; 神学主义自然法: 圣奥古斯丁、托马斯、阿奎那; 古典自然法: 格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等; 自然法的复兴: 马里旦、罗尔斯、什坦姆列尔 资产阶级革命胜利之后，自然法学派逐渐衰落，分析实证法学派开始发展；二战之后，一系列战争影响，“恶法亦法”等已经部位人们所接受，自然法学派开始复兴。 从个人自由、个人主义、个人本位到社会本位（现代）内容是可变的 自然法的特征：自然法是理性的体现，是普遍的道德原则；自然法是不成文的，是由普遍适用的一般原则构成的，自然法地位高于制定法；自然法具有超越法律、超越人类、超越社会的至上性

法律方法及其运用议论文

法律方法及其运用议论文 法官作为社会正义的守护神，应当具有高尚的职业道德，丰富的法律知识，惟法律是从的信念自不待言，但更重要的是其应具有裁判案件的执业能力。因为裁判能力的高低直接决定了案件处理的好坏，但由于前些年司法界和理论界对法律方法问题一直缺乏关注，一方面导致法官裁判能力的培养缺少上层的推动力而乏善可陈，另一方面因缺乏相关专业教材，即使想培训亦倍感无奈。随着近年来司法改革的推进，法官裁判能力的提高问题日益得到司法界的重视，诸多学者亦开始重视法律方法问题的研究，更有热心者为其推广而四处奔波。笔者不避浅陋，试就法律方法及其运用问题加以探讨。 一、法律方法之重要性 方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。[3]广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法，狭义的法律方法仅指法律（解释）方法。本文主要围绕狭义的法律方法加以探讨，当然其中有关分析也可能适用于广义的法律方法。 我国法学界对于法律方法的研究与应用情况是怎样的呢？按照我国台湾学者杨仁寿的观点，“清末民初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾70年来，医学、工程学早自‘医生’、‘工匠’阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念阴

影之下，良堪浩叹。……推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者多不知法学方法为何所致。”[4]（序言）虽然其所指的是台湾法学界，因一向疏于方法论之研究，致法学之发达甚受限制。但内地法学界又何尝不是这样呢？内地法学界忽视方法之倾向更为严重，对法律方法的忽视，导致了学界对此关注不够，法律系学生大多欠缺法律思考之基本工具，实务界的法官执业技能不高，法院判决之理由，不讲求法学上之论辩，而其他法律从业者如律师、检察官对法律方法亦知之甚少，更谈不上运用娴熟了。 法律方法近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，究其原因，是其对法治所具有的积极推动意义，主要表现在如下几个方面：第一，法律方法能保证法律人较为准确地理解法律、解释法律和事实的法律意义，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，使共性的法律与个案间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。法治从其根本上来说，主要是防止专断与任意。为达到此项目的，立法者设计了规则、程序。可是我国近20年的法治实践正在提醒我们，由于轻视法律方法的研究与培养，我们已经明确的大量规则、程序并没有发挥其应有的作用。第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的自生能力和适应复杂社会的功能。法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有“活” 的因素。法律之“活”要求它应具备一定的自生能力，只有这样才能使法律和活生生的社会相融。但法律的自生能力应在法治的框架下进行，