违约责任与侵权责任竞合及其精神损害赔偿_以个案为视角

往往又是技术拥有者所欠缺的，尤其是高科技投资本质上具有高风险的特征，在常态融资市场上筹集资金将有很大困难。在技术未转化效益之前，既无法从银行获得贷款，又很难发行股票或债券，因此许多科技含量高的产品构想常因此胎死腹中，风险投资恰好解决了这一难题。

风险投资是经济发展的添加剂、企业发展的催化剂。当前，我市经济已进入一个工业化、城市化和国际化发展的提速期，“抢抓机遇、进位争先”的关键期。社会经济发展离不开金融业的发展。资本可以凝聚人才、技术，可以聚集实物资源，对资金、产业、贸易的转移有重要调节作用。所以说，资本存量的高低在某种程度上决定一个地区、一个企业的发展水平。近年来，经济发展的主要原因之一是直接投资的比重大幅上升。我们应该把争取直接投资的资本，作为推动本地区产业调整升级、实现经济增长的重要措施。目前，我们传统产业的改造与新兴产业的崛起对资本与技术的依赖程度越来越高，而对劳动力的依赖程度则在下降。我们现在只有通过集中资本的

手段来引导技术与人才的集中。

利益导向是资本流动的原则。目前，我市银行业金融机构数量比重和资产比重都在80%以上，其他金融机构发展较慢，导致了在融资上过度依赖银行的间接融资，而直接投资资本的存量和流量都很小，这样不利于经济工业化、国际化发展。建议由政府牵头研究借鉴外地支持和鼓励风险投资机构发展的做法，制定吸引民间资本、促进我市风险投资机构发展的政策和措施。并可通过政府补贴、财政贴息等手段，鼓励民间资本进入那些一般资本不愿涉足的领域。

风险投资机构发展的实践意义在于：缓解中小企业融资紧张状态，发挥投资对经济增长的拉动作用；降低中小企业融资的风险，保证经济发展和社会稳定；培育全市群众的金融意识、投资意识和资本运作意识，凝聚地方民间资本为地方经济服务；资金向能人集中，促进全民创业、科技进步，提高产业水平、经济质量；促进和谐的中小企业融资市场建投，体现政府驾驭市场经济的能力和水平。

违约责任与侵权责任竞合及其精神损害赔偿

——以个案为视角

陈新林

（重庆大学法学院，重庆 400045）

【摘要】在遇到违约责任和侵权责任的竞合时，人们不知选择何种的救济方式才能最佳地维护自己的权益。本文通过对一案例进行分析，探讨违约责任和侵权责任竞合及其精神损害赔偿的相关问题，对选择救济路径提供一些有益思考。

【关键词】违约责任；侵权责任；精神损害　

契约是当事人之间的法律。现代社会是一个商业发达型社会，在市场经济的滚滚浪潮中，契约有如坚实车轮，保护着经济这辆列车的快稳前进。然而，任何制度都会有其缺陷。当人们利益遭受侵犯时，如何捍卫好自己权利，仍值得我们深思。

本文试图通过一则案例来探讨双方订立契约后，一方受到损害所产生的法律问题。

一、案情介绍

2008年，夏某所在单位组织职工与甲市某国际旅行社签订了一份集体旅游合同，共计30人参团旅游。夏某报名成为参团人员。在旅游途中，夏某乘坐旅行社安排的旅游大客车在乙市因违反车辆安全操作规范，撞车后失控翻车，车上的乘客受到不同程度的损伤。经乙市公安局交通警察支队认定，旅行社安排的大客车因违反操作规程造成交通事故，负交通事故全部责任。

夏某系重伤者之一，经司法鉴定，夏某的伤残等级为九级伤残。为此，夏某以甲市旅行社为被告，请求法院判令被告承担违约责任并赔偿包括医疗费、误工费、精神抚慰金等在内的相关损失。

甲市某旅行社辩称，已全面履行了合同义务，不存在违约行为。旅行社在签订旅游合同后，依照旅游业管理规定委托乙市某旅行社有限公司承担地接义务，地接社租用旅游大客车承担交通运输任务。夏某的伤害结果是由于交通意外事故造成的，旅行社对此既无过错也无违约，本案属交通事故损害赔偿，应当按道路交通安全法规处理。

二、案件争论点

本案特殊之处在，受害者（原告）没有沿用人们以往的习惯思维与做法将肇事车辆所在单位作为肇事者告上法院，而是将与其所在单位签订旅游合的同旅行社作为被告诉至法院，这是一个涉及数个法律关系的新型案件。本案从原告的诉求看，既涉及合同违约之诉又涉及侵权之诉两个完全不同的法律关系。

1.违约之诉或侵权之诉

一种意见是，本案的被告违约。原告与被告之间已形成事实上的旅游合同关系。原、被告双方都应当严格依照合同享有权利并履行义务。但由于旅行社没有保证旅游者的人身安全，违反了合同约定，造成原告人身受到伤害的事实，而伤害事实发生在被告安排的交通工具内。因此，被告旅行社应当承担由违约行为造成的全部违约责任。

另一种意见认为，原告虽然与被告签订了旅游合同，但是运输车辆是乙的旅行社安排的，且车辆是在行使过程中发生的交通肇事。原告的人身伤害事实系交通肇事引起，与被告没有直接的因果关系，被告无过错。因此，本案为交通事故损害赔偿案件，属侵权之诉。

2.能否要求支付精神抚慰金

有意见认为此案具体情况不构成民法通则所指的精神损害，因此，不能给予精神抚慰金。另一种意见认为，夏某在旅行社的安排下去旅行本应是件很愉快的事情，是种精神享受，但是，他不仅没有得到愉快的精神享受，反而因为车祸而遭受肉体与精神上的折磨与痛苦。旅行社仅仅赔偿一些费用不足以弥补成某的精神损害，不能很好地保护当事人的合法利益。

三、违约责任与侵权责任竞合的路径选择

1.违约责任与侵权责任会竞合原因解释

违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。[1]

违约责任与侵权责任的竞合之所以会竞合是因为，一是合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务。二是，在某些情况下，侵权行为直接构成了违约的原因，这即所谓的“侵权性违约行为”。同时，违约行为也会造成侵权的后果，即“违约性侵权行为”。三是，不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在一种合同关系，那么，加害人对受害人的行为不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。四是，一种行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。[2]

2.揭开违约责任与侵权责任的面纱

哈特曾说，当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时候，违法者因其行为应受到惩罚或者强迫对受害者赔偿，在很多数情况下，他既受到惩罚又被迫赔偿。违约责任，又称违反合同的民事责任，简单说就是指合同当事人因违反合同所应承担的责任。违约责任有如下特征：（1）是民事责任的一种形式。（2）违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。构成违约，必须存在有效成立的合同关系，而且存在债务人不履行债务的事实。（3）违约责任具有相对性。违约责任只能发生在特定的合同当事人之间，只有守约方才能基于合同向违约方提出请求或提起诉讼，与合同无关的第三人不能依据合同对违约方提出请求或诉讼。[3]（4）当事人可以预先约定违约责任。（5）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。所谓侵权责任是指，是指行为人实施一定的侵权行为所应当承担的民事责任。 所谓侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。[4]损害事实、因果关系及过错是侵权责任的三个构成要件。

侵权责任与违约责任有着一些基本区别。首先，构成要件不同。违约责任是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。其次，在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依据《中华人民共和国合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，同时可要求精神损害赔偿。

再则，举证责任不同。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。[5]

3.违约责任与侵权责任竞合的选择

怎么解决责任竞合问题呢？责任竞合涉及到合同法与侵权法对于双重违法行为是同时有效还是相互排斥的问题，涉及到合同法与侵权法在法律体上如何保持和谐一致的问题。如果立法对责任竞问题不予理睬，必然形成事实上的竞合诉讼甚至聚合诉讼。

以法国为代表，采取的是禁止竞合制度。即只有在没有合同关系存在时候才产生侵权责任，两类侵权是不相的，不存在竞合问题。以德国为代表，采取的允许竞合和选择权制度。事实上，法律无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法行为纳入合同法的适用范围，抑或是将双重违法行为进一步分类，各自纳入到两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能合理解决竞合现象。还有一种则是有限制的选择诉讼制度。在英国，原则上承认责任竞合。根据英国法律，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以选择侵权之诉的附属利益，也可以选择违约之诉的附属利益。

《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按照这一规定，若选择违约责任请求权，则不能选择侵权责任请求权。这对当事人权利保护是十分不利的。在选择路径上，若补充规定，允许当事人就因选择一种诉讼而被排除在外的权利，援引相关法律同时或另行提起另一种诉讼，即有条件地使违约诉讼和侵权诉讼共生共存，则有利于保护当事人权益。

四、完善违约责任精神损害赔偿制度的必要性

由于本案的原告选择了违约之诉，实践中，人民法院审理案件只处理实际损失，不将精神损害纳入到赔偿的范围之内。而侵权之诉则可以要求精神损害赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第122条的规定，在违约之诉中，原告不能同时提出人身损害赔偿和精神损害赔偿两种诉求。因此，本案赔偿的标准不能包括精神损害赔偿，只能是交通事故发生时给原告造成的实际损失。原告精神损害赔偿的诉讼请求不能支持。本案原告如果选择侵权之诉，则按照我国现行法律规定，可以主张精神损害赔偿。但我们知道，违约行为确实可能导致精神损耗，有时侯甚至是巨大的。而在违约责任与侵权责任竞合的情况下，不承认违约责任中包含精神损害赔偿，仅仅依靠侵权责任的规定来寻求精神损害赔偿是不能很好保护受害人的合法利益的。因此，完善违约侵权的精神损害赔偿具有一定必要性。

完善违约责任精神损害赔偿制度，给予当事人特定情形下违约的精神损害救济，是公平的要求，是构建和谐社会的要求。正是由于《中华人民共和国合同法》中没有明确规定有非财产损害赔偿制度，使得法官在实践中对于违约引发的精神损害，可能去援用侵权法去给予当事人救济，也有可能拒绝给予这种救济。由于立法上的缺陷，会使得受害者的权益得不到很好保障，这不利于社会的公平正义的实现和矛盾化解。

参考文献

[1]王利民著.违约责任论[M].中国政法大学出版社,2000年版:295.[2]王利民著.违约责任论[M].中国政法大学出版社,2000年版:300.[3]王利民著.违约责任论[M].中国政法大学出版社,2000年版:24.[4]王利民,杨立新编著.侵权行为法[M].法律出版社,1996年版:1.[5]王利民,杨立新编著.侵权行为法[M].法律出版社,1996年版:121.作者简介：陈新林（1982—），男，湖南吉首人，重庆大学法学院2007级硕士研究生，主要研究方向为法理学、司法及立法学。