王利明论文：托收当事人法律关系
国际托收中代收行的法律责任研究
——以代收行与委托人间的法律关系为中心
王利明* 熊谞龙**
托收（collection）是指银行按照委托人（一般为出口商）的委托指示办理金融单据或/和商业单据以便得到付款人（一般为进口商）承兑或付款，或凭承兑或付款交出商业单据，或凭其他条件交出单据的一种结算方式，[i]简而言之，其基本做法是指由卖方对买方开立汇票，委托银行向买方收取货款。按照托收是否附有商业单据可以将其分为光票托收（clean collection）和跟单托收（Documentary collection），其中后者是国际贸易中常用的托收方式。在跟单托收中，由于交单条件的不同，又可以分为付款交单D/P ( documents against payment) 和承兑交单D/A ( documents against acceptance)，其中承兑交单只适用于远期汇票的托收。而付款交单还可以作进一步的分类，分为即期付款交单和远期付款交单。由于托收这一结算方式可以加速资金周转，减少费用支出，因此在国际贸易中常被采用。
在整个托收结算流程中，无论是作为托收行（Remitting Bank）、还是代收行（Collecting Bank）抑或提示行（presenting bank），银行都起着极为重要的作用，然而托收在本质上是一种商业信用，并非银行信用，这也就决定了对于付款人的拒付或拒绝承兑，银行均不承担任何责任，银行所应做到的是善意的、合理谨慎地办理相关业务，[ii]通说认为托收其本质上乃是一种委托代理关系，因此无论是托收行还是代收行如果未履行委托协议中的义务，尤其是没有尽到善意的、合理谨慎的义务，造成委托人（Principal）损失，应该承担相应的法律责任。下文即将讨论的就是代收行因过错致委托人损失而承担法律责任的案例。
一、据以研究的案例
1998年1月22日，飞奥公司以电传方式通知江苏省常州市武进外贸公司称，其已于当日向武进外贸公司发送一批货物，船名“MED KEELUNG”,从意大利热那亚到中国汕头，提单号980035/1，日期为1998年1月22日，货物2箱。同年2月23日，圣保罗都灵银行向武进农行发出面函指示：委托人为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司，到期日为见单后150天，金额为198315.76美元;所附单据包括商业发票、正本提单、海运单、装箱单、数量证明、品质证明和复本传真，用以证明发票NO.71554项下的货物；交单指示为Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998);特别指示——确认收到单据并通过全球财务通讯系统（SWIFT）或以电传方式，确认见单150天（20.08.1998）约定（承诺）款项的支付；在本委托书内容没有抵触的范围内，本委托书适用《托收统一规则》（国际商会522号出版物）。所附单据中，商业发票的号码为NO.71554,日期1997年12月22日，抬头武进外贸公司，付款条款为自起运日起150天信用证，总价值198315.76美元；提单（号码为980035/1）载明的收货人为根据指令，被通知人汕头自由贸易区双龙有限公司，船名MED KEELUNG，装货港意大利热那亚，卸货港中国汕头等。
武进农行于1998年3月18日收到上述全部单据。翌日，武进对外经济技术贸易总公
司（以下简称技术公司）使用武进外贸公司02号法人印章、以武进外贸公司名义向武进农行出具一份保函，内容：“我司信用证号D/P 150 DAYS SIGHT,金额为198315.76美元项下之全套单据现已到达贵部，我司保证立即接受该全套单据并予以承兑，且保证在贵部对外付汇前，及时把全额货款打入贵部账户，保证贵部按时对外付汇，如有延期付汇所引起的一切责任由我司承担。”武进农行遂于当日将上述单据交给了武进外贸公司。
1998年3月13日，飞奥公司向武进外贸公司发出传真一份，载明：1998年3月13日签发的第594002859号中国远洋运输公司的提单和下列货物已随“皇后号”海轮由意大利运到中国汕头，航程为76天，所附货物以信用证及97010号合同为准。1998年3月26日，圣保罗都灵银行又向武进农行发出书面指示：委托人为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司、金额为80369.95美元；所附单据：正本提单、海运单、装箱单、数量证明、品质证明、复本传真、商业发票、产地证和详细交货单，用以证明发票NO.80165、80166项下之货物；交单指示为Promissory payment at 90 days at sight(23.06.1998)90 dd at sight。该指示的内容与1998年2月23日指示内容相同。开具给武进外贸公司的票号为80165和80166的两张商业发票总额分别为51853..54美元和28516.41美元，付款方式为见票后90天即付信用证并以离岸价交付。提单载明的托运人为飞奥公司、收货人为凭指示、被通知方为汕头自由贸易区双龙有限公司。
1998年3月31日，上述单据抵达武进农行。同年4月10日，武进外贸公司向武进农行国际业务部申请延期，要求将付款方式D/P 90 DAYS SIGHT 改为D/P 150 DAYS SIGHT 。武进农行收到延期申请后，于4月14日以SWIFT方式致函圣保罗都灵银行，要求将付款期限改成见票后150天。圣保罗都灵银行于4月20日复函，同意付款期限改为见票后150天如约（承诺）付款交单，并要求通知单据交付时间和确认到期日期。当日，武进外贸公司向武进农行国际业务部出具保函，该保函除金额为80369.95美元外，其余内容与前述1998年3月19日保函相同。武进农行接受该保函，并于同日将上述单据交给了武进外贸公司。
上述托收指示规定的付款期限届满后，武进外贸公司并未将上述两笔198315.76美元和80369.95的货款汇付给武进农行，武进农行也未向圣保罗都灵银行汇款。
意大利飞奥公司遂诉请法院判令武进外贸公司支付货款278685.71美元（折合人民币2304730.82元）；武进农行承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。另查，使用武进外贸公司02号法人章的技术公司已于2000年9月因停止经营活动满1年，被武进市工商局吊销《企业法人营业执照》，由其上级主管部门武汉外经局对其债务承担清理责任。原告飞奥公司遂又追加武汉外经局为被告参加诉讼。
二、裁判要旨
一审法院江苏省常州市中级人民法院经审理后认为：飞奥公司与武进外贸公司之间的买卖合同关系成立，双方虽未签订书面合同，但依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的有关规定，应认定双方之间的买卖合同关系有效，武进外贸公司依法应向飞奥公司支付货款。技术公司作为该二单业务的具体运作企业，因不具备进出口经营权，而以武进外贸公司的名义操作，属借权经营，且飞奥公司对此也不知道，故技术公司与武进外贸公司依法应对飞奥公司货款的支付承担连带责任。鉴于技术公司已被
吊销企业法人营业执照，武进外经局作为技术公司的主管单位，依法应对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产偿付飞奥公司的货款。代收行武进农行在整个托收结算中，属飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼，且武进农行在托收结算中无过错，故飞奥公司要求武进农行承担付款的连带责任于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条、《托收统一规则》之规定，判决：一、武进外经局在判决生效之日起30日内对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产向飞奥公司偿付货款278685.71美元（折合人民币2304730.82元）；
二、武进外贸公司对上述债务承担连带责任。一审案件审理费21534元，由武进外经局负担。
原审原告意大利飞奥公司和原审被告常州市武进外经局不服一审判决先后向江苏省高级人民法院提起上述。
二审法院江苏省高级人民法院经审理后认为：托收法律关系本质上为复代理关系（再代理或转委托），在托收关系中，既然代收行处理托收事项的风险由委托人直接承担，则委托人当然有权就代收行在处理托收事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利。因此，原审法院关于“武进农行作为飞奥公司代理人的代理人，其与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司不能直接起诉武进农行”的认定不符合法律基本原则，应予纠正。武进农行在未能正确理解托收指示的交单条件、又未向托收行圣保罗都灵银行进行询问、且未收到付款人款项的情况下，就擅自交付单据，违反了URC第9条规定的善意和合理的谨慎义务，主观上存在过错，对由此给委托人飞奥公司造成的损失应承担赔偿责任。但武进农行作为代收行并不负有向委托人保证付款的第一性的付款责任，只是因为其在执行托收指示的过程中的过错行为造成委托人不能及时获得作为基础合同买方的武进外贸公司的货款，因此，在飞奥公司同时向买方和代收行主张权利的情况下，代收行只应在买方不能支付货款的情况下承担赔偿责任。据此，二审法院在维持一审法院判决书第一、二项判决的基础上，又判决武进农行应在武进外经局承担清理责任和武进外贸公司承担连带责任后仍不能清偿债务的情况下对飞奥公司的损失承担赔偿责任。
三、分析检讨
由于本案涉及到如何理解国际贸易的中的一些国际惯例，因此本案的审理裁判对于主审法官的国际视野、把握国际规则以及阐释规则的能力都有着相当高的要求。尽管本案的一审法院和二审法院对于国际规则的理解领悟有所差异，导致了一审判决和二审判决有所不同，但可以说两级法院在审理过程中，尤其是在判决书的说理部分都充分展示了法官个人良好的理论素养和缜密的逻辑思维能力。从判决结果来看，笔者以为，二审法院的判决准确的把握（Uniform Rules for Collection）第522号出版物（以下简称URC522）了《托收统一规则》
的精神实质以及国际贸易中的一些惯例，对整个案件做出了较为恰当的判决，对于我国法院在今后处理类似问题提供了具有借鉴意义的良好范本！尽管案件本身已经尘埃落定，但是就案件本身来看，其中还是蕴涵了较多具有理论思考价值的问题，可以做进一步的深入考察、分析和研究。
应该看到，自从《托收统一规则》（URC522）1996年生效之后，该规则已为越来越多的国家在国际贸易中所采用，成为国际通行的一项规则。根据《托收统一规则》（URC522）
第1条第a款的规定：“该规则适用于本办法第2条定义的、在第四条所指?托收指示?正文中列明了本规则的所有托收业务。除非另有明确约定或与不得违反的一国、一州或当地法律和/或法规相抵触, 本规则对有关各方都具有约束力。”在本案中，托收行圣保罗都灵银行在发给武进农行的指示中载明，在本委托书的内容没有抵触的范围内，本委托书适用《托收统一规则》，按照1996年1月生效的国际商会522号出版物。因此本案关于托收这一具体事项的裁决判断适用URC522条是毫无疑义的。讼争当事人在对这一前提达成基本共识之后，本案一审、二审以及当事人之间的主要论争焦点集中在以下两大问题：
（一）交单条件的类型分析
1、本案交单指示书翻译歧义的澄清
本案中的交单指示为：“Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998)”。由于该指示的中文翻译中存在着歧义，使本案的审理更增加了困难。对此飞奥公司和一审法院分别做了两种不同的理解：飞奥公司将该交单条件理解为“150天远期付款交单”；一审法院将其理解为“见单后150天付款的承诺交单”，两种不同的理解也产生了两种截然不同的交单条件。
仔细分析上述对英文交单指示文字不同翻译，两种不同译法的分歧点在于对“Promissory”一词的不同理解，按照《牛津现代高级英汉双解辞典》的解释，“Promissory”可以理解为：“约定的；应许的” [iii]，按照金山词霸2002年版的解释是“允诺的, 约定的, 有约束力的”。这些解释也就可以将“Promissory payment”理解为“约定款项的支付”或者是“承诺款项的支付”。采用后一种译法在中文中又因为对词性的不同把握极容易产生新的歧义，因为在中文中，“承诺”一词既可以作为一个形容词承担定语修饰的功能，也可以作为动词承担谓语的功能。按照前一种理解，“承诺款项的支付”是指“支付（事先）承诺的款项”；而按照后一种的理解，“承诺款项的支付”是指“付款人承诺支付一定的款项”，变成了承诺交单，两种理解似乎都有一定的合理性，难以断定熟是熟非。但这种中文运用上的歧义性显然误会了英文交单指示的原始涵义，因为在英文交单指示中“Promissory”的的确确是一个形容词，将其翻译成中文也只能作为一个形容词充当定语的限定功能，不应该将其动词化，从这个意义上来说，“Promissory payment”只能理解为一种支付事先约定承诺的款项的行为，也就是说只有按照前一种的理解才是唯一正解。而且去除“Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998)”定语，拿出该指示的主干成分“pa yment at XX days at sight”，相信我们对该指示所表明的交单条件就能更为清楚，这显然是一个典型的远期付款交单指示。[iv]
其实抛开对交单指示不同译法的争议，结合案件的实际情况，对于交单指示也能做出更符合当事人真意的理解。因为在付款人武进外贸公司向托收行出具的保函列明为D/P，一审法院认为该指示“属圣保罗都灵银行有权发出指示之外的其他人的陈述”，“对武进农行不具约束力”，话虽不错，也符合URC522的相关规则，然而，这并不妨碍法院及其当事人在理解交单指示时予以参照，一审法院在理解交单指示时对于付款人在来往信函中明确指出的“D/P”不予认可，而仅仅是通过对英文交单指示的单方面的理解就推论出本案中的交单条件为“以其他条款和条件交出单据”，显然有失片面。二审法院综合案件的具体情况和URC522规则关于交单条件的规定认定圣保罗都灵银行给武进农行的托收指示的交单条件应理解为D/P（付款交单）是比较准确的。
2、本案属于URC522规定的何种交单条件？
在本案两级法院的审理过程中，都援引了URC522的第7条作为裁判依据，由于本案的交单指示书中所规定的交单条件并非是URC522第7条所规定的典型形式，因此两级法院分别对该条进行了扩张推演。然而对同一条的类推，一审法院和二审法院却得出了两个截然不同的结论：一审法院认为，该分条陈述的是托收包含在将来日期付款的汇票，即应有金融单据的伴随，如无汇票的伴随，则不应据此推出没有陈述是D/A还是D/P，即为D/P 的结论。……（而本案交单指示）符合URC522规定的允许D/A、D/P托收之外的“以其他条款和条件交出单据”的要求；二审法院则认为，附有金融单据的远期付款交单已被视为D/P，本案中虽不附有金融单据，但文字内容上最接近于远期付款交单的跟单托收指示当然也应理解为D/P。
要对上述两个类推结论作出准确的评判，需要我们对URC522规则所规定的整个交单条件分类有一个全面的了解。
《托收统一规则》（URC522）对交单条件做了两种基本的分类，即：付款交单D/P ( documents against payment) 和承兑交单D/A ( documents against acceptance)[v]，其中付款交单还可以作进一步的分类，分为即期付款交单(D/P at sight)和远期付款交单(D/P at xx days after sight)。除了上述两种基本分类之外，URC522还规定了一个“凭其他条件交单”。一般认为《托收统一规则》设立了这么一个兜底性的条款是为了使该规则保持一定的开放性，从而表明URC522对于当事人一致认可的其他交单条件的法律效力也是予以认可，也有益于URC522在更大范围内得到认可和适用。如何理解URC522中规定的“凭其他条件交单”？一般情况下我们可以将其理解为不能为承兑交单(D/A)、付款交单(D/P)所涵盖的其他交单条件。在本案中，一审法院认为本案不应该适用URC第7条的规定，因此将本案中的交单条件理解为“以其他条款和条件交出单据”的形式。我们认为对于这一结论必须可以分解为以下两个问题分别进行推敲：第一，本案是否不能适用URC第7条？第二，本案中的交单指示是否真的不能为承兑交单(D/A)、付款交单(D/P)所涵盖，从而属于“凭其他条件交单”的交单类型呢？
我们先来具体分析本案审理中为两级法院所援引的URC522第7条的规定。正如一审法院所说，URC522第7条是规范附有金融单据的远期付款或承兑交单条件的处理规则，该规定原则上排除了在含有远期付款汇票的同时又含有凭付款交付商业单据的这种交单指示条件，也就是说原则上排除了附有金融单据的远期付款交单(D/P at xx days after sight)这一方式。但此禁止并非绝对，在遇有委托人做出此种指示的情况时，该条规定：“（b）如果托收包含远期付款的汇票, 托收指示应该表明是凭承兑（D/A）还是凭付款(D/P)向受票人交出商业单据。如无此类表述, 则只能凭付款交付商业单据,代收行对交单延误造成的任何后果并不负责。”“（c）如果托收包含远期付款的汇票, 且托收指示表明商业单据凭付款交付, 只能凭付款交单,代收行对由于交单延误造成的任何后果并不负责。” 该两款规定的一个共同倾向是对于包含远期付款汇票的托收原则上按照D/P处理，除非托收指示中有明确的凭承兑（D/A）向受票人交出商业单据的类似表述[vi]。做出这一规定的情况也主要是从降低委托人（出口商）的商业风险来考虑的。一方面由于在远期D/P的情况下，付款到期日和货物到达日并不完全一致，在付款到期日早于货物到达日的情况下，付款人（进口商）无法付款赎单以至不能提取货物的情况下，货物由于得不到妥善处置较易遭受损失；另
一方面，在付款到期日晚于货物到达日的情况下，采取D/A的方式将使出口人也就是委托人面临更大的到期不能收款的风险。因此URC522这一规定在原则上禁止远期付款交单(D/P at xx days after sight)这种方式的情况下，又将远期付款交单(D/P at xx days after sight)这一方式作为一种主要的方式，这的确是绕有趣味。
应该看到的是，在URC522第7条仅仅是对含有远期付款汇票的托收交单条件做出了规定，并没有对未附金融单据而仅有商业单据的跟单托收做出规定。因此从这个意义上说，一审法院的判断是正确的，但并不能据此就推论出“以其他条款和条件交出单据”，因为本条仅仅是规范含有远期付款汇票的托收交单条件，并没有规范所有不符合D/P或D/A的情形，我们认为URC522第7条专条对附有金融单据的跟单托收做出如是规定并不表明URC522对于仅附有商业单据的托收不予规范，而仅仅是认为其与一般的跟单托收相比不具备特殊性，托收人和代收行直接按照委托人的指示进行办理即可。因此在本案不能适用该条规范的情况下，还可能适用URC522中关于D/P或D/A的其他一般性规定。从这个意义上说，一审法院的推论在逻辑上失之严密。但能否如二审法院一样将URC第7条规定类推适用于未附有金融单据而仅有商业单据的跟单托收呢？我们认为，本案中的交单条件应为D/P，但得出这一结论不能也无需通过类推适用URC522第7条的规定。理由如下：
由于本案中的托收是不附有金融单据而是仅有商业单据的跟单托收，因此与URC522规则第7条所规定的含有远期付款的汇票的情形并不一样，因此不宜直接套用URC522规则第7条的规定。二审法院通过类推URC522规则第7条的规定将本案的托收指示视为D/P，这一推演过程过于繁琐，纯属多余，从逻辑上考察同样失之严密。根据逻辑学上的基本原理，当原命题为真时，其逆反命题亦为真，然而反命题却未必为真。如果将URC522第7条关于附有金融单据的远期付款交单视为D/P这一原命题作为真命题的话，并不必然推导出没有附有金融单据的远期付款交单也视为D/P这一命题为真。同样也不能通过适用类推中“举重以明轻”的规则推演出二审法院得出的结论，因为在托收中很难在附有金融单据的远期付款交单和不附有金融单据的远期付款交单中清晰地比较出一个轻重，因此也无法因为附有金融单据的远期付款交单视为D/P，就得出不附有金融单据的远期付款交单也视为D/P的结论出来。
还有一个更为关键的问题在于，一、二审法院以及很多研究URC522交单条件的人员过于关注URC522第7条的规定，以致于忽略了URC522第6条的规定。本案的托收指示清清楚楚表明是一个典型的远期付款交单(D/P at xx days after sight)方式，而且由于该方式并不包含远期付款的汇票，也不在URC522第7条所禁止的情形之列，代收行直接按照这种不含有远期付款汇票的付款交单(D/P at xx days after sight)方式执行即可。根据URC522第6条的规定：“如果是见单即付的单据，提示行必须立即办理提示付款，不得延误；如果不是即期而是远期付款单据，提示行必须在要求承兑时毫不拖延地提示承兑，在要求付款时，不应晚于适当的到期日办理提示付款。”[vii]。该条将见单即付/承兑分为了见单即付和见单远期付款,而且更为重要的是该条所规定的见单付款情形并没有如URC522第7条所规定的附有金融单据的这一特殊要求，也就是说该条规定适用于所有附有或不附有金融单据的情况，成为见单即付的一般性规定。其实本案的情况正属于该条所规定的托收单据是凭单在即期以外的某一期限付款的情形，因此也属于URC522规则调整范围之内的情形，并不需要过多的借助对URC第7条进行类推。
3、托收行的过错及其责任
综合上述分析，我们再考察本案中作为托收行的武进农行是否具有过错。应该说，其过错是较为明显的。
首先，武进农行对托收指示的交单条件理解错误。URC522第4条明确规定了“作出托收指示的一方, 有责任保证清楚而不含糊地表述交单条款, 否则,银行对由此产生的任何结果不负责任。” 然而就本案而言，难谓委托人意大利飞奥公司做出的托收指示含糊不清！前文述及，本案的托收指示清清楚楚表明是一个远期付款交单(D/P at xx days after sight)方式，而且付款人武汉外贸公司在给武进农行的传真以及保函中都出现了“D/P”字样，对交单条件的理解错误，其责任应该在武进农行一方。
其次，武进农行没有严格、正确的按照托收指示执行。根据URC522第1条规定, 银行并无义务处理托收或任何托收指示或以后的有关指示。但是如代收行同意代收就应按托收指示书的指示办理业务，在托收指示不明确的情况下，代收行应及时与托收行取得联系，进一步明确交单条件，否则代收行将承担由此产生的责任。本案中，武进农行由于托收指示理解错误，也没有进一步询问托收行圣保罗都灵银行，在未收到付款人武汉外贸公司款项的情况下擅自交付单据，没有正确的按照托收指示执行，应该对由此造成的损失承担责任。
综合上述分析，显然代收行武进农行违背了URC522第9条所规定的善意和合理的谨慎义务，对由此造成的损失应该承担相应的法律责任。这一结论与二审法院对此所作出的判断是相吻合的。
（二）委托代理抑或其他？
在本案中，一审法院采纳了一审被告武进农行的答辩意见，认为代收行武进农行在整个托收结算中，属飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼。而二审法院对该理由进行了否定，认为托收法律关系本质上为复代理关系（再代理或转委托），在托收关系中，既然代收行处理托收事项的风险由委托人直接承担，则委托人当然有权就代收行在处理托收事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利。这种争论不独在本案中，在托收许多类似的案件中都曾发生。由于在托收业务中经常涉及四方当事人：委托人（Principle）、托收行（Remitting Bank）、代收行（Collection Bank）[viii]、付款人（Drawee），对于几方当事人之间的法律关系的性质，URC522规则并没有作出明确具体规定，需要研究者及实践者结合URC规则的具体内容和各国民商事法律体系及理论作出界定。因此关于托收当事人之间的法律关系实在有必要进行理论上的澄清和阐释，以期对审判实践提供理论上的指导意义。
理论界和实务界对于委托人和托收行之间的委托代理关系的定性并没有太多的争议，本文对此不予展开作进一步的讨论。在托收法律关系争议比较大的是关于委托人、托收行与代收行之间的三重关系如何认识，尤其是对于委托人和代收行之间法律关系的认识分歧较大。传统观点认为托收行和代收行之间的关系是委托代理关系；代收行是委托人代理人（即托收行）的代理人，其与委托人并没有直接合同关系，如果代收行违反托收行的委托书的指示行事，致使委托人的利益受损，委托人无法直接对代收行起诉，只能通过托收行对其起诉。[ix]应该说这一认识为理论界和实务界相当一部分的人所认可和接受，也成为本案一审判决的学理基础。但这种认识在当今国际托收实践中遭到了质疑和挑战，也是本案审理中涉及的一个
焦点问题。因此实在有必要基于URC522对这些托收当事人之间的法律关系作进一步的梳理。
就托收行与代收行之间的关系而言，我们认为不能一概而论，必须区别代收行由不同主体指定的情况作出分别考察。因为按照URC522第5条的规定，代收行可以由委托人指定，如果委托人没有指定, 托收行可以自己选择符合条件的银行作为代收行。
在代收行是委托人指定的情况下，应该认定代收行也是出口商（委托人）的代理人，由于托收行与代收行均是委托人所委托的代理人，共同完成委托人所委托的向付款人收取货款的任务。尽管托收行和代收行在此托收业务中分工有所不同，托收行仍然要承担一个代表委托人发出托收指示的任务，但托收行和代收行也仅仅是一种业务上的分工合作关系，不宜称代收行是托收行的代理人。
在代收行是由托收行自己选择的情况下，这也是托收业务中最为常见的一种情形，代收行是否又如通说所认为的是托收行的代理人呢？我们认为，认定代收行是托收行的代理人有失偏颇。理由在于：依据代理法的基本原理，无论是直接代理还是间接代理，亦无论是隐名代理还是显名代理，代理人要么是以自己的名义要么是以被代理人的名义为被代理人的利益行事，决无以其他第三人的名义行事的代理行为。而在代收行是由托收行指定的情况下，如果据此得出代收人为托收行之代理人，那么根据代理法的一般原理，在直接代理的情况下，代收人应该是以被代理人也就是托收行的名义为代理行为，即使在间接代理的情况下也应该是以代收行自己的名义为代理行为，然而事实上，在托收业务流程中，代收行仍然是以委托人（即托收行和代收行这个所谓的代理结构之外的第三人）的名义，向付款人做承兑或付款提示以及接受付款人的承兑或付款；如果付款人拒绝承兑汇票或按汇票付款，代收行不能以自己的名义起诉，而只能将该情况通知托收行，再由托收行通知委托人，由委托人向付款人追偿。因此认定代收行为托收行的代理人是有违代理法基本原理，也不符合托收中的业务流程。
我们认为，对于托收行与代收行之间的关系，其实不必过分拘泥于用委托合同来予以解释，事实上，尽管大陆法的代理制度建立在拉班德所提出的区别论基础上，“他们保留了对直接代理和间接代理所作的区分，但其内部关系不仅限于委任合同，还可以是服务或其他合同。” [x]在笔者看来，托收行与代收行之间的关系毋宁认定为一种业务合作关系更为适宜，而不必强行用委托合同来予以解释。
因此，尽管本案中代收行江苏省常州市武进农行是由托收行意大利圣保罗都灵银行指定的，但一审法院以委托代理关系来界定托收行圣保罗都灵银行与代收行武进农行之间的关系并不准确，判决书称代收行武进农行属于飞奥公司代理人（意大利圣保罗都灵银行）的代理人有失妥当。尽管这一问题并不是本案审判的关键，但对于代收行与托收行之间关系的界定将直接影响到审理法院对于委托人与代收行之间法律关系的判断。
（三）“复代理说”评析
在本案审理中，一、二审法院作出不同裁判的基础在于对托收中委托人与代收行之间法律关系的性质认识存在着分歧。应该说，一审法院的判决基于委托人与代收行之间不存在直接的合同关系，就得出飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼的判断，缺乏坚实的法理基础。现代民商事诉讼的发展早已超越了必须要当事人之间存在合同关系才能起诉的基础，英美法
系有关间接代理的规定，以及大陆法系有关商事代理的规定，都允许在一定的条件下，受托人以自己的名义从事的活动，其活动后果直接由委托人承担。[xi]因此即使当事人之间无直接合同关系但在满足其他条件的基础上也可以互为请求和诉讼。
对于二审法院作出的认定委托人有权迳直向代收行主张权利的裁判结论，我们也持支持态度，这种做法符合国际托收业务中的发展趋势，也有利于保护委托人的合法权利和缩减诉讼成本。二审法院利用复代理的理论很好的解决了委托人向代收人追究法律责任的理论基础和法律依据，具有一定的开创性，显现了深厚的理论功底和分析能力。但是对于其判决的理论基础——认定委托人与代收行之间是复代理关系（姑且称之为“复代理说” [xii]），我们认为仍然有做进一步商榷的必要。
所谓复代理是指代理人为处理其权限内之行为全部或一部，以自己之名义，所选任本人之代理，其行为称为复任行为，亦称复代理。[xiii]一般认为在复代理人中，代理人并没有脱离代理关系，也正是在这一点上复代理与代理权的移转存在着区别，因为在代理权的移转中，代理人选择新的人选担任代理人，而自己就脱离了代理关系。
传统大陆法系的代理理论认为复代理的产生可以主要基于以下事由：“经本人之同意，或依代理权之内容及其基本关系，尤其代理人是否亲自处理对于本人无厉害关系，或有不得已之事由。”[xiv]在我国台湾地区的民法典，依循德、瑞的立法例，并没有对复代理作出明确规定，因此解释上以不许选任复代理人为原则。但是对“于事实上之便利，代理人为处理其权限内之事务，经本人之允诺，或有不得已之事故，自亦得委任补助人以佐理之，此补助人之行为，对于代理人发生效力，亦非法之所禁。” [xv]我国的民事法律中对复代理作出了明确规定。在《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 《中华人民共和国合同法》第400条也规定了转委托制度：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”也就是说，在我国现行法的规则体系下，代理人的复任权只有在以下情况下才是有效的，那就是：事先取得被代理人的同意；事后取得被代理人的追认；出现紧急情况。
应该说，二审法院以“复代理论”作为判决基础并非无本之木，判决书中列举了三点理由：（1）托收行作为委托人的代理人有权选择代收行处理其从委托人处获得的代理事项[xvi]；（2）代收行执行托收行托收指示的风险由委托人承担。[xvii]（3）托收行并不因将委托人的托收指示再行委托给代收行而改变其代理人的身份。该判决还认为“代收行只是因为本代理关系中出现了某种特定的情形，而基于本代理人托收行的选任而参与到本代理关系中的复代理人”。
上述列举的三点理由将托收中的部分特征与复代理做类比，的确给人二者“形似”的感觉，但我们认为两种制度之间本质上相去甚远，“形似而神不似”。且看如下剖析：
首先，代理基于人身信任，因此在大多数国家的代理法中原则上对于复代理不予认可，
即使在承认复代理的国家如法国、日本等国也仅仅将其作为一种例外情形，以更好的维护被代理人的意志和利益。我国亦是如此，复代理的产生简而言之基于两种情形：其一是取得被代理人的同意，无论是事先同意还是事后追认；其二就是在一些紧急情况下，不得已而为转委托行为。然而在托收业务流程中，根据URC522规则，在委托人没有指定代收行的情况下，可以由托收行自己选择，是托收行依据《托收统一规则》所享有的当然权利，即不需要委托人的额外授权[xviii]；也不要求出现紧急特殊情况。[xix]因此托收人委托代收行并非如判决书所称“因为本代理关系中出现了某种特定的情形”，而是托收业务流程本身的必然要求，是托收业务的一个必经环节，成为托收业务中的一个常态，非为其他，而仅仅出于托收的便捷考虑，因此两个制度的目的有所差异。
其次，就复代理制度的法律构造而言，在原代理人通过有效的转委托形式将代理事务的全部或一部转委托给复代理人之后，复代理人就成为被代理人的代理人，直接向被代理人负责，其所为代理行为的法律后果也直接归属被代理人。然而在托收中，尽管代收行执行托收行托收指示的费用和风险由委托人承担，但代收行还是与托收行发生业务合作关系，而不与委托人发生直接的关系。如根据URC522第12条规定，代收行在确定所收到的单据表面上与托收指示书所列者时发现任何单据缺少或发现与所列者不符的情况，应无延误地通知发出托收指示书的一方。根据URC522第26条规定,代收行应按托收指示书规定的方式向托收行通知代收情况，代收行应无延误地向托收行寄交通知，包括付款通知、承兑通知、拒付通知。即使在付款人的拒付的情况下，也是由托收行收到代收行发来的拒付通知后，再由托收行及时通知委托人并征求其指示。
再次，“复代理人也享有一定的代理权限，他本身并不是代理人的辅助人，而是相对独立的代理人，他在代理的权限内仍然可以独立的作出或接受意思表示。”[xx]但在托收中代收行并不能作出独立的意思表示，其充其量只是托收行（委托人的代理人）的辅助人而已。即使在URC522规则里面也只是确认了委托人与托收行之间的委托代理关系，对于代收行，规则只是将其定义为参与处理托收业务的银行。[xxi]
复次，在复代理中，代理人需对复代理人的选任和监督上向本人承担责任，而在托收法律关系中，按照URC522第11条（b）款的规定：“即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责。”也就是说在托收行指定代收行之后，其无需承担对代收行的选任与监督之责。
最后，也是最为根本的就是在理解托收法律关系的时候必须考虑到其存在的法理基础。应该看到的是《托收统一规则》作为一个世界性的贸易结算规则，主要是以英美法的结算法律体系为基础而指定出来的，而在英美法体系中并无复代理理论，而且即使在大陆法体系中认可复代理理论的也并不是很多，如德国、瑞士以及我国台湾地区原则上即不承认复代理。对于国际贸易规则的理解也必须基于国际贸易规则制定的法理基础，试图通过大陆法系的复代理制度去理解委托人和代收行之间的关系的确是过于牵强，难以自圆其说。
因此，我们认为二审法院以“复代理说”作为委托人意大利飞奥公司向代收行武进农行追究责任的理论基础是比较单薄的，不具有充足的说服力。
（四）“间接代理说”评析
尽管我们对于二审判决的立场持基本认同态度，但是作为我们的审判指导而言，我们认为有必要在我国现行法框架下寻求一种更为合理和科学的解说。
“间接代理说”也是一审原告意大利飞奥公司在上诉时所提出的理由，一审原告在上诉时提出：按照《中华人民共和国合同法》第402条规定，代收人武进农行在与托收人圣保罗都灵银行确立关系时，是明知圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的代理关系的，因此，圣保罗都灵银行与武进农行的委托合同也直接约束飞奥公司和武进农行，武进农行理应成为被告。这一理由虽然没有被二审法院所采纳，却也可以给我们理论思考提供一个方向，那就是能否用间接代理的理论来解释托收中委托人和代收人之间的法律关系呢[xxii]？
在展开分析之前必须说明的是，间接代理制度是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》中新创设的制度，而本案发生纠纷的合同于1998年订立，履行期也在1998年，属于合同法实施以前成立的合同，能否适用该新《合同法》的规定？我们认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》本案应该可以适用合同法的第402条规定，因为该“解释”第一条明确规定：“……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案即属于当时法律没有规定的情形，因此可以适用合同法的有关规定。事实上本案一审和二审法院在确认飞奥公司和武进外贸公司之间的买卖合同关系成立的法律依据即是适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释。
我们再来看《中华人民共和国合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”合同法该条的规定来源于《国际货物销售代理公约》的相关规定。[xxiii]《国际货物销售代理公约》第12条如是规定：“代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或者应当知道该代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力。除非出现例外情形，如根据行纪合同的规定，代理人允诺仅对其本身具有约束力。”一般认为该公约的规定主要借鉴了英美法的代理制度。也就是说《合同法》第402条是借鉴英美法的间接代理制度经验的结果。[xxiv]本条的创立打破了传统民法理论严守的合同相对性原理，只要符合该条规定情形，受托人与第三人之间的合同即可直接约束委托人与第三人，委托人享有合同权利、承担合同义务，受托人则退出合同关系。“这种情形从交易结果的承担上使得委托人介入其希望订立但未亲自订立的合同关系之中，避免了受托人先行承担合同义务、享有合同权利，再通过委托合同将合同效果转移至委托人的纯粹形式主义要求。”[xxv]
我们认为运用间接代理这一英美法上典型的制度也许能够更合适的解决托收法律关系中的委托人、托收人和代收人之间的关系，理由分述如下：
1、构成要件的耦合
首先，托收人圣保罗都灵银行接受委托人意大利飞奥公司的委托，代为向付款人收取货款，为其处理托收结算业务，不论其是与委托人指定的代收行还是在委托人未指定的情况下与自己选择的代收行确立合同关系，都是在委托人的授权范围内为委托人利益行使代理权的行为。合同法第402条对于受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同性质本身没有特殊要求，无论是委托合同抑或其他性质的合同，都属于有权代理行为。
这种行使代理权的行为并不象复代理中的复任权一样需要明示授权的形式要件和“紧急情况”的实质要件。
其次，武进农行是明知圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的委托代理关系。托收人圣保罗都灵银行与代收人武进农行在确立合同关系时，姑且不论该合同关系是委托关系抑或其他性质的法律关系，在该合同中以及随后的托收指示书中以及其他双方业务往来函件中都非常明确的指出圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的委托关系，因此，作为意大利飞奥公司和圣保罗都灵银行之间委托合同之外第三人的武进农行是明知这一层代理关系的。
最后，没有确切证据证明托收行圣保罗都灵银行与代收行武进农行的合同只约束它们两方当事人。这种“确切证据”的举证责任在托收行圣保罗都灵银行与武进农行以及该合同文本本身，合同当事人无法举出“确切证据”，也就不能排除《中华人民共和国合同法》第402条的适用。
综合上述三点理由，托收法律关系中委托人、托收人和代收人之间的法律构造完全符合《合同法》第402条所规定的构成要件。
2、理论基础的趋同
首先，托收法律关系与间接代理二者具有一个共同的理论基础和制度背景，因此也更容易在理论和制度上进行沟通。由于复代理本质上是对于被代理人的原始意志的变更，因此一般认为属于特殊情况下不得已而为之的一种代理权变更，而间接代理是从委托人选定受托人之初就必然产生的一种法律结构，是当事人都能接受的一种特殊代理结构，间接代理的适用情形比复代理相对宽松，也符合当事人之间的真实意志，因此它反而成为当今国际贸易中的一种常态，在国际贸易中得到了广泛的运用。
其次，间接代理是一种收放自如的制度设计，提供了一种双重合同结构，比较符合托收中的法律结构和业务流程。一方面，间接代理原则上还坚守了合同的相对性原理，而托收中也正是如此，代收人收取款项或代为提示之后，其直接向托收人传递通知，而不是越过托收人直接向委托人进行交流，即使在指示不清楚的时候，其也是直接与托收人询问清楚。另一方面，根据合同法第402条规定，受托人和第三人之间的合同能够对委托人产生直接约束力，表现在委托人可以根据受托人与第三人之间订立的合同直接请求第三人履行一定的行为，或者接受第三人的履行。也可以在对方违约的情况下请求对方承担责任，或直接向对方承担责任。这一点也为委托人向代收人追究责任提供了坚实的法律基础。
再次，间接代理制度具有复代理制度所没有的优势。由于在间接代理中合同直接约束委托人与第三人，委托人享有合同权利、承担合同义务，受托人则退出合同关系。而按照URC522第11条（b）款的规定：“即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责。”也就是说在托收行指定代收行之后，其无需对选择的银行承担任何责任。合同法第402条的规定与URC522规则是相吻合的。圣保罗都灵银行与武进农行的委托合同直接约束飞奥公司和武进农行，武进农行成为被告，有利于节省交易成本，在发生纠纷的时候，赋予本人和第三人之间直接的追诉权，也有利于简化诉讼程序，尽快解决纷争。
需要指出的是，尽管不少学者认为间接代理对合同的相对性原理提出了挑战，甚至是颠
覆，此言甚是，但并不尽然。在我们看来，间接代理制度在于给予当事人一个选择的自由，其仍然可以在原则上坚守合同相对性的基础上，出于交易便捷或者节省诉讼成本的基础上做了一个更为直接便捷的选择。
（五）结论
尽管复代理也是直接约束复代理人和被代理人，而间接代理也直接约束委托人和第三人，二者具有一定的相似性，但是复代理本质上还是直接代理的一种变异形式，复代理人对外为意思表示或接受意思表示都是以被代理人的名义，而不是以自己的名义。而且对于复代理制度，在欧陆法系国家也并不是都予以承认，在以德、瑞两国为代表的民法典中对于复代理就没有明确的规定，学者在解释上大多不主张复代理的存在。法、日两国的民法以及《欧洲代理合同》也是有限度的采纳了复代理制度。因此在制定URC522规则的时候并非是将复代理作为托收法律关系的构造基础。在国际贸易中，尤其是在一些以英美法系为主导的国际贸易惯例中，较少以严密的理论体系作为其制定规则的基础，而大多是遵从贸易惯例，并根据既定的规则解决纠纷。因此，笔者认为在利用我国以大陆法系为主导的民法复代理理论来认识阐释URC522规则，无益于澄清迷雾、解决纷争。
相反，在比较“复代理说”和“间接代理说”优劣的基础上，利用我国合同法中的402条中关于间接代理的规定是一个可以考虑的解决问题的思路。间接代理是一种双重合同结构，间接代理人是以自己的名义为被代理人的利益为法律行为，比较符合托收中的法律结构和业务流程，因此应该成为托收关系中委托人向托收人追究责任的理论基础。
综上，我们认为应该以间接代理为理论支撑和《合同法》第402条为法律依据，支持委托人意大利飞奥公司要求代收行武进农行为其自身的过错给委托人造成的损失承担责任。这一结论可谓与二审判决异曲同工！
四、结论之余
似乎到了该对本案给出一个最终结论的时候了！综合上述分析，我们认为，代收行对托收指示理解错误，未正确按照托收指示执行，擅自交单，违背了URC522第9条所规定的银行应尽的善意和合理的谨慎义务，应该对由此给委托人造成的损失承担相应的法律责任。利用我国合同法第402条中关于间接代理的理论和规定可以合理的阐释托收中委托人、托收行和代收人之间的法律关系，也符合托收中的法律结构和业务流程，因此可以作为托收关系中委托人向托收人追究责任的理论基础和法律依据。
然而本案带给我们的思考并未因结论的逐渐呈现而就此停止！
“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”对国际贸易有着深厚研究、并一直不遗余力呼吁国际贸易统一化的英国学者施米托夫不无感叹的评论道，并举例指出，国际商业只有在中间人介入缔约双方交易的情况下才能实现，包括银行以及其他许多种中间人，“这些中间人的特征都是在商业实践中发展起来的，他们往往不符合法学理论中提出的关于代理的概念。”[xxvi]就本案的分析而言，我们甚至可以把步子迈得更大一些，我们甚至可以抛开代理理论来考虑委托人和代收行之间的关系，直接依据URC522的规则作出符合理性和衡平的解答，但在一个具有深厚成文法背景下的国度里
我们能做得那么干脆和直接吗？
在托收法律关系中，对于当事人的法律地位在《托收统一规则》中已经有了明确的规定。但是在实际发生纠纷的时候却未必完全清楚，尤其应当看，由于《托收统一规则》在有些部分的规定还是欠具体，也导致了各国法院在适用的时候必须结合各国的实际情况和商业惯例，充分发挥司法能动性进行理解适用。然而通过对本案解剖麻雀式的分析，给我们的一个深层次的启示是：是在大陆法理论背景下来理解英美法律制度，还是应该回到英美法中去？
当我们欣喜地看到我们的法官队伍的素质正逐渐向专家型法官方向发展，却突然发现我们的专家们以及法官们长期以来所接受的理论灌输和经验积累是以大陆法为主体的理论训练，而我们的立法却已经在广泛的吸纳英美法律制度，还有我们越来越频繁接触的国际贸易规则大多也是以在贸易经济中占主导地位的英美国家的法律制度为基础的，如何使他们的（我们的？！）理论思维转型？这是我们法学教育、法官培训以及司法实践必须直面的一个问题，也正是分析本案之余留给我们的无尽思考！
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* 中国人民大学法学院院长，教授，博士生导师。
**中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。
[i] 参见URC522,第2条：“DEFINITION OF COLLECTION”。
[ii] URC522第9条规定：“Banks will act in good faith and exercise reasonable care.”
[iii] 《牛津现代高级英汉双解辞典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988年5月版，第895页。
[iv] 将其理解为承兑还是存在着不少的问题，因为承兑在英文的对应译法有：“accept；honor；take up”[iv]，其中最为普遍所采用的是“accept”及该词的变型，在正式的法律文本中也是采用该词，包括URC522的英文正式文本中以及其他票据方面的国际公约。[v]由于交单条件对于委托人的利益影响甚巨，因此在URC522中对其予以重点规定，在该规则第2条关于托收的定义中就已经涵盖了几种不同的交单条件，即“凭付款和/或承兑交单”，或“凭其他条件交单”，同时在该规则的第4条“托收指示”的7（b）“交单条件”中又再次规定：“（1）付款和/或承兑（2）其他条款和条件”。
[vi] 这里还必须注意到一个情况是：在包括意大利在内的北欧、拉美国家等一些国家的贸易惯例中是把附有金融单据的远期D/P当作D/A进行结算的。
[vii]URC522 Article 6 - SIGHT/ACCEPTANCE
In the case of documents payable at sight the presenting bank must make presentation for payment without delay. In the case of documents payable at a tenor other than sight the presenting bank must, where acceptance is called for, make presentation for acceptance without delay, and where payment is called for, make presentation for payment not later than the appropriate maturity date. [viii] 在URC522中特别提到了提示行（Presenting Bank）作为该规则下的一方当事人，由于代收行在向付款人（进口商）收取货款的过程中一般必须经过提示程序，因此代收行与提示行大多情况下是合一的。但也可能发生代收行为了便宜行事指定一个不同的提示行代为提示，此时代收行与提示行并不合一。然而，即使在URC522中对提示行的定义也是“提示行指向受票人提示单据的代收行。” 代收行与付款人(进口商)是提示与被提示的关系，除了在当事人条款中用Collection Bank来称呼代收行，在其他条款中均用Presenting Bank
(提示行)在统称代收行。因此在本文的讨论中，没有单列指示行作为一方当事人，而是用代收行涵盖了指示行。事实上关于代收行的定义也就是除托收行以外的任何参与处理托收业务的银行，涵盖了指示行。
[ix] 曹建明主编：《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第137－138页（该部分由陈治东撰写）。
[x] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第389页。[xi] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第573-574页。
[xii] 另有学者亦持该观点，参见俞巍：《对国际托收法律关系性质的再认识》，https://www.wendangku.net/doc/5112471199.html,/guide/g_20039517195.htm。
[xiii] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第563页。
[xiv] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第565页。
[xv] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第412页。
[xvi] 参见URC522第5条。
[xvii] URC522“Article 11 - DISCLAIMER FOR ACTS OF AN INSTRUCTED PARTY A) Banks utilising the services of another bank or other banks for the purpose of giving effect to the instructions of the principal, do so for the account and at the risk of such principal.
B) Banks assume no liability or responsibility should the instructions they transmit not be carried out, even if they have themselves taken the initiative in the choice of such other bank(s).”
根据URC522第11条规定，“a. 银行为了执行委托人的指示而使用另一家或几家银行的服务,其费用和风险由委托人承担。b. 即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责；”
[xviii]需要强调的是，不能以托收当事人接受URC522规则就表明委托人在授予托收人以“复任权”，因为在我国不承认通过默示的形式取得复任权，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第81条规定：“委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。……”又据《中华人民共和国民法通则》第65条规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。……”
[xix]最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝的第80条作出了明确规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的…紧急情况?。”
[xx] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第625页。
[xxi] 参见URC522第3条。
[xxii] 直接代理和间接代理是大陆法系对代理所作的区分，在英美法系中是将代理区分为代表公开姓名的本人（named principal），代表不公开姓名的本人（unnamed principal）和代表不公开身份的本人（undisclosed principal）三种，其中前两种与大陆法上的直接代理完全相同。因此有人简洁的将大陆法对代理的分类标准称为是“名义标准（name test）”，普通法采取的是“责任标准（liability test）”（参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第393-395页。）但是在我国学界和理论界普遍将合同法第402条、第403条作为英美法上的间接代理制度看待，实际上是一个误解。但本文
为了论述的方便，仍然依循这种习惯称谓。
[xxiii] 全国人大法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第266-268页；全国人大法工委研究室编著：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第页593页。
[xxiv] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2002年版，第812页。[xxv] 邓旭：“合同法与外贸代理制度”，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第347页。
[xxvi] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第368页。
婚姻家庭法律适用问题研究
婚姻家庭法律适用问题研究 [论文提要] 家庭是社会的细胞，和睦、安宁的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是建设社会主义和谐社会的基础之一。 《中华人民共和国婚姻法》于二○○一年四月修正后,相关司法解释并相继出台，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，处理离婚家庭纠纷案件中，按照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”。第三十二条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”这两条在法律上具体明确了离婚自由的原则，同时也指明了离婚问题的解决途径：一是夫妻双方同时向婚姻登记机关申请离婚，二是男女一方要求离婚的，可由一方直接向人民法院提出离婚诉讼。无论采取那一种解决离婚问题的途径，最终是以婚姻登记机关发给的离婚证或人民法院准予离婚的法律文件（离婚调解书、离婚判决书）来确定法定解除婚姻关系的依据。在离婚证、离婚调解书或离婚判决书形成之前，婚姻登记机关或人民法院必须查明子女和财产问题并处理解决。男女双方自愿离婚的，婚姻登记机关查明对子女和财产依双方已达成的协议所作出处理即可登记离婚。男女一方要求离婚的，尽管人民法院在诉讼中以感情是否破裂为前提，应当进行调解离婚或者不离婚，调解离婚的人民法院按照男女双方达成对子女和财产处理的离婚协议制作离婚调解书，这只是离婚诉讼程序中必要环节。但是就离婚诉讼过程中，法院审理离婚案件对，当事人的感情确已破裂、调解无效的应判决准予离婚，同时离婚诉讼属复合之诉，子女抚养、夫妻共同财产分割作为从诉应一并作出处理,所适用的法律依据，结合笔者多年代理处理离婚案件的实践体会，以及如何对夫妻财产制度、对子女探望权的行使、离婚中的过错赔偿等方面，在法律适用中的一些具体问题作如下探讨： 从我院2009-2011年以来统计数据来看，婚姻纠纷成为基层法院触及最多的案件，为了进一步探索、掌握离婚案件的新情况、新特点，笔者日前对我院近三年来审结的离婚案件进行了统计，试图通过分析，探究更好的解决方法。 一、婚姻家庭案件中遇到问题及应对机制 在统计中发现，近年来离婚案件主要具有如下特点： 1、女方起诉离婚的案件居多。2009年至2011年我院三年民事审判庭收案数据显示，离婚案件中女性起诉男性离婚占多数。女方要求离婚的居多，一方面反映了现代女性自我保护的法律意识、权利意识增强，加之现代女性社会经济地位的提高，使得女性不再忍气吞声，一旦对婚姻不满，就可依自己的意愿提出离婚。另一方面也说明了女性在婚姻家庭中仍然处于相对弱势地位，特别是由于家庭暴力等因素引起的离婚案件近年来不断上升，从而出现了女性提起诉讼的比例高于男性的状况。从表现形式看，一般说来家庭暴力主要有三种表现形式，即身体暴力、精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、将语言交流降
法律和道德的关系
社会主义法律和道德的关系 一、社会主义法律和道德具有共同的性质、任务和目标。 1．有着共同的指导思想和阶级本质。 思想：都是以马列主义毛泽东思想和邓小平理论为指导思想和理论基础的，都是我国工人阶级和广大人民共同意志和利益的体现。都是为人民服务的，为社会主义服务的。 2．社会主义法律和道德有着共同的任务和目标。 二、社会主义法律和道德的互相配合、互相促进和互相补充关系。 1．社会主义法律与社会主义道德的互相配合、互相促进关系主要表现在： ①法律和道德都把公民素质的重要内容作为自己的行为规则来要求，使之得到强化。 ②社会主义法律把社会主义道德的某些要求法律化，使之规范化、制度化，并运用国家强制力来保障其实施。我国法律把严重违反社会主义道德规则的行为用法律来加以制裁和打击。社会主义社会主义道德把“遵纪守法”作为社会美德来倡导，对破坏法纪的行为加以谴责。2．社会主义法律和社会主义道德的互相补充，主要表现在： 社会主义法律所没有或难以涉及的地方，社会主义道德却能发挥作用。 三、提高道德水平有助自觉守法、护法。 人们的社会主义道德情操提高了，就会转变守法观念，变“要我遵守”为“我要遵守”。 提高社会成员的道德水平，有助于人们更自觉地与违法犯罪现象作斗争。 道德与法律的区别： 1 两者产生的时间和历史条件不同。法律是阶级社会所特有的现象，是一定历史阶段的产物。道德贯穿整个人类社会，是任何社会都不可缺少的意识形态和行为准则。 2 两者表现的具体形式不同。法律是具体的、规范的表现形式，由国家权力机关制定或认可，是成文的。道德体现在人们的意识和信念中，道德规范出于人们社会生活的日积月累，一般没有特定的表现形式。 3 两者的实现方式和约束力不同。法律具有国家的强制性。这种强制性在立法、执法和守法的各环节中体现，道德不依靠强制力，依靠内心信念，习俗、教育力量来维持。 4 两者作用的范围不同。道德的作用范围比法律广泛的多。几乎涉及人们生活的一切领域。 法律与道德的联系 法律与道德同属于上层建筑，分属制度文明建设和精神文明建设的范畴，都是调整社会关系与人们行为的重要手段。彼此渗透，相互补充。
法律与道德毕业设计论文.doc
法律与道德论文 在当今社会中，约束人们行为的有两种准则，一种是法律，一种是道德。这两者相辅相成，缺一不可。 在历史上，在世界上没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，法律当然也反映统治阶级的道德观。从侧重道德角度讲：在主观方面，法律是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法律的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法律的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法律的物质制约性。法律就是这两个方面的矛盾统一体。 再来讲道德。既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴。道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。道德是一种观念，由人的思想设定，道德不依靠国家强制力来执行、实施，而是依靠人们的观念，社会的舆论和善良风俗来维持。强制力的不同，源于保证其实施的力量相差异。道德在调节个人与他人、个人与社会集体之间的利益关系的时候，不像其它的社会规范那样强调人们的个人利益，而是强调他
人的利益和社会集体的利益。 法律与道德长久以来相互依存，如黑夜之于白昼，看来截然两端却又无论如何难以分隔，他们息息相关且相互影响。在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，所以在偶然地极不稳定的情况下，会发生这样一个事实：人的自我约束是如此薄弱，以至于会破坏道德原则。这时就需要法律来规范人们。因此，可以说法律是道德的下限，也就是说，当一种行为侵犯特定的社会关系或社会秩序，当一种行为侵犯特定的社会关系或社会秩序，仅靠道德约束和谴责已不足以制止时，就需要将该道德规范确认为法律规范，运用国家强制力来予以实施。 由此可推测出，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制性力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为人们清楚地知道，破坏它意味着自己将承担法律责任，其后果必定是对自身不利的，对自身不利是每个人所不希望得到的。所以，遵守法律就成为了必需。 而且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否认和抛弃道德的积极作用。相反，法律反而是成为了传播道德重要手段之一。 法律以肯定和否定的形式来宣扬道德。道德上要求人们要尊老爱
中国法律的宗教性
中国古代法律的宗教性探析 摘要：在法律与宗教的关系备受关注的同时，中国法律是否也具有宗教性成了学界广泛讨论的话题。为此，本文通过宗教的定义和中国古代宗教所表现出的神明崇拜和祖先崇拜的特点，分析了中国古代法律在法权渊源、法律内容和司法程序方面具有的宗教性，旨在说明中国古代法律有宗教性，法律和宗教是相伴而生，相辅相成的。 关键词：神明崇拜自然崇拜宗教性 众所周知，对于诸如法从何而来，其本身具有哪些属性这类的问题是法学研究必不可少的。西方近代一些法学家，如霍贝尔、马克思·韦伯、以及伯尔曼等人认为，当探讨法律的起源以及属性时，我们不能忽视宗教对法律的巨大影响。他们一致认为法律与宗教二者有着密切的联系，特别是在西方，基督教作为西方人信仰的支柱，对于西方法律传统的形成、演化以及实在法的制订、在社会中的实际运行，具有极大的影响。然而，中国古代宗教与法律是否有关系?中国古代的法律是否具有宗教性?学者谈到这个问题时，通常持否定意见。伯尔曼认为，“法律与宗教之间的对立在东方文化中间表现得最为明显。在那里，宗教基本上是神秘的、个人的，而官方的法律组织(也许部分是由于其宗教的这一特点)倾向于过分的形式主义和刻板。”①在其他外国学者的论述中也谈到“在中国，人们关于法律起源的观念与上述其他国家截然不同。有史以来，没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意，即使是最完备的成文法也不例外。”②即使是中国自己的一些学者，如近代瞿同祖先生，以及当代张中秋先生也将中国古代的法律定义为伦理化法律，认为宗教性为西方法律的特征。③李步云同样认为“历史上，
宗教对我国的法律并没有影响，我国古代的法律很早就摆脱了法规和教规合为一体的阶段。”④那么，能否得出结论，中国古代的法律是世俗性质的伦理化法律，它不具有宗教的特性呢? 在作出结论前，我先对中国古代法与宗教的关系做一分析。 一、宗教的定义 与“法”一样，人们对于宗教的定义也不完全相同。“宗教”，(Religion)这个词在西方的语源，一是拉丁语religere，意思是敬仰神灵时的“集中”、“重视”和“小心翼翼”。另一是拉丁语的religare，意思是“联结”、“组合”和“固定”，包含着人与神、神与灵魂之间的联结之意。因此，可以推测，在西方拉丁语时代，宗教就是人对神的敬仰和祟拜以及神人之间存在着的某种沟通，它在当时泛指人对超自然神灵的崇拜，而并非只指基督教等一神教。《美国英语遗产词典》认为，宗教是“人们对超人力量的崇拜和信仰的表现”。《布莱克法律词典》认为，宗教涉及人与神的关系，其中“包括尊敬、崇拜、服从和屈从超自然力量的命令和箴言”。⑤据《牛津法律大词典》的解释“宗教的宗旨在于对超自然力的信仰，并由此获得精神上的慰藉。根据宗教理论，自然界和人类社会都要受到超自然力的掌握和控制。宗教包括信仰、教义，以及抚慰、礼拜、宗教仪式等活动”。恩格斯指出“一切宗教都不过是支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映，在这种反映中，人间的力量采取了超人间的力量的形式”⑥我国古籍亦有类似说法:《礼记·祭义》说：“合鬼与神、教之至也”，意即对鬼神的信仰与崇拜，是教化人民的圣理，而《辞源》(旧版)言:“宗教以神道设教，而设立戒约，使人崇拜信仰者也”。也就是说，任何宗教都是以对超人间力量，即神灵的实在性信仰为基础和出发点的，对神灵的信仰是宗教这一社会现象的本质特征。 二、中国古代宗教的特点
论道德与法律关系
论道德与法律的关系 【摘要】法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律与道德关系为中国历代统治者所重视。法律与道德虽然属于不同范畴，调整着不同领域的社会关系，两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 不能把二者划分开来，在漫长的历史演变过程中，道德与法律更是一个亘古不变的话题。通过历史演进的客观规律不难发现，从法律的产生，再到实现法治就是一个道德和法律相互演进的过程。而在漫长的历史进化过程中，儒家的伦理道德对各个阶段各个时期中国的法制建设都具有极其重要的倡导意义。 【关键词】：法律，道德，关系分析 法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范，道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范。两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 一、道德和法律的概念： （一）道德的概念： 在一定的物质条件下，依靠内心信念，社会舆论和传统习惯来维持的，借以评判人们的思想和行为的，关于善与恶，好与坏，优与劣，光荣与耻辱，正义与邪恶，公正与偏见，诚实与虚伪，野蛮与文明等观念、原则以及规范的综合体系。可分为社会公德、职业道德以及婚姻家庭道德。① （二）法律的概念：
法是有国家制定的或认可并由国家强制力保证其实施的，反映 着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质 生活条件决定的，它通过人们在相互关系中的权利，义务，确认， 保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。② 二：道德和法律的区别： 法律和道德随同属于意识形态领域，有着密切的联系，但两者毕竟属于不同的规范体系和调控机制，有各自的性质和界定，无可避免的存在着差别 （一）产生的条件不同; 纵观中国社会历史的演进历程，原始社会没有现代意义上的法律， 氏族公社的大背景下首先产生的是道德规范和神秘的宗教禁忌，随 着历史发展，封建社会下国家机器的产生勾画了法律的雏形，终于 在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制度的产生、确立 而出现。然而道德的产生则是与人类的产生则是与人类的产生同步，由最古老的社会规范逐渐发展完善, 经过历史沉淀来维系整个社会最基本的规范，没有道德的约束，整个社会便没有了存在的依托。法 律的产生以利益多元化和利益冲突普遍化为条件，道德的产生则是 以社会中的人际交往为条件。 (二) 本质不同; 法律的本质是“他律”道德的本质是“自律”。法律主要表现 在他的外在强制力上，而这一手段的作用形式就是国家机器。而这 些强制手段往往具有一定的暴力色彩，如剥夺财产甚至生命。可以
法律与道德论文范本
法律与道德论文范本 法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 法律与道德有着密切的联系，犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将
被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。 现在的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 因此，法律是一个社会最基本的道德要求，为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则。法律是为社会普遍成员制定的行动准则，它照顾和反映了普遍社会成员的基本道德要求。 法律与道德长久以来相互依存，如黑夜之于白昼，看来截然两端却又无论如何难以分隔，他们息息相关且相互影响，在历史的发展过程中两者的关系也跟着成为永恒的话题之一了。法律与道德两者相互以螺旋状作用并上升发展，正如人类历史以不可阻碍的步伐前进。法律与道德在相互磨合中彼此渐渐的区分了开来，但无法避免的是，随着观念的转变，道德标准的更改，法治的进步，法律与道德又开始相互磨合以彼此适应，然后又相互区分。这是一个不可避免的过程，并且是以螺旋状上升并且发展的。
《法律与宗教》读后感
《法律与宗教》读后感 41006043 彭立宏 因为只用了不到一天的时间来看伯尔曼教授的《法律与宗教》，所以只是非常粗略的浏览了前三章（其中第一章是重点），也因此可能写不出什么深刻的读后感，我只能说是尽力表达自己看完之后的一些感受以及一些思考。 伯耳曼教授以西方社会面临的“整体性危机”为切入点，指出这种已临近的崩溃的一个主要征兆在于“法律信任的严重丧失与宗教信仰的丧失殆尽”并对西方社会法律与宗教完全分离的现实提出了严厉的批判，他指出“法律不只是一整套规则，他是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。他是分配权利与义务，并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式；他是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身”。由此作者指出，为了解决现存的危机，必须改变自16世纪西方宗教改革以来对于宗教与法律截然分离的做法，唯有加强二者的紧密联系，才能解决西方社会面临的危机。随后，伯尔曼以法律中的宗教为题，指出仪式、传统、权威、普遍性是法律中与宗教共通的特征。而在历史上的基督教法学这一章里，作者实质上在表明一个观点：即西方的法学从基督教而来，西方法律中基本的诸如公民不服从原则、理性原则、良心原则与法律生长原则都来源于基督教。之后又讲述了法律对于宗教的巨大反作用。而这些，都是伯尔曼教授就西方文化进行的分析，如果以本书内容对照中国的实际，我们会发现，两者存在极大的差异。 要谈法律信仰与宗教信仰，首先应该具备法律与宗教。尽管中国存在着诸如佛教、道教、乃至于基督教。可都没有形成气候。在中国这片神奇的地方，不信仰宗教的占了人口的绝大多数。中国的宗教因素在对社会生活的影响小到几乎可以忽略。正是因此，我关注地更多的是法律信仰。 伯尔曼在书中提到了一个非常值得重视的问题，那就是一个国家的法律要想得到真正有效地实施，来自于人们的拥护，来源人们对于法律的信仰。 反观中国的现状，我们不难发现，我们已经拥有了大量法律法规，我们字面上的法律规则、乃至于法律体系都已达到前所未有的高度，可是法律难以得到有效的实施。这种难以实施不表现为在需要国家强制力实施的场合（在这里我想说，我们中国的这架国家机器真是太强大了），而在于绝大多数需要社会公民需要自行实施法律要求的场合下，我们的法律软弱无力。这其中的原因值得人深思，也许对于法律信仰的缺失，是其中的重要因素。为什么我们会没有对法律的信仰？ 看到这个问题，相比于对答案的思考，我更想先提出一个疑问：法律的信仰需要我们信仰法律的什么呢？相信大家都会告诉我是法律的公正，或者把它拆开来理解，法律的公平与正义。那么，我们又为什么没有对法律的公平正义的信仰呢？ 对中国而言，正义公平是我们以前没有的观念，我们需要挣脱以前的桎梏，新建这种观念。但我认为这不是能一蹴而就的，相反，这个过程非常漫长。之所
道德与法律冲突案例4篇
道德与法律冲突案例4篇 各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢 篇一：论法律与道德的冲突A4 论法律与道德的冲突 陈远寅，政治学院 摘要：道德与法律是调整社会行为的两种重要的社会规范，各自具有独特的功能，同时又都存在着局限，它们之间既有着相互依存的一面，又有着相互冲突的一面。本文重点探讨道德与法律相互间的关系，通过分析我国当前法律与道德冲突的现状，从“合法不合理”和“合理不合法”这两个现象探讨了法律与道德的冲突，并着重分析了产生冲突的原因，试图寻求一套对正在建设社会主义法治国家的中国,解决这两个方面冲突的途径，让二者在冲突的解决中推动法治不断地进步。 关键词：法律；道德；冲突；原因；
协调 Conflict between Law and Morality Chen Yuanyin,School of Political Science Abstract：Law and morality are two important social norms to adjust social behavior, each of which has a unique function, at the same time, there are limitations, they have a mutually dependent, and have conflicts with each other. The focus of this article explores the relationship between moral and law, through the analysis of the current situation of Chinese current legal and moral conflicts. From the “legally unjustified” and “reasonable unlawful” the two explored the conflicts of law and morality, and has focused on the causes of conflict, and attempts to find a set of under construction the socialist country under the rule of law in China, way to solve these two aspects of the conflict , and let the two
关于道德与法律的论文
关于道德与法律的论文 古典文学常见论文一词，谓交谈辞章或交流思想。当代，论文常用来指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章，简称之为论文。下面是关于道德与法律的论文，请参考！ 关于道德与法律的论文思想道德与法律基础课程改革 ［摘要］慕课背景下的思想道德修养与法律基础改革，是在当前学生学习平台的开放性、学习主体的自觉性以及学习途径多元性的背景下提出的。做好慕课背景下的课程改革，教师要注重学生学习兴趣的激发，充分挖掘慕课学习平台的功能，注重加强学生专业基础，探索理论与实践结合的课程学习模式，使学生学习主体地位确立，在获得更丰富学习资源的同时，也充实着学习体验。 ［关键词］慕课;学生主体;课程改革;思想道德与法律基础 慕课，是新近涌现出来的一种在线课程开发模式，它发展于过去的那种发布资源、学习管理系统以及将学习管理系统与更多的开放网络资源综合起来的新的课程开发模式。“慕课”建立的基础是学习者的大量参与，这些学习者可根据他们的学习目标、背景知识和技能以及兴趣爱好自由选择课程并安排自己的学习进度［1］。慕课的现代新型学习方式，受到了学习者的欢迎，是值得推广和应用的。 一、慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程学习特质 (一)学习平台的开放性 互联网已经成为现代社会一个不可忽视的存在主体，学习平台的开放性，已经成为现代学习的主要方式之一，人们的信息和资讯量大，
传统的口授或者书本，已经远远不能满足人们的学习需求，尤其是学习欲望强的大学生群体，他们思维活跃，喜欢尝试新事物，而良好的学习平台就至关重要，人们对于资讯，喜欢上网搜集信息，已经成为网络化的生活环境，网络也改变着人们的认知方式。因此，传统的课堂教学，以教材为主的学习方式，很难适应快速发展的社会环境，而且学习方式单一，与信息量大的社会环境格格不入，这已经成为教学上的弊端，也不能养成学生收集资讯，利用资讯，解决问题的实践能力。因此，学习平台的开放性，尤其要在教学中重点关注，紧跟时代潮流。 (二)学习主体的自觉性 21世纪是信息大爆炸的时代，个体要树立终身学习的理念，在日常生活中不断提升自己的学习能力。主动和自觉学习是个人的一项优秀特质，主体的自觉性对于学习、对于生活是非常重要的。因此，在高校教学中，教师要激发学生兴趣，使学生从被动学习向主动学习转变，树立现代学习理念，转变为探究和自主合作学习，这样学生的创造力可以最大限度的被激发，学生的能力也能得到最大限度的发挥，这对于提升学生自身整体素质以及主体价值意义的追寻，对于学生从学习中领略乐趣，用学习完善自己的生命体验，对个人的价值和意义都是至关重要的。 (三)学习途径的多元性 随着信息社会的发展，人们对于信息的需求量日渐加大，学习途径也日渐多元、丰富，在这样的情况下，学习途径的多元性对人们提
法制史&法律与宗教的关系
法制史&法律与宗教的关系 法律是对权利、义务进行分配并解决社会纠纷的一些行为规则和制度。它用于调节人的行为和社会关系,但主要限于那些对他人利益或公共利益产生影响的行为和关系。 宗教是人们的一种内心确信,是人们关于社会生活的终极意义和目的的直觉知识,以及对此终极意义的个人信仰。 二者的区别： 第一，产生的方式不同。法的规范是由国家制定或认可的，是国家意志的表现；而宗教规范则由宗教领袖假托神的名义而制定，它被视为神意的表现， 第二，实现的方式不同。法之所以为法在于它要由国家强制力来作为最后的保障。宗教规范的实现，则主要依靠教徒的自愿或自我强制 第三，制裁的程序不同。法的规范体系的存在与司法机构的存在是分不开的。认定一个人的行为是否违法，应当负什么样的法律责任，这都必须由特定的组织机构来进行。而宗教规范体系则并不要求一定有这样一个唯一有权作出决定的机构。 第四，作用的范围不同。首先，法的规范只调整那些对社会生活秩序的稳定具有较高价值的社会关系；而宗教规范则覆盖了全部社会关系。其次，法的规范一般只规范人的外部行为，只要行为上无过错就不予追究，而不问主观上是否有恶意；宗教规范不但规范人的外部行为，而且更侧重于规范人的内心活动，行为上无过错而心存恶念仍然是不允许的。再次，法的规范无条件地约束全体社会成员；而宗教规范只能约束自己的教徒，对于没有选择该宗教信仰的人毫无约束力。 第五，规范的形式不同。法的规范通过规定出明确的权利和义务来给人们的行动指明方向，它有权利性规范和义务性规范两种基本形式。宗教规范则以强调人对神的服从义务为主，因为人在神面前是没有权利可言的。故宗教规范大多是义务性规范。 二者的联系： 首先，法在起源阶段同宗教有着一致性关系，每一种法律体系确立之初．总是与宗教典礼和仪式密切相关； 其次，在人类早期阶段，公共权力借助于神的力量的支撑，君主为了论证自己统治的合法性，往往把其统治的渊源归结于上帝、归结于神； 再次，宗教同法的价值有某些相通之处，两者的出发点和目的都包括“使人向善”，使社会有其秩序而不发生混乱，甚至使人们精神上有所依*与寄托； 最后，法和宗教都是实现社会控制的规范体系。
法律和道德的关系
法律和道德的关系
社会主义法律和道德的关系 一、社会主义法律和道德具有共同的性质、任务和目标。 1．有着共同的指导思想和阶级本质。 思想：都是以马列主义毛泽东思想和邓小平理论为指导思想和理论基础的，都是我国工人阶级和广大人民共同意志和利益的体现。都是为人民服务的，为社会主义服务的。 2．社会主义法律和道德有着共同的任务和目标。 二、社会主义法律和道德的互相配合、互相促进和互相补充关系。 1．社会主义法律与社会主义道德的互相配合、互相促进关系主要表现在： ①法律和道德都把公民素质的重要内容作为自 己的行为规则来要求，使之得到强化。 ②社会主义法律把社会主义道德的某些要求法 律化，使之规范化、制度化，并运用国家强制力来保障其实施。我国法律把严重违反社会主义道德规则的行为用法律来加以制裁和打击。 社会主义社会主义道德把“遵纪守法”作为社会 美德来倡导，对破坏法纪的行为加以谴责。
2．社会主义法律和社会主义道德的互相补充，主要表现在： 社会主义法律所没有或难以涉及的地方，社会主义道德却能发挥作用。 三、提高道德水平有助自觉守法、护法。 人们的社会主义道德情操提高了，就会转变守法观念，变“要我遵守”为“我要遵守”。 提高社会成员的道德水平，有助于人们更自觉地与违法犯罪现象作斗争。 道德与法律的区别： 1 两者产生的时间和历史条件不同。法律是阶级社会所特有的现象，是一定历史阶段的产物。道德贯穿整个人类社会，是任何社会都不可缺少的意识形态和行为准则。 2 两者表现的具体形式不同。法律是具体的、规范的表现形式，由国家权力机关制定或认可，是成文的。道德体现在人们的意识和信念中，道德规范出于人们社会生活的日积月累，一般没有特定的表现形式。 3 两者的实现方式和约束力不同。法律具有国家的强制性。这种强制性在立法、执法和守法的各环节中体现，道德不依靠强制力，依靠内心信念，习俗、教育力量来维持。
浅谈法律和道德的相互关系
浅谈法律和道德的相互关系 摘要 法律和道德作为上层建筑的重要组成部分,是两种不同的社会调整手段,它们从根本上都是为巩固和发展社会服务的。法律和道德在内容和范围上都有联系和区别，因此,只有两者相互配合,相互支持,相互补充,才能形成完整的社会规范系统和调控手段体系,才能保证整个社会沿着正确的方向前进。法律和道德的联系告诉我们追求两者的和谐统一是社会的必然要求,换句话说,法律和道德的正确结合,正是通往文明社会的最佳途径。本文通过对法律和道德的相互联系和区别加以分析，使人们树立正确的法治和德治观,以利于促进社会和谐发展。 关键词：法律, 道德, 区别, 法治, 德治
Brief analysis law and morals relations Author:Li Ting Xing Tutor:Liang Yu Na Abstract The law and the morals take the overtop structure the important component, is two kind of different societies adjusts the method, they fundamentally are for consolidated and the development social service.The law and the morals have the relation and the difference in the content and the scope, therefore, only then both coordinate mutually, supports mutually, supplemented mutually, can form the complete social norm system and regulative method system , can guarantee the entire society along the correct direction advance. Legal and the moral relation tells us to pursue both's harmonious unification is society's inevitably the request, in other words, the law and the moral correct union, is precisely the path civilized society's optimal path. This article through do not perform to legal and the moral relation and area to analyze, makes the people to set up the correct government by law and the virtuous rule view, favors the promotion society accord development. Key words: law, morals , difference , government by law , virtuous rule
宗教对法制的影响
中西方法律思想的共通之处 中西法律思想存在许多的共通之处，不管是两者的历史渊源还是思想价值体系，都存在着密切的联系。我此次论述将着眼于中西法律思想形成和完善的过程，看这两个不同的法律体系都是怎样共同受到宗教的作用的。 说到中西法律思想的共通之处，宗教因素影响是不可或缺的。在历史的发展过程中，这两种法律思想都不同程度上受到了宗教思想观念的影响，但这影响结果又各不相同。所以我将从中国和西方不同时期宗教对法律思想的影响展开阐述，通过举例来说明我的观点。 首先，中国传统社会具有政教分离的特点,宗教在人民生活中也不如西方社会受到重视，所以宗教对法律的影响看似是不明显的。但实际上宗教与传统法律却有着深层的联系：中国法律原初形态与宗教不分,法律运行中神灵一直占据着重要地位；而汉代提的出“则天立法”，使宗教成为历代政治中法律权威性和神圣性的合理来源；随着宗教的世俗发展，善恶报应的宗教信仰成为传统法律文化不可或缺的重要内容。 中国古代早期法律的形成与发展,法律与宗教紧密结合,主要通过“神意裁判”表现出来，即为鬼神定罪的审判方式。在发生难以解决的是非争执又无力通过人的行为来查明事实真相时,人们便祷求于神,以图通过神的意志来辨明是非。夏以前就有獬豸断案的传说，獬豸作为一种神兽,是宗教初级的一种图腾崇拜,人们相信它代表着公平与公正。后来中国治狱官吏的法冠、法袍上都绣有獬豸图案,即表明人们对执法公正的期望。 春秋战国以来,法家提倡强权政治与控制,法律被视作统治者实行压迫的工具。汉初基于对秦亡的反思,统治者选择了从“天”那里获得法律神圣性、权威性来源,“则天立法”成为论证国家公权力和社会秩序的合理性与正当性的有效途径。董仲舒综合了阴阳五行家、道家和儒家等观点,从天人感应的角度系统地阐释了“则天立法”的内容，“天”不仅是宇宙世界的主宰神和缔造神,也是社会正义的创造神和仁义道德的化身。则天立法无疑是权力的宗教表达形式，其所象征的天人关系表明,天是人类行为的仲裁者、赏罚者。 随着佛道二教在唐宋以后的世俗化日渐深入,“善恶报应”的宗教观念开始深入人心并成为国人普遍信仰,对中国人道德、法律生活发生深刻的影响。人们都相信有一个全知全能的神,他知晓人间的一切善恶、掌管着世间的正义与公平,在人类自身不能对善行与恶行进行相应的惩罚与奖赏时,神就担负起了赏善惩恶的功能以恢复人间的正义。因果报应信仰在一定程度上平衡人们的心理，成为促进社会稳定的一道心理防线,弥补了法律正义上的许多不足。 而在西方传统社会，宗教的影响是广泛而又深远的。基督教对西方社会影响是全方位的，不仅触及规范层面、制度层面，更渗透到价值层面和精神层面。基督教为西方法律体系注入了神圣的信仰，同时多元的法律体系又为人们提供了法权的有力保障。宗教和法律相辅相成，共同维系和推动司法体系的健全、发展。 在西方社会早期阶段，公权力通常借助神的力量作为支撑，君主为了论证自己统治的合法性，往往把其统治的渊源归结于上帝和众神。宗教与法具有较大的相似性，二者都对社会行为具有一定的规范作用。宗教仪式往往渗透在立法和司
法律与道德的辩证关系
一、法律与道德的一般关系 历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述： 生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，它包括人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。 调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求
法律与宗教读后感
主旨脉络：作者以西方所面临的所谓“整体性危机”，其实是法律与宗教过分绝缘化危机。这种绝缘化体现在：当代西方人认为法律 只不过是约束行为的规则，而宗教只不过是一种与道德相关的非常私 人的事情而已。而作者则认为法律不应仅仅是一整套的规则，也应该 同时一种信仰，而宗教也不仅是一套信条和仪式，是一种超验价值的 认同为起点。以真正意义上的法律信仰和宗教信仰的缺失开始了本篇 的论述。首先论证了法律中的宗教（亦即宗教的法律性）；其次为了 论证法律的宗教性这一殊相，作者论述了基督教对西方法律发展对这 一殊相的影响；其三，作者转向了对法律与宗教共相的论述，其从法 律与爱、法律与信仰、法律与恩典、法律与青年文化等方面展开，最 后以对二元论的摒弃提出了自己的观点：东方的神秘主义和西方的实 践主义无助于法律与宗教关系应然化的实现，这种实现在于整体性危 机的克服、在于二元论的否弃，二元论的屏弃是新思维产生的途径， 法律与宗教的关系应从“非此即彼”转向为“亦此亦彼”。 几点思考：1、宗教与信仰的混用书中大部分的宗教，是我们一般所说的那种宗教，但从全书看，他所说的宗教并不局限于狭义的宗教，许多时候还扩及到其他信仰。论证主题是法律与宗教还是法律与信仰？如果仅仅只有狭义的宗教能为法律的正义提供支撑，难道只有宗教能够提供正意的支持吗？如果这样，缺乏宗教传统的民族来说，它的法治的前途就非常暗淡了。同时，法律与宗教的联系是必然的吗？我还想知道在作者心里，法律与道德关系是什么呢？宗教、道德与信仰的关系又是什么？对于缺乏宗教传统的我们民族来说，难道意味着
法治的前途渺茫？ （2）纵观该书，我们可以很容易发现，伯尔曼的命题并非是论证法律规则必然或必然为社会公众所信仰，而是在传统自然法的理论基点上，呼吁重视法律与宗教或传统的内在联系，并对宗教和传统的逐步失落给法律带来的正当性危机表现出深刻的忧虑。所谓法律信仰，不如说是对“法”的正义性的信仰，这种危机产生于法律与宗教（信仰）的分离，还是人们对正义认识的分裂？当代法律的危机是由于法律与宗教的分离，人们逐渐丧失了对于正义和信仰的追求，还是只不过因为大家对正义和信仰难以达成共识？ 3、在我国是否可行？？？“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法律信仰论作为一种神圣论述，与中国源远流长的缺乏神圣之维的思想文化不相协调，，梁治平教授在序中说到：“伯尔曼的思想无可指责的，他毕竟不是在谈论中国的问题。尽管中国存在着诸如佛教、道教、乃至于基督教。可都没有形成气候。在中国这片神奇的地方，不信仰宗教的占了人口的绝大多数。这一点也为大多数西方学者所困惑。15世纪当传教士利玛窦肩负着罗马教廷的使命，企图用基督教征服中国时，他第一个感受就是“中国所熟悉的唯一较高深的哲理科学就是道德哲学”。罗素在《中国问题》一书也曾指出，“中国文化的大部分内容可以从希腊文明中找到相似的内容，但是缺乏宗教与科学”。无论上述西方学者的论述是否正确，有一点总归是可以肯定的，中华文明有区别于西方文明的重大不同。我们的文化、我们的传统决定了在未来相当长一段时间，我们所需要的，“不是综合，而是分析，不是克服二元论，而是破除一元论”。
法律与道德论文
法律与道德论文 Prepared on 22 November 2020
法律与道德论文在当今社会中，约束人们行为的有两种准则，一种是法律，一种是道德。这两者相辅相成，缺一不可。 在历史上，在世界上没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，法律当然也反映统治阶级的道德观。从侧重道德角度讲：在主观方面，法律是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法律的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法律的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法律的物质制约性。法律就是这两个方面的矛盾统一体。 再来讲道德。既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴。道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。道德是一种观念，由人的思想设定，道德不依靠国家强制力来执行、实施，而是依靠人们的观念，社会的舆论和善良风俗来维持。强制力的不同，源于保证其实施的力量相差异。道德在调节个人与他人、个人与社会集体之间的利益关系的时候，不像其它的社会规范那样强调人们的个人利益，而是强调他人的利益和社会集体的利益。
法律与道德长久以来相互依存，如黑夜之于白昼，看来截然两端却又无论如何难以分隔，他们息息相关且相互影响。在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，所以在偶然地极不稳定的情况下，会发生这样一个事实：人的自我约束是如此薄弱，以至于会破坏道德原则。这时就需要法律来规范人们。因此，可以说法律是道德的下限，也就是说，当一种行为侵犯特定的社会关系或社会秩序，当一种行为侵犯特定的社会关系或社会秩序，仅靠道德约束和谴责已不足以制止时，就需要将该道德规范确认为法律规范，运用国家强制力来予以实施。 由此可推测出，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制性力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为人们清楚地知道，破坏它意味着自己将承担法律责任，其后果必定是对自身不利的，对自身不利是每个人所不希望得到的。所以，遵守法律就成为了必需。 而且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否认和抛弃道德的积极作用。相反，法律反而是成为了传播道德重要手段之一。 法律以肯定和否定的形式来宣扬道德。道德上要求人们要尊老爱幼、恋爱关系、诚实信用、见义勇为等社会关系中，我们虽然不能为这些社会关系规定具体的法律规则，但是我们可以为它们规定具体的行为后果。例