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“慎杀”刑事政策指导下的死刑量刑情节之考量

“法官是法律帝国的王侯。”

——(美)罗纳德·德沃金



我国死刑的基本政策一贯是“保留死刑,严格控制死刑”,严格控制死刑的关键是坚持“少杀、慎杀”,严格和统一掌握死刑案件标准。如何把握死刑适用的标准,这是重大理论和实践课题。在司法实践中,由于刑法对死刑量刑情节以较为原则的模糊概念予以描述表达,审判也没有统一的量刑标准,各地法院不可避免地带有较大任意性的情况,因此,死刑量刑情节的认定和适用一直是刑罚理论专家和司法实务者研究的难点问题。本文将从我国“慎杀”刑事政策角度出发,结合死刑案件审判的司法实践,就我国死刑案件中影响被告人生死的量刑情节作一番探讨,希冀对我国死刑制度的完善特别是制定死刑案件的量刑标准参考有所裨益。



一、“慎用死刑”是我国死刑政策的内涵



《刑法》第48条规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。言下之意,除“罪行极其严重的犯罪分子”应判处死刑外,其他犯罪人均不适用死刑。“保留死刑,严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。建国初期,毛泽东同志就提倡“慎刑”,其死刑思想的精髓就是“少杀慎杀”。[1]“慎用死刑”中的“慎用”即谨慎、小心地使用,其中暗含不用、少用和迫不得已才使用的意思。实践证明,这一政策是完全正确的,且具有长远意义。



2006年,最高院作出将全部死刑案件归由最高人民法院核准的决定,时任最高人民法院院长的肖扬再次重申,人民法院应当严格控制和慎重适用死刑,可杀可不杀的,一律不杀。死刑复核权上收制度的落实无疑是我国践行“慎用死刑”政策的又一有力实证。据了解,一年半以来,全国判处死刑立即执行的案件数量明显下降。死刑复核权的上收的实际效果,也充分体现了刑法对待死刑的审慎态度和谦抑精神。



由此可见,无论是死刑政策还是刑法本意均要求慎用死刑,“慎用死刑”已经成为我国死刑制度中广泛认可且不可逆转的发展趋势和改革方向。



二、量刑情节的一般性规定



那么,在具体案件的量刑情节上,“慎用死刑”的刑事政策如何得以体现呢?这需要我们对现有刑法中量刑情节的概念、分类及适用的基本原则等相关规定有初步的认识。



刑事审判决活动主要围绕定罪和量刑而展开。定罪是适当量刑的前提,而刑事责任的大小则是量刑轻重的惟一根据。所谓量刑情节,是指定罪情节以外的,人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。在量刑过程中,判断刑事责任大

小的惟一依据只能是案件确有的各种从重和从宽处理的量刑情节;量刑就是根据这些处罚宽严的量刑情节,在法定刑范围内或以下,决定适当的刑罚、刑度,或者所判刑罚暂缓执行,或者免除刑罚而适用非刑罚处理方法,做到罪刑相适应。



案件的量刑情节通常划分为法定情节和酌定情节两种。第一是法定情节,指法律明文规定其具体内容以及影响量刑之轻重的情节,它包括应当型情节与可以型情节。法定情节的功能是确定的,又可分为从宽处理情节和从重处罚情节。现行《刑法》中明文规定的从宽处理情节共27个,从重处罚情节共46个。第二是酌定情节,指法律对其具体内容及其功能未作明确规定,根据立法精神从审判经验中总结出来的,依具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。[2]作为反映一定的社会危害性或人身危险性的客观存在,酌定情节在量刑时是必须予以认定、考虑的。根据我国刑法理论和司法实践的认识,可以把酌定情节归纳为以下几类:犯罪的动机、手段、当时的环境和条件(时间和地点)、损害后果(结果)、对象、被害人有过错、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。[3]另外,犯罪目的、犯罪人与被害人关系、犯罪时所受刺激等亦是量刑的酌定情节。



量刑情节以法定刑为基础,是确定宣告刑的根据,同时亦是变更法定刑的依据,并赋予了法官一定的自由裁量权。[4]死刑案件在适用过程中,考量量刑情节时应遵循下列基本原则:(1)法定情节优于酌定情节;(2)应当情节优于可以情节;(3)逆向情节不能简单地进行互相抵消;(4)在基本刑上予以平衡。



三、死刑案件量刑情节的具体考量



肖扬曾在全国刑事审判工作会议上特别指出:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。”因此,在“慎用死刑”政策的指导下,对以上几类情况的死刑案件应当侧重于把握“从宽处理”的原则。同时,对死刑案件中共同犯罪、情节犯等具体问题亦应明确死刑适用的原则。



1.因婚姻家庭、邻里矛盾而引发的案件。



这类犯罪往往带有突发性,社会危害性、主观恶性具有特定性和局限性,危害结果发生后,犯罪人往往会醒悟悔罪,与图财杀人、伤人相比,社会危害性要小一些,被告人的主观恶性也要小一点,因此,在审判实践中,对此类案件中的犯罪人一般不判处死刑立即执行。而因此类矛盾而引起的预谋杀人、伤害案件,可以对犯罪人适用死刑立即执行,但受害人亲属反

映不强烈的,也可酌情从轻处理。



2.被告人亲属积极赔偿经济损失,取得被害人及其亲属谅解的案件。



被告人罪行极其严重,但被告人亲属主动赔偿受害人亲属的经济损失,或者在案发后积极参与救助工作,被告人亲属的救助安抚工作得到被告人的认可,在一定程度上安抚了受害人亲属,受害人亲属反映不强烈的,可判处犯罪人死刑缓期执行。被告人亲属积极赔偿的举措对受害方来说经济上可以得到现实的补偿、精神上也可以得到一定程度的抚慰,可以化解双方亲属的对立情绪,有利于社会的和谐,真正达到案结事了的法律效果和社会效果,因此可以对被告人酌情从轻处罚。这类案件在实践中较多,广大法官一定要重视做好民事部分的调解工作,不能简单地坐堂问案,而应在庭下力促双方和解,化解矛盾。如邓某绑架案中,被告人邓某将同村村民张某的小孩(7岁)哄骗到自己的出租屋后将小孩勒死并沉尸河中,然后向张某索要人民币5万元。根据《刑法》第239条规定,邓某的行为法定刑是“死刑”,没有任何法定从宽情节,一审判处邓某死刑立即执行。但在二审期间,经过法院的工作,邓某的亲属及被害方张某就民事赔偿部分达成了协议,并取得了张某的谅解,双方也消除了对立情绪。最后二审法院据此改判邓某死缓,收到了较好的社会效果。



3.被害人有一定过错的案件。



对于因受到受害人欺压、威胁、欺骗、虐待、玩弄而杀害受害人的,由于被害人存在明显的不同程度的过错,在审判实践中,对这类犯罪分子一般不予适用死刑立即执行,而是适用死刑缓期执行以下刑罚。如被害人强迫被告人参与非法传销组织或黑恶性质组织的;被害人先实施殴打、伤害行为的;被害人劣迹难改而被亲人“大义灭亲”杀害的等等这类案件,都属于被害人有一定程度过错的案件。由于案件是由被害人挑衅等原因引起,被害人的行为对案件的引发负有一定责任,对这类被告人可以酌情从轻处罚。



4.被告人具有法定的从轻、减轻处罚情节和明显的酌定从轻处罚情节。



在审判实践中,凡具备法定的应当从轻、减轻处罚情节的,必须在量刑上体现从宽处理,如果不是多次实施极其严重的犯罪或实施了几个极其严重的犯罪,绝对不能适用死刑立即执行。凡具备法定、酌定的可以从宽处理情节的,如无特殊情况,一般应当体现从宽处理,可以不适用死刑立即执行。



5.共同犯罪中死刑量刑情节的适用。



值得注意的是,在共同犯罪案件中,如果多数案犯在逃尚未追捕归案,已归案的少数案犯在罪责上又否认或互相推托,

主要责任确实难以划清的时候,对已归案的少数案犯,宜留有余地,一般不应判处死刑立即执行。同时,在抢劫过程中共同故意杀人犯罪案件中,有的时候案犯罪责相当,轻重难分的,决定是否判处死刑时要从实际出发,慎重处理。



无法确定共同犯罪中谁的作用更大,以及不能排除他人参与共同作案的可能性的案件,对被告人的量刑亦应留有余地,不适用死刑立即执行。如报最高院复核的钱某、周某故意杀人案,两人有两性关系,后共谋将周的丈夫下毒药杀死。公诉机关只对两人提起诉讼。而周某一直供述作案时钱某的朋友李某到场帮忙,且有一名证人也证实李某案发当晚未归,而检察机关未批捕李某,致使案件中杀人的事实不清,两人在共同犯罪中的地位、作用不清,影响到两人刑事责任的承担。对两人均不适用死刑立即执行。



6.情节犯中死刑量刑情节的适用。



我国《刑法》分则对适用死刑的条文都作了严格的限制,对可以判处死刑的,都规定了“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“致人重任、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的”、“情节特别严重”、“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”等等情节。这类犯罪,我们通常称之为情节犯,其中的情节当然是指定罪情节。刑法中关于绝对的死刑法定刑有5处涉及7个罪名。[5]这些抽象的情节具有很大的不确定性和原则性,法律对该情节也未作具体指明,所以刑法理论上一般认为需要从犯罪动机、目的、手段或方法、损害结果、等方面综合分析情节是否达到严重或者恶劣程度。也正因为此,审理案件的法官才有了一定的裁量空间和自由,全面分析案件的具体情节,准确量刑,并不能因为出现了上述情节,就一律适用死刑。



需要指出的是,情节犯中定罪剩余的构成事实将转化为从重处罚情节,这是从犯罪构成和定罪基本理论引申出来的。[6]也就是说,对于具有选择要件或者构成要件具有选择要素的犯罪来说,其犯罪事实有可能多于定罪的起码要求,在这种场合,应当选择其中危害最重的犯罪事实作为定罪情节,用以充足犯罪构成的起码要求,定罪剩余的其他犯罪事实,理应转化为从重处罚情节,使犯罪分子受到更重的处罚,从而体现刑罚个别化和量刑公正性。例如,《刑法》第263条后段规定的抢劫罪的构成要件,就有8项选择要素:如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫乘客财物数额巨大,可以用“持枪抢劫”一项去充足构成要件的起码要求,而“在旅客列车上冒充警察抢劫乘客财物数额巨大”则转

化为从重处罚的量刑情节。



7. 死刑案件中“特殊情况”的认定。



《刑法》总则第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 可见案件的“特殊情况”是量刑情节之一,这种特殊情况当然适用死刑案件。那么,在死刑案件中,哪些事实属于应当考量的“特殊情况”呢?笔者认为,案件的特殊情况主要是指量刑情节中除法定和酌定情节之外,案件的特殊性问题,如涉及到政治、外交、民族习惯、宗教信仰等情况。比如涉外刑事案件中,被告人是外国人,而被告人所在国已经废除死刑制度或长时间没有适用死刑实际停止适用死刑,以及目前全球废除死刑的呼声也越来越高涨的情况就属特殊情况。在对外国被告人量刑时,可将当前的国际形势和被告人国内的实际国情作为量刑情节的特殊情况予以考虑,对被告人不适用死刑或死刑立即执行。这将进一步促进两国之间友好相处。另外,对于少数民族、华侨及其眷属、港澳台人员犯罪的案件,亦可将被告人特殊的身份作为特殊情况予以考量,尽可能不适用死刑,如果要判处死刑也不要适用死刑立即执行。





四、几个有待厘清的问题



1.死刑适用能否设置年龄上限。



现行刑法没有对老年人犯罪作从宽处理的规定,但在死刑案件的审理中,笔者认为,可以考虑设定一定年龄以上的老人免予判处死刑立即执行。关于这一观点,有如下理由可予以支持:1)老年人精神与身体衰退,感官功能降低,反应迟钝。因此,从客观生理条件而言,行为人的年龄对人的责任能力程度和适用刑罚在事实上确有一定影响。2)我国有此立法传统。从奴隶制西周刑法,经封建制《法经》,汉律,唐律,宋元明清诸朝法律,直到近代《大清新刑律》,都将达到一定年龄的老年犯罪人作为减免刑罚的情节加以规定。3)国外有此立法例可供参考。如墨西哥刑法第34条以及荷兰刑法第3章第3条都规定:70岁、80岁以上的老年人犯罪的,免除刑罚。此外,在我省司法实践中也曾有过多宗此类鉴于被告人年老免于死刑立即执行的案例。[7]但对于死刑实施年龄的上限设置,应在实践调研的基础上予以科学确定,此外,对此从宽情节应规定为“可以”情节而不宜作为“应当”情节。



2.民愤及社会影响能否作为死刑适用的酌定情节。



民愤及社会影响能否作为量刑情节加以考虑,目前理论和实务界尚有很大争议。有观点认为,民愤的大小体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有

的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时,民愤大小也反映了人们对犯罪否定评价的严厉程度,蕴涵着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡愿望的强度。同样,社会影响也是如此,社会影响恶劣往往是被告人罪行严重,社会危害程度严重的表现。因此,量刑应当考虑民愤大小和社会影响的程度。但笔者认为,以民愤作为影响量刑的因素,实质上是要行为人对自己行为以外的事实负担刑事责任,而且,多数场合下与罪行的严重性有关的评价,大多在其他因素中已经被评价和体现,再次考虑社会影响这一因素往往有困难且会产生重复。因此,一般来说,民愤和社会影响不应作为死刑量刑情节的考量内容。



3.被告人的自身情况能否作为死刑适用的酌定情节。



被告人的自身情况主要包括行为人罪前一贯表现及罪后态度,具体有被告人的成长经历、以前的社会生活状况、犯罪后的反省悔悟以及从中可能推测出来的改造可能性等主观情况。尽管刑事判决的一般倾向是重视犯罪事实本身的情形,但是也并不完全排除考虑行为人的自身情况。鉴于死刑这种刑罚的严厉性和执行不可逆的特殊性,应当综合考虑被告人自身情况,考察其是否具有改造可能,适当给予从轻判决的机会。对被告人自身情况进行考量在日本等国家刑事判决中有类似规定,[8]值得参考借鉴。



4.能否因累犯从重情节而适用死性。



《刑法》第65条规定累犯应当从重处罚,这是相对于没有从重处罚情节时应承担的刑事责任而言,它必须根据其所实施的犯罪行为性质、情节、社会危害程度,确定其刑罚,不是一律判处法定最高刑。[9]在具有累犯情节的死刑案件中,首先应对被告人所犯之罪确定法定刑,再在法定刑幅度内对被告人从重处罚,应禁止因为法定刑为单一的无期徒刑或死缓刑[10]或死刑立即执行而从下格刑升格到上格刑加重处罚。在法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的案件中,首先确定被告人所犯之罪应适用的法定刑,若应判处无期徒,不能仅因累犯情节,而升格量刑判处被告人死刑(包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行);如果被告人所犯之罪应判处死刑缓期二年执行,在慎用死刑的今天,亦不能仅因累犯情节而加重判处被告人死刑立即执行。只有如此,才符合“少杀、慎杀”的死刑政策,更好地实现“严格控制死刑”的目标。



此外,对于累犯前罪的性质及刑罚的轻重,也是我们考虑从重处罚幅度的要素之一。如前罪是因盗窃被判处有期徒1年的,与因抢劫致人重伤被判处无期徒的,则反映出两者不同的

主观恶性及人身危险性,那么在量刑时,对前者从重的幅度可以较小,但对后者可在法定刑的顶格量刑。





结语



本文对于各种量刑情节的列举不可能穷尽死刑案件的所有情况,毕竟“法有限”而“情无限”,因此需要一个指导性原则来指引死刑案件中对量刑情节的认定问题。“慎杀”刑事政策就是这样一个用来准确把握量刑情节的定位仪,它符合我国刑法基本原则的内在要求,是以人为本,维护司法公平与正义的体现,是构建和谐社会的必然要求,也是法官在死刑裁判时应当时刻谨记的衡量标尺。



死刑案件中的量刑情节往往决定了一条生命的存续与否,而量刑情节就像一个“弹性的、灵活的调节器”[11],掌握这个调节器的法官只有对它进行精准的拿捏,才能彰显出法律的公正和对生命的尊重。美国法学家德沃金教授在其著作《法律帝国》中说:“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”也许,法官在适用冰冷的法律条文时,不应在文字之内机械地理解法律,而应更深刻地权衡刑罚的目的与判决的社会效果之间的有机互动,树立以人为本的执法理念。正如《汉书·刑法志》中记载,孔子曰:“古之知法者能省刑,本也。”又曰:“古之听狱者,求所以生之。”这些古代刑法“慎刑”的思想境界和刑罚理念,在“严格控制死刑,慎重适用死刑”的今天尤值得我们司法实务者学习和追求。









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[1] 赵秉志:《毛泽东死刑思想研究》,载《赵秉志刑法学文集Ⅰ-刑法总则问题专论》,法律出版社2004年5月第1版,第587、591页。



[2] 陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年4月第1版,第316页。



[3] 杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编《刑事法学大辞书》,南京大学出版社,1990年出版,第685页。



[4] 陈华杰著:《论死刑适用的标准》,人民法院出版社2005年10月第1版,第221-222页。



[5] 分别是第121条劫持航空器罪,规定“致人重伤、死亡或者使航空器严重破坏的,处死刑”;第239条绑架罪,规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”;第240条拐卖妇女、儿童罪,[5]第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪,第382条贪污罪以及适用该条的受贿罪均规定“情节特别严重的,处死刑(第240条、第382条还规定了并处没收财产)”。



[6] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2005年8月第2版,第281页。该种从重处罚情节目前共有114个。





[7] 例如,78周岁的老

人黄某,先后以小恩小惠多次引诱13名未满14周岁的少女主要到敬老院与其发生性关系。一审法院认为黄某罪行极其严重,依法以强奸罪判处其死刑立即执行。判决后黄某服判,检察机关也没有提出抗诉。省高院在核准死刑过程中认为,黄某的作案手段一般,没有造致人身伤亡等重大危害后果,况且黄某已是78周岁的住宿在敬老院的老人,人身危险性不属极大。故此,省法院直接改判黄某死缓刑。



[8] 参见黎宏:《日本判例中的死刑裁量标准考察》,《刑法评论》第六卷。



[9] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2005年8月第2版,第301页。



[10] 理论上,死刑缓期二年执行与死刑立即执行同属刑罚主刑中的死刑,两者只是执行方式不同。但从结果分析,被判处死刑缓期二年执行的犯罪人一般都不会被处死,与死刑立即执行相比有着天壤之别。司法实践中,虽然死刑缓期二年执行不是一个独立的刑种,但被大量适用,实际上形成了一种界于无期徒刑和死刑立即执行之间的一种刑罚。在慎用死刑的今天,我们当然不能漠视两者之间的差异。



[11] 此为刑法学家高铭暄的提法,参见其论文《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》,《法学杂志》,2007年第1期。


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