关于对建设工程司法解释二的解读

首先明确：即将施行的《解释（二）》是在《解释（一）》基础上对司法实践中的新类型案件、新问题做出的解释，是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化、为应对建设工程施工纠纷案件司法审判所面临挑战而提出的最新规定。不是对《解释（一）》的替代，《解释（一）》仍然是有效的。

《解释（一）》的二十八条款可以分为六部分：合同效力相关问题（1-7）、合同解除问题（8-10）、工程价款相关问题（11-23）、纠纷处理程序问题（24-26）、侵权问题（27）、附则（28）。

《解释（二）》的二十六条款也可以分为六部分：合同效力相关问题（1-4）、工程价款相关问题（5-11）、建设工程造价鉴定问题（12-16）、建设工程价款优先受偿权问题（17-23）、实际施工人权利保护问题（24-25）、附则（26）。

1、建设工程施工合同效力问题

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。《解释（二）》在《解释（一）》的基础上，对无效合同的认定及处理作出了补充规定。

根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定时合同无效。强制性规定可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定（或取缔性强制性规定）。其中，效力性强制性规定是《解释（一）》对于无效合同认定的主要依据。

如建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的是为了保障工程质量，《招投标法》立法宗旨和目的是维护社会公共利益、保障国家利益及维护市场交易的稳定性，因此违反资质管理和招投标的规定都被认定为效力性强制性规定。

据此，《解释（一）》第1条和第4条明确了五种无效合同情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

为维护建设工程招标投标市场秩序，《解释（二）》将背离中标合同实质性内容纳入了无效合同情形，在第一条中明确了认定情形与处理方式。

《解释（二）》还将发包人因不能够办理而未取得规划审批手续这一违法建筑施工合同情形纳入了合同无效情形，而将发包人能够办理审批手续而未办理的情形

排除在外。通过这条解释，最高人民法院也希望逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

针对司法实践中当事人往往难以证明实际损失具体数额的情况，《解释（二）》补充了《解释（一）》中缺位的合同无效损失赔偿认定标准。

此外，《解释（二）》还对《解释（一）》中借用资质签订建设工程施工合同的合同无效情形，在吸收《建筑法》第66条规定的基础上补充了民事责任规定：建筑施工企业出借资质造成工程质量不合格、工期延误等损失的情况下，发包人有权请求资质出借方和借用方承担连带赔偿责任。

2、建设工程价款结算问题

《解释（一）》对建设工程价款结算中的工程质量相关问题、竣工日期认定问题，以及计价标准、欠付价款利息等作出了规定。结合司法实践中新涌现的问题，《解释（二）》对建设工程价款结算作了补充规定。

针对开工时间的认定争议，《解释（二）》明确了三种认定情形。

针对工期顺延的认定争议，《解释（二）》明确了三种情形的处理方式。

司法实践中，有的承包人在起诉请求发包人支付建设工程价款时，会遇到发包人以质量不符合约定等为由企图继续拖欠工程价款的情形。《解释（二）》明确了发包人主张工程质量问题的处理：发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得建设工程价款。

司法实践中，发包人拖延工程质量保证金返还的情况颇为常见。为保护承包人工程质量保证金返还请求权，《解释（二）》确定了质量保证金返还期限。

2018年发改委《必须招标的工程项目规定》和国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》的下发，显著改变了招标工作。针对非必须招标工程中的背离中标合同实质性内容情形，《解释（二）》明确应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。另外，考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释（二）还兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则，允许发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的合同，可以作为结算建设工程价款的依据。

针对经备案中标合同与招标文件不一致的工程价款结算矛盾，《解释（二）》明确应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据。此举是为了彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定等建筑市场顽疾，以从根本上制止不法行为的发生。

《解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。《解释（二）》在此基础上增加了合同无效时工程价款的结算条件：工程质量合格时可依据实际履行合同或参照最后签订合同进行结算。

3、建设工程鉴定问题

建设工程司法鉴定是法院审判相关工程质量纠纷类案件的专业技术支持，《解释（一）》仅在第十五、二十二和二十三条中规定了鉴定时间与鉴定情形。当前，建设工程鉴定普遍存在法院启动鉴定程序不规范、鉴定范围不准确、鉴定报告审核困难等情况。为加大司法鉴定监管力度，《解释（二）》着重笔墨规范了建设工程鉴定相关问题。

针对诉前委托鉴定行为，《解释（二）》的第十二和十三条明确了诉讼前委托鉴定的效力问题。

司法实践中，对于司法鉴定启动问题的处理往往存在争议。《解释（二）》依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确了一审以及二审程序中的鉴定启动规定。

人民法院依职权启动鉴定程序后，随之而来的便是人民法院委托鉴定中司法权的行使问题。《解释（二）》为确保委托工作的质量和效率，在第十五条中规定了委托鉴定的程序。

为确保案件的公平和公正，司法鉴定意见书还需经由当事人进行相关质证。《解释（二）》在第十六条中强调了当事人对鉴定意见的审核认定工作。

4、建设工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，针对该问题的争议主要集中于以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用；第二，价款优先受偿权的性质；第三，优先受偿权的主体；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。

为加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护，针对《解释（一）》中无相应条款约定的情况，《解释（二）》增加了工程价款优先权的解释规定。

《解释（二）》的第十七条将优先受偿权的权利主体限定为承包人。

针对审判实务中的装饰装修工程承包人是否可以主张建设工程优先受偿权问题，《解释（二）》的第十八条明确了其优先受偿权行使条件。

《司法解释（二）》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件。需要注意的是，《司法解释（二）》未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，此举是为了保护农民工等建筑工人的合法利益。

针对审判实务中的未竣工工程是否可以行使优先受偿权问题，《解释（二）》给予了肯定并明确了其形式前提：未竣工工程也需达到质量合格标准。

司法实践中优先受偿权的债权范围存在两个问题，一是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定优先受偿权的债权范围为承包人在建设工程施工中实际支出的费用，而这一规定的操作效果并不理想；二是对承包人的利润是否可优先受偿的问题存在争议。《解释（二）》规定：应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围，这将承包人应获得的利润也包括在内。同时，为平衡各方当事人利益，《解释（二）》还规定：发包人逾期支付工程价款产生的利息，不能优先受偿。

《解释（二）》明确了优先受偿权的保护期间，及其起算日期。

优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。但为给处于弱势地位的广大农民工的权益提供司法保护，《司法解释（二）》对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权时，不得损害建筑工人利益。

5、实际施工人权利保护问题

建筑市场上，许多民营建筑企业由于资质等原因不能直接承包工程，其作为实际施工者的权利缺乏合同保障。另外，农民工权益保护问题较为突出，“讨薪难”现象屡禁不止。

为加强对实际施工人权益保护，《解释（二）》强调：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。这是对《解释（一）》二十六条第二款的进一步强化：《解释（一）》规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；而《解释（二）》将“可以”改为“应该”，并规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现、克服了司法实践中涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。

《解释（二）》还明确了实际施工人权利救济的途径。

最后，法条的附则部分阐述了生效时间、溯及力、法律冲突这三个法律问题。

其中“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”所指的不再适用解释，为最高人民法院2002年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，以及2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

建设工程施工合同司法解释2018

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、 建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

最高院建设工程施工合同司法解释第八条 发包人的合同解除权

第八条发包人的合同解除权 [司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 [条文主旨] 本条是关于发包人合同解除权的规定。从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。 [理解与适用] 一、关于合同解除的基本问题 (一)、合同解除概念

合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。 协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾地区学者史尚宽先生指出：“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示 之解除。……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。” 因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的

最高院建设工程施工合同司法解释第二十条、逾期不结算的后果

第二十条、逾期不结算的后果 [司法解释原文] 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求挂照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 [条文主旨] 本条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。 本条规定实际上涉及以下几个方面的内容： (1)、明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。 (2)、结算文件递交的方式必须是书面的。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。承包人在法院起诉时要求按照结算文件结算工程款的，可以作为认定工程款数额的依据。

(3)、这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。本条司法解释的内容与建设工程施工合同约定的内容侧重点不同，内容也有所区别，但意思是一致的，即对当事人的权利义务的确定。在这个问题上，对于人民法院来说，实际上更多的涉及对当事人一方举出的证据如何采信等相关问题。只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。 [理解与适用] 一、起草背景 从司法实践中看，工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同中承包人与发包人之间产生争议最多的问题，可以说有90％以上的此类案件都不同程度地存在着工程款的争议问题。而之所以产生工程款争议，是因为承包人和发包人对结算文件发生争议。长期以来，对于拖欠工程款支付的依据问题，一直困扰着人民法院及时妥善地审结此类案件。在司法实践中，往往是当事人一方拿着合同约定的结算文件，请求人民法院按照结算文件中形成的工程款数额，判令对方当事人承担支付工程款的责任。而另一方当事人却提出异议认为，竣工结算文件是承包人单方作出的，没有经过中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据，需要对工程价款进行评估和鉴定。在不通过中介机构进行鉴定的情况下，按照合同约定的结算工程款的途径，主要就是指建设工程施工合同约定的结算文件。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本

审理建设工程施工合同案件司法解释二

审理建设工程施工合同案 件司法解释二 篇一：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释(二)(征求意见稿) 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（二） （征求意见稿） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民国民法通则》、《中华人民国合同法》、《中华人民国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。 一合同效力 第一条【违法建筑施工合同无效】 当事人以建设单位未办理建设工程规划可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。 第二条【依法应认定有效的五种合同】

当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主无效的，不予支持。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效； 另一种意见：删除 第三条【部承包的认定标准】 承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业部承包合同。当事人以上述部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。 第四条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。另一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持。 第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】 发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适 用 一、《解释》起草的过程 这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。 司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。 二、司法解释的结构 这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。

1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。 前面26条分成两个部分： 1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。 1—23条的实体问题分成4块： 1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。 这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。

最高院建设工程施工合同司法解释第二十四条-建设工程不适用专属管辖规定

第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 建设工程法律2009-10-31 19:24:24 阅读106 评论0 字号：大中小订阅 第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 [司法解释原文] 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 [条文主旨] 本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。 [理解与适用] 一、建设工程施工合同的性质 1．建设工程施工合同的概念。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工

作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。 2．建设工程施工合同的性质。根据上述法律规定能够看出，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，一般承揽合同的标的物为动产；建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。在一些国家的立法例中，建设工程施工合同适用承揽合同规定，除个别条款外，不再另行作出规定，如《德国民法典》中“承揽契约”部分共20条，其中 只有2条对建设工程施工合同作出特殊规定，其他均适用承揽合同规定。我国台湾地区的学者认为，“称承揽者，谓当事人约定，一方(承揽人) 为他方(定作人)完成一定之工作，他方待工作完成，给付报酬的契约。承揽之标的，系以承揽人为定作人完成一定的工作，而达成一定的结果。包括建造房屋、修建漏水屋顶、粉刷油漆、冲洗照片、影印文件、雕刻图章等”。 二、建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖，不适用专属管 辖 有一种观点认为，建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起的诉讼，应当适用专属管辖规定。理由是：建设工程施工合同纠纷案件属于房地产案件，是因不动产发生的纠纷。虽然具有承揽的特征，但加工承揽的标的物是建设工程，属于不动产。在《合同法》分则部分，建设工程合同与承揽合同是分别规定在独立的两章中，建设工程合同包

《建设工程司法解释二》逐条解读系列四-工期顺延的认定

【导读】 2019年1月3日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，是最高人民法院结合多年工程施工领域司法实践的阶段性总结。历经七年、十次易稿，最终定稿公布条文共26条，内涵丰富，每个条文都凝结着大量过往经验教训，凝聚了最高人民法院、行政部门、律师界、工程界多年的努力。可以说，《解释二》每一条都需要细细品读、深入理解，方能在复杂变化之工程纠纷案件中正确适用。 为此，从2019年2月12日开始，本订阅号针对《建设工程司法解释二》，推出“逐条解读”系列文章，按顺序逐条解读每个条文。力求明晰关键概念，理清文义逻辑，衔接既有法律法规和司法解释，解读条文核心意旨；另外，为加强适用性，列举最高法支持判例观点作为参考。 【法律条文】 第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等 方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工

期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 【条文解读】 一、发包人或者监理人未出具顺延签证，承包人如何证明工期顺延 实践中，监理人一般由发包人雇佣，承包人获得监理人的工期顺延签证较为困难，即便承包人申请人工期顺延，监理人也未必会出具签证。在施工合同履行中，如果承包人与发包人就工期是否顺延发生争议，司法机构系最终裁决者。如果仅以签证作为证明工期顺延的证据，则会使发包人对应否顺延工期问题有最终决定权，违背司法是最终救济途径的原则，导致发包人与承包人之间的利益失衡。承包人应对系发包人原因导致工期延误承担举证责任，司法实践中，即便发包人存在迟延支付工程款、设计变更、天气恶劣、政府法律政策变化等因素，并不足以构成工期延误的充分理由。 二、承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，诉讼中主张工期顺延能否支持 如果当事人在施工合同中约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延，或者承包人丧失要求顺延工期的权利，通常应该按照约定处理，但是如果承包人能够证明发包人在约定期限后仍同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩证明其

最高院建设工程施工合同司法解释第二十一条-黑白合同的认定

第二十一条黑白合同的认定 建设工程法律2009-10-31 19:21:26 阅读65 评论0 字号：大中小订阅 第二十一条黑白合同的认定 [司法解释原文] 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 [条文主旨] 本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。 本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容： （1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。

（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在 着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。 （3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。 [理解与适用] 一、起草背景 长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内 容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因

最高院建设工程施工合同司法解释第十七条 工程款利息的计算标准

第十七条工程款利息的计算标准[司法解释原文] 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 [条文主旨] 本条是关于计付欠付工程款利息支付标准的规定。利息属于法定孽息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价款利息与价金之间存在着随附关系。利息的计付标准应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。 [理解与适用] 一、关于欠付工程款利息的性质 (一)、支付工程价款及欠付工程价款利息是发包人的法定或合同义务 法律规定支付工程价款是发包人的义务，发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，发包人应承担违约责任。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方协作等条款。第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、

场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《建筑法》第十八条规定：发包单位应当按照合同约定，及时拨付工程款项。依照上述法律规定，支付工程款是发包人的法定义务，不履行义务时，应承担法律规定的相应民事责任。 建设部下发的建设工程施工制式合同分别对预付工程款、工程进度款、工程竣工结算款作出规定：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额。开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前七天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在受到预付通知后仍不能按要求预付的，承包人可以在发出通知后7天停止施工，发包人应从应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 有关工程款(进度款)支付部分约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人受到承包人要求付款的通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第十五天起应付款的贷款利息。 有关竣工结算部分约定：发包人受到竣工结算报告及竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 由此看出，在发包人欠付预付工程款、工程进度款、竣工结算的工程尾款时应当按照银行贷款利率向承包人支付利息。此外，支付工程欠款的利息也属于建设工程施工合同的索赔条款内容。合同中应有支付工程款的时间限制及拖欠付款计息的利率。承包人应据此规定，在每次中期付款单中将以前

对建设工程施工合同司法解释第26条的理解

对建设工程施工合同司法解释第26条的理解 作者：孔令昌律师 最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 我认为此条司法解释包含以下意思并存在以下问题： 1、本条的本义是为了保护农民工的合法权益作出的。赋予农民工或者实际施工人可以直接以发包人为被告起诉的权力。这里的发包人是指建设方及业主，而不是指总承包人作为发包人的情况。其基本的法理基础是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。 2、但是本着权利义务相一致的基本原则，对于发包人而言其承担的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，则发包人就不承担支付工程款的责任。 这里主要出现的问题是，如果发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍然无法确定的情况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人承担责任呢？是否承担以及如何承担就成为问题。 另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。发包人应该如何支付实际施工人呢？根据什么标准呢？是根据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是根据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？ 如果发包人根据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同约定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违背了法律基本的合法性原则，所以是不对的。 如果发包人根据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进行过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进行结算，因而问题仍然无法解决。 3、实际施工人是主张要农民工工资还是工程款的问题，还需要明确。 本司法解释只规定“主张权利”，主张什么权利呢？在《最高院副院长就司法解释答记者问》中说“...这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。根据这种理解，实际施工人主张的是工程款，是其与承包人之间签署的合同约定的工程款。而不能直接主张农民工的工资，因为农民工的工资属于劳动法和劳动合同法调整的范围。 4、实际施工人是指什么？

最高院建设工程施工合同司法解释第十八条 工程款利息的起算标准

第十八条工程款利息的起算标准 [司法解释原文] 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)、建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [条文主旨] 本条是关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间 的规定。从法理上讲，利息属于法定孽息，应当自工程欠款发生时起算，但是建设工程是按照形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程价款的利息应当从何时计付，认识不统一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同当事人的合法权益，《解释》第十八条规定了三种计息的方法。建设工程因结算不下来而未交付的，为了促进发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合 理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予保护。

[理解与适用] 一、条文解析 (一)、利息从应付工程价款之日计付 合同有约定的，应当遵从当事人约定，尊重当事人的真实意思表示，也是体现合同应当全面实际履行的原则，这是合同履行的常态。如前所述，发包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性质上讲属于法定孽息，与借款合同有相类之处。《合同法》第二百零七条规定：借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期利息在法律性质上讲是违约金，一般称为罚息。借款与欠付工程价款的情况有所不同，欠付工程款利息起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日，即欠款发生时；借款合同则有所不同，贷款人自支付借款本金之日，即自借款行为发生之日，借款人就应当向贷款人支付借款利息，支付利息不以借款人逾期还款的违约行为为前提条件，利息在借款合同中具有随附性，利息为本金的成本，支付借款本金时，就应当支付利息；借款人未按照合同约定的期限偿还借款，应当支付罚息。 (二)、合同对支付欠付工程价款没有约定或者约定不明的，按照本条规定处理。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间： 1．建设工程实际交付的，建设工程交付之日； 2．建设工程没有交付的，承包人提交竣工结算文件之日； 3．建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，当事人起诉之日。

最高院建设施工合同司法解释

最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 ２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过） （法释〔２００４〕１４号） 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

建设工程施工合同司法解释2018(征求意见稿)

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建设工程施工合同司法解释2018(征求意见稿) 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高丁市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 第五条【违法建筑施工合同无效】 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定

建设工程施工合同纠纷司法解释一二(3.30)

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 法释〔2004〕14号自2005年1月1日起施行。 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:

建筑工程合同的司法解释

建筑工程合同的司法解释.txt每天早上起床都要看一遍“福布斯”富翁排行榜，如果上面没有我的名字，我就去上班。谈钱不伤感情，谈感情最他妈伤钱。我诅咒你一辈子买方便面没有调料包。建筑工程合同的司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 [ 编辑本段] 中华人民共和国最高人民法院公告法释〔２００４〕１４号 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过， 现予公布，自２００５年１月１日起施行。 二○○四年十月二十五日 [ 编辑本段] 最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 （２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过） 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人 民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事 审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二 条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以 下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用 的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的， 不予支持。

建设工程施工规定合同司法解释

建设工程施工合同司法解释篇一：建设工程施工合同司法解释 建设工程施工合同无效的情况 第一条建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效： (一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三) 建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 合同无效，工程验收合格的处理原则 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 合同无效，工程验收不合格的处理原则 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照一下情形分别处理： (一) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持； (二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。违法转包、分包合同的处理原则第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 施工中取得资质，按有效处理 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 垫资原则按有效处理 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应以予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 劳务分包与工程转包 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建设工程施工合同司法解释的理解和适用

建设工程施工合同司法解释的理解和适用 第一条［建设工程施工合同无效的情形］建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。 【理解与适用】

(完整word版)建设工程施工合同纠纷司法解释一、二

建筑工程在如今这个建设发展的社会中最为常见，但是由于建筑工程施工合同引起的纠纷也不少，对于这类纠纷的解决方法，我国也有相应的法律规定。下面法律快车小编为大家提供一份建设工程施工合同司法解释全文。 建设工程施工合同司法解释全文 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。