2017年一级建造师·建设工程法规及相关知识·考点汇编

2017年一级建造师

《建设工程法规及相关知识》考点汇编

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目录

建设工程基本法律知识..................................................................................................................... - 1 - 知识点1：法律体系的基本框架.............................................................................................. - 1 - 知识点2：法的形式.................................................................................................................. - 2 - 知识点3：法的效力层级.......................................................................................................... - 3 - 知识点4：法人应具备的条件.................................................................................................. - 4 - 知识点5：法人在建设工程中的地位和作用.......................................................................... - 5 - 知识点6：企业法人与项目经理部的法律关系...................................................................... - 6 - 知识点7：代理的法律特征和主要种类.................................................................................. - 7 - 知识点8：建设工程代理行为的设立和终止.......................................................................... - 8 - 知识点9：代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 ...................................................... - 9 - 知识点10：物权的法律特征和主要种类.............................................................................. - 10 - 知识点11：土地所有权、建设用地使用权和地役权.......................................................... - 11 - 知识点12：物权的设立、变更、转让、消灭和保护.......................................................... - 12 - 知识点13：建设工程债权制度.............................................................................................. - 14 - 知识点14：建筑工程知识产权制度...................................................................................... - 15 - 知识点15：建设工程保证担保的方式和责任...................................................................... - 17 - 知识点16：抵押权、质权、留置权、定金的规定.............................................................. - 18 - 知识点17：质权、留置权和定金.......................................................................................... - 20 - 知识点18：保险和保险索赔的规定...................................................................................... - 21 - 知识点19：建筑工程一切险.................................................................................................. - 22 - 知识点20：第三者责任险、工伤保险和意外伤害险.......................................................... - 24 - 知识点21：建设工程法律责任制度...................................................................................... - 25 - 施工许可法律制度........................................................................................................................... - 26 - 知识点1：施工许可证和开工报告的使用范围.................................................................... - 26 - 知识点2：施工许可证法定批准条件.................................................................................... - 27 - 知识点3：延期开工、核验和重新办理批准的规定............................................................ - 29 -

知识点4：施工企业从业资格制度........................................................................................ - 30 - 知识点5：法律禁止的工程承揽行为.................................................................................... - 32 - 知识点6：一级建造师注册.................................................................................................... - 33 - 知识点7：建造师的受聘单位和执业岗位范围.................................................................... - 34 - 知识点8：建造师的权利和义务............................................................................................ - 35 - 建设工程发承包法律制度............................................................................................................... - 36 - 知识点1：建设工程法定招标的范围、规模和招标方式 .................................................... - 36 - 知识点2：招标的基本程序.................................................................................................... - 37 - 知识点3：禁止肢解发包、限制排斥投标人的规定............................................................ - 39 - 知识点4：投标人、投标文件的法定要求和投标保证金 .................................................... - 40 - 知识点5：禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定 .................................................... - 42 - 知识点6：招标人违法行为应承担的法律责任.................................................................... - 43 - 知识点7：投标人的违法行为承担的法律责任.................................................................... - 44 - 知识点8：建设工程总承包和共同承包的规定.................................................................... - 45 - 知识点9：建设工程分包的规定............................................................................................ - 47 - 知识点10：建筑市场施工单位不良行为记录认定标准...................................................... - 48 - 知识点11：建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制.............................................................. - 50 - “梦想成真”系列丛书....................................................................................... 错误！未定义书签。一级建造师《建设工程法规及相关知识》....................................................... 错误！未定义书签。考点汇编............................................................................................................... 错误！未定义书签。

建设工程基本法律知识

知识点1：法律体系的基本框架

【考频指数】★★

【考点精讲】

一、宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法，规定了国家的根本任务和根本制度。

其相关法主要有：《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等。

二、民法商法（民与民）

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。我国采用的是民商合一的立法模式。

我国主要的民法商法有：《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等。

三、行政法（官与民）

行政法是调整行政主体与行政相对人的各种关系。作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。

我国主要的行政法有：《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等属于行政法。

四、诉讼法

诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。

我国有三大诉讼法，即《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》。非诉讼的程序法主要是《仲裁法》。

【速记点评】

本知识点考查的主要方式是某个规范性文件属于哪个部门法，或某个部门法下包含哪些规范性文件。

【经典例题】

1.下列法律中，属于宪法相关法的是（）。（2015年真题）

A.《中华人民共和国行政法》

B.《中华人民共和国民法通则》

C.《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》

D.《中华人民共和国政府采购法》

【答案】C

【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。《中华人民共和国行政法》是行政法；《中华人民共和国民法通则》是民法商法；《中华人民共和国政府采购法》是经济法。

2.商法被认为是（）的特别法和组成部分。

A.宪法

B.民法

C.商法

D.经济法

【答案】B

【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。商法被认为是民法的特别法和组成部分。

3.（）是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

A.宪法

B.民法

C.商法

D.经济法

【答案】B

【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

知识点2：法的形式

【考频指数】★★★

【考点精讲】

一、法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：

1.法律规范创制机关的性质及级別（立法机关）；

2.法律规范的外部表现形式（如何发挥作用）；

3.法律规范的效力等级（触犯后的效果）；

4.法律规范的地域效力（作用的范围）。

法的形式可以划分为：宪法→法律→行政法规→地方性法规、自治条例和单行条例→部门规章→地方政府规章→国际条约，以上七类的作用范围按照顺序递减。

二、制定机关

法律：由全国人民代表大会（全国人大）和全国人民代表大会常务委员会（全国人大常委）制定颁布的规范性法律。二者通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

法律分为基本法律和一般法律，基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中具有某种社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。

行政法规：由国务院（全国最高行政权力机关）或全国人大和全国人大常委特别授权制定的规范性文件总称，名称一般为XX条例，由总理签署国务院令公布。

地方性法规、自治条例和单行条例：由于各地具体情况和实际需要不同，在不抵触宪法、法律和行政法规的前提下，可以自行制定地方性法规，而使用范围也只能在于本地。名称一般为XX地方XX条例，例如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。

部门规章：国务院下属机构及各地人民政府制定的规范性文件。其名称多以“XX规定”、“办法”和“实施细则”等结尾。

地方政府规章：各地人民政府根据以上几类法律制定。其名称多以“XX地XX规定”、“XX 地XX办法”和“XX地XX实施细则”等结尾。

【速记点评】

重点掌握各层级的规范性文件（尤其是行政法规和部门规章）的名称，根据法律名称判断归属的类别。

本知识点需要清楚的了解国家权力机关的划分，把握以下两条权力关系线：

全国人大和全国人大常委＞地方人大和地方人大常委＞地方人民政府。

国务院＞省、自治区、直辖市行政部门>市级行政部门＞县级行政部门。

【典型例题】

1.下列关于法律效力等级排序正确的是（）。

A.宪法＞法律＞行政法规＞地方政府规章

B.行政法规＞法律＞地方性法规＞部门规章

C.行政法规＞部门规章＞地方性法规＞地方政府规章

D.国际条约＞宪法＞地方性法规＞司法解释

【答案】A

【解析】本题考查的是法的形式。法的形式可以划分为：宪法→法律→行政法规→地方性法规、自治条例和单行条例→部门规章→地方政府规章→国际条约，以上七类的作用范围依次递减。需要注意的是，地方性法律和部门规章或地方性规章和部门规章之间不能直接判断法律效力的高低。

2.下列法规中，属于部门规章的是（）。（2015年真题）

A.《建设工程质量管理条例》

B.《北京市建筑市场管理条例》

C.《重庆市建设工程造价管理规定》

D.《招标公告发布暂行办法》

【答案】D

【解析】本题考查的是法的形式。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。选项A是行政法规；选项B是地方性法规；选项C是地方政府规章；选项D是国家发展和改革委员会发布的部门规章。

3.法律是以（）的形式发布。

A.主席令

B.国务院令

C.部门首长令

D.人大常委会公告

【答案】A

【解析】本题考查的是法的形式。法律由国家主席签署主席令予以公布的。

知识点3：法的效力层级

【考频指数】★★★

【考点精讲】

一、由多个权力部门共同制定的法律体系，必定会存在解释不一致的现象。因此对法律层级的理解，需要掌握四条基本原则：

1.宪法至上；任何法律与宪法不一致，应以宪法为准，不能违背宪法的基本准则。

2.上位法优于下位法；按照法律的分类，七类法律形式均以高阶法律为最终解释。

3.特殊法优于一般法；针对性强的法律解释权高于普遍适用的法律。

4.新法优于旧法；新旧法律不一致时，以新法律为最终解释法。

二、超出以上判断范围（例如新的一般法和旧的特殊法），裁断原则如下：

1.法律范围内不一致时，提请全国人大常委来裁断；

2.行政法规或部门规章范围内不一致时，提请国务院裁断；

3.部门规章与地方规章（或行政法规与地方性法规）不一致时，先由国务院提出意见，如果认为不使用国务院制定的法律（行政法规和部门规章），那么以地方性法规和地方规章为最高解释法；反之，提请全国人大常委裁断最终解释法。

三、法律的制定机关大致可以分为两类，一类是全国人大和全国人大常委以及下属的地方人大和地方政府，另一类是国务院以及下属行政权力机关。两类机关制定的法律不一致时，先

由国务院裁断，使用非自身制定法律，不需要提请人大常委；如果裁断使用自身制定法律，需要提请全国人大常委来裁断。

四、全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

【速记点评】

记忆方法：中国是礼仪之邦，自己（国务院）家孩子和别人家的孩子打架，认为自家孩子（行政法规和部门规章）错了，那么直接把自己的孩子领回去，告诉孩子说别人家的孩子（法律和地方规章）是对的；如果认为别人家孩子错了，那么还要见见对方家长（全国人大常委），然后由对方孩子的家长来评理。

【经典例题】

1.以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（）。

A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律

B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决

C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决

D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决

【答案】D

【解析】本题考查的是法的效力层级。选项A，注意还有特殊情况；选项B，应由国务院裁决；选项C，非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。

2.下列有关招标投标的法律文件中，法律效力最高的是（）。

A.《招标投标法》

B.《建筑业企业资质管理规定》

C.《北京市招标投标条例》

D.《工程建设项目施工招标投标办法》

【答案】A

【解析】本题考查的是法的效力层级。《招标投标法》属于法律的层面，大于其他几个形式。

3.某工程建设施工项目在招标过程中，如下列法律规范中对某一事项规定不一致时，应当优先适用（）的规定。

A.《合同法》

B.《招标投标法》

C.《招标投标实施条例》

D.《工程建设项目施工招标投标办法》

【答案】B

【解析】本题考查的是法的效力层级。选项中的几种法出现不一致时，优先适用上位法。

知识点4：法人应具备的条件

【考频指数】★★

【考点精讲】

法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。

一、法人应当具备的条件

1.依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。

2.有必要的财产或者经费。这是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。

3.有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人之间相互区别的标志和法人进行活

动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。

4.能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。

二、法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。建设工程领域的法人绝大多数都是企业法人。建设单位法人可能不是企业法人。

【经典例题】

1.在建设工程中，大多数建设活动主体都是（）。

A.人

B.自然人

C.法人

D.社团

【答案】C

【解析】本题考查的是法人应具备的条件。在建设工程中，大多数建设活动主体都是要独立承担民事赔偿责任，独立行使民事权利的，所以都应该是法人。

2.某建筑公司于2013年4月2日提出申请，于2013年4月12日获得工商行政管理部门核准营业执照，于10月5日提出申请，于11月3日获得建设行政主管部门核准资质证书，则该建筑公司具备法人资格的时间为（）。

A.2013年4月2日

B.2013年4月12日

C.2013年10月5日

D.2013年11月3日

【答案】B

【解析】本题考查的是法人应具备的条件。建筑公司以营业为目的，属于企业法人，企业法人自工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。注意是营业执照获得日，不是资质证书获得日。

知识点5：法人在建设工程中的地位和作用

【考频指数】★★

【考点精讲】

一、法人在建设工程中的地位

1.法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，能承担民事责任。

2.在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。

二、法人在建设工程中的作用

实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。

【经典例题】

1.下列有关法人的说法错误的是（）。

A.法人是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度

B.法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力

C.法人即所谓“拟制人”

D.法人是实实在在的生命体

【答案】D

【解析】本题考查的是法人在建设工程中的地位和作用。法人不是实实在在的生命体，而是社会组织在法律上的人格化。

2.建设工程中法人作用体现在（）。

A.建设工程的基本主体

B.确立了民事行为能力

C.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

D.明确了法人财产责任

E.明确了法人独立财产责任并建立了法人兼并制度

【答案】AC

【解析】本题考查的是法人在建设工程中的地位和作用。建设工程中法人作用体现在：法人是建设工程中的基本主体和确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

知识点6：企业法人与项目经理部的法律关系

【考频指数】★★

【考点精讲】

项目经理部是由一个项目经理、技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一个一次性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，项目经理部无法独立承担民事责任。

在我国，一般来说，项目经理是企业法人在项目上的代表，组织和领导本项目经理部的全面工作。

建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限，将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。

【经典例题】

１.某工程项目经理委托项目技术负责人向材料供应商采购了一批建筑材料，双方签订材料采购合同。供应商将材料运至施工现场，经项目材料管理人员验收后入库。但项目经理部未在双方约定时间内支付材料款，那么，材料供应商应当以（）作为被告向法院提起诉讼。

A.施工企业

B.项目经理

C.项目技术负责人

D.项目材料管理人员

【答案】A

【解析】本题考查的是企业法人与项目经理部的法律关系。项目经理部无法独立承担民事责任，因此被告应当是施工企业。

2.下列关于项目经理部的说法正确的是（）。

A.项目经理部可以全权负责施工现场的一切工作

B.项目经理部不具备法人资格

C.项目经理部是施工企业的常设机构

D.项目经理部做出的决定应当由其独立承担造成民事责任，与施工企业无关

【答案】B

【解析】本题考查的是企业法人与项目经理部的法律关系。项目经理部是施工企业在项目上的代理管理机构，每个项目的项目部都是一次性的机构，而非常设机构。项目经理部不具备法人资格，不能独立承担民事责任。它做出的任何决定都要经过法人授权才有效，也就是说，项目部在施工企业的授权范围内的行为才有效，否则，施工企业不承担其造成的民事责任。

知识点7：代理的法律特征和主要种类

【考频指数】★★★

【考点精讲】

一、所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

代理具有三个法律特征：

1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意思表示的使者。

2.代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为产生的法律后果只能由代理人自行承担，这种行为是非代理行为。

3.代理行为必须是具有法律意义的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。

4.代理行为的法律后果归属于被代理人。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。例如在实际施工现场，监理单位为建设单位的代理人，监理单位做出的所有指令导致的后果，是由建设单位承担的。

二、代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

1.委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权，故又称“意定代理”或“任意代理”。例如：甲请乙帮忙带回一份午饭。

2.法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。这里主要是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。例如：父母对子女的代理。

3.指定代理

指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。事先没有确定代理人，由人民法院或其他有关单位代为制定代理人。例如：孤儿院的儿童的法定代理人（父母）未知，那么人民法院可以指定孤儿院的负责人为他们的代理人。

【经典例题】

1.无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人的监护人是他的（）。

A.委托代理人

B.法定代理人

C.指定代理人

D.复代理人

【答案】B

【解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。无民事行为能力和限制民事行为能力的监护人一定是法定代理人。这里解释一下无民事行为能力人和限制民事行为能力人。无民事行为能力是指10周岁以下儿童和不能控制自己的行为的精神病人，例如开车撞人事件后，肇事者极力证明自己是精神病患者，这样可以证明自己是无民事行为能力人，对自己的行为不承担民事责任。限制民事行为能力是指10周岁以上的未成年人，对自己的行为不能完全承担民事责任。另外题目中还出现了一个“复代理人”的概念，复代理人就是代理人的代理人，已经超出教材范围，了解即可。

2.某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于（）。

A.法定代理

B.委托代理

C.指定代理

D.表见代理

【答案】B

【解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。委托代理按照被代理人的委托行使代

理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。

3.下列代理行为中，不属于委托代理的是()。

A.招标代理

B.采购代理

C.诉讼代理

D.指定代理

【答案】D

【解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。委托代理是以被代理人的委托行使代理权，包括招标代理、采购代理、诉讼代理；指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，针对的是无民事行为能力和限制民事行为能力人。

知识点8：建设工程代理行为的设立和终止

【考频指数】★★

【考点精讲】

一、建设工程代理行为的设立

建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的限制。

1.不得委托代理的建设工程活动

《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。实行施工总承包的项目，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

2.须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：

（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

（3）有符合规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

3.民事法律行为的委托代理

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

二、建设工程代理行为的终止

对于三种代理方式，其代理关系的终止，有不同的规定。

1.委托代理的终止

《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人丧失民事行为能力；

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程领域代理行为终止，主要是1、2、5三种情况。

2.法定代理和指定代理的终止

有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（2）被代理人或者代理人死亡；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

【速记点评】

由于不同的代理方式终止原因不一样，在考试中往往会将两类代理关系终止的原因混在一起考。值得注意的是，委托代理终止的原因中，不包括被代理人死亡，而法定/指定代理的代理人和被代理人任何一方死亡，都会终止代理关系。

例如：某富翁在生前委托律师在其死后进行合理的财产划分。不论富翁是否存在于世，那么律师都有对其财产在富翁死后进行合理划分的权利。但是一旦富翁死亡，那么他与自己5岁小儿子的法定代理关系终止。

【经典例题】

1.下列情形导致法定代理关系终止的是（）。

A.代理期间届满

B.代理人辞去委托

C.被代理人死亡

D.代理人的法人终止

【答案】C

【解析】本题考查的是建设工程代理行为的设立和终止。被代理人死亡是法定代理关系终止的条件之一；选项ABD属于委托代理的终止条件。

2.下列不属于委托代理关系终止原因的是（）。

A.代理期限届满

B.被代理人取消委托或代理人辞去委托

C.代理人死亡

D.被代理人取得或恢复民事行为能力

【答案】D

【解析】本题考查的是建设工程代理行为的设立和终止。选项D属于法定代理终止的情形之一，如未成年人随着年龄增长，到18岁以后，其法定代理人--父母的法定代理关系终止。

知识点9：代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

【考频指数】★★★★★

【考点精讲】

一、法律既然允许有代理关系的存在，那么必定会对代理事务的后果责任承担有严格的权责规定。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

例如：甲企业委托乙某采购一批A型设备，甲乙之间形成委托代理关系，那么设备的采购费用由甲企业来承担。

二、代理人权限以外的代理，属于无权代理，被代理人是不承担责任的。但如果被代理人确认代理人的行为有效，那么代理行为是有效的，被代理人还是要承担代理人行为的后果。

例如：甲企业委托乙某采购一批A型设备，但是乙到供应商处，被告知该设备缺货，只有B型设备，最终乙采购了B型设备。如果甲企业认可乙采购的B型设备，那么设备采购费用是甲企业承担；反之，甲企业如果不认可乙采购的设备，那么采购费需要由乙自己承担。

三、在无权代理的行为中，还有一种特殊情况，那就是表见代理。虽然表见代理是无权代理，但由于表见上的代理人的某些行为，造成了善意第三人相信其有代理权的假象，表见代理人进行代理行为，此行为的后果应该是由表见代理人自己来承担责任的。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：

1.须存在足以使第三人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观条件；

2.须被代理本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实；

3.须第三人为善意。这是构成表见代理的主观条件。如果第三人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则第三人为主观恶意，不构成表见代理。最终的行为需要表见代理人和第

三人共同承担。

对于表见代理的后果，被代理本人不能以无权代理为抗辩。但可以在承担表见代理行为所产生的责任后，向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

【经典例题】

1.在代理关系中，第三人知道行为人超越代理权，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由（）。（2015年真题）

A.第三人与行为人承担连带责任

B.行为人自行承担

C.第三人自行承担

D.被代理人与第三人承担连带责任

【答案】A

【解析】本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

2.甲公司业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份建材购销合同。乙公司并不知情，并按时将货物送至甲公司所在地。甲公司拒绝接收，引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法，正确的是（）。（2014年真题）

A.王某的行为为无权代理，合同无效

B.王某的行为为表见代理，合同无效

C.王某的行为为委托代理，合同有效

D.王某的行为为表见代理，合同有效

【答案】D

【解析】本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。王某实质上是无代理权，但是却有使第三人相信其有代理权的表征，因此构成表见代理。对于乙公司的损失，应当先由甲公司承担，然后甲公司有权按照自身的损失向王某追偿。

3.甲单位委托乙某代为采购HRB335的钢筋，乙到供应商丙处，被告知缺货，丙建议乙购买HRB400的钢筋代替。则下列说法错误的是（）。

A.乙的行为属于表见代理

B.甲有权拒绝接受这批钢筋

C.如果甲拒绝，应由乙承当采购费用

D.如甲同意，那么由甲承担采购费用

【答案】A

【解析】本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。乙为甲的委托代理人，乙的行为属于效力待定的代理行为，如果被代理人甲认可乙的行为，那么由甲承担采购费用，反之，由乙承担费用。

知识点10：物权的法律特征和主要种类

【考频指数】★★

【考点精讲】

物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

所有民事主体都能够成为物权权利人，包括法人、法人以外的其他组织、自然人。物权的客体一般是物，包括不动产和动产。不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。

一、物权具有以下特征：

1.物权是支配权。物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利。

2.物权是绝对权。只要不侵犯物权人行使权利就履行义务。人身权就是绝对权，任何人都

不得侵犯他人的人身权，所有人都是义务主体。

3.物权是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。

4.物权具有排他性。“一物一权”。

二、物权包括所有权、用益物权和担保物权。

1.所有权又可以分为占有权、使用权、收益权、处分权。

2.用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。主要是针对他人的不动产或动产享有的占用、使用、收益的权利。

3.担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

【速记点评】

所有权中的物是自己的，用益物权中的物是他人的；担保物权中的物既可以是自己的，也可以是他人的。

【经典例题】

1.下列选项中，不属于用益物权依法包括的权利的是（）。

A.占有

B.使用

C.收益

D.处分

【答案】D

【解析】本题考查的是物权的法律特征和主要种类。用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

2.根据《物权法》，建设用地使用权属于（）。（2010年真题）

A.所有权

B.用益物权

C.担保物权

D.留置权

【答案】B

【解析】本题考查的是物权的法律特征和主要种类。用益物权是对他人所有的动产或不动产，用益物权人依法占有、使用、收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

知识点11：土地所有权、建设用地使用权和地役权

【考频指数】★★★★

【考点精讲】

一、土地所有权

土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

二、建设用地使用权

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式，取得后应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

【速记点评】

本知识点中，地役权的定义在历年真题中多次被考到，应给予足够重视。

【经典例题】

1.关于建设用地使用权流转、续期和消灭的说法，正确的是（）。（2015年真题）

A.建设用地使用权流转时附着于该土地上的建筑物，构筑物及附属设施应一并处分

B.建设用地使用权流转时使用期限的约定不得超过50年

C.建设用地使用权期间届满的，自动续期

D.建设用地使用权消灭的，建设用地使用权人应当及时办理注销登记

【答案】A

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。（2）应当向登记机构申请变更登记。（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

2.甲乙两个小区相邻。由于甲小区车流量较大，有增加出入口数量的需求，但需要使用乙小区修筑的道路。因此甲乙小区合同约定，甲支付乙一定的费用，利用乙小区的道路，以缓解车流量压力。该权利属于（）。

A.土地承包经营权

B.建设用地使用权

C.宅基地使用权

D.地役权

【答案】D

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了给人自己的不动产提供便利而设立的。

3.甲房地产开发公司将其取得的某住宅用地使用权转让给乙公司，乙公司决定将该土地用于修建高尔夫球场，以下说法错误的是（）。

A.改变土地用途必须依法经有关部门批准

B.建设用地使用权转让必须依法办理变更登记

C.必须相应调整土地使用权出让金

D.该土地的建设用地使用权到期后可以自动续期

【答案】D

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。《物权法》规定，住宅建设用地使用权期满，自动续期，该土地已经变更了用途，不可自动续期。

知识点12：物权的设立、变更、转让、消灭和保护【考频指数】★★★

一、不动产权利自登记后生效，动产的权利自占有和交付后生效。船舶、航空器和机动车等动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

二、动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

不动产权利成立必须经过登记，例如房产和建设用地，需要有行政审批后，才能取得权利。而动产则以交付使用和占有等行为界定权利的产生，如果有合同以合同日期为准，产生权利。例如二手手机出售，权利以交付使用而产生。

三、物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

【速记点评】

物权变动的基础往往是合同关系，有合同的，以合同日期为生效日期。未办理登记或未交付不影响合同效力。

不动产权利的交付有特例，船舶、航空器和机动车，也是需要登记的。未经登记，不得对抗善意第三人。

【经典例题】

1.关于物权保护的说法，正确的是（）。（2015年真题）

A.物权受到侵害的，权利人不能通过和解方式解决

B.侵害物权造成权利人损害的，权利人既可请求损害赔偿，也可请求承担其他民事责任

C.侵害物权的，承担民事责任后，不再承担行政责任

D.物权的归属、内容发生争议的，利害关系人应当请求返还原物

【答案】B

【解析】本题考查的是物权的设立、变更、转让、消灭和保护。选项A，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。选项B，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。选项C，侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任。选项D，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

2.2014年11月21日，甲公司与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订书面合同，约定：“甲在乙的土地上修筑一条机动车道，以利于出行方便；使用期限为30年；每年支付8万元”。11月25日，甲向乙支付第一笔费用，12月25日，该车道修筑完成并通车。12月30日双方向有关主管部门办理了地役权登记。则该地役权设立的时间是（）。

A.11月21日

B.11月25日

C.12月25日

D.12月30日

【答案】A

【解析】本题考查的是物权的设立、变更、转让、消灭和保护。地役权可以不登记，但是有合同时，甲应当以合同设立生效时间起开始享有权利。

3.当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（）。（2011年真题）

A.合同自成立时生效

B.合同自办理物权登记时生效

C.未办理物权登记合同无效

D.未办理物权登记不影响合同效力

E.合同生效当然发生物权效力

【答案】AD

【解析】本题考查的是物权的设立、变更、转让、消灭和保护。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

知识点13：建设工程债权制度

【考频指数】★★★

【考点精讲】

债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

一、债权的相对性

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：

1.债权主体的相对性；

2.债权内容的相对性；

3.债权责任的相对性。

债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

二、建设工程中债的形式

建设工程之债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利四种。

1.合同之债是当事人之间因订立了合同，产生了权利义务关系，便设立了债的关系。合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同之债是双方自愿发生的。

2.侵权之债是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。如施工现场的施工噪声，对附近居民有可能产生侵权之债。

3.无因管理之债是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。

4.不当得利之债是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。

建设工程中常见的债的类型有：施工合同债（施工单位与建设单位之间）、买卖合同债（建设单位或施工单位与材料供应商之间）、侵权之债（施工单位与附近居民或施工第三方人员）。

【速记点评】

债的四种类型，合同与侵权比较常见，而不常见的是无因管理和不当得利。考试中经常会对后两种债进行考核。

【经典例题】

1.甲家旁边有一建筑工地正在施工。某日，一货车经过甲家门前，由于颠簸掉落货物一件，被甲拾得据为己有。其后，甲发现有利可图，遂在门前洒落许多砖石。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于甲行为性质的说法，正确的有（）。（2014年真题）

A.侵权

B.无因管理

C.合同行为

D.不当得利

E.法律行为

【答案】AD

【解析】本题考查的是建设工程债权制度。第一天获利是甲意外所得，因此属于不当得利，而第二天获利是甲经过准备后所得，属于侵权。二者的差别仅仅是当事人事前是否有主观意愿。

2.关于建筑活动中发生的债的说法，正确的是（）。（2014年真题）

A.对于施工任务，建设单位是债权人，施工企业是债务人

B.对于建筑采购买卖合同中建筑材料的交付，材料供应商是债权人

C.在施工中产生噪音，扰乱居民，不会有债的发生

D.材料供应商为施工企业自愿保管财物不会产生债

【答案】A

【解析】本题考查的是建设工程债权制度。在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。建设工程之债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。

3.甲单位某日因材料管理不善，导致仓库失火。相邻的乙单位员工在未收到任何委托的情况下，自愿加入协助救火。最终在乙单位的协助下，甲单位减少10万元损失，而乙单位由于协助救火，消耗了2万元救火器材，那么甲乙单位构成（）之债，乙单位的损失由（）来承担。

A.不当得利，甲单位

B.无因管理，乙单位

C.不当得利，乙单位

D.无因管理，甲单位

【答案】D

【解析】本题考查的是建设工程债权制度。乙单位未收到委托，自愿救火，降低甲单位的损失，甲乙构成无因管理之债。最后乙单位的损失应当由甲单位承担。

4.建筑外墙瓷砖因年久失修而脱落，对他人造成了损害，则应当承担责任的是（）。

A.建筑物所有人、使用人或管理人

B.建设单位和施工单位

C.可能加害的建筑物使用人

D.城市市容管理部门

【答案】A

【解析】本题考查的是建设工程债权制度。建设单位和施工单位承担建筑物倒塌对他人的侵权，可能加害的建筑物使用人承担建筑物高空抛掷对他人的侵权，如果无法确定具体加害人，可以将建筑物内所有使用人作为被告起诉。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

知识点14：建筑工程知识产权制度

【考频指数】★★★★

【考点精讲】

我国的知识产权可以大致分为两类，一类是著作权，包括邻接权；另一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。具体划分可以包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权，前三项是我国知识产权的主体。

一、著作权

1.主要包括文字作品（招投标文件、项目经理工作报告）、建筑作品（施工单位完成的建构筑物）、图形作品（工程设计图、产品设计图、示意图）。

2.权利期限

如果著作权是自然人享有，那么权利享有期限是从作品完成日到作者死后50年；如果是单位公司，那么权利享有期限是从作品完成日到首次发表后50年。著作权不予展期，即一次性的权利。

3.作品分类及归属认定

著作作品可分为三类：单位作品、职务作品和委托作品。

（1）单位作品的认定由单位法人组织，单位完全享有著作权利。

（2）职务作品：如果完成作品利用了单位的有利条件，那么作者拥有署名权，著作权归单位享有，例如工程设计图；如果未利用单位有利条件，著作权归作者所有，但是单位有优先使用的权利。

二、专利权主要包括发明、实用新型、外观设计。期限是从权利申请日开始，发明为期20年，实用新型、外观设计10年。同样是一次性的权利。发明和实用新型的特点有：新颖性、创造性和实用性，符合以上特点的发明和实用新型才可以被授予专利权。

三、商标权可以分为商品商标和服务商标。包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，均可以作为商标申请注册保护。商标权是自登记核准日开始，为期10年，可以进行无数次续展注册，每次注册时长为10年。应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标，可由其他人注册该商标。

商标权包括注册人许可使用权和他人禁止权两方面。

【速记点评】

本知识点的出题思路主要是产权的三大类（著作、商标、专利）的享有权利期限的开始和结束时间，值得注意的是专利权的开始时间是申请日，发明为20年，实用新型、外观设计10年，而在核准之前是不享有专利权的。例如某使用新型，在2003年12月提出申请，直到2013年11月，才得到核准，那么该专利权仅仅能享有一个月而已。

【经典例题】

1.关于知识产权的说法，正确的是（）。（2012年真题）

A.知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利

B.知识产权可以分为两大类，一类是邻接权，一类是著作权

C.我国法律规定的工业产权范围广于《保护工业产权巴黎公约》所规定的

D.构成我国知识产权的主体是发现权、发明权以及科技成果权

【答案】A

【解析】本题考查的是建筑工程知识产权制度。知识产权可以分为两大类，一类是著作权，一类是工业产权。我国的工业产权主要包括专利权和商标权，范围小于《保护工业产权巴黎公约》规定的“工业产权应作最广义的理解”。我国知识产权的主体有著作权（版权）、专利权、商标权。

2.下列关于专利权期限的说法，正确的有（）。

A.发明专利权的期限是20年

B.实用新型专利权的期限是10年

C.外观设计专利权的期限是5年

D.发明专利权限自申请之日起计算

E.专利权限届满后，可以申请续展注册

【答案】ABD

【解析】本题考查的是建筑工程知识产权制度。发明专利的保护期限是20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年；起算期为申请日，注意与商标权（核准日）区别，只有商标权才可以续展注册。

3.某建筑设计公司工程师王某接受公司指派的任务，为某商业楼绘制了工程设计图。按照著作权法的规定，下列表述正确的是（）。

A.王某享有工程设计图的署名权，该公司享有著作权的其他权利

B.王某享有工程设计图的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，该公司享有著作权的其他权利

C.王某享有工程设计图的所有权利，但该公司在其业务范围内可以优先使用

D.该公司享有工程设计图著作权的所有权利，但应当给予王某相应的奖励

【答案】A

【解析】本题考查的是建筑工程知识产权制度。著作权分为职务作品和委托作品。第一种

是建设单位委托某设计院进行设计，这是一个典型的委托设计工作，设计图纸属于委托作品，其中委托人是建设单位，受托人是设计单位。根据法律规定，委托产品的著作权归属由合同约定，合同未约定的，著作权归受托人，即设计单位所有。第二种是设计院委派王某完成这一设计任务，这是一个典型的主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，并由法人或者其他组织承担责任的职务作品，则王某享有署名权，著作权归设计院所有。

4.下列知识产权法保护对象中，属于专利法保护对象的是（）。

A.施工企业研发的新技术

B.施工企业研发的计价软件

C.施工企业编制的投标文件

D.监理企业编制的监理大纲

【答案】A

【解析】本题考查的是建筑工程知识产权制度。我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。选项BCD属于著作权。这里需要注意的是，计算机软件的保护是属于著作权，而非专利权。

知识点15：建设工程保证担保的方式和责任

【考频指数】★★★

【考点精讲】

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同同样无效。

一、保证

在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，才可以作保证人。在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

二、保证的方式

保证的方式有两种：1.一般保证；2.连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

三、保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

四、保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证期间，债权人可以依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债