网络侵权证据的保全方法探析
郑州航空工业管理学院
毕业论文（设计）
2011 届法学专业1108082班级
题目网络侵权证据的保全方法探析
姓名杨赛学号110808227 指导教师岳军要职称讲师
二О一五年五月十一日
内容摘要
随着网络侵权时代的到来，网络侵权纠纷与日俱增。由于网络侵权商务的无纸化，当纠纷发生时有的当事人无法主张自己的合法权益，原因之一就是缺乏证据。本文首先简单的介绍了网络侵权证据的概念和特点，阐述了网络侵权证据保全的必要性，着重分析了网络侵权证据的保全方法，最后阐述了对网络侵权证据保全制度的完善和建议。本文的创新之处在于：对网络侵权证据保全提出了在立法制度上的完善建议。
关键词
网络侵权；电子证据；证据保全
Abstract
With the advent of the era of Internet infringement, the network infringement is growing. Due to the paperless business network infringement, when dispute occurs some party cannot claim their legitimate rights and interests, one of the reasons is the lack of evidence. At first, this paper simply introduces the concept and features of network infringement evidence, expounds the necessary of network infringement evidence preservation, analyzes the methods about how to save network infringement evidence, finally expounds the proposal of network infringement evidence system. The innovation of the article is to: puts forward the system of legislative suggestions about network infringement evidence preservation.
Key Words
network infringement; electronic evidence; evidence preservation
目录
前言 (1)
一、网络侵权的概述 (1)
（一）网络侵权证据的概念 (1)
（二）网络侵权证据的特点............................... ．1 二、网络侵权证据保全的必要性.. (3)
（一）保障当事人合法权益和诉讼利益的必然要求 ............ ３（二）网络侵权证据特点的弊端............................ ５三、当前网络侵权证据保全的主要方式...................... ５（一）申请人民法院保全程序中的问题...................... ６（二）公证保全程序中的问题. (7)
四、网络侵权证据保全制度的完善建议 (9)
（一）网络侵权证据保全方法现状 (9)
（二）网络侵权证据保全制度的立法完善 (10)
（三）网络侵权证据保全方法建议 (11)
参考文献 (13)
网络侵权证据的保全方法探析
随着科学技术的发展和计算机技术的普及，我们使用电脑的频率越来越高，网络交友、网络购物、网络游戏、网络日志，当然我们还可以在网上做生意（电子商务），学习网络课程，网上找工作等等。网络的到来，给我们带来了很多的方便，他渐渐的融入我们的生活，改变我们的生活习惯。但是网络在带给我们便利时，也给我们带来了许多问题。现实生活中的违法犯罪及侵权问题也延伸到网络中。这些问题要进行诉讼审判都要依靠电子证据。由于网络证据具有易变性、隐蔽性等特征，电子证据如何进行有效的保全变成了网络侵权事件判定的关键。
一、网络侵权的概述
（一）网络侵权证据的概念
网络侵权证据是指能证明案件事实的网络侵权数据，它可归纳为两大类型，一类是动态的网络侵权证据，如时下流行的微信语音、正在输入状态的邮件、对话等的网络侵权证据；另一类是静态的网络侵权证据，如在计算机使用过程中自动留下的日志文本信息，简单的来说就像我们电脑中了病毒在修复检测过程中就会留下一些我们不懂的日志信息。①这些数据在网络侵权过程中自然就成了最直观的证据。
（二）网络侵权证据的特点
①
莫日根. 网络侵权的法律分析——兼对“陈堂发副教授诉中国博客网”案件的思考. 山东大学2014，第14—18页.
由于网络侵权证据与法律法规中的一般证据种类在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同，所以我认为，可以从下面几个方面来论述网络侵权证据的特点，用于区别于一般的证据种类并了解网络侵权证据。
１．网络侵权证据在实质上是无形的。
网络侵权证据在表达上和传播过程中需要具备一定的介质。计算机语言是独特的，网络数据和网络信息都是有二进制语言转化而来，我们所看到的网页文字和网页信息都是有两个简单的数字“０”“１”使用计算机编写转化而来的，所以我们看到的其实是一个虚拟的数字系统。而其在保存方式上，需要借助一定的介质才能保存，且具有比一般的证据类型比如物证书证更容易保存和采集的特点。但正是因为虚拟性和媒介性，网络侵权证据往往是要我们利用电脑浏览和收集上网等等才能形成网络证据，这也是很特殊的一种环境要求，这是高科技带来的便利也是高科技带来的潜在弊端。
２．网络侵权证据在反映待证事实上具有客观真实性。
网络侵权证据存储方便，表现丰富，可进行保存，并可以按照原样反复重播，它比物证更加稳定物证的属性有可能会随环境的变化而变化），比书证更可靠（书证可能会出现比武或者被损毁），比人的证言更真实（人具有主观性，人的记忆力或者视力都有不确定性）。网络侵权证据一旦被保全，不出现故障、差错或者人为篡改，就是所有证据种类中最具证明力的一种。
３．网络侵权证据还具有快速传播、迅速、传送和运输方便的
特点和易破坏性。
我们在网络活动中，比如收发电子邮件、文件资源共享以及传真等都会留下后台数据。但其在使用中的也很容易受到破坏。与其客观真实性的特点相对应的是，电脑的数据编写和操作都是人为的，随着电脑技术的不断突破和一些程序漏洞，我们在网络活动中留下的数据和日志文件极容易被篡改、伪造、破坏甚至于毁灭。但在另一方面，网络侵权证据在安全性上又高于一般的证据类型。网络的记忆功能和技术辅助也能帮助恢复某些被删除和破坏的网络数据和记录。而且对于网络数据在一般情况下是有加密系统的，比如现在的银行系统、政府网站都是保密性较高的，所以网络侵权证据比起一般证据类型恰恰更容易得到保全。
二、网络侵权证据保全的必要性
（一）保障当事人合法权益和诉讼利益的必然要求
１．证据是认定案件事实的重要标准
在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中，案件的审理和定罪量刑都对，在我国证据法律规定中，证据保全是一个必须经历的步骤。我国有众多法律法规都对证据保全作了规定，包括行政诉讼法和民事诉讼法，甚至刑事诉讼法都有规定。在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中，案件的审理和定罪量刑都对证据有极严格的要求，一般定罪量刑的标准之一就是证据必须确实充分，而且非法证据的排除和对证据的合理怀疑在这些法律法规中乃是基本原则，所以证据作为一个案件的关键，有时候关乎生死，有时候涉及当事人的合法权益，所以我们对
证据的要求应当严格，对证据的采集、保全和合理排除应当重视。但是有关网络侵权证据的保全问题，却很少涉及。恰恰因为网络侵权现象不断增多，所以我们需要对网络侵权证据的保全问题重视起来。举一个曾经发生过的例子，淘宝商家在双十一搞的营销活动，几元钱秒杀小米手机，可由于网络故障，本来几率很小的秒杀活动，一瞬间被很多买家都秒杀成功，当所有买家都等待发货的时候，卖家却称秒杀活动不算数是因为客服设置出了问题，但是现在谁都没有证据证明是卖家的设置真的出了问题还是买家自己没看清要求，这就造成当事人无法以网络侵权来申诉，也不知道找谁去申诉。所以，在互联网时代，网络侵权案件越来越多，对网络侵权证据作出及时保全是有必要的。
２．诉讼利益和合法权益的重要保障
现实实践中，网络侵权证据有很多时候可能在第三方手中，更甚者在对方当事人哪里，出于某种原因，在故意或者无意的情况下就被他们藏匿、修改或者删除，这样当事人的权利就受到了损害。尽管当事人可以通过一系列证据证侵权事实的存在，申请法院做出对自己有利的事实推定。但由于网络侵权证据由于它无形，又很容易由于某种原因而“消失”，对当事人破坏网络侵权证据是否有主观故意性很难判定，诉讼人的举证的不确定性和难度就提升了。所以，在网络侵权诉讼中当事人时申请法院依职权进行保全网络侵权证据，或者当事人自己及时的采取保全措施。保证网络侵权证据的有效性，提高诉讼效率，维护自身的合法权益。
（二）网络侵权证据特点的弊端
网络侵权证据的易破坏性和保存特殊性要求我们对网络侵权证据必须及时保全。我们在进行网络活动时计算机会形成数据信息，但是我们可以通过清除数据不留下网络活动的痕迹，当然我们一般认为所有的信息记录都被删除，事实上，数据依然是存在的，只是数据的索引被我们删除了，通常情况下通过一些技术手段就能恢复这些已经被我们删除的数据。但是，如果我们在原来的存储位置上再存储新的数据，旧的信息就被新的数据覆盖了，原本的数据就真的不存在了。所以，当涉及到网络侵权问题时，千万不要在去动电脑，并且及时申请网络证据的保全，那些被删除的证据被找回的几率就很大，从而维护诉讼人的权益。由此可见，只要不存储新的数据，则那些已删除的计算机数据是可以找回的，这在网络侵权证据的保全上有重大意义。反之，如果当事人提出申请有所拖延，那些被删除的“证据”就很有可能不能再恢复（计算机数据的交换或者更新的原因），从而给当事人的维权造成困难。网络侵权证据的这些特点要求当事人及时的去申请人民法院或者公证机关利用“镜像复制”的方法对网络侵权证据进行保全，最终制作完整的复制报告，从而保证网络侵权证据的真实性和合法性，保障当事人的合法利益。
三、当前网络侵权证据保全的主要方式
我国的司法实践过程中，一般证据的保全方法很多，可以通过拍照录像、直接保存原物、制作证人证言笔录、复制书证等来对证据进行保全。具体情况具体操作，不同的情况下采用不同的方法进行证据保全。而当事人要对网络侵权证据进行保全有两种主要方式，一是和
普通的证据保全一样申请人民法院进行保全，二是通过公证机构的公证程序进行保全。
（一）申请人民法院保全程序中的问题
1．当前人民法院的一般证据保全情形
一般的我们在审判过程中需要对证据进行保全有两种方式，一是诉中保全，二是诉前保全。我国《民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；情况紧急的，还可以在起诉前申请人民法院保全证据。②
诉中证据保全可以依当事人的申请，也可以由法院依职权主动对证据进行保全。而诉前保全只能依当事人的申请，且情况紧急的必须申请担保，否则法院有权裁定驳回其申请。这种证据保全制度之前主要是运用于知识产权和海事诉讼领域的，在《民事诉讼法》修订后才运用于普通民事案件中，同时在知识产权案件中网络证据或者电子证据是非常重要的且需要对其进行保全。而面对当下网络侵权现象日益严峻的情形，基于网络侵权证据的特性我们也需要对证据进行保全，所以对同样我们可以像申请一般证据保全一般申请人民法院及时对网络侵权证据进行保全。更进一步说，由于很多网络侵权证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料，一旦保全错误很可能造成重大损失，所以申请对网络侵权证据进行保全一般要求申请人必须提供担保。
②
张新宝. 侵权责任法. 中国人民大学出版社，2006.
2．人民法院处理网络证据保全的现实问题
对于人民法院来说，网络侵权证据的保全是当下所要面对的一大难题，网络数据载体的选择和手机数据的载体选择，同时要询问与物质载体相关的制作者或使用人，了解物质载体的具体情况，比如容量问题，属性问题。当然保全工作最好有专家在现场进行应的指导，因为保全工作如果遇到技术性、专业性的难题，有专业人员的指导，证据保全人员就可以恢复残留数据和其他丢失隐藏的数据，最大限度的获取资料保证有关证据材料的真实性和完整性，也就能最大限度的保证但是人的权益受到保护。所以申请人民法院保全遇到的问题是专家从哪来，法院自己是没有常备专家的，即使有了专家那么怎么认定其资格和技术报告书的效力。
而对于让人民法院介入到侵权证据保全中来，还有另外一个不利因素。法官审判案件的原则是公平公正，而且一般证据的认定问题是要在案件的庭审过程中才由法官主持举证质证的。所以这里有一个不可忽视的关键就是，提前让法院接触证据，有可能使之先入为主，不利于案件最终的公正裁判。
（二）公证保全程序中的问题
１．网络侵权证据公证保全的重要性
证据保全公证是指公证机构依照法人、自然人或者其他组织的申请，依法对申请人的取证行为的真实性予以证明或者对与申请人有法律意义、权益有关的行为过程、证据加以提取、描述、收存、固定等
活动。③我国对公证后的证据有明确规定，一般通过公证后取得或者保全的证据人民法院在认定案件事实的过程中可以直接采用，除程序不合法或者有足够推翻其的证据外，经过公证后的证据比一般的证据都更具证明力和法律效率。由于网络侵权证据具有脆弱性，极易被破坏，当事人收集证据非常困难，对所取得的网络侵权证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明就更加困难，因此对网络侵权证据的保全显得尤为重要。
2．公证保全的基本内容和程序
我国《公证法》第二条规定，公证是依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。④网络侵权证据必然不是民事法律行为，按前文公证的定义来看其更契合于有法律意义的事实。网络侵权证据是一种无形且借助媒介反映的数据，其容易被破坏和篡改所以对于其的原始性和真实性，我们在申请公证保全时，要公证的就是证据本身是否真实。其次由于网络数据要作为证据使用是要被复制或者提取的，所以公证的另一个内容就是在提取网络侵权证据的行为是否合法真实。
在相关的侵权责任法中有提及关于网络侵权证据保全公证的程序。第一，申请。由于没有授权公证机构是没有权利主动对网络证据进行公证的，所以和一般证据保全情形一样当事人要经过申请才能由人民法院指定公证机构对网络侵权证据进行保全。第二，审查。人民
③
张新宝. 互联网的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读. 中国人民大学学报2010版第4期.
④
王泽鉴. 侵权行为法. 中国政法大学出版社2001版，第25页.
法院对案件事实的认定所采用的证据必须合法，所以在公证证据时，就必须有审查公证材料的真实性和来源合法性进行审查，有这一道程序才能保证程序公正。第三，操作程序。在立法上对于网络侵权证据是明确且具体的法律规定的，综合一些部门规章、地方性法规以及行业规定，我们把网络侵权证据保全的操作程序归纳为：使用专门用来公证网络侵权证据的计算机；申请人到公证机构应出示申请书和申请材料；由具备专业知识的公证人员进入当事人被侵权的网址刻录网页或网站信息，提取侵权证据的后台数据；核对与申请人提供的证据材料是否相符，填写谈话笔录；制作保全证据的公证书；当申请人无法将侵权证据提取携带到场的情况下应当派具有专业知识的公证人员到证据所在地进行整个公证程序。
四、网络侵权证据保全制度的完善建议
（一）网络侵权证据保全方法现状
在我国，传统网络侵权证据的保存方法主要有两种，就是前文提到的人民法院保全和公证保全，也是当下网络侵权证据保全的主要方式。但随着科学技术的发展，在司法实践和实际操作中，这两种保全方式已经逐渐显露出一些问题和弊端。
１．法院保全中的现实问题
在人民法院保全中，往往存在这些问题。一是技术和专业难题。网络证据涉及计算机技术，而法官和司法人员很多不具备较高级的计算机网络技术。面对损毁的或者丢失的网络数据可能一筹莫展，这在证据提取和保全上是直接且关键的问题。二是管辖权认定问题。互联
网打破了地域局限，可以说不仅仅跨越了地域甚至跨越了国境，当下不乏跨国跨区域的网络犯罪，所以，不仅让网络侵权证据难以收集，更难界定的是人民法院的管辖权问题。
２．公证保全的弊端
（1）传统的公证保全程序繁琐复杂，申请主体、公证机构和保全程序都要按照规定和程序来进行，很有可能不能及时保全原始证据。
（2）公证保全方法最大的缺点是没有较大的公信力，由于程序的复杂性，缺乏程序容易引起人们对证据的真实性质疑。因此，当下网络侵权证据保全的主要方式已经渐渐不再适应法治社会的进程，我们必须健全和完善对网络侵权证据的保全方法，在立法和司法活动中建立出一套适用于当下社会发展趋势的网络侵权证据保全制度和方法。
（二）网络侵权证据保全在立法制度上的完善
众所周知，我国在立法上是没有证据法的，只有在相关法律文件中有关于证据收集、证据认定、证据排除等等的一些规定，但没有一部成文的证据法。而对于电子证据，特别在网络证据方面有很大的空白，只有很少的一些法律条文提及网络证据和网络侵权，随着网络案件的增多，仅仅依靠一些部门规章和地方性法规是完全不够的。对于数据时代来说，我们需要完善立法制度，在立法上完善法律法规，不断调整以适应时代趋势。
在司法实践方面，目前的司法部门已经逐渐尝试利用高科技手段
来侦破案件，收集证据等等。但对于网络证据的收集和认定，我们缺乏系统性的方法和程序。网络案件越来越多，法官检察官对于黑客、网络侵权的认知也需要提升，所以在司法实践领域，我们应当重视网络侵权案件，以及加强对网络侵权证据收集、保全、认定等方面的研究和认识，建立健全相关的程序性规定，完善司法制度。
（三）网络侵权证据保全方法建议
１．网络公证和专家系统建设
按照传统的公证保全也能完成对网络侵权证据的认定，但程序复杂，要求严格，所以我们需要用更快捷方便的方法来保全网络证据。网络侵权案件的证据都是一些网络数据，也就是说一切来源于网络。所以，我们可以直接利用网络来对证据进行保全，我们可以在网络数据后台建立一个网络证据公证系统，对所有的网络数据进行整合筛选，通过网络报警直接获取原生数据和原始证据。但这需要组建一个专业性强、设备先进的幕后公证机构。所以在完善网络侵权证据保全方面我们需要的不仅仅是在法律制度上的完善，我们首先要攻克专家难题，提高公证人员的专业素质，对公证机构的资格认证标准进行完善等等。我国已经有专家提出对网络侵权证据进行档案式管理。这是一种很好的管理模式，通过对电子档案和电子信息的统一管理，在需要网络证据是可以快速且高效的提取出有用的信息，更不会造成数据丢失带来的影响，这是一种预管理的方式，把一些网络信息和网络数据进行归档保存，可以防止丢失，也可快速的对网络侵权证据进行保全。
２．网络第三方数据库管理授权
同时，我在这个大数据时代，网络的跨地域性，网络侵权证据很难得到及时保全，所以不仅当事人应当及时申请网络证据保全，第三方也就是网络平台也应当对网络数据进行归档保存，让诉讼当事人在没有及时保存证据和申请网络证据保全的事后得到救济和帮助。当下有相关法律规定了网络连接方的义务，要求在一定期限内义务保存网络信息和数据，但我认为仅仅以义务性规定对其进行约束和管理是不够的，随着网络侵权形势的日益严峻，网络连接方和网络平台操作方不仅仅是以一个配合协助的对象来应对网络侵权，他们有责任提高并维护网络的安全性，同时由于对于原始数据的直接保全便利性，也应当建立一个专门性的数据库对网络数据进行归档分类保存，以备在出现网络侵权发生后，证据丢失带来的无法申诉问题。当然，这对于公安机关或专门机构去对网络数据进行归档管理和公证讲更有效率。所以我建议建立网络平台管理者一方的侵权数据库，对网络数据和电子证据进行分类保存，直接授予其资格并明确其权利义务，在实现维护网络秩序的同时及时保全网络侵权证据。
总之，网络证据和电子证据与传统证据相比，有很好的客观真实性，但也有更多的弊端，对于当事人的权益保障和案件的公平公正，我们必须对这种极易被破坏或丢失的证据种类进行及时有效的保存和认定，用现有法律规定的一般的证据保全方法来保全网络证据是有困难的，不仅人才有缺口而且程序也不适用。所以通过网络直接公证和网络后台的直接授权管理更方便也更具有建设性，我认为如果授权
保全不能保证侵权证据的真实性和客观性，我们可实行双认证，网络监督系统与网络平台经营者同时对网络数据归档保存，在法院需要认证证据时，双边提取证据，以保证网络侵权证据的保存是否真实，也不用再通过繁琐的公证程序和避免了法院认定的困难度。因此，网络侵权制度不仅仅是方法上需要改善，在制度上也应该建立一套完善的证据保全程序，最终保障当事人的合法权益，规制网络秩序。
参考文献：
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