2011年中法网法条串讲班杨艳霞刑法讲义
总则（序2011年命题趋势预测、复习方法）
一、顾后瞻前
2010年，犯罪构成理论重新恢复到四要件理论。2011年，刑法的考查重点还是经典知识点。不过，今年教材的分则全部变成了张明楷教授的分则。考生对此不要担心，这样的教材使分则更具有实用性，能够帮助大家复习。考试难度并不会因此增加。
二、刑法的复习方法
横向：法条、理论、真题并重，按章学习，多次重复。
纵向：掌握总分结构图。先有成竹，再添枝叶。
PS:制定复习计划，管住自己最重要。
如何对待命题人的一些特殊观点：可以忽略，通常不会考到。
专题一刑法的任务、基本原则与适用范围
专题一刑法的任务、基本原则与适用范围
第一组刑法的任务、机能（第1—2条）
1.任务：惩罚犯罪、保护人民
2.机能：双重机能——通过惩罚犯罪保护社会；通过限制国家刑罚权的发动，保障人民的合法权益。
第二组刑法的基本原则（第3-5条）
刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。
需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。在定罪上，尤需强调这一原则。虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。
一、罪刑法定原则
这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推（刑法第67条第2款）。
【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点：
1.罪刑法定之下，能否对刑法进行扩大解释？能否进行缩小解释？
2.何为扩大解释、何为类推解释？即何种解释可以接受，何种不可以接受？
3.罪刑法定原则如何保障公民的人权？
案例：（1）2008年考查的的裸聊案件；
（2）为了谎报公司业绩，虚开增值税专用发票，事实上给国家多交了增值税案件——以立法的目的作为解释的根据。
【补充】刑法的解释
文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。
论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。
论理解释是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。论理解释的方法很多，以下仅介绍几种最常见的解释方法。
（1）扩张解释。扩张解释是根据立法本意，对刑法条文作超出字面意思的解释。例如，将“抢劫金融机构”扩张解释为“包括抢劫运钞车”。由于这种解释符合立法本意，且没有超出公民的预测可能性，因此并不违反罪刑法定原则。但如果将“抢劫金融机构”扩张解释为“抢劫任何单位的巨额现金”就超出了公民的预测可能性，成为类推解释了。
我想特别强调一下类推解释与扩张解释的区别。类推解释是突破刑法文字的规定，将刑法本来没有规定的事项包含在刑法文字之内的解释方法。例如刑法的本意只是将抢劫金融机构作为抢劫的加重情形之一，抢劫运钞车是最严重的抢劫金融机构的行为，因此应当包括在内；但抢劫其他单位的巨额现金，虽然在某些情况下，其社会危害性可能和抢劫金融机构一样，但这是我们从法律条文上无法获得的结论，我们也无法预测到法律条文（“抢劫金融机构”）有这样的含义，这样的解释就是类推解释。不利于被告人的类推解释是违反罪刑法定原则的，应当被禁止。
（2）限制解释。限制解释是根据立法本意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。例如，将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应当公开的事项”就是限制解释。这种限制是符合立法本意的，是法条的应有之义，因此也不违反罪刑法定原则。如果将“故意杀人”中的人限制解释为“不包括痴呆人”，就是法律所不允许的限制解释了。所以，不能认为限制解释是有利于被告人的，就可以随意进行限制解释。
（3）当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。如原《刑法》第201条规定“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。那么，因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的，更应该构成偷税罪，这就属于当然解释。
（4）反对解释。反对解释是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如，《刑法》第50条前半段规定，被判处死缓的人在缓期执行期间，如果没有故意犯罪，“2年期满以后，减为无期徒刑”。据此，如果没有故意犯罪，但考验期还没有满两年的，不得减为无期徒刑。这就是反对解释。
需要注意的是，如果通过文理解释就能得出合理的结论，就不必进行论理解释。只有文理解释无法得出解释结论或只能得出荒谬的解释结论，才使用论理解释。但是，任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故应当被禁止。采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，不得超出公民的预测可能性，也不得违背法律的明确规定。
扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。
二、平等适用刑法原则
平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等，不是立法平等。
三、罪刑相适应原则
它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。这是关于量刑的基本原则。
需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。这就是以报应为主，以预防为辅。刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。
2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；（2）本原则要求
在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。
第三组刑法的适用范围（第6-12条）
一、刑法的空间效力（第6-11条）
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。
（一）国内犯的适用原则
对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。对于属地管辖原则，要掌握：
◆适用条件：在我国领域内犯罪的。这是关于空间效力的基本规定。只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；
◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶；
◆领域的认定标准——犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；
◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。
◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
请注意：国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不管该船舶或航空器在哪里，我国均有刑事管辖权。
（二）国外犯的适用原则
对于在我国领域外发生的犯罪，即国外犯，我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则，即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。
1．对于属人管辖原则，要掌握：
适用条件：我国公民在国外犯罪的；
（1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；
（2）一般公民在国外犯罪的，适用刑法，但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
2．对于保护管辖原则，要掌握：
适用条件：外国人在外国对我国国家和人民犯罪的；
（1）必须在犯罪地也属于犯罪；
（2）必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。
3．对于普遍管辖原则，要掌握：
适用条件：国际条约所规定的国际犯罪：如贩毒罪、劫持民用航空器罪、恐怖活动罪、灭绝种族罪等；
（1）既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；
（2）其结果是或起诉或引渡。如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。
需要强调的是：我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。例如对在中国杀害我国公民的外国人，只能根据属地管辖原则进行管辖，因为其行为发生在我国境内。
二、刑法的时间效力（第12条）
1．法律的溯及力问题只是针对未决犯的，对于已经法院作出生效判决的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。
2．我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才能适用新法。至于
哪个法律处刑较轻，要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。
（新增）3. 《刑法修正案（八）》的溯及力问题：从旧兼从轻。
专题二定罪
专题二定罪
定罪和量刑是刑法的两大主要内容。定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的，必须通过理论研读掌握法条背后的法理。
第一组犯罪的概念（第13条）
本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为”。这里同时讲了犯罪的两个特征：刑事违法性和社会危害性。
我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的，只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。
【新增知识点】注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。（1）仅有不法行为也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的（可以进行无限正当防卫）”。如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪，那么对未成年人杀人，能否实行正当防卫？
【注意】对于包庇、窝藏赃物犯罪等，不要求前罪一定是完整意义上的犯罪，是客观上的不法行为即可。
（2）完整意义上的犯罪。在司法考试中对某个人的定罪，是指完整意义上的犯罪。但是，有时也会用到第一种含义的犯罪，即客观上的不法行为。如正当防卫问题、窝藏赃物问题。
强调：不满14周岁的未成年人故意杀人的，是不构成犯罪，而不是构成犯罪但不追究刑事责任。
【补充】犯罪构成理论体系简介
一、我国传统犯罪构成的概念及其特征、分类、要件
这部分内容不会直接考到，但极其重要。
（一）犯罪构成的概念
通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。
（二）犯罪构成的特征
1．犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。因此，它具有法定性。
2．犯罪构成具有主客观统一性。定罪时一定要兼顾主客观要件。
（三）犯罪构成的意义
对刑事立法和司法具有特别重要的意义。对于立法：每个罪的构成要件必须明确。对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。
（四）犯罪构成的分类
根据不同标准，可以对犯罪构成进行不同分类。常用分类：基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。
基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成——一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为，触犯一个罪名，既遂——单独的既遂犯。
修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。
（五）犯罪构成的共同要件
犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要
件，每一个犯罪都有其具体构成要件。犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。共同要件是从具体要件中抽象出来的。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。
二、大陆法系犯罪构成理论简介
大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。
该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。
请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：
（1）李某，18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。
（2）冯某，18周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。
【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：
案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。
案例2：首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具有有责性？冯某是在精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。
大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断方法。
【思考】根据我国的犯罪构成理论体系应如何判断？
三、大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较
首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。
其次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，也必须不是“排除犯罪的行为”。所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。
我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为，而且行为人具有刑事责任。
四、张明楷教授的两要件理论
张明楷教授在大陆法系三阶层论的基础上提出了两要件说，也称两阶层说。他认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件。他将违法性阻却事由和有责性阻却事由分别放在客观构成要件与主观构成要件中讨论。在这个理论中，犯罪主体被分解成两个部分。主体本身与特殊身份，归入客观构成要件；主体的法定年龄与责任能力则归入主观构成要件，因为这是说明主体的有责性的要件。
该理论的实质仍是三阶层理论，但张明楷教授认为这样更为清晰、明白。
五、周光权教授的新三阶层论
周教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层。根据这样的三阶层体系，对行为的定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。犯罪阻却事由包括违法性阻却事由和有责性阻却事由。
【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意）思考：（1）各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？
（2）违法性与有责性的区分标准是什么？
第二组犯罪的主观方面（第14-16条）
此乃司法考试的绝对重点，每年都有题目。
一、罪过的综合比较
犯罪故意和过失合称为罪过。故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
罪过由认识因素与意志因素构成，我们分析一个人的主观心态，必须紧紧抓住认识因素与意志因素这两个要素进行分析。所谓认识因素，是指行为人对自己行为的后果是否有认识，意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度，例如是追求的还是反对的。
直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、
过于自信的过失、意外事件之区别
可以看到：无论哪种故意，对危害结果都是不反对的；无论哪种过失，对危害结果都是反对的。这是故意和过失的根本区别。
要会根据认识因素和意志因素的不同对主观方面进行两两区别。
二、认识错误
认识错误可以分为对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。这部分内容没有法条支持，属于刑法理论上的问题。从2002年开始，本部分一直是命题热点、超高频考点。由于理论性较强，本部分内容相对较难掌握。大家要注意理解记忆和分类记忆。
【问题】对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误的处理方法是否一致？
（一）对法律的认识错误
1. 通常的法律认识错误
法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。
法律认识错误包括：
①误认无罪为有罪，这种情形称为幻觉犯；
②误认有罪为无罪；
③对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。
通常情况下，无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑，按照法律的实际规定定罪处罚即可。
【例1】以下行为应当追究刑事责任的是：
A．某甲，男，18岁。他误以为只要幼女同意就不构成强奸罪，因此用糖果引诱了邻居13岁的女孩和其发生性关系
B．某乙因为儿子长期为害乡里，就趁儿子熟睡时将儿子杀死。警察讯问时，某乙认为自己是大义灭亲，不构成犯罪
C．某丙的父亲听邻居说某丙盗窃。某丙回家后，其父提着砍刀满院子追杀某丙，某丙实在无法摆脱父亲，只好用木棒在其父头上打了一下。其父头上出血（但不多），停止追杀某丙。某丙去派出所报案，称自己故意伤害了父亲，请求把自己抓起来。
D．某丁和军人的妻子长期同居，导致军人的家庭破裂。某丁一直认为自己构成重婚罪。
【解析】这四种情况都属于对法律认识错误的情况，其处理原则都是不考虑行为人的认识错误，依照法律的实际规定定罪处罚。(答案：ABD)
（二）对犯罪构成事实的认识错误
对犯罪构成事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的、属于犯罪构成的事实情况有不符合真相的认识。这种错误包括对客体（法益）的认识错误、对行为性质、犯罪对象、犯罪手段和因果关系的认识错误。
行为人对犯罪构成事实的认识错误，体现其主观心态，会影响定罪量刑。应按照主客观相一致的原则，考查行为人的实际主观心理状态，正确进行定罪量刑。
1．对客体的认识错误
即行为人意图侵犯一种客体，而事实上侵犯了另一种客体。
【案例】某甲的朋友某乙因盗窃被便衣警察丙抓获。某甲看到时，以为某乙是被另一犯罪团伙的仇人抓住了，即上前殴打丙以“解救”乙，致丙轻伤。如何认定某甲的行为？
——对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。
2．对行为实际性质的认识错误
即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。
【案例】假想防卫。
——在这种情况下，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不能以故意犯罪论处。如果行为人有过失的，应定过失犯罪，如无过失的，则为意外事件。
3．对行为手段的认识错误
即行为人对自己行为的手段发生了错误的理解。对行为手段的认识错误，可以分为两种情况：
【案例1】行为人误把失效农药当成未失效农药去毒死他人。
——虽然不会发生实际危害结果，由于行为人具有杀人故意，而且该行为具有造成危害结果的危险，仍构成故意杀人（未遂）罪。
【案例2】行为人误把农药当成调料下在饭里给他人吃。
——由于行为人没有杀人故意，即使致人死亡也不构成故意犯罪。如果行为人有过失，构成过失犯罪，如无过失，则属于意外事件。
在手段错误中有一种特殊情形——迷信犯。这是指由于行为人极端迷信、愚昧无知，所采取的手段在任何情况下都不可能造成实际的危害结果，因而，刑法理论认为对迷信犯不以犯罪论处。
需要说明的是：对于将白糖当成砒霜毒人的行为到底是否构成犯罪，理论上是有争议的。目前的命题人的观点认为这种行为不构成犯罪，理由是该行为既不可能发生现实的危害结果，也没有发生危害结果的危险性。但是，如果是用分量不足的砒霜，或者在人流密集的地方将木偶当成活人射击的，由于有发生危害结果的危险性，还是构成犯罪的。
注意：社会危害性包括对法益的现实侵害和侵害危险性。
4．对行为对象的认识错误
行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害时，就是对行为对象的认识错误。对行为对象的认识错误在处理上略微复杂一些，我们分类来分析：
（1）如果甲对象与乙对象体现相同的法益，则行为人的罪名和罪过形态都不会改变。例如甲欲杀死李某，结果杀死了王某，仍构成故意杀人罪，且犯罪既遂。
这里有两个需要掌握的理论：具体符合说与法定符合说。具体符合说认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，只有行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪的既遂。在上例中，具体符合说就认为甲构成故意杀死李某的未遂和过失致死王某的想象竞合，结果以故意杀人罪（未遂）来处罚。法定符合说则认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，行为人所认识的事实和实际发生的事实虽非具体的一致，但这部分不一致，只要不改变构成要件的内容，就不影响既遂状态的形成。即，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。法定符合说的理由在于法律保护的是所有人的生命而不是具体某个人的生命，所以杀害哪个人都是杀人。在上例中，法定符合说就认为行为人仍然构成故意杀人罪的既遂。
显然，法定符合说的结论更合理，也更符合人们朴素的法观念。法定符合说也是目前的通说。
（2）如果甲对象与乙对象体现不同的法益，则行为人的罪名和罪过形态就会不同。例如误把狗熊当人加以杀害，构成故意杀人未遂；误把人当狗熊加以杀害，不成立故意杀人罪，如果行为人有过失则成立过失犯罪。
【注意】请掌握法定符合说与具体符合说的不同观点。
5．打击错误
打击错误也称方法错误或行为差误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。例如，行为人本欲枪杀甲，却因没有瞄准而杀死了甲旁边的乙，或者本欲枪杀甲，却杀死了甲旁边的狗。
（1）打击错误和其他的认识错误不同在于：行为人对犯罪对象、手段等并没有发生错误认识，只是在打击时，发生了误差，导致打击错了；其他认识错误则是确实发生了认识错误，例如把大米当弹药偷来，行为人并不是同时看到了大米和弹药，但由于误差偷错了，而是只看到了大米，以为其是弹药而偷的。
（2）打击错误可以分为两种：具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。例如甲要杀丙却杀死了丙旁边的丁，乙要打死丙养的狗，却打死了丙养的猫。
抽象的事实认识错误是指行为人认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。例如甲要杀丙，却杀死了丙的宠物。
对于属于具体的事实认识错误的打击错误，目前大陆法系刑法国家的通说也采用前述的“法定符合说”。即，行为人所认识的事实虽然和实际发生的事实不一致，但这种不一致只要不超出原构成要件的内容，就不影响既遂状态的形成。例如行为人本欲杀甲，却因为没有瞄准而杀了乙，由于故意杀乙并没有超出故意杀人罪的犯罪构成，因此行为人仍构成故意杀人罪既遂。
如果行为人发生的打击错误属于抽象的事实认识错误，就要坚持主客观相统一原则，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。例如行为人本欲杀甲，却失手打死了甲的宠物，甲安然无恙。由于甲和甲的宠物体现不同的犯罪构成，因此不能因为宠物死了，就定故意毁坏财物罪（既遂），而应该定故意杀人罪（未遂）。
【案例】捡金镯子案例。
【注意】这样说，好像法定符合说不符合主客观相统一原则。其实法定符合说也符合主客观相统一原则，只不过它的“主观”，不是针对某个具体对象的“主观”，而是针对某类对象的“主观”。例如，甲欲杀乙，杀错了，杀了丙。对于杀丙，甲似乎是过失的，但在杀丙当时，他对杀“人”则是故意的。所以，此时认定甲故意杀人既遂，并不违反主客观相统一原则。
6．对因果关系的认识错误
对因果关系的认识错误包括很多种情况，例如行为人误以为是自己的此行为导致了危害结果发生，但其实是彼行为导致了危害结果的发生；或者行为人本欲将甲扔入井中淹死，井里没水，但比较深，甲被摔死了。这些都是对因果关系具体样态的认识错误，这种认识错误通常不影响犯罪的成立。但这种不影响犯罪成立的认识错误有个条件，就是被害人仍然是因为行为人的危害行为而死的，只是“死法（与行为人预想的）不同”。
7．事前的故意
事前的故意也属于对因果关系的认识错误中的一种。因为比较重要，我们单独讲一下。所谓事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里，实际上乙是被水溺死的。一般认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
8.犯罪构成事实的提前实现
【案例】2008年卷二第3题
结论：如果第一个行为已经是实行行为，则犯罪既遂；如果第一个行为尚属预备行为，则为犯罪预备与过失致人死亡的想象竞合，择一重罪论处。
综上，对犯罪构成事实的错误认识的处理原则就是主客观相一致原则。要注意的是，根据我国刑法理论的通说，在定罪量刑时更强调主观要件，所以误用砒霜当白糖去招待客人，不构成故意犯罪；有过失的，才构成过失犯罪；如无过失，即使发生了死人的后果，也只是意外事件。
另外：故意与过失是行为时的故意与过失。
【案例】黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?
A．间接故意B．过于自信的过失
C．疏忽大意的过失 D.意外事件
(答案：ABCD)
【思考】抢劫中误杀死同伙，是否属于抢劫致人死亡？
（三）对法律认识错误和事实认识错误的总结
第三组犯罪主体（第17、18、30、31条）
我国刑法规定了两类犯罪主体：自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
（1）只有能够承担刑事责任的自然人才能成为犯罪主体。
（2）不是所有的单位进行的犯罪都构成单位犯罪，只有刑法明确规定单位可以构成此罪的，才构成单位犯罪。
如果不具备主体要件，就不构成犯罪。
一、未成年人犯罪
1．第17条最重要的是第2款。已满14，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。注意他们只对法律明确规定的这8种行为负责。如对《刑法》第114条规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，他们只对放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任，对于用决水或者其他危险方法危害公共安全的行为，不管造成了多么严重的后果都不用负刑事责任（如果用决水的方法杀人呢？）。由于法律列举的都是故意犯罪，所以他们对于所有的过失犯罪也都不用负刑事责任。
2．一定要准确记住这8种犯罪。
3．注意有这8种性质的行为就应该负刑事责任，而不管他所涉及到的罪名是什么，这点也很重要，也很容易出现理解偏差。对于15周岁的人在绑架中杀害人质的，就要追究其故意杀人的刑事责任。
4．过了周岁生日第二日起才满周岁。过了生日当晚二十四点才算满多少周岁。本条所指的年龄都是实施犯罪时的年龄，不是犯罪结果出现时的年龄。
【示例】王某在14周岁生日前1日为自己的父亲准备了毒酒，放在父亲的酒柜里。父亲在其生日后第3天喝了毒酒，死亡。王某是否需要承担刑事责任？
5．对未满18周岁的人处罚时“应当”（而不是可以）从轻或者减轻处罚；未满18周岁的人不能被判处死刑，包括死缓。
6．注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，本条罪名也改为投放危险物质罪。
7.如何理解“致使”？（请新考生注意）
二、年满75周岁的人犯罪（修八新增）
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
三、精神病人和醉酒的人犯罪
1.判断精神病人是否为无刑事责任能力人，要注意须同时具备两个条件。第一是医学条件：患有精神病；第二是心理学条件：完全丧失辨认、控制能力。这两个条件同时具备，才能认为是无责任能力人，相反，如果仅仅具备一个条件，例如患有精神病，但尚未完全丧失辨认、控制能力，则属于限制责任能力人，具有承担部分刑事责任的能力。
2.醉酒的人不同于精神病人，他们大多是由于自身的原因而贪杯喝醉，不存在可以考虑免于或者减轻处罚的情节，所以醉酒的人犯罪的，要接受法律的制裁，不能以醉酒后神志不清为借口不负刑事责任。
四、单位犯罪
1．法律明确规定单位可以成为犯罪主体的，才可能存在单位犯罪，单位才承担刑事责任。例如在任何时候都不能对单位定信用卡诈骗罪。
2．“单位”的含义非常广泛，既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》的规定，下面两种不得以单位犯罪论处：一是个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。
3．从《刑法》的规定来看，对单位犯罪原则上是双罚制，但不排除单罚，单罚以分则有规定的为准。这个单罚是针对责任人的处罚，而不是对单位进行惩罚。还有一种情况也实行单罚制，就是在单位已经因为涉嫌违法犯罪活动被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，根据最高人民检察院的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》，只追究该单位的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，不再追究这个单位的责任。
4.四种特殊犯罪的处理。
第四组排除违法性的事由（第20、21条）
排除违法性的事由是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而不构成犯罪的情形。排除违法性的事由包括法律明文规定的事由和法律没有明文规定，从法秩序的精神引申出来的事由，这种排除违法性的事由（正当化事由）又被称为“超法规的排除违法性（正当化）事由”。
在我国，法定的排除违法性的事由包括正当防卫和紧急避险。超法规的排除违法性的事由包括：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人的承诺；（4）基于推定的承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为；（7）义务冲突。
一、正当防卫与紧急避险的本质区别
正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，是“正对不正”，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“正对正”，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。
二、正当防卫
1．“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”意味着正当防卫除了保护自己以外，还可以保护第三人的利益。
2．要注意对防卫过当的理解，防卫过当构成犯罪的如何定罪。一般认为防卫过当原则上是过失犯罪，但不排除间接故意犯罪。防卫过当本身不是一个独立的罪名，对防卫过当进行定性和处罚时要根据行为人行为时的主观心理和所造成的危害结果，适用刑法分则相应的条文进行定罪。
3．第3款的规定，叫做特殊防卫。对于危及人身安全的暴力犯罪，防卫造成不法侵害人受伤或者死亡的，不认为是防卫过当。要特别注意“严重危及人身安全”的意义，这说明只有在严重危及人身安全的犯罪中才存在特殊防卫。
4．要特别注意正当防卫的时间条件，事前防卫和事后防卫都不行，都可能构成犯罪。
对于财产犯罪：即使犯罪行为已经结束，但在现场还来得及挽回损失的，就认为犯罪尚未结束，可以进行正当防卫。
这段话何意？对于人身犯罪呢？
5．2005年试卷二第59题是关于特殊防卫的。这道题有几个知识点需要掌握：（1）只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊防卫的规定；（2）虽然特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，因此，应当允许防卫时间适当提前，但是在严重危及人身安全的暴力犯罪尚处于预备阶段时，也不允许进行特殊正当防卫；（3）特殊防卫也要
符合正当防卫的要求，因此在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也不属正当防卫。
三、紧急避险
1．要注意它和正当防卫之间的关系。这个关系表现在：①正当防卫所针对的是不法侵害人的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害；②由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。
2．由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法可采取时才能进行紧急避险，而正当防卫则没有这种限制。
3．实例：甲某遭到乙某一伙人的追杀，而且乙某一伙人还高喊“抓贼”，那么甲某在被追杀时又被丙某抱住了，使他处在一个紧急的危险之中。
（1）如果丙某是一个见义勇为的群众，而甲某也知道他是一个见义勇为的群众，但是因为抱着他，不明真相，为了逃避乙某的追杀，甲某不得已扎伤丙而乘机脱逃，这就属于紧急避险框架内解决的问题。
（2）如果丙某是乙某的同伙，甲某为了紧急避险将他扎伤，这属于正当防卫解决的问题。
（3）假若丙某是客观上见义勇为的群众，但甲某误以为他是乙某的同伙，这就是假想防卫。
4．紧急避险对于在职务或业务上负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。这被称为避险禁止。
四、其他排除违法性的事由
这些被称为“超法规的排除犯罪的事由”的正当行为主要包括：法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。
（1）法令行为：是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：A.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律基于政策上的考虑，将其中的某项行为规定为合法行为。例如发行彩票本来是赌博行为，但国家基于政策原因允许发行福利彩票，这种行为就不是犯罪。B.法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律特别规定符合一定条件时就属合法行为。C.职权（职务）行为，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。D.权利（义务）行为，即在法律上规定属于公民的权利（义务）的行为。例如公民有权扭送现行犯到公安机关。
（2）正当业务行为
是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。这些行为，不是因其是业务而排除犯罪性，是因为其是“正当”的而排除犯罪性。走私行为、制贩假证行为对当事人来说也是“业务行为”，但并不正当，所以不具有排除犯罪性。
在正当业务过程中对他人造成的伤害不构成犯罪。其典型包括：
1）职业性的体育活动：遵守了体育规则的行为，是正当业务行为，如果因此造成他人伤害的，不成立故意伤害罪，例如在拳击比赛、训练中导致对手受伤的行为；
2）医生的合理治疗行为。医生在采取自认为有利于患者的治疗行为前，应该获得患者的承诺。如果患者无法承诺（例如在昏迷中），医生采取的治疗行为必须是推定患者会承诺的治疗行为。
3）律师的辩护业务：如果因为律师的合法辩护，导致对方当事人权益受损的，也不成立犯罪。
（3）基于被害人的承诺的行为★★
【问题】被害人的承诺是否全部有效？为什么？
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性（为什么被害人的承诺能排除行为的违法性？强奸罪）。
被害人请求或许可他人损害自己的合法权益，表明其自己已经放弃了该权益，既然如此，法律就没有必要再保护该权益。损害被放弃的权益的行为，也就不构成犯罪。
但是，并非所有被害人的承诺都不构成犯罪。只有合法有效的承诺才能排除损害其权益的行为的犯罪性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：
1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。例如为公司看守仓库的人让别人来偷仓库的承诺无效，因为其对仓库里的财产并无处分权；
2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如经过小孩的承诺拐骗其的行为也是无效的，因为孩子对该行为没有理解能力；
3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。例如朋友开玩笑时说：“你杀了我吧。”这种承诺就是无效的；
4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺；
5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。因为如果允许被害人事后承诺，那么国家的追诉权就会受被害人意志的左右；
6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如被害人同意行为人拿走自己家的电视机，如果行为人不仅拿了电视机，还拿了冰箱，那么他拿冰箱的行为就不能排除犯罪性。
注意：经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。
（4）基于推定的承诺的行为
这是指虽然事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道真相后，当然会承诺时行为人按照推定的被害人的承诺所实施的行为。
【示例】被害人家里发生大火，但无人在家，邻居破门帮其灭火。被害人能否追究邻居“非法侵入住宅罪”？
【注意】推定被害人是否会承诺要以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。
（5）自救行为
自救行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利益应当具有相当性。
【注意】自救行为是在法益已经受到了违法侵害的情况下发生的，不问该侵害是刚刚发生还是经过了一段时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。
（6）自损行为
自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可能成立犯罪。
（7）义务冲突
义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如律师为了维护自己的当事人的合法利益而不得已泄露对方当事人的隐私。
在义务冲突时，只能为了履行重要义务而放弃非重要义务，而不能反之，否则可能构成犯罪。例如一个人在面临着救人还是救财产的双重义务冲突时，就只能选择救人，而不能选择救财产。
【示例】以下说法正确的是：
A.某轮船在海上航行时，接到紧急台风通知，台风将马上到达该船所在之处。为避免损失，船长决定抛货。在已经抛货200余万元时，发现台风在即将到达该船附近时，突然改变方向，偏离该船所在航线。船长立即停止抛货。船长的抛货行为属于紧急避险。
B．甲家着火，但其不在家。甲的邻居乙奋力闯入甲家，扑灭了火灾。甲可以以自己没有承诺为由，追究乙非法侵入住宅的刑事责任。
C．丙允许丁剁掉自己的一只小拇指，但丙将丁的五只手指都剁了下来。由于有丙的承诺，丁的行为并不构成犯罪。
D．医生根据治疗需要，经过病人同意，在手术中锯掉了病人生病的左腿，这是正当业务行为，所以医生不承担责任。
第五组犯罪形态（第22-24条）
一、犯罪预备与犯罪未遂
1．二者的异同
未遂犯和预备犯有两点是共同的：（1）都没有成为既遂犯罪。（2）都是由于意志以外的原因没有得逞。
其不同点在于二者所处的犯罪阶段不同：（1）犯罪预备处于犯罪的预备阶段，行为人尚未开始实施犯罪的实行行为。注意法律的规定和我们通常的理解不同：在人们通常的观念里，如果决定要杀人，购买毒药就算“着手”犯罪了。但在法律上，“着手”是指开始实施分则条文规定的犯罪的实行行为，在投毒杀人中就是指投毒行为。在抢劫中，持刀藏在暗处也是预备行为，只有开始持刀恐吓他人才算“着手”。
【问题】那么，“着手（实行）行为”的实质标准是什么呢？
（2）犯罪未遂处于犯罪的实行阶段，行为人已经开始实施犯罪的实行行为。
我们要强调的是大家在看到被迫停止的犯罪时，一定要先看它处在哪个犯罪阶段。
注意：既遂和未遂的判断标准因罪而异，必须掌握重要犯罪的既遂标准。例如盗窃以财物失控为既遂，绑架、拐卖妇女以控制人质为既遂等。
2．因“不利因素”而停止犯罪的不能一律认定为未遂
行为人因为某些不利因素而停止犯罪是构成犯罪中止还是未遂，一直是犯罪的停止形态的考查重点。今年，还要提醒大家注意这个知识点。一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构成犯罪中止。
二、犯罪中止
1．犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的中止（消极中止），二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止（积极中止）。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施有效预防和阻止犯罪既遂结果的发生。
2．犯罪中止可以出现在犯罪的任何阶段。只要在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，均可成立中止。
但是：在犯罪明显告一段落后，再恢复原状或抢救被害人的不能成立犯罪中止。
3．“自动”放弃犯罪的认定：不要求必须是“真诚悔罪”。
（1）因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。
（2）因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。注意被动撤退的不算中止。
【问题】如果都是因为害怕被抓而停止犯罪，如何区分预备、未遂与中止？
（3）因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因。
（4）因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，也是未遂或预备。
4．共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两种情况解决：
（1）一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，所有共犯人均为犯罪既遂。
（2）特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止。
【问题】何为退出有效？
（3）共犯的中止只及于自身。如果整个犯罪在预备阶段，则其他人成立犯罪预备；如果整个犯罪在实行阶段，则其他人成立犯罪未遂。
三、未完成形态的处罚
对预备犯：“可以”从轻、减轻或“免除”处罚；对未遂犯，“可以”从轻或减轻处罚；对于中止犯，“没有造成损害的应当免除处罚”；“造成损害的，应当减轻处罚”。
第六组共同犯罪（第25-29条）
判断一个行为是否构成共同犯罪最根本的标准就是《刑法》第25条的10个字：“二人以上共同故意犯罪。”无论现实中的共同犯罪形式多么丰富，考题如何多变，对其认定都是万变不离其宗：是否是“二人以上”、“共同故意”犯罪？
一、共同犯罪的成立（第25条）
共同犯罪的要点在于“二人以上”、“共同”、“故意”犯罪。
1. 共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。司法考试通常采取“部分犯罪共同说”。部分犯罪共同说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。
2．共同犯罪的各行为人必须都能为该罪承担刑事责任。如果共同进行违法行为的人中有一人不能承担刑事责任，他即使具有犯罪故意，由于不符合主体条件，也不能和其他人成立共同犯罪。
3．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄的人或没有责任能力的人犯罪。第二种是利用不知情人的行为。
4．注意无论因为什么原因对他人犯罪提供帮助，只要明知他人要犯罪而提供帮助的，都构成共犯。
5．不构成共同犯罪的情况列举
这些都是因为不符合“二人以上”、“共同”、“故意”三个要点而不构成共同故意的。
（1）不符合共同犯罪的主体要件的
有刑事责任能力的人与无刑事责任能力人共同实施危害行为的，不是共同犯罪。
（2）不符合共同犯罪的主观要件的
①共同过失犯罪不是共同犯罪；
②同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是偶然碰巧在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。
③同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。例如一人是故意犯罪，一人是过失犯罪的情况。
④同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。
⑤超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。此种情况，在刑法理论上称作“实行犯过限”的行为。
⑥事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。
⑦利用不知情者的行为的间接正犯。
【问题】间接正犯是一种特殊的共犯吗？
二、共同犯罪的刑事责任（第26-29条）
1．主犯
主犯有三种：第一种是集团犯罪的首要分子；第二种是聚众犯罪的首要分子；第三种是其他起主要作用的犯罪分子。
（1）组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，这意味着集团犯罪的首要分子应该对集团所犯全部罪行承担责任，包括那些他不知道，但确属根据集团安排所犯之罪。这叫“整体责任原则”。
【问题】首要分子是按集团成员所犯的全部罪行处罚吗？
（2）其他主犯的责任是按照其所参与或组织、指挥的全部罪行处罚，对其不知道的、未参与的犯罪，则不处罚。
要注意1997刑法取消了“主犯从重处罚”的规定，现在“主犯”不是法定的加重、从重量刑情节。
2．从犯：从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。这里应注意对于法定的后果，从犯与主犯相同，都应承担全部责任。但可以根据具体情节进行不同的量刑（分赃不等的问题）。
3．胁从犯：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人。
4．教唆犯：要注意教唆犯的特点是唆使他人犯罪，而本人没有参与犯罪的实行，也不打算参与犯罪的
实行。
（1）教唆犯的定罪：教唆犯没有独立的罪名，他教唆别人犯什么罪，就对他定什么罪。因为他和被教唆人是共犯关系。
注意法律明确规定了一些以教唆的方法实施的犯罪，如本法第359条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，虽然行为人采取了引诱、教唆的方法，但由于《刑法》已将其规定为独立的罪名，所以这种教唆行为不同于教唆犯，不能依据前面的原则定罪。
（2）如果教唆犯参与了犯罪的实行，那么就意味着同一个人既有教唆行为，又有参与行为。我们定罪时以实行行为处罚。
（3）如果犯罪人打算参与犯罪的实行，那么他属共谋，不再是教唆犯。
（4）教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。如果教唆15周岁的人去盗窃，按间接正犯处理，二人不构成共同犯罪（此为通说）。
【补充】罪数
说明：这部分内容不是法条阶段的讲解内容，但很重要。所以和大家分享一下。
一、罪数的标准
通说是犯罪构成说。
二、罪数的分类
1．实质的一罪，即一行为貌似数罪，实为一罪。
2．法定的一罪，即数行为法定为一罪——结合犯；
3．处断的一罪，即数行为实为数罪，处断为一罪——连续犯、牵连犯、吸收犯。
三、实质的一罪
继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。
实质的一罪的本质是行为人只实行了一个行为。
——继续犯的不法行为与不法状态同时持续；
——想象竞合犯的法条之间一般没有内容上的包容关系
——结果加重犯必须有法律的明确规定，法定刑还要升格
——法条竞合犯的数个法条之间要有包容和交叉关系
法条竞合犯和想象竞合犯在处理上有何不同？（极重要）
四、转化犯
转化犯是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪的犯罪。转化犯不是数罪。
★（1）暴力抗税、（2）非法拘禁他人故意暴力殴打、（3）刑讯逼供、（4）暴力取证、（5）虐待被监管人、（6）聚众斗殴，（7）妨害公务；（8）拒不执行判决、裁定致人重伤、死亡的，以故意伤害罪，故意杀人罪论处。
★（9）非法组织卖血，强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
★（10）在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁方法，以抢劫罪论处。
★（11）携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
★（12）向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照贩卖毒品罪定罪处罚。
★（13）挪用公款拒不退还或携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处。
五、牵连犯、吸收犯的处理
在处理牵连犯的问题时，一定要先看法律有无特别规定。在记忆时，要分类记忆。
1．凡是刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，必须依照该规定处断（高频考点）。
2．对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的，应当从一重罪处断，不实行数罪并罚。
3．对牵连犯（含个别吸收犯）的特别立法例的总结
说明：为了方便复习起见，本总结包含对个别吸收犯、想象竞合犯的处理。凡未特别说明的，“第某某条”均为《刑法》法条。
★包容犯（刑法将一个犯罪规定为另一个犯罪的量刑情节，不另定罪，但是法定刑升格）
①中介组织的人员索取或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的（定提供虚假证明文件罪，第229条第2款）。
②绑架并杀害人质（定绑架罪，第239条）。
③拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的（定拐卖妇女罪，第240条）。
④拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的（定拐卖妇女罪，第240条）。
⑤组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的（定组织他人偷越国<边>境罪，第318条）。
⑥运送他人偷越国边境使用暴力、威胁方法抗拒检查的（定运送他人偷越国<边>境罪，第321条）。
⑦走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的（定走私、制造、贩卖、运输毒品罪，第347条）。
⑧组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的（定组织卖淫罪，第358条）。
⑨以强奸手段迫使卖淫的（定强迫卖淫罪，第358条）。
★以法定的某罪处罚（法律已经规定按哪个罪处罚）
①行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚（《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条）。
②伪造货币又出售、运输伪造货币的，定伪造货币罪，从重处罚（第171条第3款）。
③盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪（第196条第3款）。
④邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的，定盗窃罪，从重处罚（第253条第2款）。
★择一重罪处罚
①抢夺、窃取国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第1款）。
②擅自出卖、转让国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第2款）。
③因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，依照处罚较重的规定定罪处罚（第399条第3款）。
④实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条）
★法定数罪并罚
①犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（第120条第2款）。
②以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚（第157条第2款）。
③出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款）。
④犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚（第198条第2款）。
⑤纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚（第204条第2款）。
⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚（第241条第4款）。
⑦收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。
⑧为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚（最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）。
⑨组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚（第294条第3款）
⑩组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚（第318条第2款）。
⑾因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条）。
⑿实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的。依照数罪并罚的规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）
专题三量刑与行刑
专题三量刑与行刑
量刑与行刑对应于刑法学上的刑罚论部分。这部分的特点是法条比较详细但内容简单。相对于犯罪论部分，刑罚论中需要记忆的知识点较多，其考查也主要是对法律条文和重要司法解释的直接考查。因此，复习刑罚论部分主要以法条为主，兼顾最高人民法院的重要司法解释。比较分析方法是学习刑罚论的有效方法，对相关知识点进行归纳、比较在刑罚论的学习中极为重要。
今年，要特别注意《刑法修正案（八）》新增和修改的内容。
第一组民事赔偿责任的承担（第36条）
在民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足时，实行“先民后刑”原则。假设犯罪分子被判赔偿被害人5万元经济损失，6万元罚金，而其全部财产只有4万元，就要全部用于赔偿经济损失，不能按比例赔偿。2005年试卷二第5题就考了这个知识点。
第二组刑罚的体系（第38-60条）
一、主刑
（一）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑（第38、39、41、43条）
说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形。
【注意】管制和缓刑，除了适用社区矫正制度，还可以判处禁止令——“根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”
二、死刑（第48—51条）
关于死刑和死刑缓期执行，应该掌握以下几点：
1．死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑适用制度，体现刑法理念中的“慎杀”精神。也就是说只有在罪犯应该被判处死刑的情况下，才可能适用死刑缓期执行。所以结合第49条，未满18周岁的人犯罪的，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。
2．死刑立即执行的，除由最高人民法院判决的以外，都应当报最高人民法院核准。
3．犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。其中，审判时是从侦查、羁押时起算，而且在此期间，孕妇无论是发生了人工流产还是自然流产都按孕妇对待。不满18周岁是以实施犯罪行为时为准，而不是以审判时为准。注意二者时间的不同。
4．死缓犯会不会被执行死刑取决于有没有故意犯罪，如果考验期内有故意犯罪的，核准执行死刑，如果考验期内没有故意犯罪的，考验期满两年的，减为无期徒刑；有重大立功的减为有期徒刑。这里不涉及过失犯罪。
如果是考验期满后还没有批准减刑之前故意犯罪的，仍然应该先减刑，再按数罪并罚原则处理。注意如果在考验期内故意犯罪的，不用等到两年考验期满，只要发现了故意犯罪并查证属实，就可以立即报请核准执行死刑。但如果有重大立功的，必须等到两年期满，没有故意犯罪时才可以减为15年以上20年以下有期徒刑。
5．死刑缓期执行考验期的起算日是“判决确定之日”，就是判决生效之日。这个时间不是做出判决的时间，而是死刑缓期执行的判决或裁定的法律文书宣告或送达之日。判决前羁押的期限不能折抵这两年的期限。
6．死刑缓期执行减为无期徒刑的不存在刑期的起算问题，如果减为有期徒刑的，该如何计算刑期呢？被减刑后的有期徒刑刑期应该从缓期执行考验期满之日起计算。
7.新增考点：对75周岁以上的人的特别优待：
审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。同样包括不能适用死缓。
三、附加刑（第54-60条）
1．有两种情况必须附加剥夺政治权利：（1）被判处死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身；（2）对于危害国家安全的犯罪分子也要附加剥夺政治权利。
2．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此重大盗窃、重大伤害，也属于附加剥夺政治权利的范围。
3．附加刑剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。例如甲某被判处10年有期徒刑，附加剥夺政治权利3年，这3年从什么时候开始计算和执行？从执行完毕之日或假释之日起计算执行3年，但在执行主刑中，也没有政治权利，实际上政治权利被剥夺了13年。
联系第55条的规定，附加于管制刑的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，并且是同时执行，注意不是从管制执行完毕之日起计算。
【问题】为什么都是从“之日”起算？
【注意】如果罪犯没有被附加剥夺政治权利的，那么他在监狱服刑时仍享有政治权利。
4．罚金：数额不得少于1000元，未成年人犯罪时最低数额不少于500元。法律规定判处主刑并处罚金的，必须并处罚金。追缴罚金是没有时间限制的，可以随时追缴。
5．没收财产：仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。必须给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。经债权人请求，应当偿还没收财产以前犯罪分子所负的正当债务。
注意：罚金与没收财产的并罚方法：关键看没收财产是部分没收还是全部没收，如果是部分没收，二者应采取并科原则，如果是全部没收财产，则采取吸收原则，仅执行没收财产刑即可。
【示例】关于没收财产，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷二第56题）
A．甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元
B．甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库
C．甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还
D．甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行
第三组刑罚的裁量（第61-77条）
一、选择法定刑的情节与从重、从轻处罚情节（第62条）
注意刑法中有两种法定情节：（1）选择法定刑的情节，即选择适用不同档次的法定刑的情节，例如在公共交通工具上抢劫，就属于选择十年以上的法定刑的情节；（2）从重、从轻处罚的情节，例如自首、国家机关工作人员利用职权非法拘禁的就属于从重、从轻处罚的情节，即在法定刑既定的情况下，在法定刑幅度内从轻、从重处罚的情节。
从轻、从重不是必须在法定刑中间线以下、以上判处刑罚。
二、减轻处罚的运用（第63条）
本条涉及到两个要点：
1．减轻处罚意味着在法定刑以下判处刑罚。注意此处的“以下”不包含本数。这是刑法中唯一的一处“以下”不包含本数的。例如甲故意伤害他人，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果法官对甲减轻处罚，
司考民法学讲义按份共有
司考民法学讲义：按份共有 民法学讲义：按份共有。按份共有是民法的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 一、按份共有的概念与性质 1、概念 按份共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物按照一定的份额分享所有权。 2、特征 （1）按份共有人的权利义务体现在一定份额之上在按份共有中，各共有人的份额称为应有部分，这个应有部分是共有人对共有物所有权所享有的权利的比例，是确定按份共有人的利义务的依据。如果应有部分无法确定时，应推定各共有人的应有部分均等。
（2）按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利。按份共有人按照其份额享有权利，分担义务。共有人对其应有部分，享有相当于所有权的权利。所以，按份共有人有权要求将自己的份额分出或予以转让，除非或者共有协议有所限制。在按份共有人死亡时，其继承人也有权继承其应有部分。 （3）按份共有人的权利义务及于共有物的全部 .即按照份额对共有物的全部享有权利，承担义务。 3、按份共有与其份额的法律推定 （1）按份共有的推定 【重点法条】：《》第103条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 （2）对按份共有份额的推定 【重点法条】：《物权法》第104条：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 二、按份共有的内部关系 1、共有物的占有、使用、收益
（1）各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。 （2）由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额2/3以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。 2、共有物的处分 在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对应有部分的处分，二是对整个共有物的处分。 （1）对应有部分的处分 A、按份共有人有权自由处分其份额 按份共有人有权对自己所有的份额转让、设定担保、以及抛弃其份额等处分行为。 【重点法条】：《解释》第54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 B、其他共有人有优先购买权
2016司考民法讲义：共同共有
2016司考民法讲义：共同共有 2016司考民法讲义：共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 （1）共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 （2）共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系，共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 （3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】：《物权法》第102条（上述） 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，因此可以主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存在不同的认识。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产
司法考试民法讲义最新版
民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念： 民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 （1）部门法、实体法 （2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典；实质上：各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 （1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范； （2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 （1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。 （2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点： （1）主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？ （2）包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系； B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关
刑事诉讼法法条
《刑事诉讼法》 第三十六条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。 第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第三十九条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。 第四十一条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 第四十三条在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。 第四十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。 第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 第五十五条人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第五十六条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。 第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。 现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明
中法网论述题民法讲义
（一） 〖案情〗 张某与李某相携乘长途公共汽车回村。在路上，三个持刀歹徒上车抢劫。张某见状，赶紧掏出200元钱，塞到李某的上衣口袋里，说：“借你的钱还你！”该200元被歹徒抢走。请结合案情谈谈你对诚实信用原则的看法。 答题要求： 1.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.说理清楚、逻辑严谨，表达准确； 3.字数不少于500字。 〖答题〗 诚实信用原则的基本性质和要求 第一，诚实信用原则，是民法的基本原则，具有民法基本原则的一般性质：1.具有规范性，是最基本的民事行为准则；2.具有指导性，对具体规范的制定、对民事主体的行为，具有指导意义； 3.具有强制性，当事人不得排除适用，违反则行为无效； 4.具有普遍性，其效力贯穿民法的始终。第二，诚实信用原则，既是道德规范，又是法律规范。有些民事行为，既违反道德规范，又违反法律规范，例如本案张某的行为就是如此。还有些民事行为，虽然不符合法律规范，但并不违反道德规范。例如，限制行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应的合同，为效力待定的合同，这个合同通过追认（符合法律规范），才能生效。对这种合同，主要是法律评价，而不是道德评价。 第三，诚实信用原则的基本要求是：从善良的愿望出发，达到公平的后果。张某“抢劫还钱”的行为不具有善良的愿望，是为了转移风险，而认可其转移风险的行为，就会产生不公平的后果。第四，前已述及，基本原则是最基本的民事行为准则，由此最少提出了两个要求，其一，具体规则的适用不得违反原则；其二，没有具体规则时，可以适用原则。对张某“抢劫还钱”的行为，并无法律的具体规则（没有具体规定），因此应当直接适用诚实信用原则处理。 第五，张某“抢劫还钱”的行为无效，应认定其仍存在对李某200元的债务。张某应当承担被抢劫的风险。 （二） 〖案情〗 王某与张某比邻。王某经政府有关部门批准，在门前空地上招揽儿童托气球，每天有几十元的收入。气球经常“撞”在张某的侧墙上。张某不免妒忌，有认为王某侵犯了自己的所有权，就将自己的侧墙抹上彩色水泥，插满钢针。王某的气球遭遇钢针，损坏不少。双方发生争议。请结合案情谈谈你对禁止权利滥用原则的看法。 答题要求： 1.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.说理清楚、逻辑严谨，表达准确； 3.字数不少于500字。 〖答题〗
刑事诉讼法复习资料 (1)
刑事诉讼法复习资料 一．单项选择题 1、刑事诉讼中的司法机关,只有( )才有可能参与刑事诉讼的全过程。 A.公安机关 B.检察机关 C.司法行政机关 D.人民法院 2.在立案侦查后,发现具有不能追究情形的,应当采取( )。 A.撤销案件 B.开庭审理 C.终止审理 D.免予起诉 3.李某和王某系同事,一日因琐事发生口角,李某便当众揭露王某的隐私,王某便到法院控告李某,但在法院审理过程中,李某又与王某重归于好,王某要求撤诉，法院应当( )。 A.对xx免予起诉 B.终止审理 C.不起诉xx1人 D.宣告xx无罪 4.某甲从国外留学回来,为国外某组织窃取国家机密,对此案应当由( )负责立案侦查。
A.检察机关 B.国家安全机关 C.公安机关 D.人民法院 5．某驻华使馆外交官,参与了走私犯罪,按照我国《刑事诉讼法》规定,应当( )。 A.由我国司法机关审判 B.由该国驻华使馆同我国司法机关协商解决 C.通过外交途径解决 D.由公安机关将其驱逐出境 6.刑事诉讼法规定,人民法院一般不公开审理的案件有( )。 A.有关国家机密案件 B.个人隐私案件 C.14岁以上不满16岁的未成年人犯罪案件 D.16岁以上不满18岁的未成年人犯罪案件 7.某县几位主要领导干部参与一起走私大案，县检察院认为此案由检察机关立案侦查更为适宜，该县检察院需经履行的法律程序是什么( )。 A.xx一级公安机关研究同意 B.县检察委员会研究同意 C.xx一级检察院批准 D.省级以上人民检察院决定
8.共同管辖问题上发生推诿时，原则上应由( )法院管辖。 A.最初受理的人民法院 B.主要犯罪地人民法院 C.被告人居住地人民法院 D.协商不成,由共同的上级人民法院指定 9．下列案件中不属于中级人民法院一审管辖的是( )。 A．xx涉嫌贪污受贿达100万元 B．李某加入某国间谍组织涉嫌泄露国家机密 C．xx人约翰过失伤害xx公民 D．xx涉嫌故意毁坏财物，数额巨大 10．根据我国刑事诉讼法的规定和有关的司法解释，下列哪个说法是正确的？( )。 A．上级人民法院不能审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件 B．上级人民法院不能指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件 C．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖不明的案件 D．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖明确的案件 11．胡某是一名检察员，在人民检察院工作期间刚刚办理完毕一件故意杀人案的审查起诉工作后就被调入同级人民法院工作。恰好其曾经办理过的那件故意杀人案被移送至该法院审判。 胡某所在庭的庭长认为胡某熟悉此案，于是让其参与了此案的审判。问： 关于此案，下列说法正确的是( )。
刑诉法习题讲义
刑诉法习题讲义 一、真题解析命题规律 （一）知识点高频重复 以法定不予追究刑事责任情形为例： 1.关于不追究刑事责任的情形，下列哪些选项是正确的？（08-2-66） A．犯罪嫌疑人甲和被害人乙在审查起诉阶段就达成赔偿协议，被害人乙要求不追究甲刑事责任 B．甲侵占案，被害人乙没有起诉 C．高某犯罪情节轻微，对社会危害不大 D．犯罪嫌疑人白某在被抓获前自杀身亡 2.下列哪些选项属于法院应当终止审理的情形？（06-2-79） A．张某涉嫌销售赃物一案，经审理认为情节显著轻微危害不大的 B．赵某涉嫌抢劫一案，赵某在第一审开庭审理前发病猝死的 C．李某以遭受遗弃为由提起自诉，法院审查后不予立案的 D．王某以遭受虐待为由提起自诉，后又撤回自诉的 3. 检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理，法院认定，某甲的行为属于刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还”的侵占行为。对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的哪种处理方法是正确的？（07-2-36） A．裁定驳回起诉 B．裁定终止审理 C．迳行做出无罪判决 D．以侵占罪做出有罪判决 4.某市检察院审理市公安局移送审查起诉的下列案件中，具有何种情形时应当做出不起诉决定？(06-2-92) A．犯罪嫌疑人甲，犯罪已过追溯时效期限 B．犯罪嫌疑人乙，为犯罪准备工具、制造条件 C．犯罪嫌疑人丙已死亡 D．犯罪嫌疑人丁为聋哑人 5. 某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何处理？（05-2-22）A．裁定撤销案件 B．宣告被告人张某无罪 C．裁定终止审理 D．退回起诉的人民检察院处理 6.某人民检察院立案侦查该市工商局长利用职权报复陷害他人，侦查中发现犯罪已过追诉时效期限。人民检察院应当如何处理？（04-2-36） A.不起诉 B.撤销案件 C.宣告无罪 D.移送法院处理 7．某人民检察院渎职犯罪侦查部门接到群众的举报，对某单位领导在一起责任事故中的失职行为立案侦查，经侦查认为该领导虽然有过失，但其行为尚不构成犯罪，该检察院应当作出何种处理决定？(03-2-18) A．免予起诉 B．撤销案件C．不起诉 D．终止侦查 （二）细、散、乱，紧扣法条 8.根据我国刑事诉讼法的规定，下列哪些情况需要省级人民政府指定的医院进行鉴定或者出具证明文件？（03-2-51） A. 某被害人对公安机关的轻伤鉴定不服，要求重新鉴定 B .犯罪嫌疑人的父亲提出犯罪嫌疑人患有精神病要求进行鉴定 C. 已被逮捕的犯罪嫌疑人提出自己患有严重疾病要求取保候审 D. 正在服刑的罪犯提出自己患有严重疾病，要求监外执行 9. 甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理，一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪一项是正确的？（2007/2/37） A．二审法院仅就甲的量刑问题进行审查 B．二审法院可以不开庭审理 C．乙应当参加法庭调查 D．如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚 10．下列哪一选项违反上诉不加刑原则？（） A.一审法院认定马某犯伤害罪判处有期徒刑三年，马某上诉，检察院没有抗诉，二审法院认为一审判决认定事实不清，发回原审法院重新审判 B.一审法院认定赵某犯抢夺罪判处有期徒刑五年，赵某上诉，检察院没有抗诉，二审法院在没有改变刑期的情况下将罪名改判为抢劫罪 C.一审法院以盗窃罪判处金某有期徒刑二年、王某有期徒刑一年，金某、王某以没有实施犯罪为由提起上诉，检察院认为对金某量刑畸轻提出抗诉，二审法院经审理认为一审对金某、王某量刑均偏轻，但仅对金某改判为五年 D.一审法院认定石某犯杀人罪判处死刑立即执行，犯抢劫罪判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑立即执行。石某上诉后，二审法院认为石某在抢劫现场杀人只构成抢劫罪一个罪，遂撤销一审对杀人罪的认定，以抢劫罪判处死刑立即执行 11.控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理？ A.指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分 B.裁定将全案发回重审刑事部分 C.按审判监督程序再审刑事部分，同附带民事部分一并审理，依法判决 D.裁定将刑事部分发回重审 12.在审理自诉案件中，自诉人甲经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？ A.依法拘传自诉人 B.开庭审理，缺席判决 C.延期审理 D.按自诉人撤回起诉处理 13.张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。1999
民法讲义
第一章民事法律关系 前言 民法学习须知 一、理解远胜死记硬背 二、以“合理”看待民法 三、力争形成完整的体系 民法的体系 第一部分民法总论 第一章民事法律关系 一、民事法律关系的理解 民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。 （一）平等主体间 判断：某市财政局向某礼品店购买价值100元的特产用于赠送外宾的行为不受民法调整。 【答案】错。 注意某些非平等主体间的合同问题： 1.国有土地使用权出让合同——民事合同； 2.政府与企事业单位的行政奖励合同——行政行为。 【例题·多选题】下列哪些属于受民法调整的法律关系？（） A.某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业 B.某县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，全体职工都加两级工资。 C.某税务局在办公用品店购买50元的文件夹1个。 D.某市国土局与某房地产开发公司签订国有土地使用权出让合同 [答疑编号506053010101：针对该题提问] 『正确答案』CD 『答案解析』本题考核民法调整的范围。
选项A错误。某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业的行为，是基于其手中的行政权力进行，体现的是管理与被管理的关系，两者之 间地位不平等。因此，不受民法调整。 选项B错误。县长之所以可以给该酒厂的职工加两级的工资，是基于手中的行政权力，此体现的是管理与被管理的关系，两者之间地位不平等。因此，不受民法 调整。 选项C正确。虽然该买卖合同的一方当事人是某税务局，但是在该买卖合同中，双方当事人的地位平等。因此，受民法的调整民事法律关系。 选项D正确。在国有土地使用权出让合同中，由国土局代表国家来出让国有土地使用权，但是在此次交易的过程中，双方当事人的地位是平等的。因此，受民法的调整民事法律关系。 （二）财产关系和人身关系 区别的关键因素：看是否直接具有财产内容。 财产关系：以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。 人身关系：以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权 和身份权关系 注意：侵犯人身权导致的损害赔偿，是财产关系。 【例题·多选题】关于民法所调整的人身关系和财产关系说法正确的是（）。 A.张三拥有一套房子的产权以及欠李四100万都是民法调整的财产关系 B.张三与李四结婚并收养孩子张小三，都是民法调整的人身关系 C.张三订立遗嘱，是民法调整的人身关系 D.甲被乙家墙上掉下的砖头砸伤，要求乙赔偿，是民法调整的人身关系 [答疑编号506053010102：针对该题提问] 『正确答案』AB 『答案解析』本题考核人身关系和财产关系。财产关系是以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。人身关系是以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权和身份权关系。 选项C错误。张三订立遗嘱是对自己财产的处分，没有改变人身关系，所以其调整的依旧是财产关系。 选项D错误。因为侵权导致的人身损害赔偿，属于财产关系，而非人身关系。二、民事法律关系的要素 要素含义注意 主体自然人、法人、其他组织、 国家 国家可以成为民事法律关系的主体。 内容权利和义务可来自于当事人约定，也可来自于法律的直接规定。 客体权利和义务指向的对象（1）物（物权法律关系） （2）行为（债权法律关系）——积极行为、消极行为 （3）智力成果（知识产权法律关系） （4）人身利益（人身权法律关系） （5）权利（权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权等）
民法讲义
民法讲义——编写：李仁玉 民法总论 一、民事法律关系 1.民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。 2.民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。 3.民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。 【题例】 关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？(C?2008/三/1) A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 4.民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。 ［难点辨析］ 第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。 第二，应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。 第三，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。 【题例】 1.下列哪种情形成立民事法律关系？（C?2005/三/1） A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 2.甲、乙、丙三村分别按20％、30％、50％的比例共同投资兴建一座水库，储水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其30％份额转让给庚村。 问：本案涉及哪些民事法律关系？ 二、支配权、请求权、形成权、抗辩权 以民事权利的效力为标准，民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，
司法考试民法学讲义：专利权的主体
司法考试民法学讲义：专利权的主体 司法考试民法学讲义：专利权的主体。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 一、专利申请权与专利权 1、三种权利的概念 （1）申请专利的权利是指自然人、法人或者其他组织依据法律的规定或者合同的约定就发明创造可以向专利主管机关申请专利的权利。 （2）专利申请权是指自然人、法人或者其他组织已经向专利主管提出专利申请但尚未获得专利授权时享有的专利期待权。 （3）专利权是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利；体现禁止性、排他性。 （4）申请专利的权利和专利申请权作为一种财产权利也是可以转让和继承的。对于专利申请权的转让适用技术秘密转让的规定。因此专利申请权可以通过转让和继承而继受取得。 2、申请专利的权利、专利申请权与专利权的关系 （1）专利权的原始取得是通过行使专利申请权，经专利主管机关批准授权后取得的。 （2）民事主体取得专利权的途径除了行使专利申请权而原始取得外，还可以基于专利权的转让和继承等方式继受取得。 二、专利权的主体 专利权的主体，是指有权提出专利申请并取得专利权的人，包括自然人、法人、其他组织。
1、发明人、设计人 （1）概念：指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。 △发明人、设计人只能是自然人。 （2）不能被认为是发明人或设计人： A.只负责组织工作的人； B.只是为物质条件的利用提供方便的人； C.其他从事辅助性工作的人。 （3）共同发明人：两个以上的人对同一发明创造共同构思，并且都作出了创造性贡献的人，为共同发明人或共同设计人，其发明创造称为共同发明。 △也只能是两个或两个以上的个人。 （4）发明创造是一种事实行为，不是法律行为，所以无须满足具备完全民事行为能力的条件，只要该主体完成了发明创造，就可以被认为是发明人或者设计人。 （5）与发明人、设计人相关的一个概念是专利申请人。 A.专利申请人：指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。 B.专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。 △专利申请人只要对发明创造拥有合法权利（职务、继受）即可。 2、发明人或者设计人所在单位 如果发明创造属于职务发明，则有权取得专利权的主体应当是发明人或者设计人所在单位。
李建伟民法讲义word版(个人整理版)doc资料
李建伟民法讲义w o r d 版(个人整理版)
2010司考民法强化讲义（上） 第一部分民法通则 第一单元民事主体☆ 一、民事权利能力与行为能力 （一）权利能力 权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，是故，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。具体而言： 1.自然人的一生 （1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无效；唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。 （2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。 （3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三个问题：一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益； 二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进 行；三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。 精神损害赔偿解释第七条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。 【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（川08-3-2，单） A．自然人和法人都享有人格权 B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C．自然人与法人民事权利能力的范围相同 D．各类法人的民事权利能力的范围相同 【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（川08-3-16，单） A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼 2. 法人的一生 （1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。 （2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动；
刑事诉讼法期末复习资料
5.被害人的义务、权利【小题】（找特殊）：权利——申请审判人员、检察人员、侦查人员回避；委托诉讼代理人参加诉讼；提请人民检察院对一审未生效的判决提起抗诉；对生效裁决提出申诉；依法对公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，直接向人民法院起诉，也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。义务——如实向司法人员陈述；接受传唤，按时出庭参加诉讼。
6.犯罪嫌疑人的义务、权利【小题】（找特殊）：权利——了解被指控的罪行；申请回避；进行辩护；有权在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起聘请律师提供法律咨询、代理申诉控告、申请取保候审；拒绝回答与本案无关的讯问；要求重新鉴定；对不起诉的决定提出申诉。义务——如实回答侦查人员、检察人员的有关讯问；不得伪造、隐匿、毁灭证据。 7.其他诉讼参与人包括：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。【多选题】 8.论述题：未经人民法院依法判决不得确定有罪原则（与无罪推定比较）；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的原则；人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则；依靠群众原则；侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；刑事侦查的适用原则 9.立案管辖【单选题、简答题】A、人民法院直接受理的刑事案件——a、告诉才处理的案件：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、普通侵占罪；b、被害人有证据证明的轻微刑事案件：(1)故意伤害案(轻伤)；(2)重婚案；(3)遗弃案；(4)妨害通信自由案；(5)非法侵入他人住宅案；(6)生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(7)侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(8)属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件等；c、被害人有证据证明被告人侵犯了自己人身财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。B、人民检察院直接受理侦查的刑事案件——a、贪污贿赂犯罪：国家工作人员贪污案，受赂案，挪用公款案，巨额财产来源不明案；b、国家机关工作人员的渎职犯罪案件：玩忽职守案，滥用职权案，徇私枉法案；c、国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件：非法拘禁案、刑讯逼供案、报复陷害案、非法搜查案、破坏选举案、暴力取证案、虐待被监管人案、国家机关工作人员利
司法考试基础精讲民法讲义：责任形态
司法考试基础精讲民法讲义：责任形态。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 【例1】小学生甲、乙、丙事前通谋伤害丁，一起将丁打伤，丁对自己遭受的损害也有过错。①甲、乙、丙均系未成年人，应由其监护人承担无过错替代责任。责任形态为替代责任。②甲、乙、丙构成共同故意侵权，应承担连带责任。责任形态为共同责任。③受害人丁对损害的发生也有过错，可以减轻加害人的责任。责任形态为双方责任。④可见，前述责任形态的分类属于交叉关系。 （一）按份责任 【例2】甲、乙、丙分别排污给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第67条判决甲、乙、丙承担按份责任，甲承担50万元，乙承担30万元、丙承担20万元。则：①丁能够也只能够请求甲赔偿50万元，乙赔偿30万元，丙赔偿20万元（按份债务人按照确定的份额对100万元共同承担责任，对超过自己份额的部分，无责任）②甲对丁清偿50万元后，其对丁的债务消灭。③甲对丁清偿50万元后，无权请求乙、丙分担。按份责任人无内部追偿关系。④按份责任的特点：对外按份，对内无关。 （二）连带责任 【例3】甲、乙、丙共同侵权给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第8条判决甲、乙、丙承担连带责任。则：①丁有权请求甲、乙、丙中任何一个人赔偿100万元。②丁有权请求甲、乙、丙按照任何比例共同赔偿100万元（如甲10万元、乙50万元、丙40万元）③丁获得100万元的赔偿后，丁的债权消灭。 ④甲、乙、丙内部有责任份额分担（按照过错程度和原因力大小确定责任，否则，推定份额均等），对丁承担责任超出自己份额的一方有权按照内部份额比例追偿。 ⑤连带责任的特点：对外连带，对内按份。 【例4】甲向乙出售拼装汽车，双方约定，如果发生交通事故，甲只承担10％的责任。后乙驾驶该车发生交通事故，给丙造成30万元的损失。法院依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。此例中：①甲、乙关于内部份额的约定不具有对抗丙的效力（无对外效力），丙仍有权请求甲赔偿30万元。②甲、乙关于内部份额的约定可在甲、乙间产生约束力（内部效力），甲对丙赔偿30万元后，可向乙追偿27万元（90％的责任）
司考民法学讲义：债的分类
司考民法学讲义：债的分类 司考民法学讲义：债的分类。为了让大家更好地迎接2014年司法考试，法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的复习有所帮助，正所谓“良好的开端是成功的一半”，大家必须重视基础阶段的复习，务必夯实好基础知识点。 精彩链接： 司考民法学讲义：债的发生 司考民法学讲义：债的概念和要素 2014年司考民法：不承担责任 司法考试民法知识点：物件致人损害 一、法定之债和意定之债（根据债的发生原因分类） 1、法定之债包括：侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债 2、意定之债包括：合同之债和单方允诺（比如捐助行为）是意定之债，其他都是法定之债。 二、特定之债和种类物（根据标的物的性质分类） 1、种类（物）之债：指于债成立时以未加特定的种类物为给付标的物的债。 2、特定（物）之债：指于债成立时，标的物即已特定的债。 特定物如果灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，即免除债务人继续履行的义务。 三、单一之债和多数人之债（根据债权债务人是一个还是多个）
单一之债当事人权利义务比较明了，而多数人之债当事人之间的关系比较复杂。 四、按份之债和连带之债（分类的标准是根据各债务人对外部的关系） 1、连带债务：债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追偿的数额。 任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任。 清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。但连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额，所以在内部关系上，按份之债和连带之债没有区别 （1）民法通则及其司法解释规定的连带之债：法律敎育网 A、个人合伙债务。 【重点法条】：《民法通则》第35条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 B、企业法人联营债务。 【重点法条】：《民法通则》第52条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 C、基于代理而产生的连带之债。 【重点法条】：《民法通则》 第65条：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
侵权责任法讲义(全)
侵权责任法讲义 今天根据司法局的要求，就对《侵权责任法》的学习情况我向大家作一个汇报，与大家一起学习讨论，如有不当之处，请大家谅解。 《侵权责任法》于去年12月通过，今年的7月1日开始施行，它的出台，可以说是我国法制建设的幸事，是我国民主法制建设的里程碑，对我国民法典的制订奠定了坚实的基础。 《侵权责任法》共92个条款，分12章，1—4章为总则，5—11章为分则，它规定了七种类型侵权。第12章为附则，在附则中没有规定原有的侵权责任的规律是否继续有效的问题，那么在司法实践中就有一个问题，《民法通则》中关于侵权责任的规定还能否适用？我认定不能一概而论是适用还是不适用，应当根据“特别法优于一般法，后法优于先法，上位法优于下位法”原则来分辨。 一、总则 1、学习《侵权责任法》我们首先要明白它的适用范围，在第二条中使用了“民事权益”的概念，它包括民事权利和民事利益，列举了十八种具体民事权益，在此后用了一个“等”字，这个“等”字是“后等”不是“前等”，它表示包括但不限于前面列举的18种具体民事权益，是一个开放式。比如说“性生活权”、“悼念权”、“配偶权”等，这充分体现了在民法当中“法无禁止的即为授权”。 2、第四条规定了“侵权责任优先”，第一款规定的是“责任独立性”，即因同一行为需承担行政责任、刑事责任、侵权责任的，相互之间不能替代。第二款“私权优先”，在以往的实践中，我们经常会在刑事附带民事诉
讼过程中碰见被告人没有钱给受害人赔偿，但他为了从轻处罚有钱给法院交罚款，那么现在不行了，必须先进行侵权赔偿。 3、第二章是关于“责任构成和责任方式”。第6、7条规定了过错责任原则和无过错责任原则，这里需要说明的是过错推定和无过错责任原则均规定根据“法律规定”，这里的法律规定应当作一个狭义理解，即由全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规，这是因为根据《立法》第7、8条的规定“民事基本制度”只能由全国人大及常委会制定法律。 4、第8条第9条规定的是共同侵权行为和共同危险行为，两者的区别在于：1、主观上是否有意思联络。2、行为是否具有独立性。 举例：甲乙二人在五楼阳台上喝啤酒，酒瓶子不能退，乙问瓶子怎么处理，甲就讲，楼下就是垃圾堆扔下去就行，二人就一人拿几个瓶子从阳台上就直接扔了下去，不巧当时正好有个扔垃圾的被击中，这个案件就是一个典型的共同危险行为，两者之间没有侵权的意思联络：如果将这个案例变为“甲乙两人看见丙从下面经过”甲就讲他与丙有仇，乙就讲我们拿瓶子凿他，丙在下面又不知道是谁搞，结果丙被凿伤，那么甲乙有共同侵权意思联络，是共同侵权。 5、赔偿项目 第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”。这一法条从字面上来看非常地简单，但是本条却是《侵权责任法》中最重要的规定之一，许多有关侵权的理念、原则、学术观点均与本条有关，我在这里只谈三个方面的问题：
司考经典——法理学讲义
第一章法的本体 第一章法的本体 第一节法的概念 一、法的概念 法的定义及法律思维具有的特点（规范性、求实性、利益性、平衡性等） 二、法的本质 以往的非马克思主义的对法的认识，可以分为三类：第一，从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论；（2）意志论；（3）正义论。第二，从法本身理解法的有：（1）规则论；（2）命令论；（3）判决论或预测论。第三，从法与其他社会现象的关系的角度理解法律现象，把其视为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。 其中下面这几种学说尤其要注意： 第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那。阿奎那将法律分为四种：永恒法即上帝的法律，是最高的法律；自然法是勾通上帝和人的桥梁，其首要原则是“行善避恶”；神法是上帝通过《圣经》所赋予的法律，用以补充比较抽象的自然法；人定法，通常包括世俗统治者制定的法律。 第二种理性说。这种学说大致可分为三个发展阶段：古代自然法说、古典自然法学、新自然法学。强调的是人类社会的法的二元论，如西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。 第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。奥斯丁认为，法学的对象仅限于实在法，“实际存在的由人制定的法”，通过对实在法的分析找出它们共同的原则，而这些共同原则实际上都建立在功利的基础之上；法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保证的一种命令，“是政治优势者对政治劣势者制定的法”；而政治优势者，是指他的在社会地位、财富和品德等方面优越性越过其他人。他强调，法律和道德是无关的，至少没有必然的联系，一个不道德、不正义的法，只要是合法地制定的，就应该认为具有法律效力，即“恶法亦法”。在《法理学的范围》中，奥斯丁指出：“法的存在是一回事。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。” 第四种是民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。萨维尼等认为古典自然法学派所谓体现人类理性的自然法仅仅是一种假设，不能说明法律的渊源和本质，这种观点只能是幻想；法律像语言、风俗、政制一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，它“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡”；一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，是其文化的自然体现，在民族内部力量推动下形成的，只有“民族精神”或“民族意识”才是实在法的真正创造者；每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。 第五种为社会控制说。奥地利法学家埃利希、美国的庞德等揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。这一学说以社会学观点和方法研究法律现象，注重探讨法律在社会中的实际运作，把法律作为社会控制的工具。社会法学派强调独立于国家利益、个人利益的社会利益的客观存在，法律保障社会利益。它研究法律与其它社会因素的相互作用，特别是要研究法律的社会目的和效果。 马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反