民法

民法部分

一民法的概念和调整对象

（一）民法的概念

民法是调整平等民事主体的自然人、法人之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。

民法通则第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

（二）调整对象

1、平等主体之间的财产关系。民法所调整的财产关系具有以下特点：

（1）主体地位是平等的。

（2）财产关系以财产为客体。

（3）财产关系以经济利益为内容。

2、平等主体之间的人身关系

（1）主体地位平等，任何一方都不能支配另一方，相互之间没有管理和被管理、领导和被领导的关系。凡是主体地位不平等、相互间一方可以支配另一方的人身关系，不由民法调整。

（2）人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

二、民法的基本原则

（一）平等原则

平等原则，也称为法律地位平等原则。“当事人在民事活动中的地位平等。”

1、民事主体的法律地位平等

2、平等地依法享受权利和负担义务

3、民事主体的合法权益受法律平等保护

4、民事主体的民事责任平等

（二）自愿原则

自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

（三）诚实信用原则

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动。

（四）公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

（五）禁止权利滥用原则

民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，则构成权利滥用。

三、民事法律关系

（一）民事法律关系的主体

民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。不论其为自然人还是组织，都属于民法上的“人”。因此，自然人、法人和其他组织都为民事主体。

1、自然人

（1）自然人民事权利能力的概念

自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的能力。民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。

（2）自然人民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人独立实施法律行为，并使其行为发生法律上效果的资格。

自然人民事行为能力分为：无民事行为能力,限制行为能力,完全民事行为能力

第十一条：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第十二条：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

2、法人

（1）概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（2）法人应当具备下列条件：

A、依法成立；

B、有必要的财产或者经费；

C、有自己的名称、组织机构和场所；

D、能够独立承担民事责任。

（3）法人的民事权利能力和行为能力

法人的民事权利能力，指法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的能力。

法人的民事行为能力，是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务。

四、民事法律行为

（一）民事法律行为的概念

民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。

（二）民事法律行为的有效条件

1、主体合格；行为人具有相应的民事行为能力；

2、意思表示真实；行为人内心意思的形成是自由形成的真实意思。

3、内容合法；不违反法律或者社会公共利益。

五、民事行为的效力状态

（一）无效的法律行为

民法通则58条：下列民事行为无效：

1、无民事行为能力人实施的；

2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

5、违反法律或者社会公共利益的；

6、以合法形式掩盖非法目的的。

例：萧某对李某作出承诺：只要李某把邻居家的小狗偷来，就付给酬金200元。该行为属于：

A.附条件的民事法律行为

B.无效的民事法律行为

C.可撤销的民事法律行为

D.犯罪行为

解析：根据《民法通则意见》第75条规定，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。萧某要求李某偷小狗的行为明显违背法律相关规定，因此李某的承诺行为无效，所以选择B选项。

（二）效力待定的民事行为

效力待定民事行为是指行为成立时，其是有效还是无效尚不能确定，还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。效力待定民事行为具有如下特征：

1、效力待定民事行为于其行为成立时是否有效还处于不能确定状态。

2、效力待定民事行为既可能成为有效民事行为，也可能成为无效民事行为。（三）可变更可撤销的法律行为

民法通则59条：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

1、行为人对行为内容有重大误解的；

2、显失公平的。

被撤销的民事行为从行为开始起无效。

民法与社会文明

安徽日报/2020年/6月/16日/第006版 思想周刊理论 民法与社会文明 西南政法大学教授金平西南政法大学民商法学院教授赵万一 民法典的颁布作为中国法治建设的里程碑事件，不但会对中国法治强国梦的实现产生重大推动作用，而且会对中国社会道德水平的提升和社会文明的强化产生广泛而深远的影响。 民法文明属于社会文明的重要组成部分 民法理念、民法原则和民法制度既是社会制度文明的重要载体，同时也对社会文明的传播和升华产生重要推动作用。 从广义上说，法律文明是社会文明的重要组成部分，作为法律表现形式的制度规则是让人类从遵循丛林法则的自然秩序步入稳定有序的文明社会的最有效手段。法律文明之所以能在与其他社会文化的竞争中脱颖而出成为社会文明的主要聚集地，其主要原因在于：相较于习惯，法律具有明确性、普适性、可识别性和可预期性；相较于宗教，法律具有人本性、科学性和实践性；相较于道德，法律具有清晰性、人道性和可实现性。而相对于其他法律制度来说，由于民法不但强调具体制度的设计，更强调对法律意识和法律精神的提炼，因此其所倡导的公平、自治、平等、诚信、公序良俗等原则不但是所有民法制度设计所应遵循的基本要求，同时也是现代法治精神和法律文化的核心内容，民法文明借助“权利”工具来实现文明秩序的设定与维护，从而服务于构建和谐社会的目标。民法的架构实质上由两部分组成，一是合秩序状态下权利的整体规定，包括民事主体拥有各项权利，当然，这些权利在被明确的同时也就意味着被设定了合理边界；二是秩序混乱状态下权利的保护，当既有秩序存在危险之时，民法需要施以援手来维护这种先定的社会文明规则。从这个意义上说，民法文明是社会文明的组成，而且是一种必不可少的存在。 民法制度的主要作用在于促进社会文明 无论从立法精神和内容设计，还是从其预期目标，民法都完全契合文明社会所富含的人人安居乐业、家庭团圆幸福、国家富强民主的蓝图设计。换言之，虽然所有的法律制度均有促进社会文明发展的作用，但民法在促进社会文明的发展中所承载的作用和功能更为明显。 第一，民法制度为民事主体的社会生活提供行为实施的最基本秩序。相较于其它部门法，民法制度所提供的“最基本”秩序实现了对社会生活领域的全覆盖，包括民事主体的人格、家庭婚姻与继承、财产所有及其流转等各大基本面。从时间维度上来看，其不仅设定民事主体从出生到死亡时段的相应权利，甚至对民事主体生前（胎儿权利保护）死后（人格利益）的相关权利（益）进行明晰。这种全面性的权利规范使得民事主体可以从生前直至死后都可能和刑法相关制度擦肩而过，也可能与经济法相关制度完全陌路，但却“避不了、绕不开”民法制度对民事主体在社会生活中的渗透适用。 第二，民法制度保障了社会文明得以产生和持续发展的前提，即满足民事主体的存活并力争让其更具有自由、尊严的立世。民事主体中的自然人产生于社会实定法之前，是驱使自然状态衔接社会文明发展的必要、核心条件，因此对自然人的相关权利的高度重视是促进社会文明发展的源动力。民法制度通过对人格权利的类型化明示，显现了在当下信息科技社会让人更有尊严地活着的决心。同时，民法制度保障自然人之间以家庭为单位的团体协作，通过身份制度让其在推动社会文明的进程中可以充分发挥“集体”的聚集效应。民法制度中的人格、身份权利安排无一不透露出对社会文明繁衍光大的前提保障。 第三，民法制度保障了民事主体在文明社会中创造的累累硕果，即承认并保护其在社会中基于劳动所得的财富。民法制度鼓励民事主体对财产，包括有形财产和无形财产的创造与取得。因

论权力社会化

论权力社会化 ○　陈　醇　李爱平 (浙江师范大学　法政经济学院,浙江　金华　321004) 〔内容提要〕　在权力起源、权力归属、控权、用权、夺权等与宪政有关的权力理论之中,应当加入权力社会化理论,其目的在于将过大的权力还原为权利,以保持权利与权力之间适当的份额比例。在权利份额不足之时,权力社会化是增进权利最为直接的方法,也是权利主体主动回应和契合国家并进而形成权利与权力良性互动关系的必要条件。权力社会化也是消解过大国家权力的最为有效的方法,它有益于国家权力的控制和运用。改革开放以来,我国权力社会化取得了很大的成绩,但是还需消除对权力社会化的误解并注意选择适当的社会化方式。 〔关键词〕　权力社会化;权力;权利;还原 〔中图分类号〕D90-052 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)06-0166-04 一、权力社会化的概念 在公法学中,与宪政有关的权力理论有权力起源、权力归属、控权、用权、夺权理论等等。其中用权理论是较晚的理论。新宪政论者认为:“宪政政体必须不止是限制国家权力的政体,它必须能有效地利用这些国家权力,制定政策,提高公民的福利。”①新宪政论者指出国家不仅要控制权力,还应当积极地运用权力。但是,包括新宪政论在内的所有权力理论,都忽视了这样一个问题:权力与权利之间应当有一个适当的份额比例,如果国家权力过大,就不是控权与用权的问题,而应当将权力还原为权利,以保持权力与权利之间适当的比例。这就是权力社会化的问题。 所谓权力社会化,是指在国家权力超越了权力与权利之间适当的份额比例之时,将过大的国家权力还原为社会的权利。这一定义有如下三点值得注意:第一,这一定义认可权利是权力之母体,因此,将过大的权力转变为权利,只是还原而已;第二,权力社会化的标准是权力与权利之间的适当份额标准;第三,由于社会是由公民与社团所构成,权力的社会化实质是将国家权力还原为公民与社团的权利。 权力与权利应当在宪法等法律之中拥有多大的份额?对这一问题,的确是仁者见仁,智者见智。洛克的社会契约论是以“自然状态”的社会为基础的,在他看来,自然状态虽然需要国家,但有着相当的自治能力,只有少数一些问题,诸如法律规则、裁判及其执行等需要求助于国家②。洛克虽然没有明确指出国家权力的范围,但有一点却是明确的:只有社会不能自行解决的问题,才交由国家解决,国家的权力应以此为限。这里,涉及的问题是:当一个社会问题,社会能自行解决时,就不能让国家解决,即使国家也能解决这一社会问题,并且有可能解决得更好。可见,洛克对国家权力范围的理解,以“不得不”由国家解决为限。又如,亚当·斯密认为市场能够实现资源的最优配置,因此,“看不见的手”可以自行解决市场问题,国家不必也不应干预市场,而只须充当“夜警”。因此,应当实行自由放任的市场经济③。而西方多数国家在实行了相当长时间的自由市场经济之后,接受凯恩斯等经济学者的理论,对自由放任的市场经济进行宏观调控和规制。 尽管对权力与权利的范围存在着不同的看法,但是纵观法治有成的西方国家的历史,如下几点却是无可置疑的:第一,权力与权利之间应当有一个界线,权力不能与权利混为一谈;第二,这一范围必须为市场经济与市民社会的发展留下足够的权利空间;第三,必须承认基本人权的不可剥夺性,对基本人权的保护不能因为政府的宏观调控或其他行为而改变。对个人基本权利的确认和保护,是划分权力与权利界线的中心问题。在这一点上,大多数西方国家的宪法确认了个人基本权利的不可剥夺性。美国《宪法》修正案第1条规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教和禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”这一规定禁止国家权力涉足个人最基本的权利;德国《基本法》高度重视人的尊严,《基本法》开宗明义地在第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重它和保护它是国家的责任。”为了禁止国家权力涉足,《基本法》第79条第3款特别规定,对《基本法》的修正案不得影响《基本法》第1条所确定的宪法原则④。在此,本文不打算进一步追究权力与权利之间份额的界线,只是强调,权利与权力之间是应当有一个应然的份额的,如果权力过大超过了这一份额,就应当将过大的国家权力予以社会化,以保持权利与权力之间适当的份额比例。 二、权力社会化对权利的意义 在权利的份额不足之时,权力社会化是增进权利的最为直接的方式。宪政的目的在于保护公民的权利、创造社会福利,权力社会化是实现这一目的最为直接的方式。如果一种 法学研究 DOI:10.15891/https://www.wendangku.net/doc/6d4843744.html, https://www.wendangku.net/doc/6d4843744.html,62-1093/c.2004.06.048

解析民法上的公共利益

解析民法上的公共利益 [摘要]公共利益与社会各成员的生活息息相关，本文将从民法的角度，结合到民法的特点，对公共利益如何界定及存在的可能性进行分析。 [关键词]公共利益；私人利益；民法；冲突；界定 一、何谓“公共利益” （一）“公共”的定义 我国《现代汉语词典》将“公共”解释为:“属于社会的、公有的、公用的”。从这一解释延伸到法律上的意义，可以将“公共”一词分为两个层面：第一，地域范围——社会；第二，权利范围——共同拥有和共同使用。 （二）“利益”的定义 霍尔巴赫认为，利益就是“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西”。[1]通俗的讲，就是主体为了满足自身的需要而追求的客体，该客体具有一定的价值符合主体的要求，该种要求不仅仅包括经济利益以满足物质需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以满足的精神需要。在实际活动中，具有多种多样的表现形式，如小区内业主保护绿化以满足自己对环境的追求、公民为了生活环境抵制光污染等。一切归根结底，都是主体追求客体以满足自身需要的过程。 （三）“公共利益”的理解 基于上述对于“公共”和“利益”分开的理解，已经能够给予公共利益下个框架，但是，公共利益的定义却迟迟不在学术界中现身，主要是因其独有的特点决定。 公共利益具有可变性。利益的可变性不可置否，个体对于利益的追求一直以来是不定的，是个变量。而确定这个变量的范围“公共”却也是可变的。纵观历史长河，不同的时期、不同社会发展的阶段对于公共利益的界定范围都是不同的。就拿我国来说，在新中国刚成立之际，大量开垦土地，现如今，退垦还林政策已进行了数十年；在改革开放初期，追求经济增长是首要要务，并以牺牲环境为代价，而现在，环境作为公共利益的一种，已经被写入法律而加以保护。 因此可以看到，要想对公共利益有一个明确的定义是困难的，即使做了定义，也不利于实际操作，满足不了不断出现的实际情况。因此，给“公共利益”作界定是十分必要的。

民法社会化

简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.wendangku.net/doc/6d4843744.html,/view/79745.htm

1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.wendangku.net/doc/6d4843744.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm

中国民法的历史、现状与未来

当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。

民法概述

第一章民法概述 一，掌握民法和民法典的概念 民法：是调整平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法典：由国家立法机关制定和颁布的、按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂而形成的规范性文件。二，民法的性质 （一）民法是调整市场经济关系的基本法 民法本质上是商品经济的法律形式。从民法的沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济紧密联系在一起的，民法伴随着商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展。 各国民法的体系和具体内容有所不同，但都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的基本制度。 民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则，这恰好是规定经济关系最基本部分的法，在这个意义上可以说，这里所说的财产法是经济关系的基本法。 （二）民法为权利法 1，民法以私权神圣为重要原则 2，民法是个以权利为中心建立起来的规范体系 3，民法规范多为授权性规范 4，在处理权利和义务的关系上，民法以权利为本位

（三）民法为私法 （四）民法是市民社会的基本法 1，民法中的民不是“公民”，而是“市民” 2，民法是市民社会的法，公法为政治国家的法 3，民法与市民社会的关系 （1）市民社会是民法产生和发展的基地 （2）对市民权力的保障是民法的神圣使命和根本任务 （五）民法为实体法 三，着重掌握我国民法的调整对象 调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 1，平等主体：主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中 平等性主要体现在： （1）当事人参与法律关系的地位平等 （2）适用规则的平等 （3）权利保护的平等 2，财产关系：人们在商品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 （1）财产所有关系：因直接占用、使用、收益、处分财产而发生的社会关系 （2）财产流转关系：因财产的交换而发生的社会关系 3，人身关系：与人身不可分离‘以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系

从近现代民法的变迁看我国民法的任务

从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大

【律师分析】民法上的公共利益

民法上的“公共利益” 律师分析“违反公序良俗”和“违反强制性规定”的关系 “公共利益”的概念在民事法律条文中多次出现，而在不同语境之下这一概念的存在往往是基于不同的着眼点。由于概念的内涵外延不尽相同，因此我们有必要对这些不同之处做一个整理和归纳，以此区分私法上的“公共利益”和公法上的“公共利益”。真正民法意义上的“公共利益”是与“公序良俗”，和“强制性规范”这两个概念紧密相联系的。对“违反强制性规定”与“违反公序良俗”的关系，我们不妨做一体化的把握。 一、“公共利益”在民事法条中的出现 首先，笔者把传统民法范畴（包括总论，债权，物权，侵权责任四部分）中涉及“公共利益”这一概念的法条罗列如下。需要说明的是，笔者除了对侵权责任部分司法解释也进行了整理以外，其他司法解释不在整理范围之内。理由在于：一来司法解释是法官造法，效力低于正式立法，若放在一起进行归纳，对于立法机关视野下的“公共利益”概念不宜做统一把握；二来，除了几部关于关于侵权责任的司法解释出台早于侵权责任法以外，其余司法解释都是配套相关民事基本法的适用而后出台的。所以除此以外的司法解释中即便有“公共利益”这一概念的出现，也不过是对基本法的再解释，归纳的意义不大。 1．民法通则 第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 第四十九条：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一) 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二) 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三) 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四) 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五) 变更、终止时不及时申请办理登

第三章.自然人

一．自然人概述 自然人的概念 自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。 自然人是民法中最重要经常地主体，其他民事主体都是以自然人为根据而存在的。 自然人的属性←概念揭示 1. 自然属性（基本属性、生理属性、第一属性） 人的生物意义，即具有生命（独立存在） ？不能新陈代谢算是自然人吗 2．社会属性（本质属性） 人区别于其他生命体的本质属性，结成社会，组成国家。 3. 法律属性 人的法律属性同等主体资格本来就存在，这里只是法律加以追认。区别于拟制的“人”，如“法人”，他的同等资格本来说是不存在的。 含义：法律上的身份、资格、地位，源于自然法主义，（启蒙思想家最早开始思考，以人为中心。）强调人在法律、社会上的基础地位。 在奴隶、封建社会中，具有生命意义的自然人也有社会属性（有差异），但法律属性不同，曾有法律将人作为法律关系客体，即使作为法律关系的主体之间的层次也有差异。 人除了上两者之外，还需具有法律属性，才能成为法律上的主体、民法意义上的自然人。 自然人的自然属性和社会属性都要求了自然人应有法律属性。 三者是自然人成为民事主体（民法人）缺一不可的要素和特征。 自然人与公民 公民是宪法、公法上的概念 公民首先必须是自然人，然后是具有某一国国籍的自然人 民法上的自然人强调的是基于市民社会人的共性，而非政治社会国家带来的差异性。 自然人作为私法上法律关系的主体资格是与生俱来、不可转让、认为剥夺、被放弃的，唯一终止或丧失的原因是死亡。 自然人的人格基础

二．自然人的权利能力 权利能力的概念 权利能力的特征 1.平等性 2.不可剥夺性 3.不可转让性 自然人权利能力的开始 民法通则第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生，出生是自然人获得权利能力唯一的法律事实。 ?出生的法律定义 出生属于事件 法律意义上的出生必备条件：1须脱离母体成为独立生命体 ?出生的时间 ?出生的证明 ?对胎儿利益的保护 尚生存于母体内的胎儿不享有权利能力，不具有独立人格 1.1 自然人权利能力的终止

民法上的正当防卫刍议(1)

民法上的正当防卫刍议(1) 本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关键词：正当防卫、性质、构成件 一、引言 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。 二、正当防卫之性质 有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2] 三、正当防卫之构成件 （一）须有现时不法之侵害

论我国民法的发展历程

论我国民法的发展历程 【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和社会主义改造时期 都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。 【摘要题】立法研究 【关键词】民法/建构/发展/完善 新中国成立以后，我国民事立法在废除了国民党法律的基础上，根据我国社会主义革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。 一、新中国建立后最先颁布的两部大法 为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华人民共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削 的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产， 为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基 本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动人 民欠地主的一切债务。 为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于1950年5月1日公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大 劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一， 它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。 二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法 国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《中公股公产清理办法》、《关于国营清理资产核定资金的决定》及《国营资金核定暂行办法》等，确立了

论民法的社会功能

论文 关键词:民法私权 政治 文明市场 经济 精神文明社会秩序 论文摘要:作为民法功能之下位概念,民法的社会功能是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。它和同位阶的民法的规范功能相比,具有目的性与根本性、独立性与变迁性;而与其他部门法的社会功能相比,则更具基础性。民法社会功能的核心内容可概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序,以促进人的自我解放。而它又具体表现为:民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的 发展 ;民法维护市场经济的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用;民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设;民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序。 在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法 理学 上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。 一、民法社会功能的本质特性 社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](p4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性: 1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性 首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](p253)那么, 法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规

民法概述笔记整理

第一章民法概述 1.1民法的概念 一、形式意义上的民法 1.形式意义上的民法就是指民法典。 2.民法典：指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范文件。 3.罗马式、德国式。 （1）罗马式：人法、财产法、财产取得法（2）德国式：总则、债权、物权、亲属、继承二、实质意义上的民法 即广义上的民法：是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。指调整所有的财产关系，人身关系和婚姻关系的法律。 1.3民法的调整对象。 一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。 1.平等主体：指主题以平等的身价接入到具体的社会关系当中，而不是一般意义上判断主体间的平等性。 2.平等性：（1）当事人参与法律关系的地位是平等的，任何一方都不具有另加优越于另一方的法律地位。 （2）适用规则平等（3）权利保护的平等 二、民法调整平等主体之间的人身关系 1.人身关系：指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2.特点：（1）非财产性（2）专属性（3）人格关系还具有固有性 3.人身关系包括： （1）基于公民和法人的人格产生的人身关系。 （2）基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系 1.财产关系：指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中，形成的具有经济内容的关系。 2.特点：(1)民事主体在民法上的地位是平等。 （2）当事人意思表示自由（3）等价有偿 3.平等主体间的财产关系：财产所有关系、财产流转关系 1.5 民法的基本原则 一、民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。 二、意思自治原则：其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。首先体现在当事人的意思形成过程的自由。 其次表现在意思的表达自由。 三、平等原则：1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。 2.民法的平等原则的具体表现： （1）公民的民事权利能力一律平等。 （2）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。 （3）民事主体在民事法律关系中必须平等协商。 （4）对权力予以平等的保护。 三、公平原则

探析德国民法上的人格权制度

探析德国民法上的人格权制度 摘要：《德国民法典》一方面否认人格权的权利化,另一方面通过法院造法,在判例中确立一般人格权,这是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。我国应抓住民法典编纂的契机,单列人格权编,确认各种具体人格权与一般人格权,以加强对人格权的保护。 关键词：人格权一般人格权人格权权利化 一、《德国民法典》:否认人格权的权利化 在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。 具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。 首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。 其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人

(完整word版)民法名词解释汇总

第一编民法总论 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律 规范的总和。 2.民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一 般的民事行为规范和价值判断准则。 3.自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 4.公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间 的利益均衡。 5.诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、 诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 6.民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社 会关系。 7.绝对权，指其效力及于权利人之外一切人的权利。 8.相对权，指效力及于特定人的权利。 9.支配权，权利主体可以直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。 10.请求权，指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 11.抗辩权，指对抗请求权和否认他人的权利存在的权利。 12.形成权，指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。 13.既得权，指其实现条件已经完全具备，权利人即可行使的权利。 14.期待权，指其实现条件尚未完全具备，权利人尚不能行使，需要待一定条件具备时才可 以行使的权利。 15.主权利，指两项相关联的权利中不依赖另一权利而可独立存在的权利。 16.从权利，指两项相关联的的权利中依赖另一权利的存在而存在的权利。 17.私力救济，指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利，包括自卫行为和自助行为。 18.公力救济，指民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。 19.民事权利，指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为的以实现其 利益的可能性。 20.民事义务，义务人在权利限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。 21.民事责任，民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。

民法上的善意、恶意及其运用(一)

民法上的善意、恶意及其运用(一) 内容提要]善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，国内论着少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手，提出自己关于善意、恶意的概念，并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上，本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别：故意和重大过失可以构成恶意，轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人，善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。BONAFILESANDMALAFILESINCIVILLAWANDTHEIRAPPLICATIONAbstract]Asacouplecategoriesinthe scienceofcivillaw，BonafidesandMalafilesareusedtodemonsoratetheactor‘ssubjectivestateofmind.thedomesticwork sareshortofdiseussingaboutit.ThisessaybeginswithanalysingtheconceptofBonafilesandMalafiles，putsforwarditsopinionaboutitandcirterionofjudgement.OnthebasisofcomparativeanalysisonBonaf idesandNofault.Malafidesandfault，thisessayholdsthatBonafidesandNofaultareconsistentinessencewithafewfinedistinction；AolusandculpalatacanformMalafides，butculpalevisandculpalevissimacan’t.Atlast，authorlistsseveralapplicationsofBonafidesandMalafidesincivillaw.suchasBonafidesthirdpartyandM alafidesthirdparty.BonafidespossessionandMalafidespossession.＊＊＊在民法上，过错是用以表示行为人主观状态的最常见的民法学范畴，但除此之外，善意和恶意也是用以表示行为人主观状态的术语。无论是民法法条还是民法学论着，善意和恶意这一相互对立的范畴经常被援用或论及，从罗马法到法国民法典、德国民法典，以至我国的民法通则都是如此。由此可见，对于善意和恶意在民法上的研究不可忽视，本文拟就这一对民法学范畴作初步探讨，以求抛砖引玉。一、善意和恶意的概念及判断标准（一）善意的概念善意是一个无实体意义的抽象的概念，其拉丁语为Bonafides，英语为goodfaith.善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”，它存在于人们的理念之中。〔1〕在民法上究竟什么是善意？很难给其下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。〔2〕有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”〔3〕其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。这一概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。否则不为善意。（二）恶意的概念。恶意有广义和狭义之分，从相对于善意的角度理解恶意，是狭义上的恶意，即拉丁语中的malafides.从广义上说，恶意在英语中称为badfaith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的badfaith是相对于英文中的goodfaith而言的，而不是和Bonafides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢？有不同的观点。恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相