_侵权责任法_第32条第2款之责任重构_一个法经济学的路径_瞿灵敏
款的规定，而使这种成本内在化呢？答案绝非如此简单。法学和经济学毕竟是不同的学科部门，价值导向也有所不同。经济学把效率作为第一要义，而法学追求的首先是公平正义。虽然法学也把效率作为一项重要的价值，但对效率的追求不能以牺牲公平正义为代价。公平正义标准是事前标准，效率标准是事后标准。当事前标准和事后标准发生冲突时，事后标准应服从于事前标准。①因此，要解决第32条第2款出现的外部效应，就不能简单地删除该款。也就是说，如果一定的外部性是维持公平正义所必需的，我们就必须容忍这种外部性的存在。但是，允许其存在并不代表放任自流，我们应当尽量把这种外部性的影响控制在最小的范围内。就第32条第2款而言，虽然让拥有财产的被监护人承担部分或全部的侵权赔偿责任是一种外部性的体现，但为了防止监护关系当事人之间的利益严重失衡并确保公平正义，适当的外部性是不可避免的，我们所能做的就是寻找外部性和公平正义价值的最佳平衡点。
既然完全适用第32条第2款会导致严重的负外部性，而删除该款又会引发监护关系当事人之间的严重不公平，我们就只能对其责任安排进行重构，以实现效率和公平正义之间的平衡。为达成这一目的，我们依据监护人是否有过错及被监护人是无民事行为能力还是限制民事限制民事行为能力分为四种组合，得到四种模式：模式A，监护人无过错，被监护人为无民事行为能力人；模式B，监护人无过错，被监护人为限制民事行为能力人；模式C，监护人有过错，被监护人为无民事行为能力人；模式D，监护人有过错，被监护人为限制民事行为能力人。
在不考虑被害人本人因素的前提下，②一个由被监护人行为导致的侵权损害后果总是在监护人和被监护人共同的原因力作用下产生的。因此，法经济学领域一个重要的过失公式——汉德公式就可以作为一个理性的分析工具。汉德公式由勒尼德?汉德法官在United States v．Carroll Towing Co．案③中首次提出。它由三个变量函数组成：预期事故的预防成本B，预期事故的发生概率P和事故损失L。若B＞PL，说明事故的预防成本高于预期损失，因而推定当事人没有防范义务，对事故的发生不具有过失；反之，若B＜PL，说明当事人对事故的发生具有过失，需要承担事故造成的损失。汉德公式所揭示的经济学原理是：为了达到提高社会经济效率的目标，当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时，法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任。这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。同时，当采取预防措施的成本大于预期事故所产生的损害时，行为人所能够采取的最经济的方式就是向事故受害人支付侵权诉讼所确定的赔偿额，而不是采取措施预防该事故。按照经济分析理论，如此处理可以使与该事故相关的社会福利得以最大化。④汉德公式的这一内涵和风险应该由防范成本最小、防范效果最好的人承担的风险承担理论不谋而合。依据这些理论，下文将分析上面列出的四种模式。
模式A下，监护人无过错，被监护人为无民事行为能力人。依据第32条第2款，被监护人将首先用自己的财产承担侵权赔偿责任，不足部分再由监护人支付。依据汉德公式和风险承担原理，如果这一责任安排是合适的，就意味着被监护人是风险的最佳防范人。而该模式下被监护人为无民事行为能力人，根本不具有风险防范能力，所以，这一假设是不成立的。那么，让被监护人的财产支付或首先支付损害赔偿金就不能够产生风险防范的激励，同时，本该承担侵权责任的人将其成本外化，给社会造成了一种负的外部效应。
模式B下，监护人无过失，被监护人为限制民事行为能力人。依据第32条第2款，被监护人将首先用自己的财产支付赔偿金，不足部分由监护人补足。同样，如果这一安排是合理的，那么，依据汉德公式和风险防范理论，此模式下被监护人是最佳的风险防范人，由该限制民事行为能力人的财产首先支付损害赔偿是恰当的选择。但事实是否果真如此呢？该模式下的监护人无过错，也就是说，监护人已经尽到了监护责任。因此，将赔偿义务科加到监护人身
①由于法学学者和经济学学者思维角度的差异，经济学家张维迎认为法律的首要功能是保证效率，笔者认为这一观点值得商榷。参见张维迎：《作为激励机制的法律——评<侵权损害赔偿的经济分析>》，载《中国人民大学学报》2003年第2期。
②之所以不考虑受害人本人的因素，是因为对于既定侵权事故，被害人自身因素是一个常量。在分析监护关系当事人对侵权发生的影响时，被害人自身因素对分析结论没有实质的影响。
③159F．2d169（2d Cir．1947）。关于汉德公式的相关内容可参考桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载《广东社会科学》2003年第4期；冯珏：《汉德公式的解读与反思》，载《中外法学》2004年第8期。
④孙大伟、沈映涵：《更有效率的侵权法规则的可能性——经济分析理论在侵权法领域的实用性研究》，载《法制与社会发展》2010年第5期。
瞿灵敏：《侵权责任法》第32条第2款之责任重构