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企业应对新《劳动合同法》的12个策略

课程提纲

第一讲招聘中防范就业歧视的策略

第二讲保证劳动合同依法订立的策略

第三讲无固定期劳动合同的正确使用策略（上）

第四讲无固定期劳动合同的正确使用策略（下）

第五讲劳动合同主要内容的制定策略

第六讲试用期及核心员工的合同策略

第七讲企业对有过错员工的解除合同策略（上）

第八讲企业对有过错员工的解除合同策略（下）

第九讲非过错员工的解除合同策略与弱势员工特殊保护策略

第十讲解除或终止合同补偿金的支付策略

第十一讲解除或终止合同补偿金的支付策略与劳务派遣策略

第十二讲使用劳务派遣策略与非全日制用工的策略

第一讲保证劳动合同依法订立的策略

和试用期的正确使用策略

新《劳动合同法》实施半年多来，一些企业陆续遇到了前所未有的新问题和新案例，加之2008年5月1日实施的新《劳动争议调解仲裁法》，使得企业在处理劳动关系方面带来了更多的困惑和迷茫，目前《劳动合同法实施条例》（草案）也在征求社会各界意见。本课程从剖析新法下的最新劳动争议案例入手，结合《劳动合同法》与《劳动争议调解仲裁法》，帮助广大企业管理人员真正掌握切实可行且符合新法的员工管理操作技术，同时传授如何正确运用新法预防和解决企业劳动争议的方法和技巧。

一、缔结劳动合同过程中防范就业歧视的策略

劳动合同缔结之初，首先是用人方招聘员工，员工来应聘，最后通过招聘面试、笔试、考核后决定录用等等，这一系列的过程中完成劳动合同订立前期的协商过程，因此，在劳动合同建立之初，就要注意一些法律问题，比如企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是就业歧视。所以，在企业招聘和求职者应聘缔结劳动合同关系的第一步，企业招聘应避免出现就业歧视。

（一）哪些招聘行为属于就业歧视

【法律看点】

新《劳动法》及《就业促进法》均规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

避免出现就业歧视就是应在四个方面予以注意：

民族；

种族；

性别；

宗教信仰；

在工作当中，最容易出现的歧视是性别歧视，当然企业一般不会在招聘广告里写只招女性或者只招男性，但有些企业在招聘的时候搞不同标准，比如某些职位要求女性的求职者是硕士以上毕业，男性的求职者是本科以上毕业，这也是违法的，因为这种不同待遇其实就是

就业歧视，它破坏的是文明社会大家共同所享有的就业机会的均等权，造成了某些人的不公平。

【案例】

某企业在一所大学进行校园招聘，由于这家企业很有名，招聘的时候就有很多学生来报名参加，于是这个企业就组织了一个考试，并声明将根据考试的结果择优录用。考试以后，这个企业为了表示公正，张榜将参加考试的学生的成绩公布出来，给排在前几名成绩的学生发放录用通知，但是有一个学生看到自己的成绩排名是第二名，而这个企业要录用8名员工，结果居然自己没拿到录用通知，他觉得很奇怪，然后就去问这个企业为什么没有录用自己。

这家企业的管理人员告诉他，由于这个学生的血型是AB血型，而这家企业的老板认为AB血型的人团队合作精神太差，因此他们录用人一律不录用AB血型的人，除了AB血型之外的其他血型都录用。

这个学生说，他从小长大没验过血型，但在这家企业的应聘登记表中有血型一项，他认为这对于应聘根本不重要，于是自己就顺手随便填了AB型。这个企业的管理者于是让这个学生去他们指定的医院做血型的化验。

第二天，这个学生按照企业的要求，到了指定的医院做了血型的化验，第三天他还带了一个朋友，两人一起来这家企业，他们出示了化验结果为B型血，于是这家企业马上为其补发了录用通知，但录用通知补发给这个学生以后，这个学生当场就撕掉了，而跟他一起来的那个朋友就在旁边照相，原来这个所谓的朋友是记者。第二天，这件事就登在报纸上了，对这家企业造成了很大的影响。

点评：这就是非常典型的一种就业歧视，因为每种血型的人都享受就业机会均等权。

企业在招聘的过程中，要看考试成绩择优录用，于是考试成绩特别差的人就不会被录用，结果这些求职者认为由于自己学习成绩不好而不被录用，企业就是成绩歧视，企业对于什么是就业歧视，怎么做就不会产生歧视也很迷茫。

【案例】

在某个劳动人事部门组织的大学生专场招聘会上，某媒体现场发了几百张调查问卷，问参加招聘的学生在找工作的过程当中，遇到的就业歧视有哪些，并对问卷进行了排序，统计结果显示，排名第一的是经验歧视，第二是性别歧视。

点评：经验歧视是什么意思？很多单位都要求有两年以上本岗位工作经验，可是大学应届毕业生没有从事过工作，哪来的工作经验？所以大学应届毕业生认为这是一种要求经验对他带来的歧视，而企业就有点糊涂了，企业认为自己招聘员工，连择优录用都不可以，连要求本岗位经验都不可以，那在招聘广告上还能写什么呢，如果什么都不能写，招人难道就什么都不选，谁愿意来都行，这些人根本不适用岗位工作怎么办？

（二）怎样正确防范和避免出现就业歧视

企业在招聘员工的时候不能搞就业歧视，但一方面企业也有用工自主权，所谓用工自主权就是可以挑选员工，决定录用自己需要的员工，而不受任何机关组织个人的干涉，但挑选员工的前提是不搞就业歧视，现在的问题就在于，什么算就业歧视，什么不算就业歧视，要分清就业歧视，一个原则就是在招聘广告里边不要体现跟政治党派、宗教信仰、民族有关的内容，第二要注意对于一个人先天带来，经过后天主观努力不能改变的性质不能进行选择，比如不能只招某地区或者不招某地区。

【案例】

几年前，在深圳的一个企业招聘中，要求一律不招四川人，原因是这家企业以前招的四川籍员工太多了，他们形成了一种老乡观念，而这家企业的管理人员不是四川籍，于是四川籍的员工互相之间说话都用四川话，管理人员听不懂，于是企业就想招点别的地区的人员，这本是没有就业歧视恶意的事情，但是企业打出来这样的一个广告，就触动了四川员工的利益，结果四川的两个律师带着一堆四川人，跑去深圳打官司。

点评：企业在招聘的时候，对于无法通过后天改变的特征，不能去进行挑选，包括一个人出身，包括血型、籍贯、性别等等，但对于可以通过后天改变的特征，则可以进行挑选，比如学习成绩、本岗位工作经验等等，这不属于就业歧视。

【案例】

去年某企业在杭州地区招出租车司机考三证时，他们提了一个要求，必须要听杭州本地话过关，听不懂本地话就没有资格参加招聘，企业解释说杭州有很多老人不会普通话，这些人坐车只能用杭州话交谈，如果出租车司机听不懂杭州话，就不能很好的进行服务，甚至可能会造成麻烦，结果很多的外地出租车司机就不接受，认为是歧视。

点评：这起事件，严格说来不是歧视，作为服务行业需要的技能，可以通过努力后天努力达到，因此不属于就业歧视。

在招聘过程中，相当一部分企业的招聘流程是先发出招聘广告，等待求职者来应聘投简历，然后刷选简历，从中刷选出们认为符合基本要求的，然后进行面试，面试之后还有其他的复试等等，甚至还有实际操作的考核，最后从这些求职者当中优中选优，决定录用者，然后发录用通知书。

企业的录用通知书通常写道，“很高兴的通知，您已经被我们录用了，请您于某年某月某日，到公司来报到上班，您上班以后的试用期工资多少，试用期满以后的工资多少，您的劳动合同签多少年，其他福利等等”，录用通知书最后写道，“请您接到这个通知以后，到我们指定的企业医院去做体验，当您上班报到的第一天，要带上自己的各种证件，还要带上体检报告和化验结果”。

结果有的求职者被录用了，拿着录用通知跟原单位辞职，然后按照新企业的要求做了体检，到新企业报到上班的时办录用手续，结果体检报告和化验单显示小三阳或者大三阳或者乙肝澳抗阳性，于是企业以体检不合格拒绝录用，求职者已经跟原单位都辞职了，现在该怎么办？

针对以上问题，2008年1月1号，跟《劳动合同法》同时实施的一部法律叫《就业促进法》，它里面有明确的规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病源携带者为由，拒绝录用，例如大三阳、小三阳、乙肝澳抗阳性等，这都属于传染病病源的携带者，从医学角度讲，这些病的传染途径非常少，一般接触不传染，因此，企业应该宣传好这些医学的基本知识，让更多的员工去理解，而且在招聘的过程当中，也没有必要去化验这些项目。

但是，对于特殊行业，国家也有规定不允许招传染病病源携带者，例如餐饮行业从业人员，国家规定必须要有健康合格证，要通过卫生防疫部门专门的体检，这也是为了消费者的利益保护。

现在关于员工体检发生争议的现象还很普遍，最主要的原因是企业的操作流程本身有问题，例如把录用通知发了，然后让员工去体检，员工体检完了来报到上班的时候，又根据体检结果认为体验不合格，所以企业应把操作流程改一下，就是在决定录用之前先做体检，把所有考察和考核全完成，然后根据结果发录用通知书，这样就不会出现误会，企业的麻烦就少，另一方面，对员工也很公平。

第二讲、保证劳动合同依法订立的策略

【法律看点】

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

（一）员工入职时未订立书面劳动合同引发的案例分析及应对策略

有的企业很善意的去守法，没有任何想违法的地方，而且在操作过程当中，也没什么问题，但也会出现一些很被动的局面，比如下面案例：

【案例】

某企业在月初办完录用某员工的手续以后，告诉该员工劳动合同要到月底25号再签，原来这家企业要招聘很多员工，企业为了提高工作效率，想一次性对所有新员工签订劳动合同，在接下来的很多天里，每天都陆陆续续有新员工入职，但是到了25号，所有新入职员工被通知到人事部去签合同时，某员工却由于

生病而住进了医院，而且处于昏迷状态，企业要求该员工家属代替签合同，家属以没有授权而拒绝，于是这件事就搁臵了下来。两个月之后，该员工由于病情恶化成为了植物人，但其家属却将这家企业告上了法庭，要求企业从第一个月以后付双倍工资。

如果在这一个月之内，不是企业原因不签合同，也不是员工原因不签合同，怎么办？如果是企业原因，当然企业要付双倍工资，如果是员工原因，当然企业可以不付双倍工资，但是谁的原因都不是，但此时事实劳动关系已经形成，就很容易产生纠纷。

为了保障企业能够百分之百的依法把书面合同完成，最好应在员工入职当天或者之前就把书面合同签好，如果在建立劳动关系之初，双方当事人就签合同有争议，或者对合同内容协商不一致，这时劳动关系根本不建立，所以也不会带来纠纷。

（二）劳动合同到期后未及时续订书面劳动合同的案例分析及应对策略

新《劳动合同法》在立法的时候，采用了加重企业违法成本的做法，按照《劳动合同法》的规定，员工入职之后一个月内，必须把书面合同签了，如果超过一个月还没签书面合同，企业的行为就属于违法了。

【案例】

某企业所有员工的劳动合同都是2007年12月31号到期，（在现实中，企业将合同签订时间进行统一，有利于管理操作，因此，很多企业都是将年底作为统一签合同的时间），而2008年《劳动合同法》已开始实施，这家企业的劳动合同文本里有很多条款已经不符合新法要求了，所以企业要将2007年的劳动合同进行修订，但企业所委托的律师可能太忙，将这件事拖到了1月中旬，等到企业再上会审定印刷下发时，已到了2月份，人事经理感到事态严重，但此时已到春节放假，就这样，由于各种原因，合同下发时已到了2008年4月份，此时，员工提出了索赔两倍工资的要求，这家企业通过向员工解释原因并诚恳道歉，虽然平息了员工的波动，但此事仍对企业形成了一些负面影响。

企业虽然度过了难关，但是对企业长期来讲还是不利，因为这件事对企业的公信力造成了影响，因此，企业按照《劳动合同法》的规定在一个月之内把书面合同签了，才能使得劳动者感到满意，避免不必要的麻烦。

【法律看点】

劳动合同鉴证是劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查、证明劳动合同的真实性、完备性和可行性的一项行政服务措施。

现在有很多企业，包括一些地方劳动部门，要求员工把劳动合同签完以后，还要做劳动合同鉴证，即由劳动行政部门根据合同双方当事人的申请，依法对合同进行审查证明，确认劳动合同的真实性、完备性和可行性，劳动部门做完合同鉴证后会盖一鉴证章，这种劳动合同鉴证在很多地区是收费的，那么，劳动合同不做鉴证，合同是否生效呢？

【法律看点】

新《劳动合同法》第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

该法律条文指出，劳动合同鉴证与否并不影响合同的效力，但是有些地方的劳动部门，为了创收而逼着企业去做鉴证，这是没有法律根据的行为，劳动合同签订以后的鉴证是自愿原则，如果合同双方不愿意做完全可以不做。

同样，认为劳动合同鉴证以后，合同内容就万无一失的想法也是错的，比如一些劳务争议案件就是这样引起的。

【案例】

某企业跟员工签完合同后在当地劳动部门做了劳动合同鉴证，结果员工跟企业就劳动合同履行过程中的某条款发生争议，员工要求争议仲裁委员进行仲裁，争议仲裁委员裁决企业败诉员工胜诉，企业不服又到法院起诉，法院首先审查劳动合同，最后出乎企业意外的是，法院认定劳动合同里的某些条款是违法的，基于这些违法法院裁决企业败诉，企业则认为这个劳动合同是经过劳动部门鉴证的合同，应该是合法有效

的合同。

实际上，按照《劳动合同法》的规定，认定劳动合同无效的权利机关只有两个：一是劳动争议仲裁委员会，一是法院，其他任何机关都没有权利认定合同无效，该案例说明，合同内容即使通过了劳动部门的合同鉴证，也并不意味着合同就百分之百没有无效条款。

第三讲无固定期劳动合同的正确使用策略（上）《劳动合同法》规定，劳动合同期限分为三种：

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

连续订立二次固定期限劳动合同后，续订劳动合同的。

上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。

一、从华为辞职门事件说起

（一）华为辞职门事件

【案例】

2008年1月1日开始实施《劳动合同法》，而在2007年9月底开始，被外界解读为直接规避《劳动合同法》相关条文为目的华为“辞职门”事件发生，华为共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职。

这次大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄。全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。

来自华为员工的消息显示，华为鼓励员工辞职的方案9月已获通过，10月前华为公司先后分批次与老员工私下沟通取得共识，10月开始至11月底实施，必须在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前完成。共计将有超过7000名工作超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。

按照华为公司的要求，工作满8年的员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识之后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升。

老员工辞职之后，这些有着华为最老的工号也将消失，某种程度上体现等级的工号制度取消，所有工号重新排序，排序不分先后，也不再体现员工工作年限长短。据华为员工透露，华为总裁任正非、副总裁孙亚芳在内的一批华为创业元老，也将进行“先辞职再竞岗”。

华为多位员工提供的信息显示，此次“先辞职再竞岗”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿，补偿方案为“N+1”模式。

N为在华为工作的年限，打个比方，如果某个华为员工的月工资是5000元；一年的奖金是60000元，平摊给每个月就是5000元的奖金，假如他在华为工作了8年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资+年奖金平摊)乘以“8+1”，计90000元。

而此次自愿辞职的老员工大致分为两类：自愿归隐的“功臣”和长期在普通岗位的老员工，工作年限均在8年以上。其中一些老员工已成为“公司的贵族”，坐拥丰厚的期权收益和收入，因而“缺少进取心”。由于这些老员工的收入相对较高，华为公司为他们辞工支付的赔偿费，外界预测总计将超过10亿元。

由此，可以将华为“辞职门”事件可以概括为以下要点：

◇华为让7000多名工作超过8年的员工辞职

◇华为共支付员工经济补偿金近10亿元

◇员工辞职后再竞聘上岗

由于这次“主动辞职”人数众多，全国总工会对该事件展开调查，华为方面拒绝透露是否经过深圳市劳动行政部门批准，并表示这不是一次裁员行为。华为方面解释称，“近10年来，华为通过快速发展，员工人数已达到7万余人，但也积累了一些问题，聘用主体关系混乱，不利于业务运作，需要重新规范。员工辞职后，绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位。”据透露，这次行动中有100多人没有得到华为的续

约，至此，长达一个多月的“7000人集体辞职事件”结束。

（二）企业应从中吸取的教训

华为事件实际上是一个比较失败的案例，尽管不一定违法，但是通过这个案例，企业有很多问题需要反思：第一，华为这件事为什么引起特大的社会轰动，就是因为它让七千员工辞职，这个做法太超常规，即是在全球范围内，也没有哪个企业让七千职工同时辞职，华为不经过仔细的考虑，只是凭一时的兴起就做这样一个行为，引起了非常大的社会轰动。

第二，作为知名公众公司，做一件事需要选择好的时机，而华为让员工辞职这件事跟《劳动合同法》即将实施的时间点机缘巧合，尽管华为解释是为了实现企业人力资源政策的改革，为了打破所谓工号制度，但是，公众不会轻信这些解释，公众会依然认为化为是为了规避《劳动合同法》。

第三，《劳动合同法》出台以后，媒体宣传、政府宣传都说《劳动合同法》里边设置了很多对员工保护的条款，而且这种保护对员工很有利，结果华为事件却让老百姓的想法变了，老百姓认为华为让员工辞职，一定是对企业有利、对员工可能不利的行为，而华为七千多名职工没有一个反抗，因此，老百姓产生了一种想像当中的恐惧，认为自己的权益将来实现不了，所以就更加不能接受华为这件事。

基于以上几个原因，导致华为非常被动，但华为最后的善后处理工作还是很积极，华为对所有辞职的员工提出，如果想收回辞职报告，都可以无条件收回，最终平稳结束了“辞职门”事件。

第四讲无固定期劳动合同的正确使用策略（下）

无固定期限合同为什么让企业恐惧，有人提出，国外大部分国家的法律规定员工跟企业劳动关系一建立就是无固定合同，中国的企业恐惧无固定期限合同，那是因为对《劳动合同法》有误解，无固定期限劳动合同不等于终身制，当签了无固定期限合同员工出现了法律上规定可以解除合同情形的时候，企业仍然可以解除与其的劳动合同，所以不能够把无固定期限合同看成是终身合同。

实际上，对于法律的解读，只有两个方式：一是立法机关去解释，还有一个是司法机关，别人没有权利去解释法律，《劳动合同法》规定符合法定解除条件的无固定期限合同员工，仍然可以被解除，但是签了无固定期限合同，解除劳动合同时的解雇制度对企业非常不利，因此，无固定期限合同带给企业的最大问题是解雇制度，而不是合同期限的问题。

无固定期限合同是在劳动合同履行过程当中，没有固定时间点终止合同，而是要正常履行，直到一方当事人依照法律规定去解除这个合同时。法律允许企业单方解除劳动合同的情形分为两类。

法律为两方当事人分别规定的，单方解除劳动合同权的对比：

对于劳动者：

可以无理由解除劳动合同，只需提前30天书面通知企业。

对于用人单位：

不可以无理由解除合同，解除必须有理由；

解除理由还不可以是随意找的理由，而必须是符合法定事由的。

法律规定的企业可以单方解除的法定事由，大多数员工一般情况下是不出现。

【法律看点】

劳动合同法第39、40、41条规定，有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同：

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行

安排的工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者

协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（10）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（11）用人单位生产经营发生严重困难的；

（12）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（13）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

从《劳动合同法》对企业规定的可以单方解除员工劳动合同的权利看，其潜台词就是尽量别解除劳动合同，因此，很多企业就比较恐惧无固定期限合同，这种解雇制度直接导致企业不太愿意跟员工签无固定期限合同，实际上，无固定期限合同加上解雇制度，实际上相当于是以法律形式为员工设计的福利制度，而这种制度跟企业追求利润最大化的思路背道而驰，很多企业愿意给优秀员工很好的福利，但是无固定期限合同却让能力差、表现不好、没有业绩、甚至年龄偏大的职工得到了保障。

但是，无固定期限合同本身并没有任何问题，从国外很多企业的做法看，员工到岗就是无固定，这里只有解雇制度的问题，只要在将来修订《劳动合同法》的时候，把解雇制度设计的宽松一点，无固定期限合同就可以得到全面的实施。

（一）政协委员张茵关于取消无固定期合同的提案是否正确

2008年两会期间，政协委员张茵有一个提案，也是关于无固定期限合同的，她认为无固定期限合同要使企业回到计划体制下的大锅饭，这是养懒人的一种合同，所以她认为应该修订《劳动合同法》的无固定期限合同，当然一些经济学家也提出过类似的观点，比如非常有名的张五常教授、郎远平教授等等。

《劳动合同法》最大的问题是两种情况，一是劳动者在用人单位连续工作满十年，二是连续订立两次固定期限合同以后再续订，在过去，很多企业经常使用一些短期合同，比如员工合同一年签一次、两年签一次等等，到了第三次就成为无固定期限合同，似乎法律太过刚性。

【案例】

大连实德集团旗下有一个大连实德足球俱乐部，这个足球俱乐部也是公司制，要跟球员签劳动合同，

以前都是按赛季签，但《劳动合同法》实施之后，签两次固定期限合同，第三次就成为了无固定期限合同，

这个行业特点与工作性质完全不能和《劳动合同法》兼容，对企业造成很大的被动。

（二）订立无固定期限劳动合同的最新争议案例，以及处理结果和执行情况

企业必须认识到，无固定期限合同是好的，短期合同是不好的，而且从这几年短期合同盛行带来的结果看，已经出现了一些社会问题，比如现在很多的企业都意识到，招一个想要的人太难了，招一个合格的人太难了。另一方面，求职者也觉得找工作难，到任何单位找工作，都要面临跟几百、甚至上千的求职者去竞争。为什么会出现这种情况，当然有多种原因，而一个很重要的原因，就是劳动合同过于短期化。

例如外资企业最初来中国，他们按照国外的理念，上来就培养员工，花费大量的人力、物力、财力，但按照当时的规定，却签定一年、两年的短期合同，两年以后，员工已培养的非常棒了，结果合同到期他不续签，反而跑到新的单位工作了，而新的单位往往就是这家企业的直接竞争对手，这样一来，很多企业就不培养人了，大家都变成拿来主义，不惜花高薪到社会上找现成，没有人培养员工，因此市场上就成为处处有人，却处处不能用人的局面了。

短期合同签两年，时间一到，就变成双方当事人的心结，员工担心劳动合同到期后自己的出处，企业担心操作岗位的安排，这必然使得双方当事人都不会做长远打算，劳动合同尽量的长期化，或者成为无固定期限合同，对于员工、企业都有利。

【案例】

2008年，某地区有一个员工，由于他已在某企业工作10年了，此时合同到期，企业通知他终止合同，

该员工认为按照劳动合同法的规定，自己提出要续订无固定期限合同，而企业提出坚决不跟他续订合同，

这个员工就去劳动争议委员会去仲裁，按照相关法条规定，劳动争议委员会裁决企业败诉，企业应当跟员工续订无固定期限合同，而企业收到劳动争议委员会的裁决后，未在15天内进行起诉，仲裁裁决书生效，这个员工拿着裁决书去找企业老板，要求续签无固定期限合同，老板二话不说就将其给轰了出去。

接下来，这位员工去找法院申请强制执行，但法院不受理，这位员工就四处呼吁媒体，结果某媒体认为这是《劳动合同法》实施以后的新案例，就追踪这事，记者陪着这位员工到法院第二次要求受理，法院于是又受理了强制执行申请，受理以后却没有办法强制执行。

从该案例来看，强制执行有障碍，因此，《劳动合同法》对当事人的保护有它的合理性，同时执行性方面也需要更加的完善。

【自检2-1】

某企业因工作需要招聘到了一批新员工，其中A是一名中年男子，成熟、稳重，善于进行项目管理，公司准备让其主管一个项目工作；B是一个年轻小伙子，充满活力，但无工作经验，公司准备交给其一项长期工作；C是一名中年妇女，有丰富的从业经验。现在公司如何与他们签订劳动合同期限，如果让你负责，你将如何安排？

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见参考答案2-1

第五讲劳动合同主要内容的制定策略

一、工资条款和岗位条款的制定策略

在雇佣双方协商制定劳动合同条款的时候，《劳动合同法》规定，劳动合同的必备条款必须包括以下内容：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定可备条款，即为劳动合同的可备条款，例如：试用期条款、培训条款、保密条款、补充保险条款、福利待遇条款、竞业限制条款等其他事项。

现在，很多地区由当地劳动行政部门已经出台了本地区的劳动合同范本，但是，按照劳动行政部门出台的范本去签合同，未必就是很好的合同，因为劳动合同范本是一种示范形式，并不意味着内容的百分比完整和适用，很多企业有其不同于其它企业的特点，但是当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本可能没把这些行业特点体现出来。此外，一些地方的劳动行政部门为了做劳动合同鉴证，要求用工者必须签订自己的签别范本合同，这种做法也是欠妥的。按照《劳动合同法》的条款，把9项必须内容写齐了，然后针对不同员工的不同内容，再增加所需，实际上就是非常标准的合同。

当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本一般都严格按照国家法律内容设定，因此并不能针对企业个性特点设定细节条款，这个合同总体上看是一个对员工更有利的合同，因为它里边约定的工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件，以及职业危害防护，这些都围绕对劳动者的权益保障，往往不能把企业对劳动者的要求写清楚，因此，在履行合同的过程当中就可能产生纠纷，引发的劳动争议就多。从发达国家的情况看，例如美国，其劳动合同都非常的繁琐复杂，内容多的像一本小说，其目的就是为了达到“先君子后小人”的事先约定。

（一）在合同中约定工资条款的策略

对于《劳动合同法》里要求约定的内容，有的时候企业也困惑，比如工资，企业认为在合同中写一个固定的工资数，将来在工作当中去考核员工变化工资就比较麻烦，而且很多企业实现工资保密制（即密薪制），如果不写工资，劳动行政部门检查时会认定违法，而如果写了，企业又认为不利于密薪制。

实际上，《劳动合同法》并没有强行规定劳动报酬必须写成具体数字，因此，妥善的做法是将这些内容写到劳动合同的附件中，例如“详见给员工发的录用通知”，这就相当于把录用通知变成了劳动合同的附件。

很多企业的薪酬福利政策按照岗位职工的级别实行，因此在岗位制度中都写的很清楚，在合同中的劳动报酬里只约定工资按照公司的工资制度执行，这也等于将岗位薪酬福利政策制度变成合同的附件，所以劳动合同里边就不出现工资数额。

（二）、在合同中约定岗位条款的策略

如果劳动合同规定了工作内容，而在将来的工作过程当中，有了一些变动，但合同双方对此协商不能取得一致，用工者就不能让员工去变更工作内容，这对用工单位而言就很麻烦，因此，在劳动合同中约定工作内容，也可以约定工作内容的调整，减少由此带来的后期麻烦。

【案例】

某企业给一员工的劳动合同约定其为某车间的铣工，结果由于另外一车间活特忙，于是让这名员工到另一车间干铣工的活，但这名员工以企业不可以单方改变合同为由拒绝了企业的调动要求。

点评：劳动合同中不应单纯的写岗位名称，而应该将工作内容所包括的都涵盖进去，例如可以使用岗位名称及相关工作的写法，这样就可以为单位临时安排的事寻找到合同依据。

对于工作地点，《劳动合同法》没有执行之前，工作内容可以约定，也可以不约定，但《劳动合同法》执行之后，就要求对此进行约定，例如企业的销售人员该怎么约定，工作地点可能是全国各地，因此就很难有效约定。

【案例】

某企业的一名女中层管理人员，其劳动合同约定的工作地点是本单位，她本人在企业里从事管理工作，但企业由于工作需要派她去出差，这名员工以自己“孩子小、离不开”为由拒绝了企业的出差要求，企业想根据企业制度对其进行处理，结果这名职工拿出劳动合同反驳，使得企业无话可说。

点评：对于工作地点的约定，企业应该把工作当中可能出现的情况事先写全，避免将来产生争议。

《劳动合同法》规定的社会保险该怎么约定？实际上，社会保险是不能约定的，它不是两方当事人的事，而是三方当事人的事，在这个保险关系中，劳动者是当事人，用人单位是当事人，社保经办机构也是当事人，劳动者和用人单位两方约定三方的内容就不妥，因此，社会保险在劳动合同中就显得多余，对此，合同中往往使用“甲乙双方建立劳动合同以后，双方均应该按照《劳动法》的规定，缴纳社会保险费，乙方的个人缴费部分由甲方在工资中代扣代缴”。

对于劳动保护和职业危害防护方面的约定，企业一定要把员工所从事职业的危害及企业采用了什么样的职业防护措施，和这种职业危害可能导致的职业病等内容在劳动合同中写清楚。

【案例】

某员工是喷漆工，但他所属企业在劳动合同里没有写喷漆工的职业危害。有一天，这名员工工作当中发生过错，企业由此要解除与他的劳动合同，这名员工不服，企业于是强行解除了劳动合同，这名员工就去仲裁，员工提出自己所从事的喷漆工作属于有职业病危害作业工作，按照《职业病防治法》的规定，企业应事先将职业病危害告诉自己，而且合同还得告诉自己企业采用了什么样的防护措施预防这种职业危害，因此企业现在不可以解除合同，仲裁是结果企业败诉，原因就是企业没有履行告知义务，就不能解除合同。

点评：对于有职业危害的内容，一定要在合同中写清楚，否则就会影响到解除合同。

第六讲、试用期的正确使用策略

劳动者的单方解除权，必须：

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

用人单位的单方解除权，必须：

在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。

《劳动合同法》规定，同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期，比如有的企业员工合同到期以后，企业要给其改变一个工作，还想继续用他，所以续签合同的时候，就会考虑新的工作内容该员工能否胜任，于是又约定一个试用期，但这种做法并不符合法律规定。

另一种情况是，员工曾经在该单位工作过，后来离职了，若干年以后，该单位又将其返聘回来，这个时候又要签劳动合同，单位认为这么多年这人可能有什么变化，因此想再来一个试用期，但这种做法恰恰违反法律规定。

有的时候，企业会出现这种情况，比如某部门经理离职了，于是从副经理中选出一个人提拔为部门经理，但考虑到能否胜任部门经理工作，于是同员工签订这样一个协议，声明要有3个月的试用，3个月之内还拿原工资，试用合格后工资按部门经理发放，这种协议实际也存在问题，原因是这人在入职时就有试用期了，但这个试用期的重点是工资问题，并不是《劳动合同法》所说的录用问题，因此，企业应将这种情况称为考察期或观察期，以避免出现法律纠纷。

（一）试用期条款的正确制定

【案例】

某大学毕业生找着一个好工作，用人单位是一个非常知名的企业，但这位大学生报到上班以后，签的劳动合同是1年零1天，为什么签1年零1天，因为《劳动合同法》规定一年以上的劳动合同，可以签两个月的试用期，1年零1天就是1年以上，所以他就是2个月的试用期。

不仅是普通企业，甚至也包括一些知名的企业，企业文化虽讲求以人为本，善待员工等等，但为了将试用期延长，就四处投机取巧，只要是合法的都做，而按照《劳动合同法》的规定，1年零1天的合同确实是1年以上，确实可以有两个月试用期，但企业这样做，绝对大大损失了企业文化。

实际上，企业为了让多1个月的试用期，不惜用1年零1天的合同，类似的做法对企业而言是不可取的，而且也体现了企业对法律理解的不准确，一般情况下，国家法律中的数字，本身就有非常准确的所述关系，例如1年以上本意就是说整1年就算1年以上，如果懂得这个基本常识，就没有必要跟员工签1年零1天的合同，签整1年的合同就已经合法了，大家也不会对此有质疑。

可是，如果签订1年零1天的合同，表面上只是多了1天，但员工就会想为什么多1天，一定有目的，这样一想，往往就把企业朝坏处想了，这就是画蛇添足，同样，整3年就是3年以上，也不要签3年零1天。

（二）试用期内解聘员工的操作要点

【案例】

某一企业跟员工签的劳动合同约定了试用期为2个月，结果在这2个月的试用期过程中，企业发现这个员工不符合录用条件，而且企业也获得了相关证据，部门经理于是找人事经理谈，希望赶紧招一个人顶替这人，人事部则回应暂时很难招到人，建议先继续沿用，等招到新人员后马上解聘该员工。

两个月试用期满了以后，人事部还未招到合适人员，由于工作需要，于是部门经理决定延长该员工的试用期，部门经理通知这个员工，告知他的试用期满了，而且告知其不符合录用条件，但是企业愿意给其

机会，不过还得延长试用期两个月，员工同意接着干，结果过了一个月，人事部把顶替人员招好了，部门经理就让这名员工离开。

此时，职工认为，企业延长自己的试用期，在延长期中自己没有工作失误，表现完全符合录用条件，于是提出仲裁，企业举证证明该员工不符合录用条件，但仲裁员最后判定企业做法不合法。

《劳动合同法》规定，一年的劳动合同，最长的试用期不能超过两个月，两个月以后不能再进行延长了，因此，延长部分就不再是试用期，不是试用期的时候，企业举证说明试用期时候不符合录用条件而解除合同，其行为是错误的。因此，对于试用期的把握，必须要按照法律规定，在相关时间内做出取舍。

试用期期间的劳动合同关系没有处在完全稳定的状态，双方当事人通过试用期在考察对方，因此，《劳动合同法》就规定在试用期期间，员工可以提前3天通知企业解除合同，这样对企业的生产经营就减少了人员突然离职的不利，对用人单位而言，法律规定在试用期期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除合同。

企业虽然可以随时解除合同，但是前提是要证明劳动者不符合录用条件，于是在很多试用期解除劳务合同的纠纷中，企业习惯用不符合录用条件为由解除合同，但当员工要求仲裁时，企业并没有自己成文的录用条件，因此，企业在招聘的过程中，应该给对方出示岗位职责或者职位说明书，并将考核方式予以告知，通过这些比较客观的方法去评价员工，最后获得证据，证明员工确实不符合录用条件，才可以随时解除合同而不付补偿金。

三、用培训协议及竞业限制协议管理核心员工的策略

【法律看点】

《劳动合同法》规定：

劳动者单方解除合同一般不需承担违约金。

企业对于核心员工普遍存在管理难度，这是因为《劳动合同法》规定，用人单位不得与劳动者约定违约金，过去很多企业习惯于对关键岗位核心员工约定合同违约金，即假如核心员工在劳动合同履行期间提前离开，就需要付出相应违约金，如此情况下，很多核心员工都在劳动合同里约定了高额违约金，通过这种违约金保证其对合同的如期履行。

（一）依法使用培训协议为员工设定服务期

【法律看点】

《劳动合同法》规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。但下列两种情形除外（即：仅有下列两种情况可以给劳动者设定违约金）：

●单位出资培训并与接受培训的员工约定服务期后，员工违反服务期约定的，可以设定违约金。

●劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。

依照法律程序，如果企业想要要留住员工，就可以通过为员工提供出资培训的方式。

【案例】

某企业招到新员工后，对员工首先要做岗前培训，内容包括企业发展史、企业的发展战略、企业的远景规划、企业的安全生产教育及企业的规章制度，员工接受完培训上岗工作之前，该企业跟员工签订协议，声明企业为员工提供了培训，所以员工要为企业服务至少三年，否则，要为企业支付5万元违约金。

《劳动合同法》规定，企业提供的专项培训指消耗费用的培训，违约金的前提是企业要出资，在上例中，企业并没有花费培训资金，因此，不能以此为由给员工约定服务期和违约金。

【案例】

2008年3月份，在一起劳动争议案件，员工被企业派到外边培训了半年，然后为此签订了培训协议，要求员工为企业服务5年，否则要向企业支付10万元的违约金，结果员工培训之后，工作不到几个月就辞职去了行业竞争对手的单位，企业于是要求仲裁委员审理，仲裁庭调查的时候发现，该员工跟企业确实签

了此合同，而且合同是双方当事人真实意思的表示，程序合法有效，而且企业确实给这员工提供了半年培训，但是培训花了3万多元，而违约金则要10万，企业的这种说法显然是不合理的。

【法律看点】

《劳动合同法》第二十二条规定：

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法》所指的培训费用，可以包括用于培训的相关费用，比如包括国际旅费、租房子费用、生活补贴费用等，但工资和社会保险最好不要算在里边，因为工资是员工劳动的代价，社会保险是国家强制性规定的内容，这两项内容都不属于因为培训才产生的费用，而是有了劳动关系就应当履行的内容。

（二）采用竞业限制协议防范跳槽员工

使用竞业限制条款管理核心员工时，需要注意：

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

【案例】

某企业要求关键岗位员工履行竞业限制义务，在离开企业的一年之内，不能在同行业其他企业工作，结果员工离开这家企业之后去了同行业另一企业工作了，这家企业于是对其提出上诉，仲裁员发现该企业并未在员工离开以后给竞业限制补偿，但企业认为在以前的工资中包含了竞业限制补偿。

但按照国家法律规定，用人单位应在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并且约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿，它要求的是在员工离职以后的竞业限制期限内，按月付竞业限制补偿，因此企业败诉。约定竞业限制，又需要员工履行的情况下，就得付补偿金，否则，就没有办法限制员工在同行业的就业行为。

补偿金应该约定多少合适？《劳动合同法草案》一审稿中曾提出，至少要付员工一年的工资作为竞业限制补偿，但《劳动合同法》正式出台以后，取消了这一说法，也就是说，国家并不通过立法的方式去约定补偿金数额，由此体现法律重点保护低端劳动者的意图，因为高端员工从理论上讲，有足够的谈判能力可以和企业平稳协商，因此不需要设定底线保护，而是由双方自愿约定。

【自检3-1】

第七讲、企业对有过错员工的解除合同策略（上）

很多企业在劳动合同履行过程当中，对一些不太满意的员工，要进行解除劳动合同，员工的劳动合同解除通常分为两类：一类是基于员工本人过错提前解除劳动关系；另一类是员工虽然主观上没有过错，但是企业已经没有必要继续履行劳动合同了，因此也需要提前依法解除和终止劳动合同。

（一）员工出现哪些过错可以被企业解除合同

对有过错员工，在解除合同的时候，应当先找法律依据，《劳动合同法》对此有专门的规定。

【法律看点】

《劳动合同法》第三十九条规定：

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

●在试用期间被证明不符合录用条件的；

●严重违反用人单位的规章制度的；

●严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

●劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

●以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

●被依法追究刑事责任的。

针对“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的情况，企业并不能马上与劳动者解除合同，而是要看这种行为给本企业工作任务的完成造成的影响，如果有严重影响就可以解除合同，如果没有严重影响，则可以对其提出批评，要求其改正，如果劳动者拒不改正，这时企业才可以与劳动者解除合同。

对于劳动者其他用人单位建立劳动关系后造成的影响，如何认定严重与否，法律并没有具体的解释，在实际操作中，就应该在制定单位规章制度的时候规定清楚，同时将这些事先规定在单位内部进行公示，当将来员工出现这种行为的时候，单位就可以拿制度衡量，从而进行相关情节的认定。

对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同”的情况，在日常工作当中也是容易出现的一种情况，例如求职者为了获得订立劳动合同的机会，自己条件明明不够就去外边黑市买一个假的学历证书，或者伪造自己的履历，骗取主管人员然后签订劳动合同，这种欺诈行为就导致了劳动合同无效，单位可以据此解除与其的劳动合同，对于情节严重的，可以构成欺诈，提交司法机关介入，依法追究刑事责任。

【案例】

某公司的一名员工，由于触犯了法律，被判刑一年缓期两年执行，单位据此想跟这名员工解除合同，但这名员工以自己没有被关押为由提出申诉。另一名职工由于轻微违法，被法院审判处以1000元钱罚金，这种情况又算不算被依法追究刑事责任呢？

点评：对于依法追究刑事责任，并不以关起来或不关起来为标准，而是以是否追究刑事责任，既然认定有罪又处以刑罚，执行方式不重要，被依法追究刑事责任的性质才是关键。

对于多数员工而言，以上的案例都很少出现，最为常见的就是上班违反规章制度，单位用得最多的解除条款也是因为员工严重违反单位规章制度，从劳动争议案件统计数字看，全国各个省关于解除劳动合同的争议中，85%的案件都是因为员工被单位以严重违反规章制度为理由而解除，但单位的败诉率也比较高，究其原因，主要是很多单位不太懂得怎么正确的利用员工违反规章制度这一条款去解除合同。

员工严重违反规章制度，如果单位对其不进行处理，对其它人员就很难管理，单位出于

管理的需要，就必须解除与其的合同，但是员工往往不能接受这种解除，原因是这种解除合同企业不需要付补偿金，企业也不需要提前通知，因此员工被解除合同的时候，心里很不平衡，而且被提前结束劳动关系以后，将来很难去别的企业找工作，进而影响到再就业，基于这些原因，员工一定会跟企业打官司。

（二）解聘严重违纪或违规员工的正确方法、操作要诀、程序及注意事项

当员工严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害时，企业可以解除同其的工作合同，但这一条款使用起来非常难。

【案例1】

某员工在工作当中给企业造成了500万的经济损失，企业认为属于严重失职导致，企业依此条款要求解除合同，但是该员工被解除合同以后，要求仲裁，在仲裁的时候，该员工承认自己确实严重失职，而且自己的行为确实导致企业500万的重大损失，但是自己没有任何营私舞弊的行为，而《劳动合同法》该条款中“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，是必须同时具备三个特点，因此用人单位不能因为仅仅严重失职而解除劳动关系。

【案例2】

有一次，某企业的一名保安在值班时，为了保护企业财产，跟歹徒搏斗受伤，按照工伤保险条例的规定，这名保安住院治疗期间，跟临床的人认识了，而且对方是他的老乡，两人很快就成了好朋友，当这个保安治好伤回企业上班以后，他的这个同乡时常过来企业找他聊天。

一天，当这名保安正上班的时候，他的同乡又来了，保安因为要按照厂区管理制度进行巡视，为了不怠慢他的老乡，于是这名保安就擅自带着他的老乡进行巡视，当他们转到某一个车间的时候，他的同乡一眼就看到了这个车间里有很多铜零件，心里边就有了别的想法。

过了几天，这位老乡又来找保安，并告诉这名保安，称自己新交了一个女朋友，可是自己现在没工作，就骗女朋友说在这家公司当保安，他的女朋友不信，于是非要带她到企业来看看，这位老乡想让保安帮忙，要借制服假扮正式职工，代替这名保安值班，而且为此他可以给这名保安500元钱。

保安听自己老乡这么说，而且一听这点事能挣500元钱就答应了，结果有一天，这个保安上班的时候，就给老乡打电话，让其替自己上班，自己则离开了，过了几个小时，这名老乡告诉他自己女朋友走了，然后将制服还给他离开了。

第二天，车间反映丢失了很多铜零部件，价值将近10万，公司于是报案了，公安立案以后，经过侦查，就锁定了这名保安的同乡，当把这位同乡抓到以后，同乡承认这个事就是自己做的，原来他假装要把女朋友带这儿来炫耀自己的工作，结果是借这个便利把这些零部件全部偷走卖掉了，而且盗窃所得已全部挥霍一空了，企业没办法追回这个损失，于是以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”为由解除了跟这名保安的雇佣关系。

劳动争议仲裁委员会或者法院在审查企业解除合同争议的时候，通常要审查企业三个方面的问题：第一，有没有足够的证据证明员工做了严重违反规章制度的行为；第二，规章制度中有没有相应的规定指出这种违纪行为需要解除合同；第三，需要审查解除合同的程序是不是完全合法。这三个方面中，有任何一个方面存在瑕疵，都会导致企业败诉，因此，要规范地解除员工的劳动合同，必须要符合以下三个方面的法律规定：

1．证明劳动者作出违纪行为的证据

2．违纪解除劳动合同的依据——劳动纪律或规章制度

3．解除合同的程序要合法

第八讲、企业对有过错员工的解除合同策略（下）

【案例】

某公司是生产型企业，有一天，某员工在其操作岗位上做了严重违反安全操作规程的事，恰巧被路过的部门经理看到了，部门经理当场就指出来了错误，将员工教训了一通，员工认识到了自己的错误，态度非常诚恳的承认了错误，而且表态以后不再出现类似的事情，部门经理当时也对他讲，按照公司制度规定这种行为应该辞退你。

到了中午吃饭的时候，部门经理跟总经理一起吃饭，边吃边聊，不觉就就聊起了这事，总经理一听，马上跟那部门经理说，这样轻描淡写地训两句可不行，必须按照公司制度去处理。

下午，总经理又给人事经理打电话，要求按规定处理，人事部接到总经理的指示，根据公司制度规定马上解除了与该员工的合同，这名员工不服气，到仲裁委员会申请仲裁。开庭时，仲裁员首先问部门经理这位员工到底做了什么严重违反规章制度的行为，部门经理就从头到尾把自己看到的过程说了一遍，仲裁员跟员工核实，员工却矢口否认，于是仲裁员要求公司出示证据，而部门经理当时路过时并没有别人，也没有其他证据来证明，这个案子企业败诉了。

在本案例中，部门经理路过时看到个员工做了严重违反规章制度的行为，这是一个客观事实，但法律在处理类似案件时所遵循的是“谁上诉、谁取证”的原则，如果双方当事人对各自的主张都不能提供证据，或者提供的证据都不充分的情况下，一般是负有举证责任的一方当事人承担败诉风险，解除劳动合同争议的举证责任，法律直接规定给企业了，因此，当员工否认时，企业就得拿出证据，否则就要承担败诉风险。

企业单方解除员工合同易忽视的程序往往是理由准备不足，因此，在工作当中，企业就得注意建立证据意识，比如部门经理亲眼看到员工严重违反安全操作规程后，就应该让员工写检查，或者将自己的错误写出经过备份，这样才能在仲裁庭作为证据出示。

如果此时员工拒不写检查，也不将自己的错误写出，企业就应该让当时在场的其他员工来做证，如果就一人看到他，员工又不承认，这种情况最好别处理，因为没有证据的一对一处理，实际上必然会败诉。

【案例】

某员工在操作上严重违反安全操作规程，领导于是马上单独跟他谈话，告知对方被解除合同了，并发放了解除通知让员工签字，结果员工不签，而且过了些日子后员工不承认收到过解除通知，此时，领导举不出证据，在劳动仲裁中败诉了。

从管理的角度看，发现员工违纪的时候，一定要先收集好证据，如果不好取证时，就要想法制造一些可以取证的方式，例如在发放解除通知时，应该有第三者在场。

企业对于员工行为的要求，应该明文规定并公示，对于影响正常生产经营秩序或者工作秩序的轻微过错，一般实施内部处罚，比如书面警告、取消享受奖金的资格、取消下一次增长工资的资格等等，但是对于严重违反规章制度的行为，就要解除合同，而这些处理违规的规章制度，按照《劳动合同法》的规定，应该经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平稳协商确定，只有经过了这样的法定程序，规章制度才能在企业内部产生约束力，如果没有经过这样的法定程序，规章制度就会存在问题。

纵观很多企业的劳动争议案件，就是企业把员工的违纪证据出示给仲裁庭，仲裁也认为企业的证据足以认定员工做了严重违反规章制度的行为，但是这种违反规章制度的行为，在企业员工手册中并没有事先说好，员工的律师会认为这些规章制度没有经过民主程序，企业最后只能败诉。

对于一些全国范围内都有分公司的企业，企业认为自己没有职工代表大会，不能组织全体职工讨论，在这种情况下，企业应将制订的制度草案分发到各个分公司，让分公司跟当地员工去征求意见，最后汇总上来1/2以上的员工意见。如果召开职工大会或者职工代表大会，并不一定非得以会议的形式，这只是一个民主程序，完全可以用书面的形式，让大家在纸质材料传阅后签署自己的意见，最后进行汇总。

【法律看点】

《劳动合同法》第四十三条规定：

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

【案例】

某企业员工做了严重违反规章制度的行为，被企业解除合同后，这名员工要求仲裁，在法庭上，企业提供了非常有力的证据，提供了企业的规章制度和相应的处理办法，更可以证明规章制度和处理办法经过了民主程序，但这名员工却提供了与工会主席的谈话录音，在谈话中，员工告诉工会主席自己被企业解除合同了，然后问这件事情工会主席是否知道，工会主席表示自己不知道，就这一段录音，导致该企业败诉。

从案例可以看出，企业在单方解除员工劳动合同的时候，没有事先将理由通知工会，违反了《劳动合同法》的规定，这属于程序不合法，因此，企业必须认真做好每个方面，才能保证立于不败之地。

解除员工的目的不是单纯的让某员工走人，而是要通过违例事件杀一儆百，教育其他职工，因此这种做法要慎用。如果企业违法解除员工劳动合同，我国法律规定的法律责任是：

【法律看点】

《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同的经济补偿金标准的两倍，向劳动者支付赔偿金。

第九讲、企业对非过错员工的解除合同策略用人单位单方解除非过错性员工时，我国法律规定：

【法律看点】

《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

●劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

●劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

●劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（一）企业对哪些员工使用非过错解除条款解除合同

非过错员工解除合同时，企业要向员工支付经济补偿金，补偿金的支付标准是按照工作年限，每满一年付给一个月工资。

对于劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，企业一开始不能解除合同，这时候劳动者享有医疗期的权利，医疗期的长短国家有专门的规定，总的原则是在企业工作年限越长的医疗期越长，工作年限越短的医疗期越短，最短的医疗期是3个月，最长是24个月。

对于劳动者不胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍然不胜任的情况，《劳动合同法》并未包括消极怠工者，而是指员工的客观能力达不到，对于这种情况，《劳动合同法》规定企业必须善待之，不能马上与其解除合同，而要经过培训或者调整岗位，如果还不能胜任，就可以解除合同了。这种解除合同，由于劳动者主观上没有过错，因此企业要付补偿金给员工。

对于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，员工没有过错，企业也没有过错，只是由于客观重大变化导致劳动合同无法履行，例如企业转产后部分岗位撤销等等，企业不能给员工调整新的岗位，企业仍要向员工支付补偿金，提前30天通知。

（二）怎样与不胜任工作的员工解除劳动合同

解除不胜任员工劳动合同，必须注意要达到劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的要求。因此，这隐含以下四个程序：

（一）衡量不胜任与否的标准

（二）证明不胜任

（三）培训或调整岗位

（四）再一次证明不胜任

在实际中，由于劳动者不胜任工作，经过培训或者调整岗位仍然不胜任的争议，企业败诉率也比较高，原因就是企业的举证责任太重，很多企业没有完善成文的员工岗位胜任标准，

对于是否胜任只是参考大众标准确定，或者由管理者自行认定，因此肯定会败诉。《劳动合同法》对此条的举证要求，实际是要求企业增加管理成本，把很多基础工作做好，给员工设定的岗位要规定好岗位职责，有岗位描述、职位描述、职务说明书等明晰的制度，工作业绩有客观的衡量标准和考核体系。

企业任何一个环节做得不充分，都会导致败诉，由此可见，《劳动合同法》所规定的企业单方解除员工劳动合同，对于企业的要求比较苛刻，这就是很多企业不愿意多签无固定期限合同的原因。

对于员工不胜任工作而被解除合同，并不是所有的岗位都可以很好地使用这个条款，比如对于有定额的工作岗位，用这个条款比较适合，但对于无定额的工作岗位，比如前台、人事部助理等等岗位，客观的量化衡量指标太少，考核95%以上都是主观判断，这就很难服人，而且企业也很难举证，遇到纠纷就很容易败诉。

【自检4-1】

按照法律对有过错员工的解除合同的规定，企业必须要做出符合以下三个方面的行为，即：第一，证明劳动者作出违纪行为的证据；第二，有违纪解除劳动合同的依据——劳动纪律或规章制度；第三，解除合同的程序要合法。做好这三方面工作才可以解除有过错员工的合同，请按照以上三步写出您的工作程序。

第一步：

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第二步：

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第三步：

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一、企业裁员策略

《劳动合同法》第41条，俗称裁员条款，即有下列情形之一，企业可以裁员：

【法律看点】

《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

●依照企业破产法规定进行重整的；

●生产经营发生严重困难的；

●企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

●其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

其中第四条条款没有特指哪种情况，属于兜底条款。

企业在符合哪些条件的情况下可以实施裁员？

第一种情形的企业依照《破产法》进行重整，实际上就是企业已到了死亡的边缘。第二种情形生产经营发生严重困难，这必须得符合本地区规定的困难企业标准，达到这个标准才算生产经营发生严重困难。第三种是企业转产，重大技术革新，或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍然需要裁减人员的，对于经营方式调整变成的富余人员，原来的岗位没了，企业要在企业内部再找其他的岗位去安置，如果变更达不成一致，才可以解除合同，因此企业要拿证据证明经变更劳动合同后仍然需要的才可以裁员。

一些企业在裁员的时候不注意程序，裁员之前没有听取职工的意见，也没有将裁员的方案报告给劳动行政部门，最后导致仲裁败诉，企业觉得很委屈，企业认为报劳动行政部门审批太麻烦，这些程序浪费很多时间，这实际也是对法律的理解失误。将裁减人员的方案报告给劳动行政部门，即要求把裁员方案递交给劳动行政部门，不需要征得同意，劳动部门没有权利批准或不批准。

合法的裁员程序是：第一，提前30天向工会或者全体职工说明情况；第二，听取工会

或者职工的意见，这一点可以组织意见讨论会来完成；第三，把裁员的方案递交给劳动部门，接下来，企业就可以进行裁员了。

患病及怀孕等弱势员工的特殊保护

对于在工作的时候发生工伤，工伤以后丧失劳动能力或者部分丧失劳动能力，或者员工生病而在家长期享受医疗，女职工孕期产期、哺乳期的状态，这些员工相对于正常员工属于更弱势的一部分群体，因此法律对这些弱势员工有特殊保护，法律对部分弱势员工特殊保护的相关规定如下：

【法律看点】

《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

《劳动合同法》规定，劳动合同期满，有上述情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

对于劳动合同期满，有上述情形之一的，合同也不可以由企业立即终止，而应当续延至相应的情形消失才能终止，这也是对弱势群体的一种特殊保护，比如医疗期未满的职工，合同到期了，此时企业就不能立即终止劳动合同，而要等到医疗期满以后才能终止。

对于距离退休年龄不足5年，并且在企业已经连续工作15年的老职工，合同到期也不能立即终止，而应顺延到退休年龄，同样的，对于怀孕的女职工，合同到期也必须续延到哺乳期满。

（一）怎样正确理解和应用对弱势员工的劳动合同限制解除规定

【案例】

某IT企业的一名女职工怀孕了，企业为了关照这名女职工，就让她为部门其他的人帮忙打下手，这名女职工一开始也挺主动，半年以后，她的肚子越来越大，同部门的员工没人敢再用她了，于是她整天没事，坐着上网看新闻，有一天在网上乱逛的时候，逛到一个黄色网站，自己看完之后还把一些图片下载了传给其他同事看，同事们传来传去，整个计算机软件开发公司，大家都不编程序了，而是整天在看黄色照片，企业调查后证实是这名怀孕女职工传播，于是按照企业制度规定，（该企业管理制度中有一条款，在工作时间传播淫秽图像或图片属于严重违纪），对这名怀孕女员工解除了劳动合同，这名女员工不服，要求仲裁，但是仲裁的结果仍旧是她败诉，于是女员工又去法院起诉，最后法院的两审结果也是企业胜诉。

点评：《劳动合同法》规定，对弱势群体的法律保护，限制企业用《劳动合同法》第40条和第41条的规定解除合同，但是不限制别的条款解除合同，第40条和第41条是非过错员工解除合同条款，而如果员工严重违反规章制度，企业仍可以解除合同，因此，该某IT 企业引用了《劳动合同法》第39条的规定实施解除劳动合同。

第十讲、解除或终止合同补偿金的支付策略怎样正确理解和应用对弱势员工的劳动合同终止保护规定

【案例】

某企业的一名女职工怀孕以后，正好赶上企业业务压缩带来的机构精简，由于效益不好这个女职工所在的部门就是一个收缩的部门，企业决定收缩以后原来的25名职工只留10人，结果这名怀孕的女职工也在裁员人员名单中，此时企业也明白《劳动合同法》的规定，于是企业让其他裁员员工都走后，告知这名

女员工，企业愿意在国家规定的补偿金以外再加5个月工资而协商解除合同，这名女职工一听，公司确实没什么事可干了，这是事实，她自己也能理解，而且她认为公司除了给她法定的补偿金以外，又加了5个月工资，于是就同意跟企业签定了解除合同协议。

这名女职工回家后，她的老公却不同意她的做法，于是这位老公又带着女职工来找企业，坚决要求企业必须收回解除合同，于是企业又将协商解除合同协议撕了，然后让这名女职工继续上班，过了两个星期，这名女职工生病了，于是就享受医疗期，3个月医疗期满后，这名女职工仍不能上班，企业按照《劳动合同法》第40条第一项的规定，以医疗期满不能从事原工作且又不能从事另行安排工作为由解除合同，企业给这名女职工发了解除合同通知书，通知解除合同并发放补偿金，这名女职工的老公就提起仲裁，要求恢复劳动合同继续履行，结果企业败诉。

点评：在本案例中，企业在最初的裁员中，已跟员工协商一致并签署了解除合同协议，给她法定补偿金外加5个月工资，这时候这名女职工和她老公要求企业收回员工时，企业是可以坚持不收回的，因为《劳动合同法》规定，双方当事人协商一致，可以解除合同，这个条款是写在《劳动合同法》第36条，而《劳动合同法》对于弱势群体员工的保护，只是限定在第41条和第40条，因此，协商解除成功是完全合法有效的协议，完全可以依法解除合同。

在后来的裁员中，这名女职工员虽然医疗期满，不能胜任工作，也不能从事另行安排的工作，但她现在处在受特殊保护的状态，解除的法条是不可以用在弱势群体身上的，因此企业不能将其解除合同。

【案例】

某单位部门经理有一天发现，这部门所有员工下个月合同整体到期，都需要续订，于是他就找人事经理商量，提出自己部门有几个员工表现不是很好，不想续签合同了，而对于表现好的员工想把合同期限签长点，人事经理要求这名部门经理提供自己认为表现好和表现不好员工的名单，准备到时间后具体实施，恰在此时，部门经理不想续签合同的一名女职工向人事部递交了怀孕证明，人事经理马上跟部门经理商量，考虑到当前这个人不能终止合同，于是两人就根据这名女职工提交的化验单和B超推算其哺乳期时间，然后跟这名女职工续签了到她哺乳期满的合同（两年合同）。

签完合同过了1个月，新的合同开始履行，可这名女职工做了人工流产，部门经理听说后，感到很生气，认为这名女职工是故意为了续签合同而怀孕，部门经理找人事经理商量，希望此时终止合同，但此时合同已开始履行，而且该员工并无工作过失，因此不能终止合同。

部门经理提出，如果在当前合同期满之前，这位女职工又再次怀孕，企业就还得续签到哺乳期满，而新的合同履行后，这位女职工又再次人工流产，周而复始地用这个办法，这不是成了无固定期合同吗？

企业为什么有这样的困惑？主要是对于法律的基本概念没有真正的了解清楚，在一个不完全正确的理解基础上，给员工留下了可以钻的空子，《劳动合同法》规定，怀孕的女职工合同到期的时候，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，续延不是续签的概念，而是对上一个合同进行顺延，维系上一个合同继续履行，并不是续签新的合同，因此，本案例中，在该女职工劳动合同到期时，企业可以理直气壮的表达自己观点，给其发一书面通知，告诉她劳动合同到期，公司决定不再续订，同时根据《劳动合同法》的规定，不立即终止合同，而将原有的合同续延到受保护的状态消失后就终止合同，这样，当该女职工流产之后，不再受保护状态，劳动合同就可以终止。

同，征得员工同意以后，达成解除合同协议，这种情况企业要向员工支付解除合同经济补偿金，但是如果是员工提出来要解除合同，后来征得企业同意以后离开，企业就不需要付员工

经济补偿。因此，协商解除合同要看具体是谁先提议。

从表格可以看到，按照《劳动合同法》第39条规定，基于员工过错而解除劳动合同的情形，不需要付补偿，从立法的角度讲，这是对员工过错的惩罚，但是如果员工非过错，企业利用《劳动合同法》第40条规定解除合同的时候，就要向员工支付解除合同补偿金，因为法律认为这种情况解除员工的劳动合同，是对企业有好处，员工没有过错，因此就得善待职工，裁员也一样，员工没有任何问题，完全是企业的问题，因此企业要进行补偿。

【自检5-1】

请按照合法的裁员程序，设计一个比较妥善的裁员实施方案。

第一步：

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第二步：

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第三步：

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一、正确支付劳动合同解除或终止补偿的策略

（一）哪些情况下的劳动合同解除或终止需要企业付补偿

【法律看点】

我国法律规定，对于解除或终止合同经济补偿金的支付标准为：

●经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；不满六个月的，支付半个月工资，六个月以上的，按一年计算；

●劳动者月工资高于当地社会平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准只按社会工资三倍的数额支付。

●《劳动合同法》实施之日仍然存续的劳动合同在实施后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法实施之日起计算；实施前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

断：对于合同期限届满以后任何一方当事人都不想续订而终止合同，不需要支付补偿金。企业或者员工两方当事人建立劳动合同关系以后，在履行过程当中，任何一方当事人死亡，或者丧失法定资格了，对方没办法继续履行合同的终止合同，比如员工到了退休年龄、企业由于生产经营不善，最后破产倒闭了或者解散的情况，都是劳动合同终止，这种情况要看是谁的原因导致的合同终止，如果是基于企业的原因导致合同终止，企业要向员工付补偿金，但是如果基于员工个人原因致使合同终止，企业就可以不付补偿金。

【案例】

某私营企业老板公司有一个非常优秀的员工，去年工作业绩非常突出，年终绩效考核得了第一名，拿到了全公司最高的年终奖金，结果在春节之前发了奖金，春节之后，他的合同到期，这位老板跟这名员工终止了合同，所有公司员工都感到惊讶，有些跟老板关系不错的下属就问老板原因，老板说没有原因。但问的人多了以后，这位老板也觉到纳闷，于是咨询律师他的做法在法律上有问题，为什么这么多下属都问