P2P相关概念介绍及法律风险研究

P2P法律风险防范

FK/ -2015-2

一、自融的概念分析及法律风险

目前并没有法律法规或其它官方文件对什么是自融作出定义，也没有专家学者对自融作出一个准确的定义。目前，从网上查到的关于自融的定义有：所谓自融就是有自己的实体的企业老板来线上开一个网贷平台，从网上融到的资金主要用于给自己的企业或者关联企业输血；“自融”是指有资金需求的主体通过网贷平台向投资者直接融资的行为，并将融得的资金用于自身或关联企业的投资、经营。这两个定义还很粗糙，更加周延的关于自融的定义，有待官方的出台。

目前国家对P2P平台是否可以自融并没有明确的法律规定。自融不是一个法律概念，自融是一个概括性的概念。法律法规并没有规定自融为违法或犯罪，事实上因为自融是一个概括性的概念法律，所以也无法明确给其定性。但自融行为与许多法律条款相交叉，如操作不当，会违反具体的法律条款，如非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪等。也就是说并不能单纯认为自融是违法或犯罪，如自融行为触犯了具体的法律条款，才会构成违法或犯罪；没有违反，则不构成犯罪。央行和银监会的相关负责人都表示平台应保持其中介性质，从这点来看监管层是反对平台自融的。

“自融”的关键在于自己控制一家平台，通过不断发标，以吸引资金源源不断的流入，为自己融到想要的资金，想要多少额度，就发多少项目。P2P平台为自己的母公司或关联公司投放假标，或放宽母公司或关联公司的审查条件，或平台将融资款项投放给母公司或关联公司等行为均属于自融，而且以上三种行为都违反了具体的法律条款。然而，P2P平台的母公司或关联公司通过平台发放真标，P2P平台也切实尽到了居间人的义务，这种行为属于自融吗？从现有定义来看，可能属于自融。但这种自融是违法行为吗？个人认为根据法不禁止即可为的私法自治原则，在新的监管规则没有出台的情况下，这种行为是合法的。

二、P2P资金池介绍及法律风险

简单来说，把资金全部汇集到一起，形成一个像蓄水池那样的储存资金的账户，这就是资金池。P2P平台的本质是中介平台，每一个项目的借款人、投资人要与项目相对应，这样会形成借款人与投资人之间真实的借贷法律关系。而资金池模式，则完全偏离了平台的中介性质，可能违反相关法律法规。

P2P资金池模式有两种典型的种运营方式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配。这两种模式在实际操作中，借款人的资金都会在平台产生沉淀，形成资金池。这两种方式中P2P平台都有归集公众资金的行为，如果达到非法吸收公众存款罪的立案标准，则会构成非法吸收公众存款罪。同时，如果P2P平台用资金池的资金投资或用于母公司或关联公司，则成为自融，并不影响构成非法吸收公众存款的成立。

目前很多P2P行业采用线下债权转让模式，也是一种变相的资金池模式。债权转让模式是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而是通过第三方个人先行放款给资金需求者，再由第三方个人将债权转让给投资者。其中，第三方个人与P2P网贷平台高度关联，一般为平台的内部核心人员。虽然这个过程中，投资人的资金都进了某个个人的账户，而不是平台账户，但也属于变相建资金池。债权转让模式收到的争议较大，有观点认为债权转让模式涉嫌变相吸收公众存款。本文认为，此问题的关键在于：这些资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务关系，是一种信息对称的双方认可的价值交换；从相反的角度看，转让双方是否形成新的存款、债务关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为。通俗来讲，就是专业放贷人是采取一下那种方式：1、先获得投资人借款，然后拿借款去放贷，2、先进行放贷，然后将已经形成的债权进行转让。如采取第一种方式则是“吸收资金”，达到一定规模可能构成变相吸收公众存款；如采取第二种方式则是正常的债权转让。

资金池本身并不违法，但P2P平台搞资金池模式很容易构成非法吸收公众

存款。关于资金池，央行和银监会的相关负责人都表示P2P平台不得搞资金池模式。从这一点来看，监管层对P2P的资金池模式是持否定态度的，今后出台的P2P监管规则有很大可能禁止资金池模式。

三、非法集资相关概念介绍及平台可能面对的法律风险

非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

非法集资也是以一个概括性的法律概念，非法集资包括非法吸收公众存款、集资诈骗、欺诈发行股票、债券和擅自发行股票、公司、企业债券。其中P2P

平台主要可能涉及到非法吸收公众存款和集资诈骗。根据非法吸收公众存款和集资诈骗情节的轻重，可以判定是否构成犯罪。不构成犯罪的，由人民银行进行处理，构成犯罪的，由人民法院定罪处罚。央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定：一、是上文提到的两种典型的资金池运行模式，这类模式涉嫌非法吸收公众存款；二、不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资股票等市场，有的直接高利贷出，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。但如果平台尽到了自身的审查义务，且从表面上无法判断借款人涉嫌非法集资，后续即使借款人被认定非法集资了，也不应该由平台承担法律责任；三、是典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前

期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营（即自融），有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

四、案例分析

（一）非法吸收公众存款罪案例--东方创投案

东方创投平台采取的是借新还旧的自融模式，该案最终以非法吸收公众存款罪结案。在该案中，东方创投平台有一下特点：1、平台不断发布假标，吸收借款；2、东方创投并没有真正的进行第三方资金托管。东方创投对投资者长期以“本息保障”、“资金安全”、“账户安全”进行公开宣传，实际上，平台募集资金都是投资人直接打款至邓亮的私人账号，或者打款至第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号，具体投资款均由邓亮个人支配，返还本息程序则相反；东方创投的账户体系中，投资人的资金直接进入平台，最终更是进入平台实际控制人个人的账户；3、平台收取的借款最终用于邓亮的控制企业的生产经营。

在整个自融的过程中，东方创投一直是有归还借款的意愿的，这也是此案被定性为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的原因所在。后资金链断裂导致邓亮无法还款，最终案发。根据判决书内容，被告人邓亮（法定代表人）因非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；被告人李泽明（运营总监）因非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。

天力贷案也以非法吸收公众存款罪结案。

（二）集资诈骗案例--网赢天下案

2013年4月上线的深圳网贷平台网赢天下，运营四个月累计成交额高达7.8亿元，但是8月即宣布停业，之后无法偿还投资者的借款。网赢天下的实际控制人钟文钦搭建平台的目的是自融。网赢天下案有以下特点：1、发布假标，吸引投资者投资；2、没有进行资金托管，借款多直接或通过第三方支付平台间接

流向钟文钦个人账户；3、利息非常高，有的年利率甚至高达40%；4、与平台合作的多家担保公司由钟文钦实际控制，上述担保公司并无偿还投资人借款的能力。

检察院将网赢天下案定性为集资诈骗，并以集资诈骗罪对相关犯罪嫌疑人提起公诉。该案还在审理进程中，具体的罪名认定还有待法院判决。目前该案主犯钟文钦在逃，被警方通缉，另案处理。以现有的信息来看，钟文钦在集资的过程中实际上没有还款的能力，此案以集资诈骗罪结案的可能性较大。

优易网案最终被检察院以集资诈骗罪提起公诉，目前尚未结案。从该案的犯罪嫌疑人将借款用于个人投资，归还个人债务来看，该案以集资诈骗结可能性较大。

北京金钥匙金融服务外包有限公司

二0一五年四月十三日

抄报：郭兵文总裁、杨志超总经理

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起草人：廖强审核、批准人：杨志超总经理